¿Ha cambiado el Supremo las indemnizaciones de la reforma laboral? Comentario a la STS, Sala 4.ª, de 29 de abril de 2014, rec. 3065/2013 José Ángel FOLGUERA CRESPO Magistrado

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo ha generado polémica al entenderse que aumentaba la indemnización a los trabajadores más antiguos. En el presente comentario se concluye que de momento no hay un pronunciamiento claro del Tribunal Supremo, mientras que el TC ha convalidado expresamente la reforma laboral en este concreto particular: las indemnizaciones por despido a 11 de diciembre de 2012 están congeladas. I. LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA DEL REAL DECRETOLEY 3/2012, SOBRE INDEMNIZACIONES POR DESPIDO IMPROCEDENTE Y CONTRATOS ANTERIORES A SU VIGENCIA En el núm. 1 de esta disposición transitoria se indica que la nueva cuantía de las indemnizaciones por despido improcedente (33 días por año y un máximo de 24 mensualidades) es de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la reforma (12 de febrero de 2012). Dejando aparte el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, que el núm. 3 de la misma disp. trans. 5.ª remite a la disp. trans. 6.ª del mismo Real Decreto-Ley, en el núm. 2 se regula la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012 en los siguientes términos: — Se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. — El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, - salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley resultase un número de días superior — En este último caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, - sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Esta disposición transitoria se reitera en la Ley 3/2012 con ligeras modificaciones: en lugar de «contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto ley», tras la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley como proyecto de ley, se dice «contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012», mencionando directamente la fecha inicial del nuevo sistema de indemnizaciones. Se especifica también para el cómputo de los dos períodos, anterior y posterior al Real Decreto-Ley, que el cálculo se hace «prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año», de modo que tanto en las indemnizaciones «viejas» como en las «nuevas» se aplica la prorrata mensual de la fracción de tiempo inferior al año, más como norma aclaratoria de la precedente norma de urgencia (y con efectos desde el primer momento por tanto), que como novedad legislativa, saliendo así al paso de algunas dudas interpretativas suscitadas en su día.

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La interpretación inicial generalizada fue que la indemnización generada antes del RDL 3/2012 se garantiza bajo ciertas condiciones y límites, pero que su cómputo e importe queda congelado desde ese momento. Así, en el Informe jurídico sobre el RDL 3/2012 elaborado por CC.OO. en febrero de 2012 se indicaba (pág. 28) (la cursiva es nuestra): «… En caso del período anterior a la entrada en vigor del RDL, el cómputo se seguirá haciendo con arreglo a la legislación precedente de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades, pero sólo hasta la entrada en vigor… hay que hacer un doble cálculo... el problema está en los máximos que se aplican a la totalidad de la indemnización, y que supone, en la práctica, que los actuales trabajadores que ya tienen 16 años de antigüedad en la empresa en la fecha de entrada en vigor del RDL, se les congela la indemnización por despido hacia el futuro… esto supone para los contratos anteriores al RDL, que el período anterior se calcula con arreglo a la legislación anterior, y el nuevo con la nueva, pero el tope máximo de la indemnización es, o el de 720 días que son 24 meses de salario, o la cuantía de la indemnización calculada en el período hasta el RDL. Por tanto, si ya tienen 16 años al día 12 de febrero de 2012, han alcanzado los 720 días de indemnización, y el nuevo período trabajado a partir de ahora ya

no genera derechos en caso de despido improcedente, lo que hace que su indemnización quede congelada. Con la legislación anterior, el tope se alcanzaba con 28 años». Del mismo modo

lo interpretó la doctrina: «consiste en calcular la indemnización que corresponde con el criterio anterior (recordemos: 45 días/año, con tope de 42 mensualidades) tomando como tiempo de servicio el transcurrido hasta el 11 de febrero de 2012 inclusive y ésta será la indemnización a que tenga derecho siempre que rebase el nuevo tope de 24 mensualidades; si no lo rebasa, se le añadirá la cantidad que resulte de aplicar el nuevo módulo de 33 días/año al tiempo transcurrido a partir del 12 de febrero de 2012, pero sin que el total de esta suma pueda rebasar el nuevo tope» (DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Manuel, en «La reforma Laboral operada por Real Decreto-Ley 3/2012 y Ley 3/2012, su alcance», septiembre de 2012). Se entendió, en efecto, que con carácter general «todo aquel empleado que lleve 21,818 años en la empresa cobrará lo mismo que uno que tenga una antigüedad de 25, 30 o 40 años, pues esos 21,818 años es (son) el tope…» si bien los trabajadores con contrato indefinido a la entrada en vigor de la reforma «conservan gran parte de sus derechos hasta esa fecha» de modo que «hay que calcular dos partes indemnizatorias, la “pre” entrada en vigor del Real Decreto-Ley y la “post” Real Decreto-Ley… si el cálculo previo a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley supera los 720 días (24 mensualidades) el tope pasa a ser la indemnización obtenida en este cálculo pre Real Decreto-Ley… si por el contrario en ese cálculo previo… no se llega al tope de 720 días el tope de la indemnización se queda en esos 720 días marcados por la nueva regulación». Es más, esta es la interpretación que hace el Tribunal Constitucional (ATC Pleno, de 12 de febrero de 2014), en proceso de impugnación directa de la norma legal además, tras reseñar el contenido de la E. de M. del Real Decreto-Ley («…para el caso de los contratos celebrados con anterioridad…la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de esta norma…para el tiempo de servicios restante se tendrán (sic, errata corregida después en la E. de M. de la Ley 3/2012) en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio… con estas reglas se es respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 CE al tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor». El Tribunal Constitucional convalida expresamente la constitucionalidad de la disp. trans. 5.ª RDL 3/2012, en la concreta interpretación generalmente admitida de su texto sobre el sistema de cálculo dual de la indemnización por despido improcedente para los contratos formalizados con anterioridad al Real Decreto-Ley….[e]l importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, «salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso». Es más, el TC convalida expresamente «las variaciones introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2012 en el factor multiplicador y en el tope máximo de la indemnización por despido improcedente» —y que encuentran reflejo en el cuestionado apartado 2 de la disp. trans. 5.ª— porque es libertad del legislador tasar los elementos de cálculo de la indemnización y revisar los establecidos anteriormente, así como ordenar la transición normativa al nuevo sistema.

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II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014 En este panorama previo, la STS, Sala 4.ª, de 29 de septiembre de 2014, rec. 3065/2013, objeto del presente comentario, referida a los trabajadores de una conservera despedidos con carácter objetivo y cuyo despido se declara improcedente, resuelve recurso contra una sentencia del TSJ Castilla y León, Burgos, que entendió que no podían superar los 720 días de indemnización a pesar de contar con antigüedad previa al Real Decreto-Ley muy superior a esa cifra. La sentencia, en el núcleo de contradicción objeto del recurso da la razón a la doctrina referencial (TSJ Extremadura) y entiende que el límite a la antigüedad ganada antes del Real Decreto-Ley es de 42 mensualidades (así se enuncia en el FJ 1.º, párr. 4.º) y no de 720 días. Hasta ahí tanto el razonamiento como el fallo me parecen de todo punto impecables. El problema radica en que la sentencia se sugieren otras conclusiones, desde luego no de modo explícito ni claro, y por tanto sin contenido doctrinal referencial, y más allá además de la controversia doctrinal objeto de unificación; es decir «al paso», a la hora de concretar la indemnización alternativa a la fijada por la sentencia recurrida y casada. Difícil, aunque no imposible, es obtener doctrina jurisprudencial a partir de un cálculo matemático; pero sobre todo una sola sentencia no es de momento jurisprudencia según el criterio acumulativo que incluso en unificación de doctrina viene siguiendo la Sala 4.ª del Tribunal Supremo (SSTS de 23 de mayo de 2013, rec. 2406/2012 y 25 de octubre de 2013, rec. 3309/2012) y que, según el tenor del art. 1.6 CC, requiere necesariamente que haya reiteración de pronunciamientos. En STS de 24 de septiembre de 2014, rec. 1522/2013 se aplica igualmente la disp. trans. 5.ª RDL 3/2012, sugiriendo además con criterio fundado que la Ley 3/2012 puede servir como parámetro interpretativo del RDL 3/2012 dados los matices diferentes de la transitoria en una y otra norma, como antes se ha apuntado en este mismo comentario, pero no se trata el problema de la aplicación de los topes. En el rótulo o carátula de la sentencia ahora comentada, por otra parte, de nuevo sin valor jurisprudencial, sino solamente con el valor de análisis que es propio de esta parte de la sentencia — en realidad trabajo documentalístico— se dice que «para determinar si la indemnización puede alcanzar el límite de 42 mensualidades deberá acreditarse al menos una antigüedad de 720 días antes de la entrada en vigor» y que «una vez establecida esta premisa se sumará la antigüedad posterior pudiendo la suma de ambas llegar al límite de 42 mensualidades». La sentencia dio origen a un comentario crítico de M. C. PALOMEQUE (Trabajo y Derecho, núm. 1, enero 2015, pág. 80), seguido de algunas informaciones igualmente críticas de prensa económica (Expansión, 13 de marzo de 2015).

III. EL RÉGIMEN INDEMNIZATORIO DUAL EXCLUSIVO PARA CONTRATOS DE TRABAJO VIGENTES A 12 DE FEBRERO DE 2012 Desde una interpretación literal como de la perspectiva lógica, sistemática y finalista, que es además la generalmente seguida por los intérpretes en su día y por el Tribunal Constitucional al convalidar el texto de la disp. trans. 5.ª RDL 3/2012 cuando fue directamente cuestionada su constitucionalidad, no cabe sino concluir que de la disposición transitoria pretende reconocer los derechos adquiridos en ese momento, derechos que quedan asegurados pero congelados, es decir, mantenidos en el estado que tenían en ese momento. Todo ello con arreglo a la finalidad de derecho transitorio, a su carácter intertemporal, y al objeto propio del acto normativo considerado, que es regular un problema de derechos adquiridos (y no, salvo disposición expresa, los derechos por adquirir regidos por la nueva legislación). De modo que se asegura el reconocimiento de la indemnización ganada individualmente antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012, en el que se aplicaba un módulo de 45 días año, pero con el límite de 42 mensualidades. Esa indemnización ganada antes de la reforma laboral es lo que se garantiza al trabajador, pero solo lo que le daba la vieja norma y no más. Está en línea con la retroactividad atenuada que permite el texto constitucional, justamente para evitar la tacha de retroactividad de grado máximo o prohibido que pudiera afectar a derechos adquiridos, limitándose la transitoria a los hechos anteriores a la nueva norma —en línea con nuestro derecho histórico y con las reglas transitorias del Código Civil y con el dictamen GARCÍA GOYENA por el que fueron incorporadas al texto inicialmente carente de ellas—, mientras que los períodos de tiempo posteriores se van a regir íntegramente por la nueva norma. El trabajador no podrá incrementar la indemnización ganada con la vieja norma, pero la 3

conserva como garantía, aunque sea superior a 720 días («importe indemnizatorio máximo» personal garantizado), siempre que no supere, a su vez, las 42 mensualidades el importe generado bajo la vieja Ley (tope adicional complementario, importe indemnizatorio máximo que a su vez se garantiza, pero siempre con ese tope, al trabajador si lo alcanzó previamente bajo la vieja ley). En cuanto al tiempo de servicios bajo la nueva norma, el tope de 24 mensualidades/720 días pasa a ser el nuevo tope general de las indemnizaciones por despido. Por lo demás, si la suma de las indemnizaciones generadas previa y posteriormente al RDL 3/2012 no supera los 720 días, el trabajador percibe la que le corresponde por el período anterior a razón de 45 días año, sumada a la que haya generado por el período posterior a 33 días año. Es decir, que las situaciones indemnizatorias de un trabajador con contrato en vigor el 12 de febrero 2012, en lo que hace a los topes aplicables, pueden ser esencialmente tres: a) Indemnización en parte anterior y en parte ganada después del Real Decreto-Ley, pero que no supera los 720 días, percibe el importe resultante; b)Indemnización con períodos también anterior y posterior al Real Decreto-Ley, que por la parte anterior a febrero 2012 supera los 720 días (vgr., 1.215 días) (pero que no es superior a 42 mensualidades), el trabajador percibe ese importe (1.215 días en el ejemplo) c) Indemnización en parte anterior y en parte posterior al Real Decreto-Ley, que por la parte de indemnización devengada en febrero de 2012 supera las 42 mensualidades (vgr., 2.610 días de indemnización), no puede percibir más que 42 mensualidades (1.890 días). No parece que la sentencia ahora comentada tenga aún hoy la fuerza legal de jurisprudencia e incluso, por las razones antes expuestas, su propia interpretación y eficacia como doctrina unificada no puede considerarse concluyente, puesto que esta materia no respondía al núcleo de la contradicción, ese sí unificado, sino a una cuestión accesoria o complementaria y dentro de ella a una forma de cálculo, amén del escaso valor vinculante, sino tan sólo orientativo, de las fichas o carátulas de las sentencias. De modo que no puede considerarse cuestión cerrada o causa finita. Al contrario, por la dimensión polémica que ha alcanzado la cuestión no cabe excluir que se produzcan nuevos pronunciamientos, acaso en Pleno de Sala además, para establecer, y si es posible ya con reiteración de pronunciamientos y fuerza plenamente vinculante, la doctrina sobre este particular, en el mismo sentido o en sentido distinto del que algunos han visto en este pronunciamiento. En todo caso, si todavía alguien duda de que la norma, como el conjunto de la reforma laboral de 2012 presenta un serio problema de calidad de la Ley al permitir diversas interpretaciones (del calado del problema origen de este comentario, que no se ha visto corregido, ni siquiera incluso tras el leve remiendo que experimentó esta transitoria en la Ley 3/2012), habrá que convenir que es particularmente poco riguroso culpar en estas condiciones a los tribunales laborales de interpretaciones infundadas o voluntaristas. Una consideración final: en la reforma laboral de 2012, como puede verse por la cifra de 720 días, equivalente a veinticuatro mensualidades (art. 56.1 ET redacción vigente), que utiliza el legislador en la reforma, a efectos de indemnización por despido las mensualidades de indemnización deben ser de 30 días (y por tanto el salario regulador se debería obtener dividiendo el salario anual por doce meses de 30 días, 360 días, como se consideró inveteradamente desde el Estatuto de 1980 hasta que el Tribunal Supremo aplicó años de 365 días a partir de la STS de 30 de junio de 2008 (Rec. 2639/2007).

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CÁLCULO RÉGIMEN TRANSITORIO INDEMNIZACIONES RDL 3/2012 INDEMNIZACIÓN A)

INDEMNIZACIÓN B)

A) Tiempo de servicios anterior al RDL 3/2012 B) Tiempo de servicios posterior a 12 de febrero (hasta 11 de febrero de 2012 inclusive) x 45 días/año de 2012 inclusive x 33 días/año (expresado en días de salario) (expresado en días de salario) C) Indemnización inicial Total (en días de salario): A + B 720 DÍAS (en el texto de la ley, «importe indemnizatorio máximo», i.e., tope más favorable garantizado) (Sólo período servicios A) E) TOPE 2 - MÁXIMO IMPORTE INDEMNIZATORIO: 42 Mensualidades («En todo caso»: Es tope común a A y a D) Indemnización Final aplicable: C) o D), la que sea superior; con respeto en todo caso al tope E) límite de 42 mensualidades (mensualidades de 30 días)

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