TEMA 4 TEORÍA GENERAL • PLANTEAMIENTO La empresa es el centro del D. Mercantil y este estudia la empresa fundamentalmente desde el punto de vista privado, sin olvidarse del intervencionismo estatal (neocapitalismo), es decir, se ponen condicionamientos a la creación de la empresa. Se trata del aspecto estático de la empresa. Desde el punto de vista económico, la noción de empresa es bastante clara. Es una organización de elementos personales y patrimoniales para la producción de bienes y servicios en el mercado. Hay una libertad de iniciativa o de empresa y esta se rige por esos principios de los comerciantes medievales: principio de racionalidad y principio de economicidad. Hoy en día la actividad económica fundamentalmente la llevan a cabo las empresas. Los sectores de artesanos son muy pequeños. La significación de la empresa respecto de la sociedad es muy importante ya que el ciudadano consume bienes y servicios de la empresa, trabaja en las empresas y también invierte en las empresas. Históricamente tiene su antecedente en los talleres artesanales medievales pero viene asociado al s. XIX, cuando surge la Revolución Industrial y este es su antecedente más próximo. En una primera fase de ese s. XIX hay una multiplicidad de empresas (el llamado capitalismo atomizado) y una gran competencia. Más adelante la empresa se convertirá en el llamado capitalismo nuclear y empiezan a intervenir los trabajadores, así surgen los pactos restrictivos entre empresas que después el derecho viene a sancionar. Desde el punto de vista sociológico la empresa es una organización en sentido estricto de personas para un trabajo en común. Desde el punto de vista jurídico hay que decir varias cosas. La empresa afecta a todas las ramas del ordenamiento jurídico (constitucional, civil, laboral, administrativo...), pero lo que nos interesa es definirla desde el punto de vista jurídico aunque hay una gran dificultad para ello porque el concepto de empresa desde el punto de vista del derecho privado es complejísimo debido a la variedad de nociones existentes. Hay muchas nociones privadas que no sirven. Además, hay que tener en cuenta que desde el punto de vista privado se trata la empresa en muchas variantes del derecho privado: derecho obligacional, derecho de personas, incluso dentro del derecho de cosas; por tanto, la variedad de elementos es muy grande. Se trata en definitiva de una organización que tiene elementos patrimoniales, elementos personales y que tiene un fin superior a todos estos elementos. Pero lo que importa recalcar es que la complejidad del concepto es tal que lo que se hace es dividirlo en tres secciones y estadios, tres aspectos fundamentales de la empresa: • Un aspecto objetivo o patrimonial de la empresa 1

• Un aspecto subjetivo o personal de la empresa (el conjunto de las personas se organiza jerárquicamente). • La actividad del empresario. En definitiva la noción de empresa jurídicamente se da en todas las ramas del ordenamiento y no hay un concepto de derecho privado que abarque todos los elementos. • LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA RELEVANTES PARA EL DERECHO MERCANTIL • LOS PLANTEAMIENTO DEL CONCEPTO DE EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA PATRIMONIAL Ideas preliminares En una empresa suele haber elementos patrimoniales, que se reflejan en lo que se llama el inventario (relación de bienes, derechos y obligaciones) y también en el balance de situación de la empresa (activo y pasivo). Desde un punto de vista objetivo la empresa es un conjunto de elementos materiales e inmateriales de valor patrimonial y todos están unidos y organizados para el fin de la producción de bienes y servicios para el mercado. A ese conjunto de bienes de valor patrimonial se le denomina de diferente forma según el país: azienda en Italia, fonds de commerce en Francia, y en España la terminología es muy variada: casa de comercio, negocio o establecimiento. Aspecto objetivo Estos elementos son terriblemente heterogéneos jurídicamente. En primer lugar tenemos el inmovilizado (bienes, terrenos, maquinaria, fabricas, almacenes), que se denominan así porque es difícil de realizar. Además las empresas suelen tener los bienes muebles (mercaderías y almacén = mat. primas, productos manufacturados, fungibles, no fungibles), pero también hay unos bienes inmateriales que pueden tener gran valor en la empresa. Se trata de concepto que provienen del D. Civil. Estos bienes inmateriales tienen diferentes caracteres jurídicos y los que nos interesas son aquellos que captan a la clientela: marca, rotulo... Por ultimo también están los créditos y deudas, que constituyen la cartera de una empresa (dinero, créditos y deudas). Las deudas pueden tener valor patrimonial porque el hecho de que se le concedan créditos supone que se valora su patrimonio. Junto a esta parte visible en la empresa hay una parte intangible en que llega a ser lo más característico en ella y que tiene un gran valor económico. Es lo que en ingles es goodwill y en italiano avviamente, que en español seria el valor de traspaso. Se pone de manifiesto este goodwill en el momento de la transmisión de la empresa. La idea de negocio y la organización suponen que el valor de la empresa en funcionamiento es superior al valor patrimonial. Esto se debe a la clientela que tiene la empresa, ya que aquella tiene una relación de puro hecho con la empresa que hace que esa clientela tenga propensión a ir a esa empresa.

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La clientela se protege institucionalmente con la marca aunque también protege a la empresa de la competencia desleal. Así de los múltiples y variados elementos patrimoniales la empresa en funcionamiento tiene una parte intangible que vale mas y que se pone de manifiesto en la transmisión o venta de la empresa. Esta parte intangible es por así decir la clientela. Todo esto tiene valor en la medida en que la empresa sigue en funcionamiento porque si se paraliza su actividad se destruye este valor intangible. Pero esto no es todo lo que se debe decir del valor intangible. También hay que mencionar las expectativas de contrato y los contratos permanentes , además de la especial composición de la plantilla. Todo esto tiene también valor para la empresa y también se pone de manifiesto en la transmisión. Por otro lado, las empresas pueden tener expectativas de ganancias por la marcha de la economía (nacional, mundial, etc.). Todo esto es un conglomerado de elementos que tienen valor patrimonial aunque no sean patrimoniales, y suponen un plusvalor añadido a los elementos patrimoniales. El problema que se plantea es si ese plusvalor obedece al titular de la empresa o tiene otras causas como el trabajo de los trabajadores. Se suscita también la cuestión de si la empresa desde un punto de vista patrimonial constituye un bien en si mismo, pero este aspecto objetivo no se corresponde con ningún concepto jurídico. No hay heterogeneidad pero si se puede plantear si el titular tiene un derecho sobre ese bien (la empresas en sentido objetivo). Hay que decir claramente que no porque chocaría contra el derecho constitucional económico que pretende darle tan solo un derecho atacable por otros empresarios, además de amparar la competencia. • EL ASPECTO SUBJETIVO DE LA EMPRESA Conjunto de personas que trabajan con un fin: la producción de bienes y servicios para el mercado. Lo importante es la mano de obra, los trabajadores, factor decisivo para el existo de la empresa. Estos trabajadores están sometidos al derecho del trabajo y mantienen una relación laboral con el empresario. También están los técnicos que aportan sus conocimiento mediante un contrato de arrendamiento de servicios y no participan en la gestión de la empresa. Los gestores de la empresa son los que participan en las decisiones empresariales generales: administradores, directivos, gerentes... En épocas pasadas, Edad Media, el comerciante tomaba sus propias decisiones, transportaba y vendía mercancías con animo de lucro. Hoy en las grandes empresas, no tanto en PYMES, los gestores constituyen un verdadero poder, son los que mandan en la empresa, toman medidas para la empresa y no son los responsables salvo en casos en que los administradores responden de las deuda social. Es un caso de responsabilidad ilimitada (art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas). Cuando la responsabilidad de los administradores es ilimitada estos responden con los propios bienes. 3

El poder de los administradores lo tienen por el absentismo de las empresas. Las grandes empresas tienen un capital flotante y los accionistas se despreocupan de la gestión y dejan a los administradores que lo hagan. Hay una dicotomía entre los accionistas de control y los de inversión (que sólo les interesa el capital), esto es evidente en las grandes empresas. En las grandes sociedades por tanto hay accionistas que controlan la empresa y otros que sólo les interesa el capital. Los administradores sólo están controlados por los accionistas de control, no por los accionistas de inversión. El empresario que puede ser persona física o jurídica, es el que tiene la idea creadora y organizadora de la empresa. Es el hombre que crea la empresa, este impulso debe mantenerse porque sino la empresa decae. Este empresario asume con cargo a su patrimonio, las consecuencias jurídicas de la actividad de la empresa frente a terceros. Hacia el interior de la empresa tiene poder de dirección y de disposición de los elementos patrimoniales de la empresa. El código de comercio habla de comerciante, o industrial (art. 1.2). Ideas generales El empresario puede, o no, ser titular de los bienes que componen la empresa (ej.: tenerla arrendada o en usufructo). Hay libertada de empresa en nuestro país pero condicionado por el neocapitalismo, por el intervencionismo estatal que pone condiciones a la hora de fundar una empresa. Al comerciante se le aplican normas especialmente rigurosas que agravan su situación con respecto a otros ciudadanos, son normas de capacidad, de contabilidad, de registro, para que se puedan conocer los datos de su actividad y puedan caer a concurso. Estas normas se imponen para favorecer al tercero y otras para ayudar al comerciante, pero este Estatuto del empresario es rígido, riguroso y no se aplica a otros ciudadanos. Hay un fenómeno que se plantea cada vez más: el empresario oculto, se suscita el problema de si debe o no responder por las deudas sociales de la empresa; ahí se ponen testaferros. Otro problema son las sociedades que se fundan con un sólo socio (en España si están permitidas las sociedades unilaterales). También se plante si hay diferencia entre la empresa y el empresario. Una cosa es la empresa que es el objeto de la actividad y otra es el empresario que es el titular. El patrimonio del empresario es el mismo que el de la empresa También hay que decir que se es empresario porque se desarrolla una determinada actividad, pero también por la forma jurídica que ha adoptado la sociedad, así basta crear una sociedad anónima o sociedad limitada para que estemos ante un empresario. Art. 3 LSA dice que la S.A. tendrá carácter mercantil cualquiera que sea su objeto, aunque tenga características civiles. Es el comerciante por razón de la forma (siguiendo a la doctrina alemana). • EL ASPECTO INSTITUCIONAL. LA REFORMA DE LA EMPRESA, EN PARTICULAR Las plusvalías que se obtienen con la actividad se discute si es el empresario el que lo lleva o los trabajadores. Esto empalma con el problema de la reforma de la empresa. 4

En la empresa además del empresario, están también otras interesados en la empresa como los clientes, los trabajadores, los proveedores, los acreedores, el Estado, los sindicatos... Estos interesados se denominan en el derecho americano como stake holdens, por contraposición a los accionistas o share holdens. Está admitida la idea de participación de los trabajadores en la empresa, pero se discute la forma de llevar a cabo esa participación. Si en el s. XX se habla del capitalismo popular, que los trabajadores tengan acciones de diferentes sociedades, también se puede hablar de accionariado obrero (acciones de la empresa en que trabajan). El maquinismo y la tecnificación hacen que se necesario menor mano de obra dura. En relación con la participación de los trabajadores se parte de la idea de la unidad de dirección, la dirección es única y participan los trabajadores en el control de la dirección, esto se plasma en la llamada congestión almena y francesa; se trata de una paridad de órganos de dirección y control. Hay un director que dirige la empresa y también esta el consejo de vigilancia, del que forman parte los representantes del capital y de los trabajadores. El consejo de dirección controla lo que hacen los directores. No se ha llegado a un acuerdo en Europa sobre ello, España cree que los trabajadores no deberían entrometerse en la dirección de la sociedad, deben quedarse al margen y a través de las secciones sindicales tener derecho de opinión e información. Así se realizaría la participación por parte de los trabajadores. En 2002 se aprobó un reglamento de sociedades anónimas europeas, que entrara en vigor en 2004 y se puede elegir entre el sistema dualista o monista.

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