UNIVERSIDAD DEL MAR ESCUELA DE TRABAJO SOCIAL LA FLEXIBILIDAD LABORAL DESDE UN PUNTO DE VISTA SOCIOJURÍDICO El fenómeno de la flexibilidad laboral obedece a la idea, defendida por amplios sectores productivos de la población, de que, al relativizar el carácter tutelar del derecho del trabajo es posible asegurar un mejor comportamiento del empleo desde una perspectiva macroeconómica. En otras palabras, flexibilizando barreras legales de proteccionismo laboral las empresas producirían más y mejor, generando, por tanto, más y mejores posibilidades de empleo. Así, el argumento de fondo de la flexibilidad laboral supone que al mejorar la productividad se provoca una mejor condición de empleo, incentivando, además, la generación de nuevos puestos de trabajo. Este planteamiento (que se ya se ha materializado en gran parte de los países desarrollados) parte del análisis que indica que la vieja normativa proteccionista − tutelar del trabajador ya no se ajusta a los requerimientos de la economía globalizada. Que dicha normativa impide, en la actualidad, el desarrollo de la economía y el empleo. Que al liberar barreras jurídicas (por ejemplo, reduciendo las exigencias legales del despido) se incentiva la contratación de nueva mano de obra, posibilitando un mejoramiento general en los niveles de empleo. Discutible o no, se trata de un planteamiento que busca asegurar una relación coherente entre política social y económica; entre ley y tratados internacionales; entre Chile y su necesidad de integración, entre economía de mercado y derecho. En síntesis, flexibilidad laboral es la exigencia que algunos sectores formulan al parlamento para que éste adecue las leyes del trabajo, haciéndolas acordes a los modernos sistemas macroeconómicos. Ahora bien, algunos países tienen constituida su legislación laboral sobre la base de la flexibilidad. Así, por ejemplo, en Alemania la legislación laboral permite diversas modalidades de contratos de aprendizaje; lo que incentiva la contratación porque reduce los costos, pero implica una menor remuneración para los trabajadores jóvenes. En el caso chileno, la flexibilidad laboral tiene muy poco asidero en la legislación actual (que, pese a cierta liberalidad en algunos aspectos, sigue conservando un fuerte carácter tutelar tradicional). Algunas normas que sugieren flexibilidad en la ley chilena son, entre otras, las referidas a la regulación legal del trabajo a jornada parcial; la disminución del salario mínimo para incentivar la contratación de grupos específicos (tercera edad, discapacidad, etc); el establecimiento de un rango de tope máximo para pagar sólo algunos meses como indemnización por años servidos, entre otras. Sin embargo, la mayoría de las normas chilenas no permiten flexibilidad. Sea porque no lo establecen expresamente, sea porque si son difusas, deben ser interpretadas en función de los principios que las orientan (principios que, en el fondo, son desagregados deductivos del carácter tutelar), impidiendo, por consiguiente, cualquier flexibilización que altere la finalidad protectora de los trabajadores. Lo anterior ha dado lugar a que la flexibilidad laboral se esté aplicando en Chile a través de subterfugios o resquicios que se ponen al límite de la legalidad, creando difusas figuras que, en la práctica, han permitido la 1

existencia de graves vulneraciones a los derechos del empleado y que, por regla general, no están permitidas en la ley. Ahora bien, para analizar el tema de la flexibilidad laboral, iniciaremos el estudio revisando las principales técnicas y fórmulas utilizadas por los países que ya han modificado su legislación (o sea, casos de flexibilidad legal), para luego examinar el caso chileno. Flexibilidad laboral en países desarrollados Según Lizama, la flexibilidad laboral en la Unión Europea ha admitido diversas categorías, siendo las importantes la fórmula de la flexibilidad de costos salariales, la flexibilidad numérica y la flexibilidad funcional. La flexibilidad de costos salariales dice relación con los mecanismos que otorga la ley para que el empleador pueda reducir costos de producción, a través de la reducción en las remuneraciones y otras prestaciones laborales. Así, por ejemplo, se han creado distintos contratos de trabajo que no responden al contrato tradicional que nosotros conocemos. Básicamente nos referimos a contratos que flexibilizan las exigencias de jornada diaria, descanso semanal, sueldo mínimo, etc. Por regla general, se ha ocupado este tipo de contratos para atraer mano de obra joven por cortos períodos de tiempo (part−time para el lanzamiento de campañas o nuevas actividades, tele−trabajo, etc.). La flexibilidad numérica, en cambio, se refiere a la posibilidad legal de reducir la cantidad de trabajadores a ocupar en el proceso productivo. Puede ser interna (apunta a la reducción de la jornada de trabajo) o externa (relacionada con la reducción del número de trabajadores). En el caso de la flexibilidad interna, las más importantes manifestaciones las encontramos en la legislación alemana. En efecto, como una forma de reducir la jornada, la ley ha permitido la existencia del trabajo sin jornada (o por producto), o bien, con el uso de una jornada cuyo inicio y término es definido por el propio trabajador (en otras palabras, él decide el horario de entrada y salida). También existe la posibilidad de que el trabajador mensualmente determine como cumplirá la totalidad de la jornada mensual (por ejemplo, trabajando las 24 horas todos los días de una semana lo que permitiría, matemáticamente hablando, trabajar sólo una o dos semanas en el mes). Finalmente, existe también la posibilidad de compartir un trabajo, esto es, que dos o más personas sean titulares de un cargo, ejerciéndolo indistintamente de acuerdo a sus tiempos. Cuando hablamos de la flexibilidad numérica externa, nos referimos básicamente a la posibilidad de que en ciertos periodos del año (principalmente en épocas de baja producción o crisis económicas), los empleadores puedan prescindir de algunos trabajadores, sin tener que pagar altas sumas de dinero por concepto de indemnización. Para ello, en países europeos se han creado los llamados contratos de solidaridad, en virtud de los cuales, los trabajadores acceden a suspender el contrato de trabajo en ciertos períodos pero el empleador conserva la obligación de seguir pagando los costos de seguridad social. Con ello, evita el pago de remuneraciones pero también la indemnización por años servidos. El trabajador, a cambio, evita la posibilidad de ser despedido (pudiendo reincorporarse a la empresa en el período que esté convenido) y sigue sujeto al pago de un subsidio de cesantía, evitando quedarse sin dinero. Finalmente, existe la flexibilidad funcional, que dice relación con la disminución de los costos en el proceso productivo. Este tipo de flexibilidad puede ser interna (supone la adaptación de la empresa a cambios en la forma de organizarla) o externa (flexibiliza el sistema de despido). La flexibilidad interna puede ser analizada desde tres puntos de vista, a saber, desde la jornada de trabajo, desde la suspensión del vínculo y desde la polifuncionalidad. • Flexibilidad interna en materia de jornada de trabajo. En este aspecto está muy ligada a la técnica de 2

la flexibilidad numérica. Sugiere la posibilidad de realizar modificaciones convencionales al horario de ingreso y salida del trabajo; la facultad del trabajador de hacer un cómputo anual de las horas a trabajar, distribuyéndola como quiera o, bien, que el trabajador libremente disminuya su jornada en períodos que no puede o no quiere trabajar del modo habitual (por ejemplo, porque se dedicará a estudiar o se irá de viaje). • Flexibilidad interna en materia de suspensión de la relación laboral. En este aspecto, la finalidad de la medida flexible se relaciona con la protección del empleo evitando despidos masivos durante crisis económicas. Así, la legislación permite al empleador que suspenda la relación pagando sólo cotización pero no remuneración, como se ha señalado anteriormente (a propósito de la flexibilidad numérica). En Italia, por ejemplo, se ha planteado la posibilidad de suspender la relación con algunos trabajadores y contratar temporalmente a otros, mejores calificados, con el objeto de sacar rápidamente a la empresa de la crisis económica que vive. • Flexibilidad interna en materia de polifuncionalidad. Otorga la facultad de contratar a un trabajador para que ejerza varias funciones, incentivando la capacitación y el estudio de nuevas carreras profesionales. También hace referencia a la polifuncionalidad geográfica, es decir, la posibilidad de que el trabajador realice funciones en distintas regiones donde existan sucursales de la empresa, evitando así la contratación de nuevos trabajadores. En lo relativo a la flexibilidad externa, lo que se busca es un tipo de legislación que facilite el despido. Así, por ejemplo, se ha legitimado la figura del despido sin expresión de causa y el despido masivo por necesidades de la empresa. Otra forma de flexibilidad externa dice relación con el incentivo a la jubilación anticipada. Flexibilidad laboral en la legislación chilena La flexibilidad laboral en Chile carece de sustento legal, principalmente porque el sistema económico y social no lo permite. En efecto, el carácter que adopte la legislación depende de las condicionantes macroeconómicas que dan cuenta de la calidad de vida global de los trabajadores. Así, bien puede decirse que la flexibilidad es posible en países desarrollados, entre otras razones, porque los espacios de cesantía no representan, para la mayoría de las personas, una imposibilidad de satisfacer las necesidades mínimas. Primero, porque el sistema de seguridad social y de bienestar de las empresas permite la cobertura de un subsidio de cesantía cuyo monto es suficiente para sobrevivir. Segundo, porque las remuneraciones de los trabajadores en los países desarrollados permiten cumplir funciones de subsistencia básica, consumo adicional y ahorro. Entonces, cuando el trabajador queda cesante, suele tener algún dinero ahorrado que le permite mantenerse hasta que obtenga un nuevo empleo. Finalmente, porque el nivel de capacitación que posee le permite movilizarse desde un empleo a otro, siendo, innecesarias, por tanto, las normas que rigidizan el término de contrato. Naturalmente la situación económica, social y política chilena hace insustentable cualquier forma de flexibilidad laboral. Por ello, la legislación chilena se guía por un principio tutelar que guarda pleno sentido con el fundamento económico que lo contextualiza y que es contrario a cualquier intento flexibilizante. Todo lo anterior hace que las pocas normas flexibilizadoras que existen en el Código del Trabajo sean establecidas implícitamente. Así ocurre, por ejemplo, con las siguientes estipulaciones: • El Código del Trabajo permite el contrato a plazo fijo que termina por el sólo vencimiento del período, sin que sea necesario invocar causa alguna. Este fenómeno, además de generar fuertes costos individuales (en la medida que incide negativamente en la estabilidad del empleo), dificulta el ingreso del trabajador a un sindicato. 3

• El Código del Trabajo impide la negociación colectiva inter−empresa, impidiendo, por consiguiente, cualquier alternativa de mejoramiento salarial por sectores económicos (por ejemplo, trabajadores de la salud), agudizando, en consecuencia, el fenómeno de atomización del movimiento sindical. • Recientes modificaciones a la legislación laboral han dado lugar al fenómeno del tele − trabajo y del trabajo a domicilio, existiendo una normativa difusa que, en la práctica, ha provocado una serie de vulneraciones a los derechos. • La legislación laboral, si bien no lo estipula expresamente, deja vacíos que permiten la subcontratación. La subcontratación tiene por propósito externalizar servicios o trabajo suministrado. Un ejemplo de la externalización de servicios es el caso de la empresa que contrata a otra para cumplir el servicio de seguridad. En cuanto a la externalización del trabajo suministrado, el fenómeno es un poco más complejo: Existe una empresa cuyo giro es proporcionar trabajadores a otra empresa. La primera "de trabajo temporal" proporciona trabajadores a la segunda, de tal modo que, si bien el trabajador le presta los servicios a la segunda empresa, la relación laboral existe entre el trabajador y la primera. Esta figura no está regulada expresamente porque provoca una importante vulneración de derechos laborales básicos. Proyecto de ley de flexibilidad en el plan laboral Una de las reformas laborales que se encuentra actualmente en discusión en el parlamento es el proyecto de flexibilidad en el plan laboral. El fundamento del proyecto se relaciona con la necesidad de mejorar la competitividad de la economía chilena. El proyecto pretende alterar la negociación colectiva, utilizando como base, el modelo sindical italiano. En ese sentido, el proyecto plantea sustituir al Estado por los sindicatos, permitiendo que la negociación colectiva sea comunal. Por otra parte, se permite flexibilizar algunos aspectos de la ley laboral cuando se negocie con un sindicato que tenga un 80% de representación en una empresa con, al menos, 100 trabajadores. Así, en virtud del acuerdo, se podría: • Distribuir la jornada en forma mensual, sin sujeción a las normas de la jornada ordinaria y las que prohíben el exceso sobre 10 horas. • Suspender la relación laboral manteniendo un vínculo jurídico pero sin que se hagan exigibles durante cierto lapso las prestaciones del contrato. Se obliga al empleador a cotizar sobre un ingreso mínimo. Ello puede ocurrir cuando haya crisis económicas o problemas de tecnología. . En términos básicos, el contrato de aprendizaje es un tipo de contrato a corto plazo donde el empleador paga una parte de remuneración en la enseñanza de un oficio y la otra en dinero. Así, el trabajador entra a la empresa como aprendiz, con un bajo sueldo, porque el resto de la remuneración, se supone, se le paga en capacitación. Para mayor profundidad, conviene revisar los apuntes del tema: Contratos especiales de trabajo. . Me interesa reiterar, a riesgo de ser majadera, una cuestión importante: Cuando digo que el principal problema jurídico laboral no está en la ley de fondo sino en el acceso a la justicia, no estoy defendiendo el actual Código del Trabajo ni la actual política social de justicia. Desde luego, ambos poseen palpables deficiencias. Sin embargo, ese problema (que por lo demás, sólo será un problema desde algunas corrientes ideológicas) es mínimo en comparación a los problemas de procedimiento y costos de la justicia (dichos problemas podrán ser profundamente analizados por usted cuando estudie el procedimiento laboral y, en general, los mecanismos de defensa de derechos). Entonces, los derechos que están reconocidos al trabajador (pocos o muchos, buenos o malos, dependerá de su valoración personal) no logran materializarse por los débiles incentivos para la reclamación de los mismos, por una parte, y, por otra, por la evidente falta de conocimientos con respecto a la defensa laboral. Por suerte, ambos aspectos pueden ser corregidos por un 4

buen trabajador social. . Referencia: Flexibilidad laboral en la Unión Europea y Estados Unidos. Profesor Claudio Lizama. Página 35−51. En: Revista de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. Segundo semestre 2003. Santiago, Chile. . Por tele−trabajo debe entenderse cualquier modalidad laboral que se realiza fuera del recinto de la empresa y sin supervisión inmediata, es decir, a distancia. Por ejemplo, el trabajo del repartidor de pizza. . Naturalmente esta fórmula debe ser leída dentro de un contexto socioeconómico distinto al nuestro, porque los países desarrollados se caracterizan por poseer un sistema de seguridad social mejor dotado, lo que incide en que los subsidios de cesantía permitan, por regla general, la subsistencia de una familia. . El principio tutelar que guía la ley del trabajo tiene el mismo fundamento que en materia de familia, es decir, la idea que el Estado gasta más solventando los costos sociales y económicos derivados de la vulneración de derechos, que obligando al sector privado a cumplir con ciertas garantías mínimas (por ejemplo, sueldo mínimo, pago de cotizaciones de salud y previsión, accidentes del trabajo, etc).

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