Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores

INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN EL MERCADO DE VALORES PERUANO CASO PRÁCTICO

Liliana Gil Vásquez Perú

Sistema Financiero Peruano

Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores

CONASEV SAFM Sociedades Intermediarias de Valores SAFI Bolsas de Valores Sociedades Proveedor de Precios

Titulizadoras EMISORES

Sociedades Agentes de Bolsas

ICLV Clasificadoras de Riesgo

EDPYME Bancos AFP Cajas Municipales Seguros Financieras

Cajas Rurales

Coop. Ahorro y Crédito

Empresas de Factoring

Empresas de Arrendamiento Financiero

Empresas de servicios Empresas de Fiduciarios Capitalización inmobiliaria

Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores

Organigrama Estructural CONASEV

Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores

Procedimiento Sancionador

De acuerdo a lo establecido por la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444), el Reglamento de Organización y Funciones de CONASEV, y, el Reglamento de Sanciones aprobado por CONASEV, el procedimiento sancionador tiene la siguiente estructura: Dirección de Emisores

Dirección de Patrimonios Autónomos

Tribunal Administrativo

Directorio de CONASEV

Dirección de Mercado Secundario

Órgano Sancionador Órganos Instructores Encargados de desarrollar la investigación en la Fase Instructora

Facultado para imponer sanciones.

Resuelve las apelaciones interpuestas contra las resoluciones emitidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo.

ROPI - Características

Operación Involucrada

El 20.06.06 SAB A publicó en el boletín diario de la BVL un aviso de oferta pública de venta de cuotas de participación de un fondo de Inversión denominado FIR-ONE. El 23.06.06 se OFERTA en Rueda de Bolsa 91 970 cuotas de participación de FIRONE con la intervención de la SAB A como entidad encargada de conducir la subasta y realizar la intermediación de los valores materia de oferta. Certificados de Participación Inmobiliaria

Oferta Pública de Venta

SAB A

Conducción de la Subasta e Intermediación Oferente de la OPV

Cuotas de Participación

Fondos de Pensiones y otros inversionistas.

Características de la Operación

(i) Subasta ciega: Ningún intermediario podía conocer la propuesta de otro inversionista, y (ii) La subasta era a precios discriminatorios, es decir, que a cada comprador se le asigna el precio de su propuesta de compra. A las 12:30 horas, culminó la operación de adjudicación de las 91,970 cuotas de participación, conforme al siguiente detalle: - 86,710 cuotas a US$ 75.25 a favor de INTEL AFP, intermediario comprador SAB A ( propuesta :86 710 a 75.25)

El saldo de la cuotas de participación fue distribuido en forma proporcional en función de las propuestas existentes, es decir cantidad y precio).

Hechos que activan el inicio de la investigación • •

Llamadas telefónicas entre AFP Unidad y SAB A, en las que le expresa su malestar por prácticas prohibidas por parte del representante de la SAB. Comunicaciones telefónicas a CONASEV por parte de representantes de la SAB A

Actuaciones indagatorias de CONASEV - Requerimiento de información a la SAB (fichas de clientes, órdenes, registro de llamadas y las grabaciones relacionadas con las instrucciones de compra de las cuotas de participación de FIR-ONE por parte de los comitentes). - Requerimiento a cada una de las AFPs de los audios vinculados en los que instruyen comprar cuotas participación. - Citación y toma de declaraciones de las personas involucradas en la operaciones (representantes de la SAB y AFPs) De negarse

Citación de grado o fuerza. Art. 11° de la Ley Orgánica de CONASEV concordado con el art. 11° y 12° del Reglamento de Sanciones.

Acciones realizadas en fase indagatoria

Hora: 10:36:01: Natel le da una visión del mercado para la OPV a Villar y le señala que hay interesadas a firme 3 AFPs y 1 AFP que está en veremos: Natel: “te doy un poco de view del mercado, hay interesados a firme tres AFP’s (...) y una que está en veremos” (...) Villar: “sinceramente me has dado una sorpresa, sabía que había esta vaina pero osea aunque sea esperaba un mail ayer para verlo con calma (...) para no estar corriendo” (...) pero bueno, voy a chequearlo”. (...)

Hora: 11:35:30 : Villar intenta averiguar precios: (...) Villar: este, ok, entonces ¿no tienes idea del precio? Natel: No, Gabriel, no. (...)

Hora 12:02:11: Villar sigue intentando averiguar precios: (...) Villar: este ¿no hay ninguna info de precios todavía?. Natel: hmm, no, no (...)

Actuaciones del Regulador

DEL CONOCIMIENTO DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA

Llamada de 12:15:41 Sr. Arregui (UNIDAD AFP) – Natel (SAB) .

Arregui señala que remitirá su orden en 5 minutos vía fax

Llamadas de 12:23:24 Natel (SAB) – Villar (INTEL) 1. 2. 3.

Villar toma conocimiento de que llegará una orden por fax en 5 minutos Villar insta a Natel a que pida instrucción firme de precios Natel al escuchar que una llamada telefónica está entrando, mientras habla con Villalobos, le dice al otro operador ( Arregui) que responda esa llamada.

Llamada de 12:24:30 Sr. Arregui (UNIDAD AFP) – Sr. Blanco (SAB) 1. 2.

Dado que hay problemas con el fax Natel recomienda a Blanco que le dicte la orden por teléfono. Arregui le dicta dos órdenes: 11 000 cuotas a US$ 75 y 45 135 cuotas a US$ 75.

Acciones realizadas en fase indagatoria Llamada de 12:25:19 Natel (SAB) – Villar (INTEL) Villar consulta : …¿no hay nada todavía? Natel :le responde que ya está recibiendo una orden por el otro teléfono. Villar le dice que lo decidirá en unos momentos más y que lo espere en línea. (...) Villar consulta: que nivel crees que me asegure ¿ah? Natel: (…), ahorita ya, pon muy por encima de lo... Villar: muy por encima. Natel: si, pero no por todo.

Llamada de 12:27:43 Villar (INTEL) - Natel (SAB) Natel Aló. Villar: Giancarlo, puedes subirlo a 75.10. Natel: ingresar propuesta, podemos hacerlo a un poquito más? A 86710 y (...) al toque. Villar: (…), me (…), ¿ah? ¿punto 25? Natel: (…), sí (…) Villar: ya, 75 25 Natel: 75 25, este... Villar: 86710. Natel: sí, espérate, espérate, 86710 a 75 25 ¿no? Villar: aja. Natel: listo, chau. Villar: chau.

Entrega y uso de información privilegiada Libro de Propuestas: De 12:00 a 12:30 Sr . Blanco Unidad Sr. Arregui

B I.P. A

Hora 12:28:32 12:27:25 12:27:10 12:27:47 12:26:25 12:28:09 12:23:56 12:12:25 12:19:52

Cuotas Prec.US$ US$ SAB Comitente 86.710 75,25 6.524.928 INTEL 86.710 75,00 6.503.250 A INTEL 45.135 75,00 3.385.125 AA UNIDAD 35.835 75,00 2.687.625 G&S PRO-VIDA A UNIDAD 11.000 75,00 825.000 10.150 70,00 710.500 G&S 10.150 50,00 507.500 G&S 15 46,00 690 IND A 1.100 45,00 49.500

I.P. Llamada de 12:36:51 Sr. Arregui ( AFP UNIDAD) – Natel (SAB)

Intel Sr. Villar

Sr. Natel

Luego de resultados de la subasta (representante de la AFP UNIDAD expresa su disgusto y exige una explicación al representante de la SAB.)

Normas legales aplicables sobre IP Artículo 40º .- Para los efectos de esta Ley se entiende por información privilegiada (…) . Comprende asimismo la información reservada a que se refiere el artículo 34 de esta Ley y aquella que se tiene de operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores, así como aquella referida a las ofertas públicas de adquisición.

Artículo 43.- Las personas que posean información privilegiada están prohibidas de: a)

Revelar o confiar la información a otras personas (…)

c)

Hacer uso indebido y valerse directa o indirectamente, en beneficio propio o de terceros, de la información privilegiada. Las personas que incumplan las prohibiciones establecidas en el presente artículo deben hacer entrega al emisor o fondo cuando se trate de información relativa a las operaciones de fondos mutuos, fondos de inversión y de pensiones, de los beneficios que hayan obtenido.

Acciones realizadas por la SAB y la AFP

Conocidos los sucesos se realizaron las siguientes acciones: SAB A 1. Indicó a CAVALI que asigne la totalidad de las cuotas intermediadas por ella, a su nombre. 2. Solicitó la renuncia de su trader 3. En operaciones posteriores vende las cuotas a las AFPs Provida y Unidad en el número de cuotas y el precio planteado en la OPV. AFP Intel 1. No exige a SAB A la asignación de las cuotas adquiridas en su nombre. 2. Separa de la Mesa de Inversiones al Sr. Villar (deja de actuar como trader)

Análisis de las actuaciones indagatorias

1. La información de AFP Unidad califica como información privilegiada..? “...aquella que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores...” Propuestas de compra son IP por que su conocimiento puede afectar la decisión de otros participantes. 2. Del acceso a dicha información: Natel accede a la propuesta de Unidad a través de la llamada telefónica del representante de dicha AFP. 3. De la revelación y uso de la información privilegiada. Natel entregó información privilegiada a Villar y éste la uso en beneficio de INTEL AFP. Natel le indicó la mejor propuesta de compra en ese momento y asesoró para que se eleve el precio y beneficiar a INTEL AFP.

Procedimiento Sancionador ( Fase instructora)

CARGOS IMPUTADOS INTEL AFP: Uso indebido de información privilegiada (falta muy grave). VILLAR Trader de Intel AFP : Uso indebido de información privilegiada (falta muy grave). SAB A: Revelar información privilegiada (falta muy grave). No haber actuado con diligencia, lealtad e imparcialidad (falta muy grave) NATEL:Trader de SAB A: Revelar información privilegiada (falta muy grave). No haber actuado con diligencia, lealtad e imparcialidad (falta muy grave)

Cargos Imputados (Fase instructora)

A INTEL AFP y a su trader (Sr. Villar) -

Haber incurrido en infracción muy grave tipificada en el Anexo I, numeral 1, inciso 1.11 del Reglamento de Sanciones por “Hacer uso indebido y valerse, directa o indirectamente, en beneficio propio o de terceros, de la información privilegiada que se posee” contraviniendo lo dispuesto en el artículo 43º, inciso c) de la LMV, que establece que las personas que posean información privilegiada, están prohibidas de “Hacer uso indebido y valerse, directa o indirectamente, en beneficio propio o de terceros, de la información privilegiada.”.

Cargos Imputados (Fase instructora)

A la SAB y a su trader Sr. NATEL -

Haber incurrido en infracción muy grave tipificada en el Anexo I, numeral 1, inciso 1.9 del Reglamento de Sanciones por “revelar o confiar información privilegiada a personas ajenas”, al contravenir lo dispuesto en el artículo 43º, inciso a) de la LMV, que precisa que las personas que posean información privilegiada están prohibidas de “Revelar o confiar la información a otras personas hasta que ésta se divulgue al mercado”.

-

Haber incurrido en las infracciones muy graves tipificadas en el Anexo I, numeral 1, incisos 1.1 y 1.6, del Reglamento de Sanciones que señalan al “Realizar funciones, operaciones, actividades, actos o contratos, no autorizados o que no cumplan con los requisitos establecidos en la normativa o que no se hayan inscrito en el Registro, cuando corresponda” y “Realizar cualquier acto, omisión, práctica o conducta que atente contra la integridad o transparencia del mercado”; respectivamente.

Cargos Imputados (Fase instructora)

Otros Cargos a la SAB y el Sr. NATEL -

Haber incurrido en infracciones muy graves del Anexo X, numeral 1, inciso 1.8 del Reglamento de Sanciones al “Infringir las normas de conducta establecidas” pues no actuaron con diligencia, lealtad e imparcialidad respecto de las propuestas formuladas por dos clientes institucionales (INTEL y Unidad); ni en defensa de la integridad del mercado; ni haber cumplido con no privilegiar a alguno de sus clientes en una situación de competencia entre ellos, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 16A y 171 de la LMV así como el artículo 3 del anterior Reglamento de Agentes de Intermediación.

Descargos de los administrados (Fase instructora)

INTEL y su trader Sr. Villar 1.

Non bis in idem Los hechos, cargos imputados y fundamentos que sustentan la presunta infracción por parte de Intel y Sr. Villar en la OPV son idénticos a aquellos que han sido materia del procedimiento sancionador ante SBS-SAFP, al presentarse los tres presupuestos del principio: identidad sujeto, hecho y fundamento. Identidad de Fundamento : El bien jurídico protegido en la información privilegiada es la transparencia del mercado, mientras que el interés tutelado es la confianza de los inversionistas. El oficio de cargos de la SBS fue por presunta “infracción contra la normativa al haber solicitado información confidencial al trader (...) con el fin de obtener ventaja respecto de los demás participantes en la subasta” La normativa de la SBS señala que las AFP, sus funcionaros están prohibidos de negociar con los recursos de los fondos usando IP. En ese sentido, considera que el Oficio de Cargos de la SBS- SAFP imputó el uso indebido de IP.

Descargos de los administrados (Fase Instructora) 2. La información proporcionada al señor Villar no califica como información privilegiada. - Por ser valores ilíquidos no era extraño que los traders dieran información. La AFP al tomar conocimiento de los reclamos de otros participantes, no reclamó las cuotas de participación adjudicadas en la subasta. El hecho de no confirmar las órdenes evitó el perjuicio a los otros participantes de la OPV. 3. No hizo uso indebido ni se valió en beneficio propio o de terceros de la información proporcionada. En aplicación del principio de tipicidad el numeral 1.11 Anexo I del Reglamento de Sanciones considera que debe de haber un beneficio propio o de terceros, por lo que al no haber tal beneficio a favor de la AFP ni para un tercero no existe falta. 4.-La persona jurídica no incurre en IP Las personas naturales que, por la posición o cargo que ocupan dentro de una empresa, obtienen información privilegiada y hacen uso indebido de dicha información, en beneficio propio o de un tercero, son las que cometerían infracción y no la persona jurídica dentro de la cual ejercen sus labores.

Descargos de los administrados (Fase Instructora) DESCARGOS DE LA SAB 1. Reconoce la actuación impropia de uno de sus traders. 2. Se asignó las cuotas a su favor en atención a los reclamos presentados. 3. Reconoce que hubo un beneficio indebido a favor de uno de sus comitentes debido a la información proporcionada por su trader. 4. Señala que la divulgación de la IP no fue una decisión, directiva o práctica de la SAB. 5. La divulgación de la información no fue realizada en beneficio de su trader. 6. Refiere que es una empresa que desarrolla sus actividades con diligencia, lealtad e integridad. 7. Actuó con inmediatez, transparencia y diligencia desde el momento en que tomó conocimiento de la irregularidad surgida en el proceso de subasta. 8. Refiere que cuenta con sistemas y procedimientos de control como mecanismos de prevención contra actos transgresores de la normativa. 9. Señala que su actuación tuvo como intención evitar en todo momento el beneficio indebido de un comitente por el uso inadecuado de información en perjuicio de los otros comitentes.

Descargos de los administrados (Fase Instructora) DESCARGOS DE LA SAB 10.

11. 12.

La conducta de su trader fue un hecho que no puede prever ya que no puede controlar actos que corresponden a la decisión íntima de una persona, por lo que concluye que la SAB no participó en el acto infractor ni pudo evitarlo. En cuanto al artículo 200° de la LMV, señala que no puede aplicarse la responsabilidad solidaria por un acto que la SAB no cometió. Agrega que esta norma establece responsabilidad por los perjuicios pero no “coautoría”; considera que su responsabilidad en todo caso se aplicaría respecto de las obligaciones pecuniarias que correspondan a su trader. En tal sentido, al no haber ningún daño a ninguno de sus comitentes participantes en la OPV no hay solidaridad en la reparación de un daño inexistente.

Descargos de los administrados (Fase Instructora) DESCARGOS DEL SR. NATEL, TRADER DE LA SAB 1. 2.

3.

4. 5.

6.

No actuó con dolo o con la intención de obtener un beneficio propio o para terceros ni se ha producido un perjuicio para el mercado. En cuanto al 43° de la LMV, señala que el sentido de la norma es sancionar al insider que obtiene un beneficio propio o a favor de un tercero y que en el presente caso ni la SAB, el Sr. Villar o INTEL obtuvieron beneficio alguno. En ese sentido, al no existir IP ni beneficio a su favor o de un tercero considera que el presente procedimiento sancionador viola los principios de tipicidad y causalidad. Respecto al deber con el cliente y deberes de cuidado y diligencia (16° y 171° de la LMV), refiere que antes y después de la OPV actuó diligentemente y con transparencia pues gracias a su actuación la SAB pudo tomar medidas correctivas del caso. Señala que por descuido brindó información general sobre la OPV y que ni bien se percató de su actuación deficiente comunicó tal hecho a la SAB. Considera que para determinar si hubo o no infracción debe probarse si ha habido la revelación de información privilegiada y si ha existido un beneficio a su favor o de un tercero. Indica que la información proporcionada al Sr. Villar en ningún momento se refirió a información sobre las decisiones de inversionistas institucionales participantes en la OPV.

Descargos de los administrados (Fase Instructora)

DESCARGOS DEL SR. NATIVI, TRADER DE LA SAB 7. Debido a la iliquidez de las cuotas subastadas, cualquier indicación respecto de estimaciones en el precio son consideradas prácticas comunes en el mercado. 8. La oferta de Intel AFP no estuvo basada en la información que le proporcionó sino que tenía como sustento el acuerdo previo del Comité de Inversiones de dicha AFP. 9. La supuesta información revelada sólo se trató de información genérica.

Conclusiones de la Instrucción 1. AFP Intel ha incumplido con lo dispuesto en el artículo 43 inciso c) de la LMV al utilizar información privilegiada por intermedio de su representante, otorgada por el señor Natel, respecto de la orden de compra formulada por AFP Unidad. Esta revelación permitió que AFP Intel coloque una propuesta de compra a un precio superior respecto de la propuesta de AFP Unidad durante el período de ingreso de propuestas. 2. El señor Villar incumplió lo dispuesto en el artículo 43 inciso c) de la LMV al utilizar información privilegiada otorgada por el señor Natel respecto de la orden de compra formulada por AFP Unidad. Esta revelación de información privilegiada permitió que AFP Intel coloque una propuesta de compra a un precio superior respecto de la propuesta de AFP Unidad Vida durante el período de ingreso de propuestas. 3. La SAB A y su trader incumplieron lo dispuesto en los artículos 16A, 43 inciso a) y 171 de la LMV, así como lo señalado en el artículo 3° del Reglamento de Agentes de Intermediarios vigente a la fecha de los hechos, al revelar o confiar por intermedio del señor Natel información privilegiada a otras personas antes de que ésta se divulgue al mercado; asimismo, no actuó con diligencia, lealtad e imparcialidad respecto de las propuestas formuladas por AFP Unidad; ni en defensa de la integridad del mercado.

Fase sancionadora El Tribunal Administrativo de CONASEV, órgano sancionador de primera instancia de CONASEV, recogiendo y amparando las imputaciones formuladas por el órgano instructor impuso las siguientes sanciones : INTEL AFP:

Por hacer uso de información privilegiada (falta muy grave) con multa de 51 UITs equivalente a S/. 175, 950.00 Nuevos Soles. Actualmente esta multa representa (U.S $ 62,840.00 dólares de los Estados Unidos aprox.)

VILLAR :

Por hacer uso indebido de información privilegiada (falta muy grave) se le impuso una sanción de inhabilitación de 03 años.

SAB :

Por revelar información privilegiada y no haber actuado con diligencia, lealtad e imparcialidad (faltas muy graves) se le impuso una multa de 51 UITs equivalente a S/. 175, 950.00 Nuevos Soles. Actualmente esta multa representa U.S $ 62,840.00 dólares de los Estados Unidos aprox.

NATEL :

Por revelar información privilegiada y no haber actuado con diligencia, lealtad e imparcialidad (faltas muy graves) se le impuso una sanción de inhabilitación de 03 años.

Aspectos Relevantes a Dilucidar 1. ¿Existe igualdad de fundamento en la regulación del mercado de valores y en la regulación relacionada con la administración de los fondos previsionales? Non Bis In Idem 2. Responsabilidad de la Persona Jurídica: ¿Puede la Persona Jurídica ser responsable de una infracción administrativa por cuenta de un tercero? (principio de causalidad). Existe responsabilidad solidaria en infracciones a las normas del mercado de valores por revelación y uso de información privilegiada? 3. ¿Puede una persona jurídica revelar o hacer uso de información privilegiada? Las normas del mercado de valores peruano comprenden a la persona jurídica en la regulación de información privilegiada?

II Fase del PAS- Procedimiento de Impugnación

Recursos : De acuerdo con la LPAG son 03 los recursos administrativos : -

Reconsideración Apelación Revisión

Contra la resolución de sanción los cuatro administrados platearon recursos de apelación. De acuerdo con la LPAG (art. 237 LPAG).-

-

La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva. Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

Fundamentos de la Apelación del señor NATIVI ARGUMENTOS Sobre la Tribunal

sanción

impuesta

ANÁLISIS por

el

• La sanción debió ser menor a la impuesta considerando que no actuó con dolo. • El Tribunal consideró erróneamente que el señor Natel no contribuyó con el esclarecimiento de los hechos. • Se ha producido una afectación al debido proceso por que no se le permite el acceso al expediente en fase de actuaciones indagatorias . • Solicita que la sanción impuesta considere el lapso de tiempo transcurrido desde el momento en que ocurrieron los hechos.

•

El Tribunal aplicó una sanción de 03 años de inhabilitación que es menor a la recomendada por el órgano instructor (10 años) en base a las circunstancias de la comisión de la infracción y considerando que el señor Natel no contaba con antecedentes de infracción.

•

No hay afectación a los derechos del señor Natel al no permitírsele el acceso a la información en etapa de diligencias preliminares.

•

Es recién con la resolución de apelación en que surten los efectos de la sanción.

Fundamentos de la Apelación de SAB A ARGUMENTOS • El Tribunal ha omitido que la SAB acudió en dos oportunidades a esta Comisión para exponer la problemática suscitada y por tanto la resolución del Tribunal es nula.

• El Tribunal no se pronunció sobre la inexistencia de perjuicio, asimismo afectó su derecho a la defensa debido a que no existe elemento probatorio que demuestre daño a los comitentes.

ANÁLISIS Esta omisión no implica que la Resolución del Tribunal no se encuentre debidamente motivada, ni que se haya omitido algún requisito de validez del acto, sin embargo constituyó un aspecto que se tuvo que haber reconocido expresamente y podría ser considerado como un atenuante. Sí se pronunció sobre el perjuicio al señalar : La subasta se vio desvirtuada cuando uno de los participantes tomó conocimiento de las propuestas de los demás participantes. El vendedor se ha visto perjudicado al haber perturbado el proceso en el que debería haber obtenido el mejor precio en el marco de la subasta. AFP Unidad se afectó por la actuación de INTEL, puesto que no pudo adjudicarse las participaciones de en el marco de la subasta.

Fundamentos de la Apelación de SAB A ARGUMENTOS

ANÁLISIS

• La Dirección de Mercados Secundarios • El Tribunal Administrativo aplicó el artículo 232º de la LPAG: Cuando el cumplimiento aplicó el artículo 200º atribuyéndole de las obligaciones previstas en una responsabilidad solidaria, lo cual es una disposición legal corresponda a varias interpretación incorrecta de la norma pues personas conjuntamente, responderán en esta exige i) que los actos causen forma solidaria de las infracciones que, en perjuicio y ii) que el perjuicio haya sido su caso, se cometan, y de las sanciones sufrido por los comitentes. que se impongan. • Artículo 200º: “Las sociedades agentes • Adicionalmente se tuvo en cuenta el artículo 198º de LMV que define al responden solidariamente con sus representante de una SAB y establece la operadores y demás representantes por relación entre este y la persona jurídica, al todos los actos indebidos de éstos, así señalar “actúa en nombre de ésta en los como por sus omisiones, cuando de ello actos relacionados al ejercicio de sus derive perjuicio a los comitentes.” funciones”. Dicho artículo establece una relación directa entre la SAB y su representante • Al no haber supuesto habilitante del • No hay vulneración al principio de artículo 200º de la LMV, su aplicación tipicidad. vulneraría el principio de tipicidad, debido a la interpretación restrictiva de las normas sancionadoras

Fundamentos de la Apelación de la SAB ARGUMENTOS No se está frente a un caso en el que exista indicios de que la SAB haya usado la información manejada inadecuadamente por su ex trader, a su favor o para favorecer a un tercero. Tampoco se trata de una situación en la que la divulgación de la información pueda considerarse como el efecto de alguna decisión, directiva o práctica de la SAB. Debe prevalecer lo establecido en el principio de causalidad contemplado en el numeral 8 del artículo 230° de la LPAG, que señala que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de la infracción sancionable.

ANÁLISIS Las SABs actúan a través de sus representantes, la legislación de mercado de valores atribuye responsabilidad a la sociedad por la comisión de faltas por parte de las personas naturales que integran los órganos o representan a la persona jurídica. Sobre las teorías de la responsabilidad Objetiva y Subjetiva. Los inversionistas que concurran al mercado de valores y realizan transacciones con los agentes de mercado a través de sus representantes lo hacen con la seguridad que cualquier irregularidad o inobservancia de la norma que se realizase en nombre de la sociedad agente o como funcionario autorizado de ésta sea de responsabilidad también de la sociedad agente de bolsa, y no únicamente de la persona natural como pretende la SAB. Lo anterior sin embargo no puede aplicarse de manera absoluta.

Fundamentos de la Apelación del señor VILLALOBOS ANÁLISIS

ARGUMENTOS No había información indubitable acerca de quien realizó la operación era institucional.

•

Es una práctica común hacer indagaciones de precios en mercados ílíquidos. El señor Natel no entregó información específica sobre propuestas de AFP.

• •

No hubo dolo. No se verifica el requisito de beneficio económico ni perjuicio al mercado, se lesiona el principio de tipicidad, lesividad y debido proceso, correspondiendo la nulidad del procedimiento.

•

De las conversaciones telefónicas se infiere que el señor Villalobos : i) toma conocimiento de que existían tres AFP interesadas en la OPV; y, ii) luego de escuchar al señor Natel que con la propuesta de US$ 75 iban a ser prorrateadas las cuotas de participación decide elevar su propuesta. Si bien no menciona a una AFP en específico si indicó que se tratarían de AFPs. De las conversaciones telefónicas se verifica que el señor Villalobos actuó con el propósito de favorecer, por medio de la información, a INTEL con la adjudicación de las cuotas de participación. No se ha vulnerado el principio de tipicidad porque el Tribunal ha determinado correctamente la infracción del señor Villar. El beneficio al que se refiere la norma no implica necesariamente la existencia de un beneficio económico tangible. La infracción si tuvo repercusión en el mercado en la medida que afectó la confianza de los inversionistas y la transparencia de las operaciones.

Fundamentos de la Apelación del señor Villalobos ANÁLISIS

ARGUMENTOS Sobre la vulneración del principio de Non Bis In Idem y del debido proceso: -

Se vulnera el debido proceso porque se sanciona doblemente por los mismos hechos y fundamentos.

-

El acto administrativo impugnado es nulo en la medida que se ha iniciado dos veces un mismo procedimiento bajo el mismo fundamento.

-

No existe igualdad de fundamento en las sanciones impuestas por el Tribunal y por la SBS, debido que los bienes jurídicos tutelados por las normas del Sistema Privado de Pensiones son de distinta naturaleza que el bien jurídico tutelado por las normas de IP.

Fundamentos de la Apelación de INTEL ANÁLISIS

ARGUMENTOS No existió Información privilegiada por cuanto no se trataba de información específica de una AFP.

INTEL no ha cometido infracción administrativa, debido que esta es aplicable únicamente a las personas naturales.

CONASEV no ha demostrado que INTEL ha incurrido en infracción y se ha producido una afectación al principio de presunción de inocencia.

INTEL no solicitó la asignación de cuotas ni obtuvo beneficio alguno, requisito indispensable para que se verifique la infracción de IP

•

De las conversaciones se evidencia que el precio otorgado correspondía a una oferta de compra de una AFP.

•

INTEL ha cometido una infracción tipificada en el Reglamento de Sanciones.

•

INTEL si incurrió en una infracción la que se evidencia a través de su actuar en la subasta y en las decisiones que adopta, las que son formuladas, por su representante debidamente autorizado.

•

INTEL al formular sus propuestas de compra con el conocimiento de la información revelada por el señor Natel hace uso de IP, asimismo el Tribunal demostró que INTEL incurrió en infracción por lo que no se ha violado el principio de presunción de inocencia.

•

Para la infracción por uso de IP no se requiere beneficio pues no siempre se obtiene una ganancia real y económica.

Fundamentos de la Apelación de INTEL ANÁLISIS

ARGUMENTOS Se vulnera el Principio del Non Bis In Idem, se transgrede el Principio de Razonabilidad en el presente Proceso.

•

No se ha producido vulneración Principio Non Bis In Idem.

No hay proporción en la sanción, los medios y los fines por que se sanciona al mismo administrado por los mismos fundamentos y hechos.

•

Las normas de IP no distinguen si se aplica a personas naturales o jurídicas, por lo que no cabe hacer distingos donde la norma no los hace, asimismo, el Tribunal no ha realizado una interpretación extensiva o analógica de la norma sancionadora pues se admitió correctamente que las personas jurídicas también pueden hacer uso de IP.

INTEL no poseía ni tenía acceso a IP por ser persona jurídica, tampoco se podía aplicar por extensión o analogía la norma sancionadora, de acuerdo con la Constitución y la Ley 27444

al

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

¿Qué es el Non bis in idem? El principio del non bis in ídem prohíbe la imposición de dos o más sanciones (penales y/o administrativas) a una persona por un mismo hecho y un mismo fundamento (dimensión material). Dicho principio, igualmente, prohíbe el doble procesamiento o enjuiciamiento a una misma persona por los mismos hechos y por el mismo fundamento (dimensión procesal). Para que opere el Non bis in idem se requiere la verificación concurrente de 3 identidades: – – –

Sujeto; Hecho, y; Fundamento.

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM El numeral 10 del artículo 230 de la LPAG, modificado por el D. Leg. Nº 1029, lo define de la manera siguiente: “10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.” El TC (Sentencia 2050-2002-AA/TC) ha establecido que la identidad de fundamento es lo que define el sentido del principio non bis in ídem, al señalar que: “no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.” Asimismo, el TC ha expresado en la referida sentencia que “el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio”.

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Petitorio principal de la defensa del Sr. Villar e INTEL Nulidad de la resolución del Tribunal Administrativo por trasgresión al principio del non bis in idem – debido procedimiento, toda vez que la SBS sancionó tanto al Sr. Villar como a INTEL . El TC ha reconocido al principio del non bis in idem en el derecho al debido proceso en la vertiente procesal (Sentencia 2050-2002- AA/TC), al señalar que el: “derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem "procesal", está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3) de la Constitución”. Por ello debe verificarse cual es bien jurídico tutelado por las normas la LMV (IP) y el bien jurídico tutelado por las normas del Sistema Privado de Pensiones cuya trasgresión fue materia de sanción por parte de la SBS.

Resolución de Sanción de la SBS-SAFPs •

INTEL y el señor Villar incurrieron en la infracción muy Grave: “Desarrollar operaciones o actividades no autorizadas por la Superintendencia”.

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El señor VILLAR incurrió en la infracción señalada en la infracción Muy Grave: No cumplir las normas que rigen a las personas sujetas al control y supervisión de la Superintendencia, relacionadas con las infracciones previstas para el sistema financiero, sistema de seguros, sistema privado de pensiones y otras personas supervisadas en este Reglamento.

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INTEL y el señor VILLAR incurrieron en la infracción muy grave: “no cumplir con la Política de Inversiones de los Fondos según lo establecido en el Capitulo IX del Título VI – Infracciones Específicas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones del Reglamento de Sanciones de la S.B.S.

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SANCION :

A la AFP multa de 50 UIT (entre U.S. $ 54,500.00 dólares aprox.) Al Sr. Villar con un año de inhabilitación como trader de la mesa de Inversiones

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM De la Resolución SBS La infracción Muy Grave: “Desarrollar operaciones o actividades no autorizadas por la Superintendencia” obedece a lo siguiente: De acuerdo con la resolución, la infracción se originó “en la medida que la ejecución de las órdenes irregulares para asegurarse una mayor participación de las cuotas de la subasta, constituyen una actividad que ese encuentra fuera del ámbito autorizado por la Superintendencia, pues de debe reflejar en todo momento el cumplimiento diligente de la normativa vinculada con las inversiones y por tanto, el marco normativo vigente establecido para tal efecto, incluyendo la igualdad de las oportunidades y el respeto a los procedimientos establecidos en las subastas y mecanismos de negociación”. (el subrayado ha sido agregado).

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Asimismo, la resolución estableció que el señor VILLAR incurrió en la infracción del numeral 15 del acápite III del Anexo I – Infracciones Comunes- del Reglamento de Sanciones de la S.B.S. que señala que constituye infracción Muy Grave: No cumplir las normas que rigen a las personas sujetas al control y supervisión de la Superintendencia, relacionadas con las infracciones previstas para el sistema financiero, sistema de seguros, sistema privado de pensiones y otras personas supervisadas en este Reglamento. Dicha determinación se sustentó en el hecho que el señor VILLAR “no cumplió con colocar la orden de compra de la AFP de acuerdo con el procedimiento solicitado y no respetó el mecanismo de adjudicación de la subasta al modificar su propuesta en dos ocasiones luego de conocer las propuestas de las demás AFP, incumpliendo de esta manera con los criterios de igualdad de oportunidades para las distintas AFP, de disponibilidad y difusión de la información referida a la operación y de transparencia en la colocación. De manera similar, se incumplió con los requerimientos sobre Conducta Ética y Capacidad Profesional.

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM De otro lado, la resolución de la SBS expresó que INTEL y el señor Villar incurrieron en la infracción grave establecida en el numeral 78 del acápite II del Anexo 4 del Reglamento de Sanciones, “al no cumplir con la Política de Inversiones de los Fondos según lo establecido en el Capitulo IX del Título VI – Infracciones Específicas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones del Reglamento de Sanciones de la S.B.S” Dicha infracción se produjo al no cumplirse “en la negociación con los lineamientos de actuar con integridad, independencia, objetividad, competencia y diligencia; tener pleno conocimiento y entendimiento de la normativa aplicable en los mercados en los que se negocia; evitar participar en prácticas prohibidas, que incumplan la normativa o que perjudiquen por negligencia, dolo o culpa los recursos de los Fondos; mantener la confidencialidad y reserva de la información y alentar a mantener y mejorar las competencias profesionales de los partícipes en la negociación” (el subrayado ha sido agregado).

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

Bien jurídico tutelado por las normas del Sistema Privado de Pensiones. Las normas invocadas por la SBS que sirvieron de sustento para imputar los cargos e imponer las sanciones en el procedimiento seguido contra INTEL y el señor VILLAR, debemos señalar que todas ellas están estrechamente vinculadas y apuntan a un solo fundamento: “La correcta gestión de los fondos de pensiones por parte de las AFP.” Dichos dispositivos legales son los artículos 145º y 147º del Titulo VI del Compendio de normas reglamentarias del SPP, aprobado por Resolución Nº05298-EF/SAFP, así como del artículo 61º del Reglamento de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, aprobado por D.S. Nº 004-98-EF, que señala, entre otros, que está prohibido tanto para las AFP como para sus directores, gerentes, funcionarios y trabajadores vinculados al proceso de inversión, de efectuar cualquiera de las siguientes transacciones: (…) Negociar con los recursos de los fondos usando información privilegiada o reservada;

ANÁLISIS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM Bien jurídico tutelado por las normas del Mercado de Valores – Información Privilegida. Las normas contenidas en los artículos 40º al 43º de la LMV, establecen restricciones con el propósito de evitar el uso de IP, pues se entiende contraria a la transparencia e integridad de los mercados y son proscritas por que afectan y lesionan la confianza en los mercados. El bien jurídico tutelado por las normas de información privilegiada, lo constituye: “la confianza de los inversores en el correcto funcionamiento del mercado de valores, el cual es reconocido como un bien jurídico supraindividual y llamado a ser protegido por las normas anti-insider. El interés tutelado, refiere que es “el interés general de los inversores”, tutela que sólo existe cuando se protege la confianza en el correcto y leal funcionamiento del mercado.

CONCLUSIONES •

La OPV en la cual se ofertó 91 970 cuotas de participación constituye una operación de mercado de valores.

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La propuesta de compra de las cuotas de participación de AFP Unidad, constituye, conforme al último párrafo del artículo 40º de la LMV, información privilegiada, puesto que se trataba de una operación de adquisición no conocida por el mercado referida a un inversionista institucional.

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INTEL y SAB A, tuvieron acceso a IP por intermedio de sus representantes quienes actuaron en nombre y representación de ambas entidades, infringiendo el señor NATEL y la SAB A las normas de IP al revelar información referente a la propuesta de compra de AFP Unidad; y el señor VILLAR e INTEL al hacer uso de dicha información al tratar de adjudicarse las cuotas de participación a US$ 75.25.

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De acuerdo a la Ley de Mercado de Valores las personas información privilegiada.

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Los bienes jurídicos tutelados por la normativa del sistema privado de pensiones, son la correcta gestión de los fondos públicos del sistema previsional y el comportamiento adecuado de los agentes. El bien jurídico tutelado por las normas de IP es la confianza en el mercado de valores, por tanto, no existe vulneración al principio del non bis in idem.

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Las sociedades agentes de Bolsa son responsables por la actuación indebida de sus representantes de manera solidaria.

jurídicas sí pueden usar

Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores

GRACIAS