Fallos Públicos Nº 47 • Junio de 2014 ISSN: 0718-2090 www.lyd.org

Aumento del GES en Planes de Isapres: Negativo Precedente Los fallos de las Cortes de Apelaciones abren un escenario de incertidumbre regulatoria en esta materia, y que de prosperar en la Corte Suprema, podría incentivar una litigación equivalente a la que se ha producido respecto de los recursos frente a alzas de los planes de Isapres.

En días recientes, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol Nº 92.615-2013, acogió un recurso de protección presentado contra la Isapre Consalud S.A. por parte de un afiliado, sosteniendo que el alza al precio de su plan de Isapre por el aumento de la prima de las garantías explícitas de salud (GES) era ilegal y arbitrario, lesionando sus derechos constitucionales. Esta sentencia de la Corte, junto a cuatro mil equivalentes, se aparta del precedente que en esta materia había fijado recientemente la Corte Suprema1. Y si bien el Máximo Tribunal deberá pronunciarse en sede de apelación, los fallos de las Cortes de Apelaciones abren un escenario de incertidumbre regulatoria en esta materia, y que de prosperar en la Corte Suprema, podría incentivar una litigación equivalente a la que se ha producido respecto de los recursos frente a alzas de los planes de Isapres, los que como sabemos, llegaron a más de 150.000 en 2013, judicializando, en la práctica, un sector que aún no encuentra un marco regulatorio estable entregado por el legislador, a la espera de lo que determine la Comisión de expertos que ha sido convocada para estos efectos.

1. Recurso de protección El artículo 20 de la Constitución Política de la República (CPR) establece que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en determinados numerales del artículo 19, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar 1

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la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. ISSN: 0718-2090 www.lyd.org

El recurrente sostiene que el acto es arbitrario desde que se ha ejercido la facultad legal concedida por el artículo 206 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, en forma caprichosa y antojadiza, en razón de que no se ha justificado ni señalado cuáles son las causas objetivas para aumentar el precio de las GES.

2. Argumentos del recurrente y recurrida Un afiliado de la Isapre Consalud S.A. deduce recurso de protección por la conducta que se considera ilegal y arbitraria de aumentar el precio pagado por las Garantías Explícitas en Salud (GES) del contrato de salud que los liga. El recurrente expone que el día 31 de mayo de 2013, a través de publicación en el Diario Oficial de la Circular IF Nº 190, emitida por la Superintendencia de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, se impuso que a partir del 1 de julio de 2013 se hará efectiva el alza del precio a pagar por concepto de Garantías Explicitas en Salud, por haberse incorporado 11 nuevas patologías. El recurrente sostiene que el acto es arbitrario desde que se ha ejercido la facultad legal concedida por el artículo 206 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 de 2005, en forma caprichosa y antojadiza, en razón de que no se ha justificado ni señalado cuáles son las causas objetivas para aumentar el precio de las GES. Y además, es ilegal, ya que al ser una facultad extraordinaria debe ser interpretada de manera restrictiva, por lo que desde esta perspectiva existe una infracción al artículo 1545 del Código Civil. Por lo tanto, el aumento de precio planteado constituye privación, perturbación y amenaza de la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 CPR. Por su parte, la recurrida solicita el rechazo de la acción cautelar intentada, sosteniendo que la normativa vigente supone que al momento de dictarse un decreto que establece una versión de GES, cada Isapre debe revisar qué ocurrió con el precio anterior, es decir, si alcanzó a cubrir los costos, atendida no sólo la definición de los problemas y prestaciones incluidas, sino la frecuencia efectiva en que dichas prestaciones fueron usadas, y estimar cuál es el precio que le permite cubrir los costos de las nuevas patologías que se incorporan al GES, para el período de vigencia del nuevo decreto. Asimismo, la recurrida argumenta que se realizó una evaluación del costo GES, estableciendo un nuevo precio, teniendo como antecedente el estudio realizado por una consultora especializada, esto es, el nuevo precio fijado no proviene de la arbitrariedad o el acaso, sino del resultado de un análisis técnico detallado y cuidadoso.

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3. La sentencia

Para la Corte cabe considerar que el derecho a la protección de la salud se encuentra consagrado constitucionalmente, siendo deber del Estado proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de ésta.

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Comienza la sentencia estableciendo que el alza del rubro nominado AUGE/GES, incluido en el plan de salud del actor se inserta en el marco legal acorde lo expresamente reglado en la Ley 19.966 y DFL N° 1 de Salud, siendo la primera la que incorpora las Garantías Explícitas Salud en nuestra legislación, refiriéndose el segundo a la determinación del precio de tal ítem (considerando 4°). Sin embargo, para la Corte cabe considerar que el derecho a la protección de la salud se encuentra consagrado constitucionalmente, siendo deber del Estado proteger el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, debiendo también garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, correspondiéndole a cada persona el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea estatal o privado (considerando 5°). Para este tribunal, el pacto por el cual el particular se acoge a una institución de salud previsional se inserta en la normativa fundamental, siendo en este entendido que su contenido debe adecuarse a los principios, derechos y garantías que informan y se consagran en la referida Carta; no advirtiéndose que así sea cuando ésta actúa unilateralmente, en cuanto institución, prevaliéndose de una facultad suministrada por la ley, para en la práctica, condicionar el acceso del particular contratante a los derechos garantidos por la Constitución, situándolo en un estado de indefensión (considerando 6°). Así, lo esperado del acto empresarial que se reprocha es su razón suficiente, en el enmarcado fundamental en que se sitúa su desempeño, razón que no se avista en el comunicado de alza del rubro GES por el que se recurre, mismo que se limita a poner en conocimiento del actor que el nuevo precio a partir del 1 de julio de 2013, con motivo de que este año las Garantías Explícitas en Salud (AUGE/GES) incorporan a su cobertura 11 patologías nuevas, mejorándose 56 de las existentes completando un total de 80 condiciones de salud garantizadas (considerando 7°). Para la Corte se trata de una información que no satisface ni remotamente el por qué del alza específica que se dispone, advirtiéndose claramente que la decisión carece de la fundamentación mínima requerida para su legitimación, en el contexto de los derechos esenciales a los que debe protección y en el respeto a la autonomía individual de la contraparte, apareciendo dichas circunstancias bastantes para connotar de arbitrario el acto (considerando 7°).

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La causal que autoriza la Concluye lade Corte acoger el revisión una recurso dado que existe sentencia una actuaciónfirme arbitraria que se estructura condenatoria como contempla causa eficiente de agravio a el caso en que con las garantías constitucionales a la posterioridad precedentemente sentencia se descubra explicitadas, debiendo algún antecedente procederse a la enmienda,que al restablecimiento del fuera de tal naturaleza imperio del derecho, lo que que baste se traduce enpara el caso en dejar sin efectolaelinocencia alza del establecer precio de la prima del condenado. AUGE/GES.

También cabe considerar la variación del precio entre los diversos operadores en el sistema, variaciones que desde el porcentaje cero se elevan hasta el 98,2 %, evidenciándose un trato desigual respecto de quienes están en situación de iguales, a saber, afiliados al régimen de salud regulado por el DFL N°1, sujetos a una cobertura que en el ítem en trato, comprende idénticas patologías y prestaciones, de aquí que al afiliado se le deba clara razón y estricta rendición, tomando en consideración que no resulta posible dilucidar si el mayor costo se ajusta a la ampliación predicada, si la proyección justifica el alza en cuestión, si el cobro pretérito se aplicó a la arista en revisión o finalmente si los valores solo se tradujeron en utilidades para el prestador (considerando 8°). En definitiva, va concluyendo la Corte, al no haberse explicado en un estándar de suficiencia, los motivos del mayor precio fijado para la arista en mención -rubro AUGE/GES de los actores- resulta inconcuso que el ejercicio de aquella facultad legal, en razón de su falta de sustento, se presenta carente de legitimidad; y así estructurada, se erige como una actuación arbitraria que agravia derechos fundamentales protegidos constitucionalmente (considerando 9°). En efecto, para la Corte ello vulnera tanto el derecho de propiedad de los recurrentes como el derecho a la libre elección del sistema. Así, infringe el artículo 19 N° 24 CPR, desde que incide directamente en su patrimonio, menoscabándolo al tener que soportar el incremento injustificado del costo de su plan de salud, tornando más riesgosa su permanencia en el sistema. Ello en cuanto también la actuación de que se trata perturba, atenta y amenaza el ejercicio de su derecho a elegir el sistema de salud contemplado en el inciso final del N° 9 del artículo ya mentado de la Carta Fundamental, en cuanto pueden verse condicionados a abandonar la Isapre a la que se encuentran afiliados quedándoles vedada la libre elección (considerando 9°). Concluye la Corte, acorde a lo razonado, acoger el recurso dado que existe una actuación arbitraria que se estructura como causa eficiente de agravio a las garantías constitucionales precedentemente explicitadas, debiendo procederse a la enmienda, al restablecimiento del imperio del derecho, lo que se traduce en el caso en dejar sin efecto el alza de precio de la prima AUGE/GES, incluida en el plan de salud del recurrente (considerando 10°).

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4. Voto disidente La sentencia fue acordada con el voto en contra del Abogado Integrante Sr. López, quien fue del parecer de rechazar el recurso, sosteniendo, que no estamos ante un acto ni ilegal ni arbitrario por parte de la recurrida.

El fallo analizado se opone al precedente generado por jurisprudencia reciente de la tercera sala de la Corte Suprema que estableció que si bien el aumento de los precios de las GES, tratándose de salud privada, son decididos por las Isapres, ello se efectúa de acuerdo a criterios reglados por el legislador y con dependencia a una mayor y mejor cobertura.

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En primer lugar, dado que de acuerdo al artículo 12 de la Ley N°19.966, al iniciar el proceso destinado a establecer las Garantías Explícitas en Salud, el Ministerio de Hacienda fija el marco de los recursos disponibles para su financiamiento en el Fondo Nacional de Salud y el valor de la “prima universal” fijado en unidades de fomento al que deben ajustarse dichas garantías (considerando 1°), queda claro que en la aplicación del denominado sistema GES, los contratos celebrados entre las Instituciones de Salud con sus cotizantes, en encuentran “intervenidos” por el Estado, al fijar políticas de carácter público que deben respetarse. En consecuencia, se puede -con certeza- excluir la ilegalidad en el proceder de la recurrida, pues es un hecho claro y no discutido, ni siquiera por el recurrente, que las ISAPRES, están autorizadas por la ley para actuar como lo hizo en el presente caso la recurrida (considerando 2°). Descarta asimismo, en segundo lugar, la arbitrariedad de la recurrida sosteniendo que, a su juicio, debe analizarse si la suma es significativamente superior a la Prima Universal fijada por el Ministerio de Hacienda. Para el disidente se debe tener presente que el vocablo “significativo”, adjetivo que según el uso general, (artículo 20 del Código Civil), es sinónimo de “tener importancia” y significativamente, de acuerdo al diccionario de la Real Academia significa “de un modo significativo”. De este modo, al exigir el legislador que el costo esperado individual no sea “significativamente diferente” conduce al estudio de una calidad diferenciadora, esto es, por ejemplo, significativamente mayor, que sobresalga, que tenga importancia; significativamente menor, que llame la atención, es decir no igual o parecido. Así, para este juez, del análisis comparativo entre el valor de la prima universal, del valor cobrado por la recurrida y la diferencia, se desprende que la diferencia no puede ser considerada significativa descartándose la arbitrariedad (considerando 3°).

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La FICHA*: causal que autoriza la Rol N° 92.615-2013, de 23 de mayo revisión de una de 2014: Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de sentencia firme Apelaciones de Santiago. Voto disidente redactadocontempla por el Abogado condenatoria Integrante Sr. López. el caso en que con posterioridad a la sentencia se descubra algún antecedente que fuera de tal naturaleza que baste para establecer la inocencia del condenado.

En esta misma línea, el disidente sostiene que el argumento en torno a que existiría arbitrariedad producto de la falta de información pormenorizada por parte de la Isapre respecto los motivos por los cuales subió el precio del GES, no resulta aceptable, por cuanto es un hecho no discutido que en la cobertura GES se incorporaron once nuevas patologías por lo cual el cotizante ha visto reforzada su cobertura de salud, de manera que de acuerdo a la Ley N° 19.966 es evidente que el costo GES debe subir. Si el recurrido ajustó el costo del GES de acuerdo a los parámetros dados por la autoridad, resulta imposible calificar su proceder como arbitrario (considerando 4°).

5. Conclusión El fallo analizado (representativo de un conjunto de fallos dictados en esta materia), no sólo es per se negativo, y podría tener consecuencias sistémicas si la Corte Suprema no revierte la decisión, sino, precisamente, se opone al precedente generado por jurisprudencia reciente de la tercera sala de la Corte Suprema que estableció que si bien el aumento de los precios de las GES, tratándose de la salud privada, son decididos por las Isapres, ello se efectúa de acuerdo a criterios reglados por el legislador y con dependencia a una mayor y mejor cobertura, siendo además relevante el que los diferentes precios para el otorgamiento de las GES a sus beneficios se relaciona, entre otras cosas, con las particularidades de sus carteras de clientes que difieren unas de otras. Ello es relevante dado que la Corte entiende el problema de los riesgos involucrados, como asimismo la naturaleza jurídica del contrato de salud: un seguro privado. Lo anterior implica que deben respetarse las reglas que entrega el legislador en cuanto concede libertad a las Isapres para fijar el precio, pero en condiciones que no conlleven discriminación y luego de estudios y análisis destinados a definir el precio adecuado, todo lo cual se ha cumplido en este caso. 1

Ver Fallos Públicos N° 43 de enero de 2014. Disponible en: http://www.lyd.com/wpcontent/files_mf/fp43isapresygesprecedentecorrectoenero201412.pdf

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