ITA IUS ESTO LA ALEGACIÓN DE LA FIGURA DE LA PRESCRIPCIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES

Milagros Maraví Sumar1

Resumen: En este trabajo la autora realiza un análisis sobre la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores. La define a partir del sustento jurídico legal y doctrinario, analizando la LPAG, Leyes especiales y legislación comparada. Así mismo, explica la naturaleza de la facultad sancionadora, y la naturaleza de la prescripción administrativa aplicable en el procedimiento sancionador. Una vez entendido su carácter, da lugar a la interpretación sistemática e integradora de las normas del ordenamiento jurídico peruano aplicable a los plazos de la prescripción administrativa en el procedimiento Sancionador, y la alegación de la prescripción en los procesos sancionadores. Palabras Clave: Procedimiento sancionador, alegación de la prescripción, prescripción administrativa, potestad sancionadora, Ius Puniendi, Derecho Administrativo, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Abogada graduada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con título de maestría en Administración Pública por el Instituto Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid. Como socia del Estudio Rubio, Leguía, Normand & Asociados lidera el Área de Derecho Administrativo. Es Profesora de la Maestría de Derecho Administrativo Económico de la Universidad Continental y del Diplomado de Derecho Administrativo Económico de la UPC.

Milagros Maraví Sumar

Uno de los temas que genera polémica en materia de los procedimientos sancionadores es la alegación de la figura de la prescripción. En ese sentido, este texto tiene por objeto el definir nuestra posición a este respecto con el debido sustento jurídico legal y doctrinario. Para nosotros, de acuerdo al marco jurídico peruano, en el procedimiento sancionador, la prescripción puede ser alegada de parte, pero debe ser aplicada de oficio. Esta conclusión se sustenta en lo siguiente: ¿Qué naturaleza tiene la facultad sancionadora? La facultad sancionadora es una de las prerrogativas que cuentan las entidades, a efectos de cumplir con su ámbito de competencia. Una determinada entidad u órgano cuenta con un marco jurídico que cumplir y hacer cumplir. Para ello, puede dotársele de diversas funciones administrativas: normativa (reglamentaria) supervisora, fiscalizadora, sancionadora, las cuales son establecidas en su norma de creación u otra complementaria con rango constitucional o legal. En ese sentido, la facultad sancionadora no se ejerce con independencia del ejercicio de otras facultades y, muchas veces, la misma entidad que norma, supervisa o fiscaliza es la que sanciona. El objetivo es el cumplimiento de su ámbito de competencia y para ello cada entidad “modula” el ejercicio de su competencia.

Por eso, desde hace mucho tiempo hemos postulado que si bien la competencia es irrenunciable, en materia de facultad sancionadora, como en los otros casos, es posible decidir cuándo se ejerce. Así, si establezco un nuevo marco de infracciones y sanciones, es posible que no lo aplique de inmediato hasta que sea adecuadamente difundido; un ejemplo son las papeletas de advertencia que se aplicaron en Perú para propiciar el uso del cinturón de seguridad o las aplicables a peatones para difundir las infracciones aplicables a ellos. También puede ser razonable que se aplique el principio de oportunidad y no se inicie procedimiento sancionador a pesar de advertirse la presunta comisión de una infracción. Por otro lado, más allá de ser la sancionadora una potestad administrativa, como señalan Vergaray Béjar y Gomez Apac “La potestad administrativa sancionadora y la potestad punitiva de los jueces penales forman parte de un genérico ius puniendi del Estado que se subdivide en esas dos manifestaciones. No existe una relación de subordinación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sino una relación de coexistencia, en la que el segundo se nutre del primero dada la existencia de situaciones circunstanciales y técnicas que

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores hacen necesario la utilización de los instrumentos de los que dispone el Derecho Penal”2. Sin embargo, el ejercicio de la potestad sancionadora en materia del Derecho Administrativo tiene sus peculiaridades ya que no se trasvasan automáticamente los principios del Derecho Penal. Ejemplos claves son la tipificación reglamentaria y no necesariamente con una norma con rango de ley o la tipificación indirecta que remite para la verificación del incumplimiento a un texto normativo distinto: por ejemplo, la legislación ambiental, de recursos hídricos, de residuos sólidos, entre muchas otras. Como señala Nieto “La aplicación de los principios penales (ya examinada más atrás) se justifica únicamente por la necesidad de garantizar los derechos fundamentales del ciudadano en un mínimo suficiente que impida una desigualdad intolerable de trato entre el procesado y el expedientado. Este mínimo lo proporciona ahora el Derecho Penal; pero si algún día lo garantizase el Derecho Administrativo perdería su razón el préstamo actual (…)”3 Por ello, en el caso de la prescripción sí resulta relativamente fácil trasladar las características de la prescripción en materia penal a la potestad sancionadora. Nos resulta sin embargo, más difícil tratar de emparentar a la potestad sancionadora con conceptos del Derecho Civil de prescripción y caducidad. ¿Qué naturaleza tiene la prescripción administrativa aplicable en el procedimiento sancionador? La prescripción es una figura de naturaleza sustantiva o procesal (de acuerdo a las definiciones doctrinales) que impide la persecución de la infracción porque se considera que transcurrido un determinado plazo para su castigo, si no se ha ejercicio la potestad, pierde sentido dejarla latente. Asimismo, por la seguridad jurídica y el plazo razonable para que una infracción pueda ser perseguida y sancionada. Desde el punto de vista del Derecho Civil, la prescripción tiene una concepción distinta. Se trata de una figura que permite acceder al derecho de propiedad (la adquisitiva) y la extintiva o la caducidad involucran la pérdida del derecho a accionar o inclusive al derecho mismo cuando se trata de la figura de la caducidad4.

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VERGARAY Verónica y Hugo GOMEZ. “La Potestad Sancionadora y los principios del Procedimiento Sancionador” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General” Editorial UPC. Lima 2009 Pag. 404405.

NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador” , Editorial Tecnos, Cuarta Edición. Madrid. Pag, 178. 3

4 Prescripción adquisitiva

Artículo 950.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe.

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Milagros Maraví Sumar Como señala Morón respecto de la prescripción administrativa, “La consecuencia de la prescripción es tornar incompetente en razón del tiempo al órgano sancionador para abrir o proseguir con el procedimiento sancionador.”5 Esta definición es muy importante, porque no es que la entidad mantenga la competencia y tenga la facultad de ejercer o no la potestad punitiva, sino que la entidad deja de ser competente para sancionar en un determinado caso concreto. En igual sentido, Vergaray y Gómez señalan que “La prescripción en materia administrativa consiste en la extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo, lo que acarrea indefectiblemente la pérdida del ius puniendi del Estado y elimina con ello la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda establecer la existencia de una conducta infractora y aplicar válidamente una sanción al responsable. Los motivos lógicos que sirven de fundamento al instituto de la prescripción administrativa no son diversos de la prescripción en general. Por tanto, suelen converger en la motivación de este artículo razones de seguridad jurídica, representadas por la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones expectantes de posible sanción; así como razones de oportunidad, pues se afirma que cuando pasa cierto tiempo se carece de razón para el castigo, porque en buena medida, al modificar el tiempo las circunstancias concurrentes, la adecuación entre el hecho y la sanción principal desaparece”6. En este caso, por supuesto Vergaray y Gómez se refieren a la prescripción en materia penal y no a la civil.

¿Cómo se definen los plazos de la prescripción administrativa en el procedimiento sancionador? En el Perú los plazos de prescripción se fijan por ley. Se señala en el artículo 233.1 que el plazo puede ser fijado por leyes especiales; sin embargo, si éstas no lo han hecho, se aplica el fijado por la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444 (en adelante LPAG). En ese sentido, aunque la misma LPAG que establece en el artículo 229.2 que los procedimientos especiales no podrán Prescripción extintiva Artículo 1989.- La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo. Efectos de la caducidad Artículo 2003.- La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.

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MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica. Octava Edición. Lima 2009. Pag. 733.

VERGARAY Verónica y Hugo GOMEZ. “La Potestad Sancionadora y los principios del Procedimiento Sancionador” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General” Editorial UPC. Lima 2009 Pag. 435-436 6

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores imponer condiciones menos favorables a los administrados que las previstas en el Capítulo II del Título IV la LPAG, correspondiente al procedimiento sancionador, y deberán observar la estructura y garantías previstas para éste, la LPAG ha dado primacía a los plazos establecidos por Leyes especiales, aunque fueran mayores: Así por ejemplo, en el Instituto Nacional de Defensa del Consumidor y Propiedad Industrial (INDECOPI) cada materia tiene una regulación diferente: Respecto de la normativa de Defensa de la Competencia, una infracción a las normas de la libre competencia prescribirá a los 5 años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. En caso que el procedimiento se paralice por más de 90 días hábiles por causa no imputable al investigado el cómputo del plazo se volverá a iniciar. Así lo dispone la Ley de Represión de conductas anticompetitivas en su art. 42 aprobado por D.L. 1034.7 En el mismo sentido, ante un caso de competencia desleal la infracción prescribirá a los 5 años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. En caso que el procedimiento se paralice por más de 60 días hábiles por causa no imputable al investigado el cómputo del plazo se volverá a iniciar. Así lo dispone el art. 51 de la Ley de Represión de Competencia Desleal aprobada por D.L. 1044.8 El plazo es más breve en la legislación de Protección al Consumidor: En lo que respecta a la sala de protección al consumidor, las diversas infracciones están tipificadas en el Código de Protección al Consumidor. En ese sentido la prescripción se regula en el art. 121 del mencionado código estableciéndose que las infracciones prescriben a los dos años contados a partir del día en que se hubiera producido la infracción, o desde que cesó en caso de ser continuada. Para el cómputo de los plazos se remite a la Ley 27444.9

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Artículo 42.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa.- Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no imputable al investigado. Artículo 51.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa.- Las infracciones a la presente Ley prescribirán a los cinco (5) años de ejecutado el último acto imputado como infractor. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría 8

Técnica relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable. El cómputo del plazo se volverá a iniciar si el procedimiento permaneciera paralizado durante más de sesenta (60) días hábiles por causa no imputable al investigado. 9 Artículo 121.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa Código de protección al consumidor. Las infracciones al presente Código prescriben a los dos (2) años contados a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una infracción continuada. Para el cómputo del plazo de prescripción o su suspensión se aplica lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley núm. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

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Milagros Maraví Sumar De la misma manera el art. 122 del código en cuestión establece también que la autoridad administrativa puede exigir el cumplimiento de la sanción hasta los 3 años contados desde el día siguiente en que la resolución por la que se impone la sanción quedó firme.10 Por último, respecto a la legislación sobre Propiedad Intelectual, cualquier infracción a la Ley sobre los Derechos de autor prescribirá a los 2 años, así lo dispone el art 175 de la Ley sobre el Derecho de autor aprobada por D.L. 882.11 En el caso del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en las Telecomunicaciones - OSIPTEL, la prescripción en el sancionador está prevista en el artículo 31 de la Ley del Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones- OSIPTEL, Ley 27336, estableciéndose una diferenciación respecto del plazo de la prescripción dependiendo de la gravedad de la infracción. En ese sentido la imposición de sanciones administrativas prescribirá: -

A los dos años, si la infracción es leve A los tres años si la infracción es grave A los cuatro años si la infracción es muy grave.

El plazo prescriptorio será interrumpido por comunicación de la administración a investigar o iniciar el procedimiento, y si hay inactividad por un período de 4 meses el plazo vuelve a computarse. Asimismo, la facultad de OSIPTEL para el cobro o ejecución de las sanciones prescribe a los dos años, y el plazo se interrumpe por la comunicación de la administración dirigida a ejecutar el cobro o conseguir la ejecución de la sanción.12 En lo que respecta a la prescripción en la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP- SBS, ésta se regula por el Reglamento de Sanciones aplicable a personas naturales y jurídicas supervisadas, aprobado por la Resolución S.B.S. Nº 816 – 2005 que en su artículo 18 dispone: “La facultad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe a los cinco (5) años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó si fuera una acción continuada. Dicho plazo se interrumpe con la iniciación del procedimiento sancionador.”

Artículo 122.- Prescripción de la sanción Código de protección y defensa del consumidor. La acción para que la autoridad administrativa pueda exigir el cumplimiento de las sanciones impuestas por infracciones al presente Código prescribe a los tres (3) años contados desde el día siguiente a aquel en que la resolución por la que se impone la sanción queda firme. Interrumpe la prescripción de la sanción, la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución coactiva. El cómputo del plazo se vuelve a iniciar si el procedimiento de ejecución coactiva permanece paralizado durante más de treinta (30) días hábiles por causa no imputable al infractor. La prescripción se suspende cuando se haya dictado una medida cautelar o concurra cualquier otra situación equivalente que impida el inicio o suspenda el procedimiento de ejecución coactiva. 11 Artículo 175.- Las acciones administrativas por infracción prescriben a los dos (2) años, contados desde la fecha en que cesó el acto que constituye infracción. 10

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Artículo 31 de la Ley 27336

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores El artículo 233 de la LPAG establece los siguientes plazos de prescripción que se establecen supletoriamente a los previstos en leyes especiales:    

4 años para la determinación de la existencia de infracciones; es decir, para iniciar y culminar el procedimiento sancionador. El plazo se cuenta desde el día en que la infracción se hubiese cometido o desde que cesó cuando es continuada13. El plazo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador mediante notificación de cargos14. Caducidad del procedimiento. Si se paraliza por más de 25 días; es decir, si no se notifican actuaciones al administrado por ese plazo.

Sin embargo, como señala Pereira la LPAG ha omitido establecer un plazo de prescripción extraordinario “De este modo, la Ley N° 27444 sólo regula un plazo de prescripción ordinaria para el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, más no así un plazo extraordinario o “fatal”, luego del cual, la potestad de la administración de establecer un ilícito prescribe de todas maneras. Un plazo de prescripción extraordinario constituye una garantía parar el administrado, en la medida que impide a la administración mantener vigente durante un largo período de tiempo, la posibilidad de ejercer su potestad punitiva.”15 Asimismo, tampoco ha regulado la prescripción de la sanción, en cuyo supuesto debe aplicarse los plazos establecidos en leyes especiales, o, en su defecto, el

13 LPAG – Ley 27444

Artículo 233.- Prescripción 233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años. 233.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para determinar la existencia de infracciones comenzará a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada. El cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la vos de infracción que les sean imputados a título de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235° inciso 3 de esta Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.”

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Esta precisión es importante pues ni los actos de supervisión o fiscalización suspenden la prescripción, sólo el acto cierto de notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que le sean imputados a título de cargo. Asimismo, mediante el DL 1029 se precisó que se trataba de un supuesto de suspensión y no de interrupción, ya que el cómputo del plazo se puede reanudar y no se cuenta de nuevo.

PEREIRA CHUMBE, Roberto “La Potestad Sancionadora de la Administración y el Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley 27444” en “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444” Editorial: ARA Editores, Lima 2001, Pag. 299. 15

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Milagros Maraví Sumar plazo de cinco años de pérdida de ejecutoriedad desde que el acto que impone la sanción ha quedado firme previsto en el artículo 193.1.2. ¿La prescripción se alega de oficio o sólo de parte en los procedimientos administrativos sancionadores? En la normativa peruana no existe una disposición expresa que establezca que la prescripción se aplica de oficio. Más bien la LPAG establece que: “233.3 Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa”. Es preciso tener presente que este artículo establece la posibilidad de los administrados de plantear la prescripción en su defensa. Sin embargo, este inciso no puede leerse aisladamente ya que el artículo 233.1 indica que la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas (léase iniciar procedimiento sancionador) prescribe a los 4 años; en ese sentido, a nuestro entender, vencido ese plazo, la autoridad pierde competencia para sancionar; sin ser relevante quién alega la prescripción. Esto porque, como hemos señalado previamente, la prescripción en el sancionador no se refiere a la prescripción adquisitiva o extintiva de acciones o derechos conforme al Derecho Civil, sino una condición objetiva para que se ejerza el poder sancionador e irrenunciable por el infractor. Personalmente no considero relevante el carácter sustantivo o procesal de la prescripción para definir la titularidad de quién la puede alegar. Sin embargo, el hecho que la prescripción esté en la LPAG no nos puede llevar a considerarlo un instituto procesal. El artículo 233 de la LPAG se encuentra ubicado en el sub capítulo respecto de la “potestad sancionadora” y no en la parte que regula la ordenación del procedimiento sancionador La prescripción en materia penal es regulada en el Código Penal (norma sustantiva) como causal de extinción de la acción o de la pena; la cual se aplica de oficio16

16 Código Penal – DL 635

Artículo 78.- La acción penal se extingue:

1. Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia.

Extinción de la ejecución de la pena. Casos Artículo 85.- La ejecución de la pena se extingue:

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores De acuerdo a Morón: “Alegación de la prescripción Conforme a su propia naturaleza, ninguna autoridad puede plantear de oficio la prescripción, del mismo modo como no puede fundar sus decisiones en su propia desidia. Por ello es que la prescripción ganada se alega por el interesado y corresponde a la administración resolverla sin abrir prueba o pedir otro acto de instrucción que la mera constatación de los plazos vencidos. Producida esta circunstancia, la autoridad igualmente sin más trámite debe pronunciarse de modo estimatorio o desestimatorio; en caso de ser favorable a la alegación del administrado deberá disponer el inicio de las acciones de responsabilidad administrativa que correspondan”17 En el mismo sentido se pronuncia Guzmán, que si bien señala que “Ninguna infracción – al igual que ningún delito- puede ser perseguible por siempre”18, también indica que (…) la entidad no podrá concluir de oficio un procedimiento sancionador alegando la prescripción del mismo (…)”19 Nosotros no podemos coincidir con Morón y Guzman en este punto, pues no se trata de una alegación de la entidad por culpa propia, sino i) por haber perdió la competencia para sancionar en un caso determinado, por el paso del tiempo; y, asimismo, ii) el régimen de infracciones y sanciones administrativas, al proceder de ius punendi único, no puede ser peor que el régimen penal en el que la prescripción se aplica de oficio o a solicitud de parte. El Tribunal Constitucional ha emitido una sentencia en la que hace referencia a la alegación de parte. Señala: “(…) conviene señalar que el inciso 3) del artículo 233 de la Ley 27444 (norma de superior jerarquía a las disposiciones del Reglamento Disciplinario aprobado por Resolución № 032-2000-CNM, y en vigor a la fecha de apertura de la investigación en febrero de 2002) dispone que los administrados plantean la excepción por vía de defensa. Por tanto, queda claro

1.

Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción;

Nuevo Código Procesal Penal – DL 957 Artículo 334 Calificación.-

1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

17

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta Jurídica. Octava Edición. Lima 2009. Pag. 735 18 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento Administrativo Régimen Jurídico y Procedimientos Especiales. Ara Editores. Lima 2007. Pag. 347. 19 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. El procedimiento Administrativo Régimen Jurídico y Procedimientos Especiales. Ara Editores. Lima 2007. Pag. 348.

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Milagros Maraví Sumar que la excepción de prescripción no opera de pleno derecho, sino a instancia de parte por vía de defensa”. (…) “Siendo ello así, mal puede argumentarse que la resolución de destitución transgredió disposición legal alguna, dado que, como se ha explicado, la excepción debió ser denunciada oportunamente por el actor como medio de defensa, esto es, antes de que fuera expulsado de la magistratura, tanto más cuando no era facultad de la Administración invocarla de oficio”20. Esta sentencia no es un precedente vinculante, aunque fortalece la interpretación con la que discrepamos que indica que las entidades no estarían facultadas para invocar la prescripción de oficio. El Tribunal Constitucional también tiene otros pronunciamientos en los que si bien no se refieren a la aplicación de parte o de oficio, si incorporan la prescripción cono un derecho al debido proceso.

“9. Como se ha dicho en los fundamentos precedentes la administración en el ejercicio de su potestad sancionadora tiene el irrestricto deber de respetar los derechos procesales constitucionales de los administrados entre los que se encuentra el instituto procesal de la prescripción (…)”21 Si bien en el caso del INDECOPI, las normas no hacen una referencia expresa a la aplicación de parte o de oficio, hay pronunciamientos del Tribunal que indican que la aplicación de la prescripción es de oficio. A continuación reseñamos dos de ellas: “De acuerdo a lo expuesto, la prescripción en materia de protección al consumidor, está vinculada a la competencia asignada a la Comisión y a la Sala para sancionar infracciones del Decreto Legislativo 716, situación que exige evaluar de oficio el plazo de prescripción, aún cuando no haya sido alegado en vía de defensa, tomando en cuenta que la competencia es un requisito de validez de los actos administrativos227 y que por tanto, debe ser analizada en cada caso al margen de que haya sido o no invocada por las partes. Ello, en aplicación del

20 21

Sentencia expedida en el Expediente № 2627-2004-AA/TC Sentencia expedida en el Expediente № 8092-2005-PA/TC

22 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 3º.- Requisitos de validez

de los actos administrativos. Son requisitos de validez de los actos administrativos: 1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión. Artículo 10º.- Causales de nulidad. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores principio de legalidad238 que debe regir toda actuación de la Administración Pública24”. A este respecto, existe jurisprudencia comparada que nos puede servir de referencia para reafirmar dos aspectos: i) la prescripción como derecho fundamental; ii) la proximidad conceptual de la prescripción del administrativo sancionador y la del proceso penal y las diferencias de su aplicación25: “(…) En el Caso Baena Ricardo, la Corte Interamericana interpretó la expresión “instancias procesales” del artículo 8 de la Convención[16], para indicar que ella es onmicompresiva de las actuaciones penales, civiles, laborales, fiscales, administrativas y sancionatorias. En tal sentido apuntó[17]:

“Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, "sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales" a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. En esa misma decisión, la Corte Interamericana se refirió a las sanciones de carácter administrativo para señalar que éstas “… son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita”[18]. (…) Finalmente, es pertinente señalar que el caso analizado difiere de aquellos estudiados por esta Corporación en materia penal[29], en los que se ha señalado que el simple paso del tiempo no puede beneficiar al investigado, como para entender terminada una actuación, toda vez que existen intereses de otros sujetos que pueden resultar vulnerados con tal decisión, como es el caso de las víctimas y la obligación del Estado de investigar los hechos punibles. Los intereses en juego en el caso de los procesos penales y en las infracciones

LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. 24 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Sala de Defensa de la Competencia Nº 2. RESOLUCIÓN 0179-2010/SC2-INDECOPI. EXPEDIENTE 2898-2008/CPC. Punto 9 y ss TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 RESOLUCIÓN 1343-2010/SC2-INDECOPI EXPEDIENTE 2595-2006/CPC. Punto 13 y ss. 25 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-875-11.htm 23

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Milagros Maraví Sumar administrativas son diversos y, por tanto, no son objeto de comparación como lo supone el demandante y uno de los intervinientes”. ¿Cómo es regulada la alegación de la prescripción en diversas entidades? La mayoría de entidades se rige por las normas de la LPAG y no tienen referencia específica a este tema. Las que lo abordan, es para precisar que sólo procede la alegación de parte. En el caso de la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV (antes CONASEV), sólo se prevé la alegación de la prescripción de parte. Así, mediante la Resolución SMV N° 066-2012-SMV-01 SE aprueban Normas aplicables a denuncias y reclamos contra las entidades supervisadas por la Superintendencia del Mercado de Valores-SMV, donde se dispone que la prescripción se puede solicitar remitiéndose al art. 233.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. “(…)Si durante la etapa de indagaciones preliminares o de la fase instructora, el investigado o administrado solicitase la prescripción de las infracciones investigadas, la Intendencia General de Cumplimiento correspondiente resolverá tal petición sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo, en caso de estimarla fundada, informar al Superintendente Adjunto respectivo sobre tal declaración y sobre las causas de la prescripción, quien determinará la procedencia o no de lo dispuesto en el artículo 233.3 de la Ley del Procedimiento. Para los casos instruidos por esta Superintendencia, distintos de los procedimientos por infracciones a las normas sobre presentación oportuna de información periódica o eventual, no existe un plazo para realizar indagaciones preliminares, imputar cargos y tramitar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, plazo que dependerá de la complejidad de cada caso. Lo anterior es sin perjuicio del plazo de prescripción contemplado en el artículo 342 de la LMV.” De la misma manera, el cuarto párrafo del art. 13 de la Resolución en cuestión precisa que: “Si durante la fase sancionadora, el administrado solicitase la prescripción de las infracciones investigadas, el órgano sancionador la resolverá sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo, en caso de estimarla fundada, informar al Superintendente del Mercado de Valores sobre tal declaración y sobre las causas de la prescripción, quien determinará la procedencia o no de lo dispuesto en el artículo 233.3 de la Ley del Procedimiento.” En el caso del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas OSINERGMIN, el tenor del Reglamento es más aún limitativo a sólo la alegación de parte. En el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador de OSINERGMIN aprobado por RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores OSINERGMIN Nº 233-2009-OS-CD. se hace referencia a la Prescripción en el artículo 34 indicándose que: “La potestad sancionadora del OSINERGMIN para determinar la existencia de infracciones administrativas y la imposición de sanciones prescribe a los cuatro (4) años de cometida la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada. Dicho plazo corresponde al ámbito propio del ejercicio de la potestad sancionadora, la cual finaliza con la resolución sancionadora y la consiguiente notificación. La prescripción ganada solo podrá ser alegada por los administrados en vía de defensa, para lo cual, la Administración resolverá sin abrir prueba, o pedir algún acto de instrucción que la mera constatación de los plazos vencidos, debiéndose pronunciar de modo estimatorio o desestimatorio. El cómputo del plazo de prescripción se suspende con la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador y se reanuda si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de 25 (veinticinco) días hábiles, por causa no imputable al administrado. También se suspenderá el cómputo del plazo en aquellos casos que, por mandato judicial, la Entidad se encuentre impedida de ejercer su función sancionadora.” El Reglamento que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, por Decreto Supremo 184-2008-EF, en su artículo 243 indica que la prescripción procede a solicitud de parte. "Artículo 243.- Prescripción Las infracciones establecidas en la Ley para efectos de las sanciones a las que se refiere el presente Título, prescriben a los tres (3) años de cometidas. Para el caso de las infracciones previstas en los literales c) y l) del artículo 51 de la Ley, el plazo de prescripción se computa, en el primer caso, a partir de la notificación del laudo arbitral y, en el segundo caso, a partir de que el Titular de la Entidad toma conocimiento del incumplimiento. En el caso de la infracción prevista en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, la sanción prescribe a los cinco (5) años de cometida. Para el caso de las infracciones previstas en el numeral 52.8 del artículo 52 de la Ley, el plazo de prescripción será de dos (2) años y se computa según causal de la siguiente manera: (…) La prescripción se declarará a solicitud."

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Milagros Maraví Sumar Esta definición se ha efectuado luego de que la entidad emitiera resoluciones diversas en las que se afirmaba que la prescripción se alegaba de oficio o sólo a solicitud de parte26. La prescripción en el sancionador en el ámbito comparado En el ámbito comparado podemos observar cómo se regula la prescripción en el procedimiento sancionador en diversas legislaciones: 1) Colombia En Colombia se rige por la Ley 1437 de 2011 donde se menciona respecto de la prescripción Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.”27 2) Costa Rica: Asimismo, en Costa Rica se dictó la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 donde se regula el procedimiento sancionador y se le dedica un capítulo denominado De la Terminación Anormal” y en la segunda sección del mencionado capítulo se regula la caducidad del Procedimiento, así dispone: Artículo 340.1. Cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo, a menos que se trate del caso previsto en el párrafo final del artículo 339 de este Código. A este respecto se puede revisar la Resolución 1595- TC – 2009 – S4 de 26 de junio de 2004, que incluye el resumen de ambas posiciones. 26

Revisado en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1437_2011_pr0 01.html el 12 de setiembre de 2012 27

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores

2. No procederá la caducidad del procedimiento iniciado a gestión de parte, cuando el interesado haya dejado de gestionar por haberse operado el silencio positivo o negativo, o cuando el expediente se encuentre listo para dictar el acto final. 3. La caducidad del procedimiento administrativo no extingue el derecho de las partes; pero los procedimientos se tienen por no seguidos, para los efectos de interrumpir la prescripción. Ref. por Ley 8508 de 28 de abril de 2006. Artículo 341.- La caducidad del procedimiento no producirá por si sola la caducidad o prescripción de las acciones del particular, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de tal caducidad o prescripción.28 3) España En España, el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora Artículo 6. Prescripción y archivo de las actuaciones. 1. Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados. Asimismo, cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificará a los interesados. 2. Transcurridos dos meses desde la fecha en que se inició el procedimiento sin haberse practicado la notificación de éste al imputado, se procederá al archivo de las actuaciones, notificándoselo al imputado, sin perjuicio de las responsabilidades en que se hubiera podido incurrir. 4) México: En México, el procedimiento administrativo se encuentra regulado por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo publicada en 1994 y reformada en el 2012. Respecto de la Prescripción, la Ley Federal del Procedimiento Administrativo establece en sus artículos 79 y 80 las siguientes disposiciones: Artículo 79.- La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco años. Los términos de la prescripción serán continuos y se contarán desde el día en que se cometió la falta o 28

Revisado en http://cesdepu.com/nbdp/lgap.htm el 12 de setiembre de 2012.

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Milagros Maraví Sumar infracción administrativa si fuere consumada o, desde que cesó si fuere continua. Artículo 80.- Cuando el infractor impugnare los actos de la autoridad administrativa se interrumpirá la prescripción hasta en tanto la resolución definitiva que se dicte no admita ulterior recurso. Los interesados podrán hacer valer la prescripción por vía de excepción y la autoridad deberá declararla de oficio.29 5) Uruguay: En Uruguay, el procedimiento administrativo se encuentra codificado por el Decreto 500 de 1991 sobre Normas Generales de Actuación Administrativa y Regulación del Procedimiento en la Administración Central. Respecto del tema de prescripción el código en cuestión establece en su artículo 172: “Artículo 172. PRESCRIPCIÓN. Las faltas administrativas prescriben: a. cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito; b. cuando no constituyen delito, a los ocho años. El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal. La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión.”30 En conclusión Si bien la doctrina mayoritaria peruana y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional parecen entender que la prescripción no puede ser alegada de oficio en el procedimiento administrativo sancionador en virtud del tenor del artículo 233.3 de la LPAG, consideramos que la misma sí debe ser invocada de oficio por las siguientes razones: i) la autoridad pierde competencia para ejercer la facultad sancionadora al cumplirse el plazo de prescripción en un caso concreto; ii) la prescripción en materia penal se aplica de oficio o a solicitud de parte y de esta procede la prescripción en el sancionador administrativo; iii) no existe una justificación que amerite no adoptar esta regla respecto del marco administrativo sancionador; máxime teniendo en cuenta principios de debido proceso o debido procedimiento administrativo; y, iv) La limitación a la Revisado en http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/112.pdf el 12 de setiembre de 2012. 30 Revisado en http://www0.parlamento.gub.uy/OtrosDocumentos/Decreto500/l2s1.htm el 12 de setiembre de 2012. 29

La alegación de la figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores aplicación de oficio implicaría un régimen más desventajoso para los procedimientos sancionadores que se rigen por la LPAG, cuando ésta misma no admite disposiciones menos favorables en regímenes especiales, conforme al artículo 229.2.

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