ARS IURIS NÚMERO

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UNIVERSIDAD PANAMERICANA

CONSEJO EDITORIAL Rafael Márquez Piñero. Presidente. Ma. Reyes Márquez García. Secretario. Jorge Adame Goddard. Juan Federico Arriola. Salvador Cárdenas Gutiérrez. Rodolfo Cruz Miramontes. Jaime del Arenal Fenochio. Guillermo Díaz de Rivera. Roberto Ibáñez Mariel. Miguel Ángel Lugo Galicia. Alejandro Mayagoitia Stone. Salvador Mier y Terán Sierra. Isaías Rivera Rodríguez. Gonzalo Uribarri Carpintero. Juan Velásquez. Hernany Veytia Palomino. Unidad Guadalajara Marina Vargas. Luis Ramírez Orozco. Dora Sierra Madero. Gerente General. Roberto Hería Covarrubias. Editor. Iván Bogdan Lizarraga. Corrector. INFORMES Y SUSCRIPCIONES Magdalena Colorado. Ventas y Suscripciones. Universidad Panamericana Facultad de Derecho Augusto Rodin 498, Col. Insurgentes Mixcoac. México, D.F. 03910

COLABORAN EN ESTE NÚMERO JAVIER AGUILAR-ÁLVAREZ DE ALBA Profesor de la Especialidad de Amparo Posgrado de Derecho Universidad Panamericana México, D.F. IGNACIO BURGOA ORIHUELA Doctor en Derecho y Maestro Emérito Facultad de Derecho Universidad Nacional Autónoma de México México, D.F. JAIME F. CÁRDENAS GRACIA Profesor de Derecho Natural Universidad Panamericana México, D.F. RODOLFO CRUZ MIRAMONTES Profesor de Derecho de Comercio Internacional Universidad Panamericana México, D.F. JOSÉ DÁVALOS MORALES Profesor de la Facultad de Derecho Universidad Nacional Autónoma de México México, D.F. ELVIA DÍAZ DE LEÓN DE LÓPEZ Magistrada del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito México, D.F. HARRY B. ENDSLEY Socio del despacho Harry B. Endsley & Associates San Francisco, California, Estados Unidos RAFAEL ESTRADA SÁMANO Profesor de Derecho Constitucional Universidad Panamericana México, D. F.

HÉCTOR FIX FIERRO Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México México, D.F. SERGIO GARCÍA RAMÍREZ Profesor de Derecho Procesal Penal Universidad Nacional Autónoma de México México, D.F. JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA Profesor de Derecho Internacional Privado Universidad Panamericana México, D.F. FELIPE IBÁÑEZ MARIEL Profesor de Derecho Procesal Civil Universidad Panamericana México, D.F. FRANCISCO X. MANZANERO ESCUTIA Profesor de Derecho Administrativo Universidad Panamericana México, D.F. RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO Profesor de Derecho Penal Universidad Panamericana México, D.F. FERNANDO MARTÍNEZ DE VELASCO Profesor de Derecho Procesal Civil y Amparo Universidad Panamericana México, D.F. MARIO MELGAR ADALID Consejero de la Judicatura Federal Poder Judicial Federal México, D.F.

SALVADOR MIER Y TERÁN SIERRA Secretario General Universidad Panamericana México, D.F. ARTURO PÉREZ ROBLES Profesor de Derecho Fiscal Universidad Panamericana México, D.F. HORACIO RANGEL ORTIZ Profesor de Derecho de Propiedad Intelectual Universidad Panamericana México, D.F. RICARDO J. SEPÚLVEDA IGUÍNIZ Profesor de Derecho Constitucional Universidad Panamericana México, D.F. JOSÉ LUIS SIQUEIROS Profesor de Derecho Arbitral Universidad Iberoamericana México, D.F. MANUEL TRON PÉREZ KHUNZ Profesor de Derecho Fiscal Universidad Panamericana México, D.F. HERNANY VEYTIA PALOMINO Profesora de Derecho del Comercio Internacional Universidad Panamericana México, D.F. De las opiniones sustentadas en los artículos firmados responden exclusivamente sus autores.

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¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

SUMARIO ACTUALIDAD LEGISLATIVA REFORMA JUDICIAL Fernando MARTÍNEZ DE VELASCO Introducción a las reformas constitucionales del Poder Judicial Federal ................................................................. 12 Javier AGUILAR-ÁLVAREZ DE ALBA La reorganización de la Suprema Corte y la creación del Consejo de la Judicatura fortalecen el ejercicio del Poder Judicial ....................................... 30 Ignacio BURGOA ORIHUELA Evaluación crítica de la Reforma Judicial Federal zedillista ................................................................................... 46 Elvia DÍAZ DE LEÓN DE LÓPEZ Breves reflexiones respecto al decreto que reforma diversos artículos de la Constitución y transforma al Poder Judicial Federal ........................................... 64 Rafael ESTRADA SÁMANO y José DÁVALOS MORALES Reforma de la Justicia, necesidad inaplazable de la Nación................................................... 71 Héctor FIX FIERRO La Reforma Judicial de l994 y las acciones de inconstitucionalidad ........................................... 115 Sergio GARCÍA RAMÍREZ El Ministerio Público y la Reforma Constitucional de 1994. (Antecedentes, contexto y novedades) ............................................ 135

¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

Juan Luis GONZÁLEZ ALCÁNTARA Comentarios a la Reforma Judicial para el Distrito Federal .................................................................... 187 Mario MELGAR ADALID El Consejo de la Judicatura Federal y la Reforma al Poder Judicial de México ...................................... 197 Ricardo J. SEPÚLVEDA IGUÍNIZ Análisis constitucional de las reformas del 31 de diciembre de 1994, particularmente las relacionadas con el control de la constitucionalidad, la inamovilidad judicial y la renunciación del Procurador General de la República ..................................... 233 OTRAS REFORMAS Jaime F. CÁRDENAS GRACIA Comentarios a la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz digna en Chiapas .................................. 267 Harry B. ENDSLEY Dispute Settlement under the CFTA and the NAFTA: From eleventh-hour innovation to accepted institution ............ 280 Felipe IBÁÑEZ MARIEL Inconstitucionalidad del artículo 340 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México, por limitar el derecho a la libertad provisional .................................................................... 336 Francisco X. MANZANERO ESCUTIA Ley Orgánica de la Administración Pública Federal ................ 343 Arturo PÉREZ ROBLES Breves comentarios al Código Financiero del Distrito Federal .......................................................352

¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

Horacio RANGEL ORTIZ Comentario sobre la reciente adhesión de México al tratado de cooperación en materia de patentes (PTC) ......................................................... 370 José Luis SEQUEIROS Tratado celebrado entre los gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos y Estados Unidos de América para prohibir los secuestros transfronterizos.............. 377 Manuel Tron PÉREZ KHUNZ Los tratados internacionales para evitar la doble imposición ..................................................... 390 Hernany VEYTIA PALOMINO Del GATT a la OMC ......................................................................... 427 ACTUALIDAD ACADÉMICA Salvador MIER Y TERÁN SIERRA Abogacía y ética profesional ........................................................... 440

El presente número de la Revista ARS IURIS está dedicado a la Actualidad Legislativa. Como es normal al comienzo de una nueva Administración, la que encabeza el Dr. Ernesto Zedillo Ponce de León, ha propiciado reformas legislativas en ámbitos muy diversos de lo jurídico, entre ellas han llamado poderosamente la atención las referentes a la administración y procuración de justicia. En este último campo, las reformas han sido profundas; con palabras del propio Presidente de la República orientadas a «(...) fortalecer la Constitución y la normatividad como sustento básico para una convivencia segura, ordenada y tranquila. Se propone el fortalecimiento del Poder Judicial y modificaciones a la organización interna, al funcionamiento y a las competencias de las instituciones encargadas de la seguridad y la procuración de justicia. Son cambios que permitirán a estas instituciones un mejor desempeño de sus responsabilidades de representar y salvaguardar los intereses de la sociedad y hacer que la ley sea la norma suprema de nuestra vida pública». En relación con la Suprema Corte de Justicia, las intenciones de la iniciativa presidencial han sido facilitar la deliberación colectiva entre sus miembros, asegurar una interpretación coherente de la Constitución, permitir la renovación periódica de criterios y actitudes ante las mutantes necesidades del país y favorecer el pleno cumplimiento de su encargo, procurando distinguir, con la mayor nitidez posible, entre el desempeño de las funciones sustantivas y administrativas de la Suprema Corte para facilitar la eficiencia en ambas. En el ámbito de la procuración de justicia, se pretende consolidar a la Procuraduría General de la República en su función de protectora de los intereses de la Federación y apuntalar el carácter, que dicho

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instituto jurídico tiene de representante de la sociedad, así como el fortalecimiento de su capacidad para perseguir los delitos. Al mismo tiempo se ha intentado proporcionar un mayor matiz de legitimación republicana en la designación del titular de la misma. Entrar en las prolijidades de los detalles resulta innecesario, y lo es aún más cuando las tareas del comento de las aludidas reformas, y de otras que también van contempladas en este número, han sido encomendadas a una brillante pléyade de juristas, entre los cuales se encuentran algunos maestros muy queridos y muy respetados por quien escribe estas palabras de presentación. No obstante, convendría resaltar lo relativo a la creación del Consejo Judicial Federal, de los Consejos Judiciales Estaduales y de otras disposiciones, relativas a esta materia concreta, que constituyen verdaderas novedades, que cuentan con amplios antecedentes en otros sistemas jurídicos distintos del mexicano. También cabe destacar la aparición de la figura de las leyes autoaplicativas, es decir, de la posibilidad de la existencia de acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución, con la única excepción de las que sean referentes a la materia electoral. Decía Hobbes que el respeto irrestricto a la cauda de derechos de cada persona, si no estuviera conexionado con un consenso de regulación normativa adecuada, vendría a constituir algo así como un bellum omnium contra omnes. En la medida en que estas reformas comentadas hayan cumplido tal tarea, creo que todos deberemos sentirnos satisfechos, aunque nuestras opiniones respecto de ellas puedan ser divergentes y hasta contrarias.

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ACTUALIDAD LEGISLATIVA

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INTRODUCCIÓN A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DEL PODER JUDICIAL FEDERAL

Fernando Martínez de Velasco

Las reformas constitucionales al Poder Judicial de la Federación se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994. Mediante estas reformas se modificaron 27 artículos de nuestra Constitución, de los cuales se reformaron en su totalidad los artículos 94 a 107, que comprenden la estructura y competencia de los tribunales federales mexicanos, así como el papel que desempeñan como jurisdicción auxiliar los tribunales de los Estados y del Distrito Federal. El 3 de febrero de 1995 se publicaron en el Diario Oficial las reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, relativas a las reformas citadas. Es pertinente examinar estas reformas en cada uno de los artículos que se proyectan. Así, el artículo 94 constitucional, regulado por el 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, establece que el ejercicio del Poder Judicial de la Federación se deposita en: — La Suprema Corte de Justicia. — Los Tribunales Colegiados de Circuito. — Los Tribunales Unitarios de Circuito. — Los Juzgados de Distrito.

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— El Consejo de Judicatura Federal. — El Jurado Popular Federal. — Los Tribunales de los Estados y del Distrito Federal, tratándose de jurisdicción auxiliar. En esta estructura encontramos la adición del Consejo de la Judicatura Federal y de los Tribunales Estatales y del Distrito Federal, que también pueden conocer de los asuntos de amparo que determinen las leyes. Otra variante que se debe analizar es la reducción del número de ministros de la Suprema Corte, que antes eran 25 y ahora son 11. El artículo 96 constitucional, hasta diciembre de 1994, establecía un proceso sinuoso en la designación de los ministros. Anteriormente, el presidente hacía el nombramiento (de una sola persona) y era sometido para su aprobación ante el Senado, órgano que contaba con 10 días para manifestarla. En este proceso se podían presentar las siguientes situaciones: a) Si el Senado no resolvía en el plazo señalado, entonces la persona propuesta quedaba como ministro. b) Si el Senado rechazaba hasta dos veces el nombramiento, el Presidente podía hacer una tercera postulación y la persona que era propuesta quedaba como ministro provisional. c) En el caso anterior, el Senado debía en el siguiente período ordinario, dentro de los 10 días siguientes, aprobar o rechazar el nombramiento, y si no manifestaba oposición entonces el ministro provisional era confirmado. d) Si la postulación era rechazada, el Presidente procedía de nueva cuenta conforme a las reglas señaladas. El reformado artículo 96 constitucional establece un proceso de designación con algunas variantes. 13

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El primer paso es que ahora el Presidente propone una terna y el Senado escoge, previa comparecencia de los interesados ante el Senado, dentro del plazo improrrogable de 30 días, a uno de ellos. Con este nuevo proceso se pueden presentar tres supuestos: a) Que los senadores elijan a una de las personas propuestas. b) Que los senadores no se decidan por ninguna de las personas propuestas dentro del plazo, por lo que el Presidente escoge a uno de ellos y queda su nombramiento firme, como ministro numerario. c) Que los senadores rechacen la propuesta, lo que obliga al Presidente a volver a proponer la terna que nuevamente se somete a la consideración del Senado, para que elijan a uno de ellos; si esto no ocurre, el Presidente hace la designación y la persona elegida queda como ministro numerario. Estas innovaciones al proceso de designación se completan con las proyectadas en el artículo 95 constitucional, precepto que actualmente establece como requisitos para ser ministro de la Corte los siguientes: I.

Ser mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles (fracción que quedó sin cambio).

II. Tener cuando menos 35 años cumplidos al día de la designación. (Esta fracción fue reformada excluyendo el tope de años para ser ministro, que era de 65). III. Poseer el día de la designación, con antigüedad mínima de 10 años, título profesional de licenciado en Derecho, expedido por la autoridad o institución legalmente facultada para ello. (Esta fracción presenta dos modificaciones: la primera de ellas es incrementar la antigüedad en el ejercicio profesional, de 5 a 10 años. La segunda es la aclaración de que no es título de abogado sino de licenciado en Derecho el que se pide para ministro). IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito cuya pena amerite más de 1 año de prisión, o haber sido condenado 14

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por delito patrimonial no importando su pena. (Esta fracción no sufrió variación). V. Haber residido en el país durante los 2 años anteriores al día de la designación.(Esta fracción cambió en el sentido de que ya no se incluye la excepción del desempeño de un cargo público por un tiempo menor a 6 meses). VI. No haber sido Secretario de Estado, jefe de departamento administrativo, Procurador General de la República, Procurador General de Justicia del Distrito Federal, ni gobernador de alguna entidad federativa o jefe del Distrito Federal, durante el año previo a su nombramiento. (Esta fracción es de nueva creación). Esta nueva fracción establece un impedimento para poder ser candidato a ministro, que consiste en «que no puede ser Procurador General de Justicia del Distrito Federal», pero no se extiende la prohibición a todos los procuradores de las entidades federativas, lo que hace que queden fuera de la limitación que establece esta fracción. Hay que destacar el segundo párrafo de esta nueva fracción: «Los nombramientos de los ministros deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica».

Otro aspecto crucial es la duración de los ministros en el cargo, duración que anteriormente era indefinida, es decir, vitalicia; pero ahora, con la reforma al párrafo noveno del artículo 94, se establece que la duración es de 15 años. A su vez, el propio artículo prohíbe la reelección para el cargo de ministro, a no ser que se trate de ministros que hayan fungido provisional o interinamente o, en su caso, se trate de los ministros que se encontraban en funciones hasta el 31 de diciembre de 1994. (Artículo 2, párrafo segundo transitorio de la reforma de 31 de diciembre de 1994). Por otra parte, los artículos transitorios del decreto que nos ocupa establecen los tiempos que han de cubrir los primeros 11 ministros nombrados: 15

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— — — — —

Al último día de noviembre de 2003, 2 ministros. Al último día de noviembre de 2006, 2 ministros. Al último día de noviembre de 2009, 2 ministros. Al último día de noviembre de 2012, 2 ministros. Al último día de noviembre de 2015, 3 ministros.

Estos tiempos deben ser señalados por el Senado al aprobar a los primeros 11 ministros. Por lo que concierne a las faltas, renuncias, licencias y remoción de los ministros, cabe señalar que en el artículo 98 constitucional se establece el caso de las faltas de los ministros. Antes de las reformas del 31 de diciembre de 1994, si el ministro faltaba por lo menos un mes era reemplazado por el ministro supernumerario. Si el ministro faltaba más de un mes, entonces el Presidente sometía al Senado el nombramiento del ministro provisional. Actualmente, el artículo 98 constitucional establece la posibilidad tácita de que un ministro falte a la Corte hasta un mes, sin que exista la necesidad de reemplazarlo. Si la falta excediere de un mes, entonces el Presidente de la República someterá al Senado un nombramiento para que elija al ministro interino, estándose al caso de la terna que debe presentarse para que de entre las personas propuestas elija el Senado. Si la falta fuera por muerte o separación definitiva, el Presidente de la República presentará una nueva terna al Senado para que elija al ministro que ha de suplir al de la falta. El artículo 99 constitucional, con las reformas, establece que las renuncias de los ministros sólo procederán por causas graves y serán sometidas al Ejecutivo. Si éste las acepta, las enviará al Senado para su aprobación. (En este párrafo se elimina la intervención de la Comisión Permanente para la aprobación, en los recesos del Congreso).

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En el segundo párrafo del 99 constitucional se establece el punto de las licencias de los ministros, que antes se regulaba en el 100 constitucional. La nueva regulación, prescribe que las licencias de menos de un mes, las concederá la propia Corte. Si son de más de un mes, las concederá el Presidente con aprobación del Senado. No puede haber licencias de más de dos años. La posibilidad de remoción de los ministros, establecida en el artículo 94 constitucional, con base en el título cuarto de la Constitución, que consigna la responsabilidad de los servidores públicos, permanece igual. Es natural que las reformas también hayan tocado las prohibiciones a los ministros de la Corte, las que podemos observar en los artículos 55 y 101 constitucionales. 1) Una de las prohibiciones es que para ser diputado, es necesario que el ministro se separe de su encargo cuando menos con 2 años de anticipación, un plazo mayor al de 90 días que se establecía antes. 2) Otra de las prohibiciones a los ministros consiste en que no podrán desempeñar empleo o encargo de la Federación, del Distrito Federal, de las entidades federativas o de particulares, salvo los casos no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. Esta prohibición permanece sin modificación. El artículo 101 reformado presenta un segundo párrafo con una prohibición, en el sentido de que las personas que hayan ocupado el cargo de ministro de la Corte no podrán, dentro de los 2 años siguientes a la fecha de su retiro: a) Actuar como patronos, abogados o representantes en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación. b) Ser Secretarios de Estado, jefes de departamento administrativo, Procurador General de la República, Procurador de Justicia del Distrito Federal, senador, diputado federal, ni Gobernador de

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algún Estado o jefe del Distrito Federal. Al respecto de esta prohibición se puede hacer también la observación de que la limitación no proscribe la posibilidad de acceder a una procuraduría estatal. Si los ministros transgreden estas prohibiciones, se pueden imponer sanciones como la pérdida del cargo respectivo, según lo establece el 101 constitucional, la pérdida de las prestaciones y beneficios que le correspondan por el encargo, como el haber de retiro, y las demás sanciones que las leyes prevengan. Estas prohibiciones también son aplicables para los 25 ministros que se separaron del encargo el 31 de diciembre de 1994, y en caso de que ellos violen estas prohibiciones pierdan su haber de retiro que opera desde el 1 de enero de 1995. Siguiendo con este bosquejo de las reformas, no se puede pasar por alto el aspecto de la composición de la Corte, que antes era integrada por 21 ministros numerarios y 5 supernumerarios, funcionando en Pleno o en Salas dependiendo de las materias a conocer. Con las reformas, la Corte se integra ahora con 11 ministros, regresando al esquema que estaba definido en las constituciones de 1824, 1857 y el texto original de la Constitución de 1917. Todos los ministros ahora se consideran numerarios y desaparece la Sala Auxiliar. En la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación reformada se establecen las nuevas competencias de los órganos de la Corte. Por lo que se refiere al Pleno, antes de las reformas estaba integrado por 21 ministros y funcionaba con un quorum de 15 ministros. Ahora, el Pleno funciona con 11 ministros y el quorum es de 7, cuyas facultades se encuentran establecidas por el artículo 94 constitucional, así como por los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica correspondiente. Entre las facultades del Pleno tenemos: a) El conocimiento de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 105 constitucional. b) El conocimiento del recurso de revisión interpuesto contra resoluciones definitivas emanadas de los Tribunales Colegiados de 18

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Circuito o bien, de los Juzgados de Distrito, conociendo de la inconstitucionalidad de leyes federales, locales o del Distrito Federal o de tratados internacionales. c) La facultad de atracción, tratándose de amparos directos o en revisión que el Pleno considere que deba conocer por su importancia o trascendencia (aunque inicialmente no le corresponda). d) El estudio de las denuncias de contradicción de tesis sustentadas por las Salas de la Corte, o bien de los Tribunales Colegiados de Circuito en aquellos casos de su competencia. e) La aplicación de las sanciones que por inejecución de las sentencias de amparo se origine en contra de la autoridad responsable, o bien decretar el cumplimiento sustitutivo de las sentencias de amparo, en aquellos casos que se permita. f)

La delegación de asuntos a los Tribunales Colegiados de Circuito en aquellos asuntos que hubieran sentado jurisprudencia estos tribunales.

g) La facultad de administración de la propia Corte, excluyendo a los demás tribunales federales. Estas facultades del Pleno deben desarrollarse en un marco bien definido de organización, que anteriormente estaba enmarcada por el funcionamiento de las cuatro salas. La primera era penal, la segunda administrativa, la tercera civil y la cuarta laboral. Ahora, con las reformas sólo tenemos dos Salas que en el texto constitucional permanecen sin especialización, pero que por acuerdo del Pleno de la Corte de fecha 7 de febrero de 1995 y publicado en el Diario Oficial el día 13 del mismo mes, se les otorgó la especialización requerida quedando la Primera Sala con conocimiento en las materias Penal y Civil y la Segunda Sala, con especialidad en las materias Administrativa y del Trabajo, compuestas de cinco ministros cada una, siendo cuatro el número mínimo de ministros para su funcionamiento. (Artículo 15 de la Ley Orgánica). Esta nueva integración fue propuesta por la Cámara de Diputados, siendo cámara revisora la de Senadores. Las facultades de las Salas 19

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se encuentran reguladas por los artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y son las siguientes: I.

Conocer del recurso de revisión interpuesto en contra de las sentencias emanadas de los juzgados de distrito o de los tribunales colegiados de circuito cuando resuelvan cuestiones de inconstitucionalidad de reglamentos expedidos por el Presidente de la República.

II. Atracción en aquellos amparos directos que, dentro de su competencia, se estimen de importancia tal que deban conocer del recurso de aclaración interpuesto en contra de las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal Unitario de Circuito, tratándose del conocimiento de asuntos ordinarios federales en los que la Federación sea parte, pudiendo ejercitar la facultad de oficio o bien a solicitud fundada del Procurador General de la República o del propio Tribunal Unitario de Circuito. (Esta última facultad se encuentra dentro de las innovaciones que se le hicieron al artículo 105 constitucional, dentro de su nueva fracción III). La organización del trabajo de la Corte también abarca el conocimiento de asuntos por materia, de conformidad con el 105 constitucional. Este precepto antes se componía de un solo párrafo sencillo, que trataba de la competencia exclusiva de la Corte para conocer de las controversias que se suscitaran por la constitucionalidad de los actos entre: — — — —

Dos o más Estados. Entre una o más entidades federativas y el Distrito Federal. Entre los poderes de un mismo Estado. Entre órganos de gobierno del Distrito Federal.

Además, la Corte tenía la competencia para conocer de los conflictos entre la Federación y uno o más Estados y de los conflictos en los que la Federación fuera parte, de acuerdo con la ley. El nuevo artículo 105 constitucional es ampliado a tres fracciones y comprende tres rubros distintos, como son el conocimiento de las 20

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controversias por leyes o actos inconstitucionales, la acción de inconstitucionalidad que rompe con el esquema del juicio de amparo y, por último, la nueva facultad de las salas de la Corte de fungir como Tribunal de Apelación. Hay que acotar que la entrada en vigor de este artículo renovado se condicionó a la entrada en vigor de la correspondiente Ley Reglamentaria. Con estos cambios, el texto original del artículo 105 se concentró en la fracción I del mismo precepto, quedando de la siguiente manera: «La Corte conocerá de las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia electoral, se susciten entre: — La Federación y un Estado o el Distrito Federal. — La Federación y un municipio. — El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión. — El Poder Ejecutivo y cualquiera de las cámaras, sean las federales o sea la Asamblea legislativa del Distrito Federal. — Un Estado y otro. — El Distrito Federal y un municipio. — El Distrito Federal y un Estado. — Dos municipios de diversos Estados. — Dos Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. — Un Estado y uno de sus municipios sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Un Estado y un municipio de otro estado sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Este delineamiento de facultades también se ve acompañado por una reforma sustancial al principio de relatividad o “fórmula Otero”».

Este principio, inspirado por Mariano Otero, quien lo plasmó en la constitución yucateca en 1840, y posteriormente acogido en la Constitución de 1917, consiste en que los efectos de la resolución definitiva en la que se conceda el amparo y la protección de la justicia 21

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federal, únicamente serán relativas al quejoso. Dicho principio se modificó, y ahora cuando 8 de los 11 ministros, por lo menos resuelvan que las controversias que versen sobre disposiciones generales de los Estados o municipios impugnadas por la Federación, o de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos de controversia entre la Federación y el Congreso de la Unión y cualquiera de las cámaras de éste, dos poderes de un mismo Estado o dos órganos de gobierno del Distrito Federal, dichas resoluciones tendrán efectos generales y para los demás casos los efectos siguen siendo relativos. Esta declaración de invalidez no tiene efectos retroactivos, salvo en la materia penal. Las acciones de inconstitucionalidad también tienen por objeto plantear la posible contradicción entre la norma de carácter general y la Constitución, con excepción de la materia electoral, constituyéndose así una excepción para atacar la inconstitucionalidad de una ley, a través del juicio de amparo. Estas acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro del plazo de 30 días naturales siguientes a la fecha de la publicación de la norma, por: — El equivalente al 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados, tratándose de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión. — El equivalente al 33% de los integrantes del Senado, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano. — El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano. — El equivalente al 33% de los integrantes de alguno de los órganos legislativos locales, en contra de las leyes expedidas por el propio órgano.

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— El equivalente al 33% de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea. La Suprema Corte de Justicia es la encargada de declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por un mínimo de 8 ministros. Estas acciones de inconstitucionalidad no culminan en resoluciones erga omnes y no hay efectos retroactivos, salvo los casos de materia penal. No todas las innovaciones legislativas se proyectan óptimamente. En la fracción III del artículo 105 constitucional encontrarnos que: «De oficio o a petición fundada del correspondiente Tribunal Unitario de Circuito o del Procurador General de la República, la Corte podrá conocer de los recursos de apelación en contra de las sentencias de los jueces de distrito dictadas en aquellos procesos donde la Federación sea parte y que por su interés y trascendencia así lo ameriten».

En este tenor, prácticamente la Corte conoce de juicios ordinarios civiles, mercantiles o penales. Y si se substancia el recurso de apelación, prácticamente se le priva al quejoso de la posibilidad de combatir, a través del juicio de amparo, la sentencia que resuelva el recurso de mérito y, además, la imposibilidad de atacar la inconstitucionalidad de la ley heteroaplicativa. Antes, una sentencia de un juez de distrito podía ser combatida a través del recurso de apelación, siendo estudiada en segunda instancia por el Tribunal Unitario de Circuito. Después, dicha sentencia de segunda instancia podía ser recurrida nuevamente a través del juicio de amparo, tanto para que se estudiara la legalidad como la inconstitucionalidad de ley. Ahora, por virtud de este nuevo conocimiento de la apelación que establece la Constitución, al resolver la Corte a través de sus salas no es procedente el juicio de amparo, si observamos lo dispuesto por el artículo 73, fracción I, de la Ley de Amparo, que señala que es improcedente el amparo contra actos de la Suprema Corte.

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Esta improcedencia puede acarrear graves consecuencias y un control jurisdiccional de ciertas resoluciones en que la Federación tenga un interés especial. Otro de los aspectos que las reformas no podían olvidar es el de los Tribunales Colegiados de Circuito, compuestos por 3 magistrados, que antes del 31 de diciembre eran designados por el Pleno de la Corte, pero ahora tal designación la hace el Consejo de la Judicatura Federal, con base en criterios objetivos y de acuerdo a los requisitos y procedimientos que establece la ley. La duración del encargo de estos magistrados es de 6 años, al término de los cuales, si fueran ratificados o promovidos a cargos superiores, sólo podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a los procedimientos que establezca la ley. La competencia de los Colegiados permanece inalterable aun con las reformas, salvo en aquellos casos que, por haber sentado jurisprudencia, conozcan de asuntos que inicialmente sean de la competencia de las Salas de la Corte. Así, como funciones de los Colegiados tenemos: a) Conocer de amparos directos promovidos en contra de sentencias definitivas o resoluciones que pongan fin al proceso, cuando se hubieren violado las normas esenciales del procedimiento, tanto durante la secuela del mismo, como al momento de dictar la última resolución. b) De los recursos de revisión que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los jueces de distrito, tratándose del estudio de la legalidad.

Obviamente, también el artículo 101 constitucional les señala impedimentos a los magistrados de circuito, que son los mismos de los ministros de la Corte, es decir: a) No podrán aceptar ni desempeñar cargo de la Federación, de los Estados o de los particulares, salvo que sean para asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia, siempre que no sean remunerados. b) No podrán tampoco desempeñar, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro, el cargo de patrono, abogado o representante en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación. 24

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Lógicamente, la consecuencia de la violación de estas prohibiciones es la pérdida del encargo o de las prestaciones que correspondan por retiro. También es importante tratar el tema de los Tribunales Unitarios de Circuito, que hasta el 31 de diciembre de 1994 tenían la función principal de ser tribunal de apelación en los juicios ordinarios civiles, mercantiles o penales que se ventilaran ante los juzgados de distrito. Ahora, por reforma a la Constitución y a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, los Tribunales Unitarios tienen las siguientes facultades: a) Conocen de amparos directos en materia penal, en los casos de violación a las garantías contenidas en los artículos 16, 19 y 20 constitucionales. b) Tendrán la facultad de solicitar a la Corte que conozca de las apelaciones que se interpongan en contra de las resoluciones dictadas por el juez de distrito, en procesos que no sean amparos, siempre y cuando la Federación sea parte. c) En materia de amparo, podrán conocer del incidente de suspensión que se les solicite en materia penal.

Los magistrados de estos tribunales unitarios serán nombrados o removidos por el Consejo de la Judicatura Federal, facultad que antes tenía la Corte. Duran en el encargo seis años, pudiendo ser nuevamente nombrados o promovidos a cargos superiores, pero deben separarse forzosamente a los 70 años de edad. Estos magistrados tienen los mismos impedimentos y prohibiciones que ya hemos comentado. Por lo que concierne a los jueces de distrito, también son nombrados por el Consejo de la Judicatura y también duran 6 años, al término de los cuales pueden ser ratificados o promovidos a puestos superiores, pero también deben separase del cargo cuando llegan a los 70 años. Los jueces de distrito también tienen las prohibiciones e impedimentos que hemos visto. Las facultades de los jueces de distrito permanecen igual, manteniéndose la especialización de las materias en aquellos casos en que así se encuentren organizados. 25

INTRODUCCIÓN A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DEL PODER JUDICIAL FEDERAL

Este examen de las reformas al Poder Judicial de la Federación no puede quedar completo sin tratar al Consejo de la Judicatura Federal, que surgió con el propósito de garantizar la independencia y autonomía del Poder Judicial, de acuerdo a la Exposición de Motivos de la iniciativa que el Ejecutivo mandó a la Cámara Alta. En esa exposición de motivos, se señala que: «Desde 1928 a la fecha se han ido concentrando en el Tribunal Pleno un número creciente de atribuciones no relacionadas propiamente con la función de impartir justicia. Destaca el nombramiento, adscripción y disciplina de los jueces de distrito y magistrados de circuito, la elaboración del proyecto de presupuesto del Poder Judicial, la determinación del número, materia y ubicación de los órganos jurisdiccionales, el otorgamiento de licencias a distintos miembros de la judicatura federal, así como la administración de la defensoría de oficio, la designación de los miembros de ésta y la realización de visitas de inspección a todos los órganos jurisdiccionales federales del país, entre otras muchas más. Así, puede afirmarse que los ministros de la Suprema Corte de Justicia, han tenido que ocuparse de la administración de un poder judicial cada vez más grande y complejo».

De esta forma, se modificó en su totalidad el artículo 100 constitucional y se creó el capítulo IX bis, para respaldar la creación del Consejo de Judicatura Federal. Con esta creación, la administración de la Corte quedó a cargo de ella misma y la de los otros órganos judiciales federales en manos del Consejo, el que se integrará por el presidente de la Suprema Corte, por un magistrado de los tribunales unitarios, uno de los colegiados, un juez de distrito, dos consejeros nombrados por el Senado y un consejero designado por el Presidente. El segundo párrafo del artículo 101 constitucional establece que los magistrados de circuito y los jueces de distrito se eligen mediante insaculación (designación por sorteo). Los consejeros nombrados por el Senado y por el Presidente de la República deben ser personas destacadas por su honorabilidad, honestidad y capacidad en el ejercicio de las actividades jurídicas.

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Evidentemente, para el puesto de consejero también se estilan requisitos como: — Ser mexicano por nacimiento. — Tener cuando menos 35 años de edad. — Poseer al día de la designación una antigüedad mínima de 10 años como licenciado en Derecho. — Gozar de buena reputación, no haber sido condenado por delito que amerite pena mayor de un año o, bien, no haber sido condenado por delito patrimonial independientemente de la pena. — Haber residido en el país por lo menos los dos años anteriores al día de su designación. — No haber sido Secretario de Estado, jefe de departamento administrativo, Procurador General de la República o de Justicia del Distrito Federal, senador, diputado Federal ni Gobernador de algún Estado o Jefe del Departamento del Distrito Federal, durante el año previo a su nombramiento. Todos los consejeros, a excepción del presidente del Consejo, duran 5 años en su cargo, sin posibilidad de reelección. Los primeros consejeros durarán en su puesto, por disposición del artículo quinto transitorio de las reformas del 31 de diciembre de 1994, de la siguiente manera: a) El consejero nombrado por el Senado y el designado por el Ejecutivo durarán en su encargo hasta el 30 de noviembre de 1999. b) El otro consejero designado por el Senado durará hasta el 30 de noviembre de 1997. Estos plazos se pueden comparar con los de los magistrados unitarios, colegiados y jueces de distrito, que se extienden al 30 de noviembre de 2001. Y para cerrar esta panorámica general del Consejo de la Judicatura, hay que advertir que es competente para conocer de la vigilancia, 27

INTRODUCCIÓN A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DEL PODER JUDICIAL FEDERAL

administración y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte, que de administra a sí misma. El Consejo funciona en pleno y en comisiones y está presidido por el Presidente. El Pleno se integra por los 7 miembros del Consejo, pero puede funcionar con 5 de ellos y sus sesiones serán privadas, salvo que se trate del nombramiento de magistrados y jueces de distrito. Tendrá dos períodos de funcionamiento, el primero del 2 de enero al 15 de julio y el segundo del 1 de agosto al 15 de diciembre. Las facultades del Pleno, de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, son: — La determinación del número y los límites territoriales de los circuitos en que se dividirá la República Mexicana (actualmente son 23 circuitos). — La determinación del número y especialización por materia de los tribunales colegiados y unitarios, así como de los juzgados de distrito, en cada uno de los circuitos — La emisión de las disposiciones correspondientes para el turno de expedientes a los tribunales de circuito y juzgados de distrito, cuando en el mismo lugar existan varios de ellos. — Disponer del cambio de residencia de los tribunales de circuito y de los juzgados de distrito. — El nombramiento de los magistrados de circuito y los jueces de distrito. — La aprobación del proyecto de presupuesto anual de egresos del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Son, en total, 22 facultades del pleno). Para terminar esta descripción de la estructura del Consejo, tenemos que la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en su artículo 84 bis 2, establece el funcionamiento de dos comisiones del 28

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Consejo, una administrativa y otra disciplinaria, cuyas facultades no se precisan pero que son evidentes. Hay que tener en cuenta también que las decisiones del Consejo, por disposición constitucional, son inatacables, salvo las que se refieran a la designación, adscripción y remoción de magistrados y jueces, las cuales podrán ser revisadas por la Corte, únicamente para verificar que se hayan tomado con apego a lo dispuesto por la Ley Orgánica. Con esta introducción, hemos puesto en claro los aspectos fundamentales de las reformas al Poder Judicial de la Federación, que intentan ser el ariete mediante el cual el régimen del Doctor Ernesto Zedillo pretende establecer las bases de un auténtico estado de Derecho. A lo largo del presente estudio, encontraremos opiniones autorizadas que remarcarán los aspectos positivos y negativos de las reformas. Esperemos que esa aspiración se haga realidad en los próximos años. Estudios como éste, sin duda, servirán para que las reformas del 31 de diciembre de 1994 no se vean como el culmen de la actividad jurídica, sino como el principio de un profundo cambio en esta actividad que debe revalorizarse, desde sus más cotidianas expresiones hasta la más conspicua de ellas, manifestada por la labor de control constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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LA REORGANIZACIÓN DE LA SUPREMA CORTE Y LA CREACIÓN DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FORTALECE EL EJERCICIO DEL PODER JUDICIAL

Javier Aguilar-Álvarez de Alba

«La virtud es la base de las repúblicas» Montesquieu

Sumario: I. Introducción; II. Consolidación de un poder judicial más autónomo; III. Mayores instrumentos para ejercer las funciones de la Corte; IV. Revisar las reglas de la integración de la Corte; V. Permitir la renovacion periódica de criterios y actitudes ante las necesidades camblantes del país.; VI. Asegurar la interpretación coherente de la Constitución; VII. Consejo de la Judicatura; VIII. Poderes Judiciales de los Estados y del Distrito FederaL; IX Ejecución de las Sentencias de Amparo 1; X. Balance preliminar.

I. INTRODUCCIÓN «Los jueces sólo a juzgar», es el nuevo mandato introducido en la Constitución por las reformas al título II, capítulo IV de la Corte. Este ensayo pretende señalar los por qué y para qué de todas las modificaciones a diversos artículos constitucionales, tomando como punto de partida la exposición de motivos presentada por el Ejecutivo Federal, sobre la base de que las transformaciones legales, siendo importantes, sólo alcanzan sentido con la colaboración de sus titulares.

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Transcripciones de la exposición de motivos de la iniciativa presentada al Congreso de la Unión por el titular del Ejecutivo Federal.

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II. CONSOLIDACIÓN DE UN PODER JUDICIAL MÁS AUTÓNOMO El primer propósito fue el de fortalecer la autonomía del Poder Judicial de la Federación, mediante la combinación de virtudes que se producen entre el atributo personal del ministro, magistrado o juez y el ejercicio de su responsabilidad; rasgo personal y distinción en el trabajo, aunque también es cierto, hay mecanismos legales para dotar de independencia de criterio a los tribunales, por medio de quien y como se hace la designación, o a través de permanencia en el cargo. Probablemente la independencia del funcionario judicial tenga causas remotas genético-hereditarias, de temperamento, pero sí es seguro que es atributo, una virtud del carácter y de la personalidad, sin las cuales, cualquier mecanismo destinado a buscar autonomía de los funcionarios judiciales, será en el mejor de los casos una buena intención. Por ello la reforma integral sobre la impartición de justicia, se acompañó con la sustitución casi integral que los ministros en funciones; subsistieron dos, pero la entereza de los designados y la calidad jurídica de sus critenos se podrá percibir con su experiencia en el cargo en el mediano y largo plazo. Con gran agudeza, Don Daniel Cosío Villegas, sostenía que la intervención y la influencia de los funcionarios del poder ejecutivo en el judicial no era directa; él la calificó de intermitente, como una predisposición favorable en los intereses del ejecutivo en turno. Éste es tema delicado, y de gran inteligencia, porque la Corte ha de estar compuesta por juristas de primera categoría, que comprendan su función, con sano entendimiento de los problemas nacionales. Es un hecho notorio que hasta ahora la mayor parte del trabajo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es la revisabilidad, la cuestionabilidad de leyes fiscales, y debido a la relatividad de las sentencias de amparo, no implica grave riesgo en la recaudación total de los impuestos para satisfacer gastos públicos, por muchos que sean los amparos.

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El problema para el ministro y para la Corte al resolver es aplicar un principio muy abierto de la Constitución en el sentido de que las contribuciones deben ser proporcionales y equitativas (artículo 31, fracción IV), que en un primer momento la Corte tautológicamente determinó que tenían tal naturaleza, cuando no eran exorbitantes y ruinosos. El límite entre lo proporcional y lo desproporcional no es claro. En lo inequitativo la Corte ha hecho realidad las dos dimensiones de la igualdad: la horizontal de tratar igual a los iguales y la vertical de tratar desigual a los desiguales, al determinar en criterios jurisprudenciales que un determinado impuesto es inequitativo, por violar cualquiera de estas dos dimensiones; sin embargo estas resoluciones de ninguna manera son un cuestionamiento a la médula de la contribución, y a las facultades del Estado para cobrar una determinada contribución. Hasta ahora ésos son los temas más demandados, llegarán seguramente nuevas propuestas con diversidad de implicaciones, derivadas de las reformas constitucionales, en las que la Corte y sobre todo sus integrantes tendrán la oportunidad de acreditar y respaldar la calidad de sus designaciones. No serán deseables, en estas condiciones, muestras emocionales de que la Corte es independiente, porque declare inconstitucional determinada ley, mediante la búsqueda desordenada de algún precedente, o de alguna decisión, que demuestre el ejercicio de esta autonomía. La fortaleza y entereza de los Ministros de la Corte deberá enriquecerse con su prudencia, con su deseo de honestidad y probidad integral, de representar los mejores conductos y frutos para el régimen de derecho en México. III. MAYORES INSTRUMENTOS PARA EJERCER LAS FUNCIONES DE LA CORTE Otro de los motivos de las reformas constitucionales que dan forma a la restructuración de la Suprema Corte de Justicia, es el acrecentar sus

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atribuciones, pudiendo resolver las acciones de inconstitucionalidad introducidas en el artículo 105 constitucional. Parece que en el fondo de esta adición e incremento de atribuciones, se pretendió dar solución al antiguo debate de si debiera suprimirse la fórmula Otero conocida como principio de la relatividad de la sentencia de amparo, sobre la cual muchos autores de tiempo atrás han pedido su derogación o su transformación para que los efectos de todas las sentencias de amparo en las que se declarara inconstitucional alguna ley fueran de carácter general. Hay otra corriente de opinión a favor de mantenerla y el constituyente permanente ha optado por esta corriente con una perspectiva diferente, ya que los órganos de representación pueden plantear la acción de inconstitucionalidad, y en este caso la resolución sí podrá ser de efectos generales y derogatorios. Es sin lugar a dudas un buen intento de aceptación de todas las opiniones que propugnaron por la supresión de la fórmula Otero, pero de la cual inicialmente se han observado las siguientes reacciones: La posición del Ministro Juventino Castro en su comparecencia al Senado ha sido de escepticismo respecto a la viabilidad de esta alternativa, otras personas han considerado que con ella se extiende el debate parlamentario de las minorías que no han obtenido una resolución de acuerdo a los intereses políticos, y por tanto, se corre el riesgo de que el debate se lleve al seno de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación. Esta acción de constitucionalidad no es novedad en el mundo, existe en otros países, pero con carácter preventivo mediante un incidente sumario, que se somete al Tribunal de Constitucionalidad. Otra alternativa a este problema no resuelta por ahora y sin contenido jurídico positivo, sería que la declaración de inconstitucionalidad de la ley la comunique al Congreso de la Unión y al Ejecutivo, para discutir sus alcances y actuar en consecuencia, porque hay vicios de inconstitucionalidad que no necesariamente atacan al fondo de las disposiciones legales: son faltas de forma, por ejemplo no establecer la garantía de audiencia, la cual no implicaría la derogación de la ley, por estar prevista en la Constitución. En fin, son muchas y variadas

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las cuestiones y por lo tanto deben ser analizadas y respetadas en cada caso. Es decir, se trata de posibles vicios de inconstitucionalidad y no todos necesariamente van dirigidos a atacar en ejercicio del poder como una atribución mal realizada. Rabasa sostenía que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no era un verdadero poder, empleando al respecto argumentos variados para demostrarlo, pero la posibilidad de que a través del Juicio de amparo se pueda declarar la inconstitucionalidad de una ley, aun cuando sea con efectos relativos, hace y le da el carácter de poder a la Suprema Corte de Justicia de la Nación; por lo que toca a los Juzgados de Distrito y a los Colegiados, si bien participan en estos procesos lo hacen de primera instancia nunca de manera definitiva y su función primordial es el de control de la legalidad. Con esta acción de inconstitucionalidad, el carácter de poder de los Tribunales de la Federación disipa cualquier duda y culmina con el proceso de transformación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un Tribunal Constitucional. IV. REVISAR LAS REGLAS DE LA INTEGRACIÓN DE LA CORTE Éste es otro de los motivos invocados para hacer diversas las reformas constitucionales, en el que se propuso y el Congreso de la Unión aprobó, reducir el número de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de 26 a 11, retornando al número de los integrantes conforme al texto original del artículo 94 de la Constitución de 1917. En 1928 se elevó de 11 a 16 el número de los ministros de la Corte, bajo diversas razones y sobre las cuales de una manera profética y visionaria don Emilio Rabasa previó en una frase lapidaria: «La imposible tarea de la Corte», al pronosticar mencionó que con las atribuciones conferidas a la Corte conforme al texto de 1917 tendría que ir acumulando expedientes sin resolver, anunció el rezago, y por esta causa también en 1934 se elevó a 21 y en 1950 además de crearse los Tribunales Colegiados de Circnito, se previó la existencia de 5 ministros supernumerarios.

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Todas las reformas en las que se incrementaron o adicionaron el número de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de poco sirvieron para resolver el problema atávico del rezago, magros fueron sus resultados, aún cuando con la composición de las salas por materias, la Corte logró un buen acervo, buen patrimonio de cultura jurídica para la interpretación de diversas normas de carácter legal: civil, penal, administrativo, laboral, agrario, mismas que fueron compendiadas a través de diversas compilaciones. Pero ya desde que se convirtió a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un Tribunal de Constitucionalidad, se cuestionó que la integración de la Corte con 26 ministros era excesiva; quizá por tacto o por cortesía se mantuvo el número de los ministros. Asimismo, dado que si bien se convirtió a la Corte en un Tribunal de Constitucionalidad, el número de los amparos sobre el mismo tema siguieron llegando en forma creciente e importante, por eso la reducción de los ministros de la Corte se acompañó con la facultad que tiene ahora este órgano de remitir a los Tribunales Colegiados de Circuito todos aquellos expedientes no resueltos en los que ya exista jurisprudencia. El problema en materia administrativa va a subsistir en caso de que se llegue a emitir un criterio, que no sea apto para integrar jurisprudencia porque entonces se deberán resolver todas las demandas de amparo, tal como sucedió con el reciente precedente al que haré referencia más adelante, de declarar inconstitucional el impuesto al activo de las empresas, que en su época anterior la Suprema Corte de Justicia determinó era constitucional. V. PERMITIR LA RENOVACIÓN PERIÓDICA DE CRITERIOS Y ACTITUDES ANTE LAS NECESIDADES CAMBIANTES DEL PAÍS Este propósito del ejecutivo se hace realidad a través de las designaciones, ya no por períodos indefinidos de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sólo por plazos de 15 años,

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que en este primer momento tuvo una escalatoria que llegó de manera no muy entendible, a hacer designaciones de Ministros por un período de 20 años, y el período menor de permanencia es del de 8 años. La renovación de los recursos humanos en las empresas y en los órganos de gobierno parece un requerimiento para la modificación de actitudes, como lo mencioné en la exposición de motivos; quizá esto sea cierto, pero volviendo a la calidad de la persona, pienso que hay individuos que acumularon muchos años como integrantes de la Corte y que mantuvieron una actitud receptiva, abierta, plural frente a los requerimientos de la impartición de justicia; parece ser que la costumbre el hábito permanente de estar realizando la función, la seguridad plena en el empleo, llevó a conductas inadecuadas en el ejercicio de sus atribuciones y éste quizá fue el motivo de motivos para hacer la transformación. Si bien es cierto que el cambio de personas puede llegar a implicar el cambio de criterios, ello no necesariamente es bueno ni tampoco malo, porque en otro sistema jurídico resulta indeseable, como es el caso de stare decisis del sistema anglosajón. VI. ASEGURAR LA INTERPRETACIÓN COHERENTE DE LA CONSTITUCIÓN El propósito de afirmar la interpretación de la Constitución es optimista, porque hasta ahora la interpretación de la Constitución se ha hecho a través de las reformas constitucionales las cuales siendo muy numerosas se deben en buena medida al afán de reglamentar la Ley fundamental mexicana, lo que en muchos de los casos ha sido necesario, no obstante que se ha tratado de reformar en muchos casos, incluso han debido ser rectificadas posteriormente. Otros que no fueron indispensables, y otros más francamente indeseables, como el caso de la incorporación transitoria en el texto constitucional de la posibilidad de reelección del ejecutivo.

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La interpretación directa del precepto constitucional a través del juicio de amparo, se ha dado comparándolo con las reformas constitucionales, de manera escasa, debido a que el juicio de garantías es para proteger a los gobernados por violación de garantías individuales, y si bien a través del principio de legalidad consagrado en el artículo 16 constitucional se puede extender a otros preceptos, no contenidos en la primera parte de la Constitución, resulta que otras disposiciones de la Ley fundamental, debido a esta restricción del juicio de amparo, no han podido ni podrán ser interpretadas de manera más amplia. La transformación de la Suprema Corte en un Tribunal exclusivamente de control de la constitucionalidad, no ha implicado que aquélla pueda conocer de otros juicios o medios de defensa distintos del amparo, ya que está facultada para hacer interpretaciones de preceptos constitucionales, salvo la acción de inconstitucionalidad, recientemente introducida en el artículo 105 constitucional. Por otro lado, los temas de la interpretación directa de un precepto constitucional a la fecha estén agotados o estén por agotarse, porque actualmente han sido ya sometidos a la consideración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación diversidad de conceptos de violación destinados a hacer esta interpretación. El calificativo coherente de interpretación de los textos fundamentales, más bien podría ser indeseable según las opiniones de los estudiosos del Derecho Constitucional, pero falto de coherencia no es factible, porque la coherencia es respecto a algo, siendo la Constitución ley fundamental del país, no hay una forma de contrastarla: quizá se pueda pensar en el Derecho comparado, lo cual indudablemente es útil, pero no necesariamente equiparable, porque la forma y procesos en que en cada país se ha dado su Constitución son diversos, incluso los puntos de coincidencia esenciales de los valores occidentales, se han adaptado en el tiempo y en el lugar para cada país.

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VII. CONSEJO DE LA JUDICATURA Se crea el Consejo de la Judicatura con representantes de los poderes ejecutivo y legislativo. La designación de los representantes del poder judicial se hizo por sorteo, insaculación. Corresponde a este nuevo órgano la tarea fundamental de la administración de los recursos humanos y materiales de todos los tribunales de la Federación, excepto la Suprema Corte. Dentro de la administración de los recursos humanos, corresponderá al Consejo de la Judicatura el nombramiento, adscripción, promoción y remoción de Jueces, y con ello organizar una auténtica carrera judicial. Desde la administración del Presidente Miguel de la Madrid, se inició un proceso creciente y acelerado de creación de Tribunales Colegiados, Unitarios, Juzgados de Distrito, lo cual, según la propia exposición de motivos dio cabida a la improvisación del personal. Con la creación de este Consejo se eleva a rango constitucional la carrera judicial. Hace tiempo los estudiosos del Derecho Constitucional propusieron el establecimiento de la carrera judicial, la que parece reducirse a un concurso de méritos, al cual acceden quienes están dentro de la organización judicial, tomando en cuenta la antigüedad, capacidad de relacionarse y probablemente la experiencia en la tramitación de procesos, lo cual sin lugar a dudas es aptitud y mérito a tomarse en cuenta, pero con una adecuada regulación de concursos de oposición, de la calificación de méritos, no deben quedar excluidos juristas no pertenecientes al servicio, con dotes distintas, pero que enriquecerán la noble tarea de decir el Derecho e impartir la justicia. Hasta ahora había una especie de «elevador» en la carrera judicial, iniciaba con la oportunidad de ser Secretario de Estudio y Cuenta, para posteriormente pasar a ser designado Juez de Distrito, por último Magistrado del Tribunal Colegiado; incluso, algunas personas en esta carrera han tenido la oportunidad de llegar a ser Ministros de la

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Corte. Esta práctica no es necesariamente buena, ni lo es mala, pero es excluyente: muchos académicos, otros tantos abogados en el ejercicio de la profesión, y funcionarios de otros tribunales de alguna manera han dejado de ser considerados en este conducto de ascenso. La carrera judicial, para ser idónea, apta y eficiente, debe ser apoyada con un centro o instituto de capacitación, con sistemas de enseñanza distintos, donde sean calificables los trabajos de investigación, las proposiciones, las participaciones en congresos y seminarios, como elementos aptos para estimar la aptitud de los juzgadores o en general de los funcionarios judiciales. La capacitación en el instituto o centro, fundada básicamente dentro o a través del método del estudio del caso, ya explorado en la administración pública, y también en las escuelas de negocios dentro de la iniciativa privada, en que los alumnos dedican un buen tiempo, deben dejar de ser extensiones de la licenciatura. En suma, lo intentado hasta ahora es mejorable porque la profesionalización de los mandos superiores e intermedios de los componentes de los Tribunales de la Federación es un hecho notorio, sobre todo comparándolos con otros organismos jurisdiccionales. Hace tiempo existía la regla no escrita de hacer Jueces o Magistrados, a excepción de la Ciudad de México, a personas de origen distinto de su ubicación, o que hubieran tenido previamente residencia prolongada en donde ejercerían sus funciones, para tratar de garantizar su imparcialidad; esta regla de adscripción cayó en desuso y ahora ha venido sucediendo lo contrario: el criterio es ahora el de la adscripción de los funcionarios en su lugar de origen o en el lugar donde permanecieron una buena etapa de su vida. La carrera judicial de los funcionarios federales, se complementa en esta reforma con la instauración de consejos de la judicatura en cada entidad federativa y en el Distrito Federal, con lo cual en la adscripción no será importante si la persona es de la plaza o no, sino más

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bien cuáles son el tipo de problemas que abundan en el circuito o en el distrito; por ejemplo, si son de carácter penal, tratar de mandar a funcionarios que tengan una mayor calificacion, una mayor aptitud, en esa rama del Derecho. La tarea del Consejo será muy importante, se le presentarán muchos retos y desafíos que ya eran exigencia para mejorar el sistema de impartición de justicia. Hasta ahora la delimitación de Circuitos y Distritos se ha hecho tomando en cuenta uno o varios municipios, y excepcionalmente uno o varios partidos judiciales; quizá se puedan restructurar los Circuitos y los Juzgados de Distrito pero haciendo un análisis más económico en el cual se toma en cuenta la procedencia de los actos de autoridad y con ello llegar a una determinación de circuitos propia del poder judicial, y ya no tanto en función de la suma de municipios, determinación que por esta parte, dificulta la presentación de las demandas. Esta reforma, si se acompañara con el fortalecimiento de la cooperación entre Tribunales, haciendo efectiva la jurisdicción auxiliar prevista en el artículo 37 de la Ley de Amparo, que parece haber caído en desuso, el sistema de impartición de justicia se verá beneficiado, incluso podría hasta ampliarse la colaboración, pero eso requiere un estudio más detenido e importante. El desafío más relevante y trascendente del Consejo de la judicatura será el de modernizar los modos, sistemas y prácticas para la resolución de los juicios de amparo y de los juicios de carácter federal; tendrá que valuar la posibilidad de introducción de tecnologías. En otros países ya se habla de los juicios sin papel, lo que en México se antoja prematuro, pero así como en la Administración Pública ya es común una herramienta de trabajo como la computadora, en el poder judicial hay intentos dispersos hacia la modernización de este tipo, pero su empleo generalizado y sistemático aún está ausente. Las computadoras son auxiliares útiles en las administraciones públicas y privadas, y su apoyo es inagotable; con estos auxiliares el juzgador podrá dedicar más tiempo a su función propia, la de juzgar. La elaboración de las

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sentencias con apoyo de las computadoras no sólo es más rápido, sino un auxiliar muy valioso para aprovechar lo que en Derecho es muy importante y trascendente: la memoria. Es práctica hasta ahora en las sentencias de los Tribunales de la Federación hacer reiteración integral de todos los antecedentes y conceptos de violación que dieron origen a la resolución, para lo cual se tiene que invertir una gran cantidad de tiempo; en este sentido, utilizando el scanner se reduciría substancialmente Asimismo es importante señalar la procedencia de emitir sentencias sin tanta transcripción. Entre los motivos para proponer las reformas a la Constitución, destacan la función que asumirá el Consejo respecto a la vigilancia y supervisión de los órganos jurisdiccionales, la que se espera reporte mayores beneficios para la impartición de la justicia federal. La responsabilidad de los servidores públicos es básicamente punitiva, pero esto no es deseable, las instituciones deben ser de buena fe, la labor preventiva es mejor que la sancionadora y no tan escandalosa, pero la posibilidad de la sanción como medio de disuasión debe existir, para lo cual la solución de las quejas que presenten los particulares contra cualquier servidor público de la impartición de justicia, debe ser más rápida. Anteriormente no había soluciones, sólo se procedía a las remociones en caso de escándalos mayores, y quizá correcciones menores impidan la comisión de infracciones de carácter mayor. El mejor control del ejercicio responsable del servicio de impartición de justicia es su realización honesta, diligente y seria; quién mejor que los interesados se pueden doler de auténticos desvíos, agravios acerca de la función y no por el desencanto o desengaño del contenido de sus acuerdos o las resoluciones de los juzgadores. Al Consejo corresponderá solucionar los conflictos de y entre los empleados de los Tribunales de la Federación, con excepción de los de la Suprema Corte, que en su caso, será ella quien deba resolver.

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La creación del Consejo dará lugar a una doble organización administrativa, la destinada para todo el quehacer de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, independiente del Consejo de la Judicatura y la del resto para los Tribunales de la Federación que estarán sujetos a las normas que imponga este Consejo de la Judicatura. VIII. PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS Y DEL DISTRITO FEDERAL La Constitución impone a los Estados la obligación de introducir consejos de la judicatura con organización y estructura semejante al federal, y con ello se pretende la implantación de la carrera judicial también para las Entidades Federativas; sin este complemento la reforma resultaría parcial. Esta carrera, como se indica en los motivos, ha encontrado grandes obstáculos por la falta de un órgano específicamente dedicado a ella. Este nuevo sistema general del país, de un Consejo Federal y de Consejos Estatales está destinado a propiciar el mejoramiento del nivel profesional y de la garantía de la solvencia de los jueces y magistrados, pero si las leyes y las instituciones ayudan al profesionalismo y ética de los juzgadores, será resultado del trabajo ordenado y respetuoso de las personas que resulten titulares de los órganos jurisdiccionales. Sólo con su colaboración y vocación de servicio se podrán conseguir los propósitos de las reformas legales, pero si en cambio se responde con engaño, simulación o simplemente en la no aplicación para buscar el logro de los objetivos, estos nuevos principios constitucionales quedarán como letra muerta e intento fallido de mejorar lo siempre mejorable, como es el quehacer humano. IX. EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO Se modifica el artículo 107, fracción XIV de la Constitución mexicana, manteniendo la posibilidad de separar del encargo al titular del órgano de autoridad que desacató la sentencia de amparo, pero ahora

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se prevén causas inexcusables y causas excusables para hacerlo. En el primer caso, se le separará del encargo inmediatamente. Si la causa es excusable se le conminará, se le prevendrá para que la acate, de no hacerlo se procederá a la separación del cargo. Los estudiosos del Derecho Constitucional consideran que esta práctica de destituir del cargo por incumplimiento de las sentencias de amparo, tiene su origen en los albores de la creación del juicio de amparo; hasta ahora la última vez que se procedió a destituir una persona del cargo, fue en el año de 1940, y a un funcionario menor, pero por otro lado se puede dar el caso de que la persona quien desacató ya no se encuentre en funciones sea por término de su encargo, o por renuncia, o por destitución, y la sentencia quede sin cumplimiento. En la Constitución se da un primer intento para solucionar integralmente el problema de la ejecución y cumplimiento de las sentencias de amparo, con la posibilidad de que la Suprema Corte, una vez determinado el incumplimiento, disponga de oficio el cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo. Esta alternativa tiene su explicación en la posibilidad prevista en la Ley de Amparo de ejecutar y cumplir las sentencias de amparo a través del pago de daños y perjuicios, pero el texto constitucional no resultó claro en el caso de actos negativos; o por ejemplo, en clausuras que, independientemente de los daños y perjuicios, tal como lo prevé la Ley de Amparo, se pueda mandar a quitar los sellos y levantar la clausura. Si bien es importante que subsista la responsabilidad por el incumplimiento en las sentencias de amparo, no debe perderse de vista que aun cuando el amparo es control de constitucionalidad, deben darse los medios para que la sentencia sea acatada, para lograrlo debe ampliarse la plena jurisdicción de la Suprema Corte, porque para el particular la separación del cargo del funcionario público posiblemente lo alentará, pero no resuelve en última instancia el problema de la restitución de garantías individuales, que es la misión y función de los tribunales federales al resolver los amparos.

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LA REORGANIZACIÓN DE LA SUPREMA CORTE Y LA CREACIÓN DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FORTALECE EL EJERCICIO DEL PODER JUDICIAL

X. BALANCE PRELIMINAR Hay opiniones diversas sobre estas reformas constitucionales, legales, y acerca de la creación de la Ley Reglamentaria del artículo 105 constitucional; en ellas se ha mencionado que se trata de reformas como que son incompletas, que no fue realmente una reforma integral, para otros resultaron insuficientes, en la medida que sólo fueron atacados los problemas administrativos de los servicios jurisdiccionales, lo cual es resultado de un primer análisis de carácter legal. No obstante este análisis preliminar, habrá que esperar la reacción de las personas y el fruto de su actuar dentro de las instituciones, pero de la misma manera preliminar y sin echar las campanas a vuelo, la nueva Corte modificó un criterio establecido anteriormente de que el impuesto al activo era constitucional y ahora lo ha declarado inconstitucional, a pesar de que se trató de un precedente que no será apto para integrar jurisprudencia dada la mayoría con que fue aprobada. También, casualmente, un Juez de Distrito acaba de declarar inconstitucional la Ley de Comercio Exterior; no es un precedente definitivo, por ser producto de sentencia de primera instancia, pero el hecho contundente y objetivo es que ya hacía tiempo que no había pronunciamientos de inconstitucionalidad de esta naturaleza. Indiscutiblemente el hecho de haber cercenado todos los trabajos de carácter administrativo de la función jurisdiccional, tanto a nivel federal como de los Estados, es reforma histórica, en primer lugar porque no hay precedentes en México, y en segundo lugar porque se desea que los consejos complementen y enriquezcan toda la función jurisdiccional y sean apoyo para que el juzgador se dedique por tiempo completo a la función de decir el Derecho y en el mejor de los casos a resolver en justicia. Del Consejo de la Judicatura se ha dicho que es mala copia de los sistemas parlamentarios; es probable, pero independientemente de eso, como conducto la colaboración de poderes debe beneficiar a la

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administración de recursos humanos y materiales de los tribunales de la federación y de los Estados, también debe hacerlo el hecho de su duración por períodos distintos a la designación para los funcionarios de carácter judicial, así como su dedicación de tiempo completo al trabajo específico de administrar. La función de los representantes de los poderes judiciales de la federación será sin lugar a duda su experiencia, su conocimiento de las personas, de las plazas, de la legalidad. La participación de los representantes del ejecutivo y del legislativo debe ayudar a orientar en un sentido político más adecuado todas estas determinaciones. No cabe duda que el mundo moderno es un mundo interdisciplinario, y que éste, sin ser la combinación de diversas ciencias, sí lo es de diferentes enfoques.

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Ignacio Burgoa Orihuela

Sumario: I Introducción; II. Composición de la Suprema Corte; III. Falta de independencia de la Corte; IV. Segregación de la Corte del control de legalidad; V. Creación de un cuerpo antidemocrático; VI. Supresión del principio de inamovilidad; VII. Infactibilidad real de la llamada acción de inconstitucionalidad; VIII. Infrecuencia de las controversias constitucionales; IX. Demarcación de competencia de la Suprema Corte; X. Afectación del principio de división de Poderes; XI. Principales modificaciones que deben hacerse a la reforma judicial del Presidente Ernesto Zedillo.

I. INTRODUCCIÓN La reforma judicial federal iniciada por el Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, incorporada a la Constitución por Decreto Coogresional que se publicó el 31 de diciembre de 1994 y que entró en vigor el día l° de enero del año actual, debe ser, a su vez, reformada para perfeccionarla como un viable y adecuado instrumento de superación de la administración de justicia. Por ende, expondremos específicamente las deficiencias de que adolece la referida reforma judicial federal, señalando las modificaciones que deben introducírsele para el mejoramiento de los órganos que la desempeñan. II. COMPOSICIÓN DE LA SUPREMA CORTE En el artículo 94 de la Constitución se establece que: «La Suprema Corte de Justicia de la Nación se compondrá de once ministros y funcionará en Pleno o en Salas». Es bien sabido que éstas eran cuatro, a

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saber, la Penal, la Administrativa, la Civil y la del Trabajo. Para integrar cada una de ellas se requeriría dividir el número 11 por 4 operación aritmética que sería numéricamente imposible tratándose de personas, ya que si se desea conservar dichas cuatro Salas, éstas se compondrían de tres ministros cada una, faltando uno de ellos. A la inversa, si cada Sala se integrara por dos ministros, sobrarían tres, que quedarían sin ocupación. El primitivo artículo 94, hasta antes de 1928, disponía que la suprema Corte se compondría de once ministros funcionando siempre como Tribunal Pleno, sin haberse cometido el error de agregar absurdamente la expresión «y en Salas». Con el objeto de salvar dicha imposibilidad aritmética, se ha decidido crear dentro de la nueva Suprema Corte solamente dos salas integradas por cinco ministros cada una. La Primera de ellas se encargará de conocer los casos civiles y penales, y la Segunda los laborales y administrativos. Esta competencia desvirtúa la especialización material con que operaban las anteriores desaparecidas cuatro Salas, circunstancia que convertirá a los ministros componentes de las dos nuevas Salas en pretendidos especialistas en las citadas materias, lo que implicará un obstáculo para el conocimiento cabal de los casos que a cada una de ellas se adscriban. Es innegable, en efecto, que las materias civil y penal tienen una connotación jurídica esencialmente diferente en cuanto a sus principios, normas, doctrina y jurisprudencia, fenómeno que evidentemente también se registra en las materias laboral y administrativa. Por lo demás, creemos innecesaria la división de la actual Suprema Corte en Salas, en atención a la muy reducida actividad ad futurum que dicho Tribunal desempeñaría conforme a la competencia asignada por las reformas zedillistas, según demostraremos en esta breve evaluación. III. FALTA DE INDEPENDENCIA DE LA CORTE La reforma del doctor Zedillo reitera la facultad presidencial de proponer a los ministros de la Suprema Corte en una terna, sometiéndola a la aprobación del Senado y de otorgar licencias y recibir las

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renuncias de sus integrantes también con la aprobación senatorial (fracción XVIII del artículo 89 const.). Para lograr la independencial se requiere el cambio de la forma de nombramiento de los ministros. Conforme a esta idea proponemos en un opúsculo recientemente editado intitulado Renovación de la Constitución de 1917 que: «sean el Senado de la República o la Comisión Permanente los cuerpos que designen a los ministros de la Suprema Corte, seleccionando a los juristas que se incluyan en las listas que les proporcionen las Facultades y Escuelas de Derecho y las Asociaciones de Abogados legalmente constituidas con una antigüedad no menor de diez años».

Con este método se alcanzaría la excelencia de la judicatura que sólo puede lograrse con buenos jueces. La bondad judicial únicamente se obtiene mediante una cuidadosa selección de las personas que reúnan esta primordial condición: ser genuinos jurisprudentes en el auténtico sentido del concepto. Desde 1928, la designación de los ministros de la Suprema Corte incumbía al Ejecutivo Federal con la aprobación del Senado, órgano éste que se ha concretado a homologar obsecuente e inconsultamente los nombramientos respectivos sin ponderar las cualidades de los sujetos nominados. De esta manera llegaron a la Corte personas que no tenían los merecimientos para desempeñar el alto cargo judicial correspondiente, aunque en muchos casos las designaciones presidenciales hayan recaído en respetables juristas por su sapiencia, honradez y valor civil. Los nombres de los buenos y de los malos ministros eran conocidos sobradamente en el foro nacional y en el ámbito jurídico de México. Para compartir la responsabilidad que involucra un nombramiento y con el fin de que no sean factores aleatorios o contingentes los que determinen la designación, ésta debería recaer en la persona o personas incluidas en las listas que deban elaborar las asociaciones profesionales de abogados legalmente constituidas en la República, así como las facultades y las escuelas de Derecho del país.

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Con esta modalidad, los abogados, los maestros e investigadores del Derecho podrían colaborar en la designación respectiva, previa selección que sus instituciones docentes y profesionales hagan acerca de los juristas que por su honradez, sapiencia, espíritu de justicia y valor civil merezcan ocupar tan honroso cargo. Con esta medida se propiciaría el mejoramiento del servicio público jurisdiccional en el ámbito fedetal por medio de la superación de los funcionarios judiciales que lo prestan. Esta sugerencia se haría extensiva a las nominaciones de jueces de Distrito y magistrados de Circuito. Debe destacarse que a pesar de que el Ejecutivo Federal ya no nombra a los ministros de la Suprema Corte sino que los propone en una terna a la consideración del Senado, ésta puede involucrar a personas que no reúnan las altas cualidades para ser ministro. En otras palabras, los individuos incluibles en dicha terna podrían no ser idóneos para desempeñar tan elevado cargo judicial. Por consiguiente, consideramos que el Presidente de la República no debe tener ninguna injerencia en la proposición, designación y otorgamiento de licencias respecto de los ministros de la Corte con el objeto de garantizar la independencia de este Tribunal y la observancia del principio de división de poderes. Acabamos de afirmar, a este propósito, que sean las Escuelas y Facultades de Derecho del país y las asociaciones de abogados legalmente existentes, las que formulen ante la Cámara de Senadores las propuestas de ministros. Sin embargo, para hacer viable la excelencia judicial en cuanto a la proposición y nombramiento de ministros de la Suprema Corte, sería la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México la que presente la lista respectiva ante el Senado. Esta consideración la fundamos en la circunstancia de que es nuestra citada Casa de Estudios el templum juris del país de carácter nacional, y por ende, el más adecuado para seleccionar a los juristas que merezcan ser nombrados ministros de la Suprema Corte, independientemente de que sean o no profesores universitarios.

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V. SEGREGACIÓN DE LA CORTE DEL CONTROL DE LEGALIDAD La reforma zedillista reitera esta segregación imposibilitando a la Corte para conocer del amparo con exhaustividad, por lo que su injerencia en él resulta incompleta o parcializada. En otras palabras, el control sobre todos los ordenamientos que integran el Derecho positivo mexicano frente a la actividad administrativa y jurisdiccional de las autoridades del Estado se confiere, merced a dicha segregacion, a los Tribunales Colegiados de Circuito, o sea a múltiples pequeñas supremas cortes. Esta situación evidentemente implica que, a falta de dicho control, la Suprema Corte no puede interpretar la legislación ordinaria ni, por ende, sentar jurisprudencia sobre ella, tarea ésta que se encomienda, con los inherentes riesgos de contradicción e inseguridad, a cada uno de dichos tribunales con quebranto de la unidad que debe haber en la función jurisprudencial. Antes de las reformas de 1988, que conservan su vigencia, la Suprema Corte ejercía el control de legalidad, independientemente del de constitucionalidad, sobre toda la actividad administrativa y judicial de los órganos del Estado dentro de un ámbito competencial claramente definido. Compartía este control con los Tribunales colegiados de Circuito dentro de un sistema constitucional y legal en el que los casos de amparo de importancia y trascendencia se le asignaban por la constitución y la ley. Por otro lado, debe recordarse que a virtud del control de legalidad y del de constitucionalidad, la Corte construyó el Derecho mexicano en todos sus aspectos por medio de la interpretación de múltiples ordenamientos secundarios. Esa construcción quedó plasmada en el Semanario Judicial de la Federación desde el año de 1871 hasta la fecha en que tales reformas entraron en vigor, es decir, hasta el 15 de enero de 1988, las cuales impiden la continuación de esa trascendental labor en todos sus aspectos. En la actualidad, la interpretación armónica y unitaria del Derecho es imposible ante la multitud de Tribunales Colegiados de Circuito, pues cada uno de ellos está facultado por las mencionadas reformas

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para establecer jurisprudencia. En conclusión, la Suprema Corte ha dejado de ser la rectora de la vida jurídica de México por lo que al control de legalidad concierne. Se le ha reservado el control de constitucionalidad que siempre ha tenido, pero en el de legalidad se cifra el mayor número de asuntos de amparo en que la existencia dinámica del Derecho se manifiesta. La importancia del control de legalidad es innegable, pues mediante él se somete a todo acto de autoridad administrativo y jurisdiccional al imperio del Derecho, es decir, a la observancia de toda la legislación que lo integra. Por consiguiente, al excluir de la competencia de la Suprema Corte el mencionado control, las reformas de 1988 han deteriorado, o sea, han estropeado, menoscabado y puesto en condición inferior a dicho cuerpo judicial frente a los Tribunales Colegiados de Circuito. Ninguna sentencia civil, penal o administrativa, ningún laudo en materia laboral, ninguna resolución de órgano administrativo alguno, es decir, ningún acto de autoridad distinto de las leyes, reglamentos o tratados internacionales puede ya ser controlado por la Suprema Corte a pesar de su trascendencia e importancia para la vida jurídica en México. Es más: como consecuencia de la falta de dicho control, la Corte ya no puede desempeñar su labor de interpretar el Derecho, o sea, de establecer jurisprudencia en relación a los ordenamientos secundarios que lo componen. Su función interpretativa ha quedado concentrada únicamente en la Constitución, lo que entraña una mutilación de la órbita competencial que hasta antes de las mencionadas reformas siempre tuvo. Estos fenómenos ominosos y contrarios a la administración de la justicia federal, desgraciadamente los ha soslayado la reforma constitucional del Presidente Zedillo. V. CREACIÓN DE UN CUERPO ANTIDEMOCRÁTICO La mencionada reforma implanta un «Consejo de la Judicatura Federal» que se integra con un magistrado unitario, un magistrado

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colegiado de Circuito, un juez de Distrito, dos consejeros designados por el Senado y uno por el Ejecutivo Federal, debiendo ser su presidente el que lo sea de la Suprema Corte. En la composición de tal Consejo no se da ninguna intervención a representante alguno de las asociaciones de abogados y de las facultades y escuelas de Derecho del país, excluyéndose de esta manera lo que podría llamarse «democracia profesional y académica». Dada su composición, en el propio órgano tendrían injerencia el Senado y el Presidente de la República en lo que concierne al desempeño de todas las facultades con que se le inviste y las cuales inciden en esferas ajenas al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo. Entre esas facultades se hace figurar la consistente en nombrar a los magistrados de Circuito y a los jueces de Distrito, debiendo el nombrado «satisfacer los requisitos que exija la ley» (art. 997 const.), sin indicarse cuáles deban ser tales requisitos para lograr la excelencia judicial en dichos funcionarios. En nuestro ya citado opúsculo Renovación de la Constitución de 1917 proponemos que «los magistrados de Circuito y jueces de Distrito sean nombrados también por el Senado o por la Comisión Permanente» dentro de las listas que les proporcionen las Facultades y Escuelas de Derecho y las Asociaciones de Abogados legalmente constituidas con una antigüedad no menor de diez años, debiéndose exigir a los propuestos la distinción, según fama pública, en la judicatura, en el ejercicio profesional o en la docencia o investigación jurídicas. Si este requisito no se previene en la Constitución no podría lograrse la excelencia en materia de administración de justicia que es uno de los objetivos de la reforma del Presidente Zedillo. VI. SUPRESIÓN DEL PRINCIPIO DE INAMOVILIDAD La última parte del artículo 94 establece que los ministros de la Suprema Corte durarán en su encargo 15 años y que ningún ministro puede ser nombrado para un nuevo período. La primera de estas prevenciones, al suprimir la inamovilidad vitalicia, resta independencia a dicho alto Tribunal respecto del Presidente de la República en turno, al dar a éste la oportunidad de nombrar nuevos ministros al

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fenecimiento de dicho plazo. La inamovilidad es una condición importantísima de una recta administración de justicia, ya que supone la independencia del juzgador frente al gobernante que lo hubiere designado y la imposibilidad jurídica de que éste o cualquier otra autoridad del Estado lo deponga, tendiendo a prescribir las influencias perversas que impiden la debida aplicación del Derecho. Sin embargo como mera situación jurídica, la inamovilidad no es, ni puede ser, el factotum determinativo de una sana, imparcial y serena impartición de justicia, pues en ésta intervienen múltiples elementos propios de la naturaleza humana, la cual, sólo cuando está dotada de altos valores morales e intelectuales, puede personalizarse en buenos jueces. Por ello, la inamovilidad judicial entraña una garantía para la honrada administración de justicia y la recta aplicación del Derecho, a título de consolidación jurídica del buen juzgador, o sea, de seguridad de que la persona que ocupe un cargo en la judicatura, con todas las calidades humanas que para ello se requieren, pueda continuar en él por todo un período de aptitud vital sin la amenaza de la cesación en sus funciones jurisdiccionales, bien sea por la expiración de un plazo más o menos corto y convencionalmente fijado en la ley, o bien por la remoción respectiva que podiera decretar alguna autoridad estatal. Por el contrario, sin ese supuesto humano cualitativo (honestidad, preparación cultural, conocimiento del Derecho, comprensividad para los altos valores del espíritu y de la sociedad, valor civil y patriotismo), la inamovilidad judicial no es sino la situación jurídica que propicia un ambiente muy susceptible a la corrupción, al fraude, a la prevaricación, a la venalidad y al soborno. De ello se infiere que en términos absolutos y radicales no se puede afirmar que el sistema de inamovilidad de los jueces sea en sí mismo conveniente o inconveniente, bueno o malo, garante de la recta administración de justicia u óbice para su debida impartición, porque su estimación en uno u otro sentido depende de la presencia o ausencia de la base humana a que hemos aludido. La bondad de la inamovilidad judicial no es, pues, per se, sino secundam quid, en virtud de que está condicionada a ciertos factores

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que más que jurídicos son humanamente fácticos y que sólo el tiempo y la experiencia pueden comprobar. De las anteriores consideraciones se infiere que la inamovilidad está estrechamente ligada al nombramiento de los ministros de la Suprema Corte. Sólo se justifica si éste recae en los juristas que lo merezcan. Ahora bien, las cualidades subjetivas del buen juez deben perdurar durante algún tiempo razonable para que la inamovilidad opere definitivamente. En otras palabras, el solo nombramiento no debe comprender ipso jure la inamovilidad. Es la conducta judicial la que la legitima o la vuelve afrentosa para la recta administración de justicia. Por ende, quien sea designado ministro de la Suprema Corte debe conservar las cualidades que se hubiesen tomado en cuenta al expedirse su nombramiento. Así la persona nominada para dicho cargo debe permanecer en él cuatro años y si al término de este período conserva su fama como buen juzgador en la opinión pública, principalmente la forense, se le ratificaría como ministro con el carácter de inamovible tal como sucede con jueces de Distrito y magistrados de Circuito. Esta especie de prueba de fuego depuraría el elemento humano de dicho tribunal. Por otra parte, estimo que el término de 15 años para desempeñar el cargo de ministro de la Suprema Corte es sumamente reducido si se toma en cuenta que su ejercicio exige un permanente estudio del Derecho y una exuberante práctica del mismo. Si en plenitud de su capacidad un ministro deja de serlo por el solo hecho de haber transcurrido el aludido plazo, se afectaría el buen funcionamiento de la Suprema Corte que no depende de la edad de sus integrantes sino de los atributos de los individuos que la componen y que, según se dijo, son el fundamento de la inamovilidad que a su vez es garantía de la independencia de dicho Tribunal frente a los poderes Ejecutivo y Judicial.

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VII. INFACTIBILIDAD REAL DE LA LLAMADA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD La fracción II del artículo 105 se refiere a esta acción que tiene por objeto plantear la contradicción entre las normas constitucionales y las de la legislación ordinaria federal o local. Tal acción sólo es ejercitable por el 33 por ciento de los componentes de la Cámara de Diputados, del Senado, de las legislaturas locales y de los integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. En la realidad política de México difícilmente se lograría completar ese porcentaje en vista del predominio en los cuerpos legislativos mencionados, de los miembros del Partido Revolucionario Institucional. Además, la inconstitucionalidad de una ley no depende del número de los promotores de la acción respectiva, sino de sus vicios intrínsecos. Por esta razón, el único que debe estar legitimado para entablar tal acción es el Procurador General de la República como lo prescribe el inciso c) de la fracción II del artículo 105. Sin embargo, este funcionario, por depender directamente del Presidente de la República, seguramente no se atreverá a ejercitar dicha acción, ya que su superior jerárquico, al promulgar la ley que se considere inconstitucional, se habría adherido a ella, lo que sería incongruente con la impugnación que formulara su inferior jerárquico. La infactibilidad real del ejercicio de las acciones de inconstitucionalidad a que nos referimos, se acentúa si se toma en cuenta que los diputados federales y senadores, componentes del porcentaje ya aludido, sólo pueden impugnar las leyes federales, o sea, las que hayan sido discutidas y votadas por los mismos sin que puedan impugnar por inconstitucionalidad las leyes de los Estados o los ordenamientos de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. A su vez, los miembros de esta Asamblea, en el porcentaje ya citado, sólo pueden argüir la inconstitucionalidad de dichos ordenamientos; y en cuanto a las leyes de los Estados que adolezcan del mencionado vicio, su impugnabilidad sólo es dable por el 33 por ciento de los diputados locales que las hayan votado.

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A mayor abundamiento, la posibilidad de que las acciones de inconstitucionalidad se entablen dentro del plazo de 30 días siguientes a la fecha de publicación de las normas jurídicas secundarias que se consideren inconstitucionales, sujeta este grave vicio a la preclusión de tales acciones, fenómeno que convalidaría su inconstitucionalidad. VIII. INFRECUENCIA CONSTITUCIONALES

DE

LAS

CONTROVERSIAS

La fracción I del artículo 105 de la Constitución da competencia a la Suprema Corte para conocer de los conflictos de carácter constitucional que se susciten entre las diversas entidades públicas y órganos de gobierno que indica en sus diferentes incisos. La aludida facultad competencial ya la consignaba, aunque parcializada, el mismo precepto hasta antes de la reforma zedillista y desde que entró en vigor nuestra actual Ley Suprema el día l° de mayo de 1917. Durante el lapso comprendido entre esta fecha y el 31 de diciembre de 1994 en que tal reforma entró en vigor, fueron muy raras, por no decir insólitas, las aludidas controversias constitucionales. Esta circunstancia seguramente se repetirá en el futuro, lo que indica que la nueva Suprema Corte no estará en posibilidad real de ejercitar la aludida facultad decisoria con exhaustividad. IX. DEMARCACIÓN DE COMPETENCIA DE LA SUPREMA CORTE Atendiendo a la infactibilidad y a la infrecuencia de los casos de controversias constitucionales y de acciones de inconstitucionalidad a que se refieren las fracciones I y II del artículo 105 ya invocado, la actividad de la Suprema Corte queda reducida a las siguientes hipótesis competenciales, primordiales:

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1. Ejercicio de la facultad de atracción en amparos directos y en revisión a que se refieren las fracciones V in fine y VIII, inciso b), in fine, del artículo 107 constitucional. El ejercicio de esta facultad no es frecuente, por lo que en pocas ocasiones la Corte a través de ella, desempeña el control de legalidad que se ha desplazado casi totalmente hacia los tribunales Colegiados de Circuito, máxime que la apreciación de la presencia del «interés trascendental» que apoya dicha facultad, queda sometida al criterio de los señores ministros. 2. Conocimiento de los recursos de apelación contra las sentencias de los jueces de Distrito dictadas en los procesos en que la Federación sea parte. Esta hipótesis sólo se puede registrar cuando la Federación defiende derechos que le corresponden como persona moral suprema y que integran su dominio, equivaliendo el concepto de Federación al de «Nación» o «Estado mexicano». Por consiguiente, la propia hipótesis no es viable en los casos de controversias en que sea parte un órgano de autoridad federal, consideración que se ha formulado por la jurisprudencia. Así, el Pleno de nuestro máximo Tribunal, por resolución dictada el 21 de septiembre de 1954, aprobando la ponencia respectiva formulada por el ministro José Rivera Pérez Campos, adoptó un criterio muy importante, al que nos adherimos, para precisar en qué casos se surte la competencia exclusiva de la Suprema Corte para conocer de las controversias en que la Federación es parte según el artículo 105 constitucional, y en cuáles otros el conflicto jurídico debe sustanciarse en primera instancia, ante un juez de Distrito, entre el particular y un órgano federal con motivo de actos que no sean de autoridad, sino que provengan de una relación de coordinación entre ambos. La Federación, sostiene dicho criterio, es el mismo Estado mexicano, es decir, una persona jurídica colectiva con sustantividad propia, que se compone con los tres elementos que integran el ser estatal: el

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pueblo (nación), el territorio y el gobierno (potestad soberana), denominándose indistintamente Unión o Estados Unidos Mexicanos. No debe confundirse, como lo declara la resolución aludida, a la Federación, en la implicación mencionada, con los órganos del Estado que ejercitan, dentro de su respectiva competencia institucional y legal, el poder estatal o gobierno, pues «Uno es el Estado; otro el gobierno» sin que «Jamás puedan confundirse ni en realidad sociológica, ni en realidad política, ni en realidad jurídica». Partiendo de esta fundamental distinción, debe entenderse que la Federación es sujeto judicial en una controversia, cuando en la relación de derecho sustantivo de la que ésta necesariamente emana, figure el Estado Mexicano como tal, es decir, como persona jurídica colectiva suprema, esto es, cuando la mencionada persona sea el «centro de imputación» de dicha relación. En otras palabras esta hipótesis se registra cuando la vinculación jurídica, normativa o convencional tenga como sujeto al mismo Estado mexicano directamente, y no cuando simplemente se establezca con un órgano estatal federal, a propósito de las funciones diversas que a éste atribuya la Constitución o la ley dentro de un sistema competencial determinado. Dicho en otros términos, en sus relaciones con los particulares, la Federación puede aparecer como persona jurídica colectiva en sí misma o como entidad que, mediante sus órganos correspondientes ejercita una función. En el primer caso, la relación vincula directamente respecto de su propia esfera jurídica, que es, por lo general, de carácter patrimonial; en el segundo, la vinculación surge con motivo del desempeño de alguna atribución estatal, confiada a un órgano específico. De ahí que sólo en las controversias que reconozcan como origen las relaciones en que la Federación se ostente como persona jurídica en sí misma y no como entidad funcional, puede afirmarse, en puridad jurídica, que es parte debiendo conocer de ellas, en única instancia, la Suprema Corte conforme al artículo 105 constitucional. Por lo contrario, si la relación de coordinación entablada por el particular obedece al desempeño de una función estatal desplegada

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por algún órgano determinado de la Federación, ésta, como tal, no es parte en la controversia que se suscite, sino que tendrá dicho carácter el expresado órgano, correspondiendo la competencia a un juez de Distrito en primera instancia, con apoyo en el artículo 104, fracción I de la Constitución. 3. Decisión de la contradicción de tesis de los Tribunales Colegiados de Circuito. Se sostiene, que a través de la facultad de la Suprema Corte para resolver las tesis contradictorias que establezcan los mencionados Tribunales, se evita la fragmentación de criterios que éstos sustenten y se procura la unidad jurisprudencial. Sin embargo, hay que considerar que la Corte no puede estar en posibilidad de resolver todas las contradicciones que surjan entre todas las tesis que los aludidos Tribunales afirmen en sus fallos. Esa posibilidad no se logra con el auxilio de ningún sistema computarizado, pues éste, cuando mucho, dará a conocer las contradicciones pero jamás sustituirá al intelecto humano que las examine y que determine cuál de las tesis contradictorias debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia. Además, aunque las decisiones de la Suprema Corte en esa materia asuman legalmente ese carácter, su extensión es sumamente reducida, pues se contrae a declarar cuál de dicha tesis contradictorias sea jurídicamente válida, en cuyo caso la Corte está impedida para expresar su propio criterio. En otras palabras, al ejercitar la susodicha facultad, la Corte desempeña el papel de mero árbitro, sin poder desempeñar la tarea de decir el Derecho fuera de los puntos en contradicción. Por si no fueren suficientes las anteriores consideraciones para enfatizar la idea de que mediante el ejercicio de la citada facultad no se reivindica la alta función jurisdiccional y jurisprudencial que otrora desplegó la Suprema Corte, debe recordarse que el ejercicio de la propia facultad depende de la denuncia de contradicción que formulen sus ministros, el Procurador General de la República, los magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito de los que provengan las tesis contradictorias o las partes (no sus abogados) que hubiesen intervenido en los juicios en que tales tesis se hubieran establecido. En otros

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términos, sin esa denuncia de la Suprema Corte no puede actuar, antojándose imposible que se presente en relación a todos los criterios que todos los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten, lo que exigiría una investigación verdaderamente desorbitada, casi impracticable. Por otra parte, en atención a la circunstancia de la que la resolución de contradicción no afecta las sentencias en que se hubiesen sustentado las tesis contradictorias, la Suprema Corte al emitirla, tácitamente declara antijurídico el fallo que contenga la tesis no prevalente o «perdidosa», sin poderlo enmendar, lo que se antoja injusto. 4. Conclusión. El ejercicio de las facultades que forman la competencia de la Suprema Corte y que quedaron puntualizadas en los incisos 1, 2 y 3 anteriores, no requiere la creación de Salas, como indebidamente se ha hecho, pues el trabajo que en relación a ellas desempeñarán ad futurum los ministros puede desarrollarse expeditamente por el Pleno. X. AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES En el Consejo de la Judicatura Federal tendrán intervención el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo de la Federación por conducto de los miembros que a cada uno de ellos corresponde acreditar en dicho cuerpo. Tal intervención versaría sobre cuestiones internas que atañen a la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial Federal (art. 100 const.), y determinación del número, división de circuitos, competencia territorial y especialización por materia de los Tribunales Colegiados y los Unitarios de Circuito y de los juzgados de Distrito (art. 94, párrafo tercero, const.). El conjunto de facultades que se adscriben al propio Consejo lo convierten en una especie de órgano hegemónico que estaría por encima de la misma Suprema Corte, en lo que a tales cuestiones concierne, como consecuencia de la merma de las atribuciones que este alto tribunal tuvo antes de la

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reforma zedillista. La intervención del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en el campo del Poder Judicial de la Federación, por conducto del multicitado Consejo, pugnaría contra el espíritu del artículo 49 constitucional. Por otra parte, dicho Consejo debe tener unna composición diferente de la que establece la reforma zedillista para que su actuación sea independiente de los poderes del Estado, incluyendo al Poder Judicial Federal. Merced a esta exigencia, sus miembros integrantes no deben ser designados por los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, los jueces de Distrito, el Presidente de la República o el Senado sin limitación alguna. La integración de dicho Consejo, por ende, debe obedecer a la designación que este último órgano legislativo haga de sus miembros componentes, de entre las listas académicas y profesionales a que hemos aludido. En otras palabras, el propio Consejo debe ser un ente colectivo independiente y de excelencia jurídica. Con apoyo en las ideas que se acaban de expresar, deberá eliminarse la llamada «insaculación» de magistrados de Circuito y de jueces de Distrito que la reforma zedillista indica para la designación de tres de sus individuos componentes. Esta insaculación, que comprende a todos los funcionarios judiciales ya mencionada, puede originar que los nombramientos del aludido Consejo recaigan en jueces de Distrito y magistrados de Circuito ineptos, deshonestos, pusilánimes y sin reputación alguna, ya que, como dice una frase evangélica «de todo hay en la viña del Señor». Tampoco en la composición del susodicho Consejo debe figurar como su presidente el que lo sea al mismo tiempo la Suprema Corte, como lo prescribe dicha reforma. En efecto, con este doble carácter, quien presida al multicitado Consejo tendrá ascendiente sobre tres de sus miembros que procedan de los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, o sea, de sus inferiores jerárquicos. Además, si la misma persona es simultáneamente Presidente de la Corte y Presidente de tal Consejo, su actividad tendría que distribuirse en ambos cargos, lo que sería notoriamente inconveniente, pues debe tomarse en cuenta el dicho popular, en el sentido de que «Quien a dos amos sirve, con alguno queda mal».

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EVALUACIÓN CRÍTICA DE LA REFORMA JUDICIAL FEDERAL ZEDILLISTA

En resumen, la composición del Consejo de la Judicatura Federal que preconiza la reforma del Presidente Zedillo, debe esencialmente variarse para lograr que este órgano, ajeno a nuestra tradición judicial, sea un cuerpo de excelencia por la calidad intelectual, moral y cívica de sus integrantes y por su independencia de los tres poderes del Estado. XI. PRINCIPALES MODIFICACIONES QUE DEBEN HACERSE A LA REFORMA JUDICIAL DEL PRESIDENTE ERNESTO ZEDILLO Las ideas que con antelación hemos expresado conducen lógicamente a proponer diversas modificaciones a dicha reforma, siendo las torales las siguientes: 1. En la designación de los ministros de la Suprema Corte no debe tener ninguna injerencia el Ejecutivo Federal con el objeto de asegurar la independencia funcional de dicho alto Tribunal y la excelencia de la judicatura. Debemos reconocer con beneplácito, sin embargo, que el elemento humano que integra dicho máximo cuerpo judicial federal, proveniente de la inicial propuesta del Presidente de la República, está constituida por verdaderos juristas de honestidad inobjetable y de indiscutible capacidad. Ellos significan una garantía de confiabilidad en el recto funcionamiento de la administración de justicia en el fuero federal. Es particularmente grato, por tanto, recordar sus nombres: José V. Aguinaco Alemán; Sergio S. Aguirre Anguiano; Mariano Azuela Güitrón; Juventino V. Castro y Castro; Juan Díaz Romero; Genaro David Góngora Pimentel; José de Jesús Gudiño Pelayo; Guillermo Iberio Ortiz Mayagoitia; Humberto Román Palacios; Olga Ma. del Carmen Sánchez C. y Juan N. Silva Meza. No obstante el acierto de estas designaciones, para evitar que a futuro los nombramientos de ministros puedan recaer en personas no idóneas, insistimos en la citada modificación.

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2. El nombramiento de ministros de la Corte, magistrados de Circuito y jueces de Distrito debe provenir del Senado de la República o, en su caso, de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, de las propuestas que formulen las Facultades y Escuelas de Derecho del país o las asociaciones de abogados legalmente reconocidas, o, si se quiere, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. 3. En las aludidas propuestas se deberán incluir a los juristas que se hayan distinguido en la carrera judicial, en el ejercicio profesional o en la cátedra e investigación jurídicas, según fama pública. 4. En la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación se deben establecer las normas conducentes que rijan los requisitos de las mencionadas propuestas. 5. El Consejo de la Judicatura Federal debe constar, como la Suprema Corte, de once miembros que deberá nombrar el Senado o, en su caso, la Comisión Permanente, de entre las propuestas a que se refiere el párrafo inmediato anterior.

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BREVES REFLEXIONES RESPECTO AL DECRETO QUE REFORMA DIVERSOS ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN, Y TRANSFORMA AL PODER JUDICIAL FEDERAL Elvia Díaz de León de López

Sumario: I. Introducción; II. Suprema Corte de Justicia de la Nación; III. Consejo de la Judicatura Federal.

I. INTRODUCCIÓN Desde el inicio de su campaña, el hoy Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León vertió constantes ofrecimientos de proponer y llevar a cabo una profunda reforma para mejorar el sistema de procuración e impartición de justicia, así como de Seguridad Pública; ofrecimiento que cristalizó con la primera iniciativa de reformas constitucionales enviada al Congreso, iniciativa en la que en forma expresa se señala que una «Suprema Corte de Justicia libre, autónoma fortalecida y de excelencia es esencial para la cabal vigencia de la Constitución y el estado de derecho que ella consagra».

En esta iniciativa se sometió a consideración del Constituyente Permanente una serie de reformas a diferentes preceptos de la Constitución buscando la consolidación de un Poder Judicial fortalecido en sus atribuciones y poderes y con nuevos instrumentos para ejercer sus funciones, relevando así a la Suprema Corte de las tareas de carácter administrativo, que la distraían de su labor fundamental.

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Después de pasar por el proceso legislativo correspondiente, fue publicado en el Diario Oficial del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, el decreto por el cual se reformó la Constitución y en lo que se refiere al Poder Judicial Federal tal reforma trajo como consecuencia la modificación de su estructura en especial de la Suprema Corte de Justicia, del mecanismo de nombramiento así como de la duración de los señores Ministros en su encargo, la ampliación de sus facultades y la creación del Consejo de la Judicatura. II. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN El artículo 94 vigente señala que la Suprema Corte de Justicia se compondrá de once Ministros que funcionarán en Pleno o en Salas, número que no nos es extraño pues así se preveía en el texto original de la Constitución de 1917, sólo que en aquel entonces únicamente funcionaba en Pleno y lo siguió haciendo hasta 1928 en que se aumentó el número de Ministros a dieciséis, para funcionar en Pleno o en tres Salas. En l944 creció a veintiún Ministros y en 1951 que se creó la Sala Auxiliar aumentó a veintiuno al nombrarse cinco Ministros supernumerarios, aumentos que tuvieron como razón fundamental el gran rezago que acumuló la Suprema Corte y que fue sensiblemente abatido con la creación de los Tribunales Colegiados de Circuito, y la ampliación de competencia que fue otorgándose a éstos, a partir de 1968 y por supuesto con el esfuerzo intenso y sostenido de la Suprema Corte. Por ello se estima que, no obstante haberse creado el Consejo de la Judicatura, conservando el control de legalidad para los Tribunales Colegiados de Circuito y ampliándose la competencia de éstos, la carga de trabajo en lo que se refiere al control constitucional será abrumadora, dada la disminución del número de Ministros, y por ende esta nueva Suprema Corte no obstante que se pretende hacerla más expedita y hacer las deliberaciones más ágiles, tendrá que redoblar esfuerzos, multiplicar las horas de trabajo y de sesión para poder enfrentar ese reto.

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Se establece asimismo en el texto del artículo 94 que los Ministros durarán en el encargo quince años, preservándose la figura de la inamovilidad al conservarse el texto relativo a su remoción en términos del Título Cuarto de la propia Constitución. Esto con excepción de los primeros Ministros nombrados al entrar en vigor esta reforma según la cual, en el artículo cuarto transitorio, su período vencerá el último día de noviembre del año 2003, de 2006, de 2009 y 2012, para cada dos de ellos, y el último día de noviembre del año 2015, para los tres restantes, con el fin de que la Suprema Corte se actualice y su función se legitime periódicamente, al sustituirse de manera escalonada y así tampoco coincidir con los períodos de cambio del Poder Ejecutivo y del Legislativo. También de capital importancia resalta que cada cuatro años a partir de mil novecientos noventa y cinco, el Pleno elegirá de entre sus miembros al presidente de la Suprema Corte el cual no podrá ser reelecto para el período inmediato posterior, con lo cual se fortalece y se dota de independencia al titular del Poder Judicial Federal. Dentro del decreto de reformas también existe un cambio sensible y muy importante para el nombramiento de Ministros de la Suprema Corte, pues la designación que haga el Presidente en uso de su facultad constitucional, no puede recaer en personas que con anterioridad de un año, hayan ocupado el cargo de Secretario de Estado, Jefe Administrativo, Procurador General de la República o de Justicia del Distrito Federal, Senador, Diputado o Gobernador de algún Estado. Esto para garantizar que factores de carácter político no interfieran en la designación, como se señala en el proyecto de reformas, y también que se le dé una mayor importancia a la vocación y carrera judicial, lo cual no deja de ser un estímulo para gran cantidad de Funcionarios, Jueces y Magistrados, que con verdadero amor y entrega a la Judicatura le han consagrado su vida profesional, y que el nombramiento en la actual corte de cinco compañeros Magistrados, y dos Ministros de la anterior conformación, es motivo no sólo de alegría sino de verdadero aliento. Toda vez que tales nombramientos recayeron en destacados funcionarios de larga trayectoria en la Judicatura Federal, de sólidos conocimientos jurídicos, inalterable vocación de servicio, talento y probidad, siendo reconocidos la mayoría de ellos

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por su magnífica labor como maestros de la Ciencia Jurídica tanto en la Universidad Nacional Autónoma de México, y otras universidades privadas, como el Instituto de Especialización Judicial, a más de contar con numerosos trabajos publicados; incluso, uno de ellos es autor de varios textos y Códigos comentados. Sin que deba perderse de vista que el actual Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fue Juez y Magistrado Federal, y que los otros tres integrantes de la nueva Suprema Corte también son de carrera y vocación judicial, pues uno de ellos fue Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los otros dos Notarios, uno de ellos además Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Lo anterior, esto es, el nombramiento de tan reconocidos funcionarios ha hecho menos doloroso este cambio radical que terminó con una tradición de muchas décadas, y que jubiló a todos los Ministros de la Suprema Corte, desaprovechando la experiencia y capacidad de la gran mayoría de ellos, que habían desempeñado su misión en forma profesional y honesta, y da cumplimiento a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 97 constitucional, que determina que los nombramientos de los Ministros deberán recaer preferentemente entre aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y probidad en la impartición de justicia. Otro cambio importante es que se prevé la limitante para los Ministros, Magistrados, Jueces de Distrito o Consejeros de la Judicatura, para actuar como patronos, Abogados o Representantes en cualquier proceso ante los Órganos del Poder Judicial, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro, con el fin de evitar que el conocimiento de las normas y de la estructura del Poder Judicial les dé una ventaja indebida y se preserve la independencia de la Suprema Corte, así como la igualdad procesal de las partes. La reforma a los artículos 103 a 106, amplía la competencia de la Suprema Corte para conocer de las controversias generadas por leyes o actos de Autoridades Federales que restrinjan la esfera de competencia

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del Distrito Federal o por leyes o actos del Distrito Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal; le da el carácter de parte al Municipio terminando con una vieja polémica al respecto y se introduce una figura novedosa en nuestro sistema jurídico: la acción de inconstitucionalidad que tiene por objeto plantear la posible contradicción entre una norma general y la Constitución, con excepción de las que se refieren a la materia electoral, temas que por su propia naturaleza, así como las demás reformas relativas al control constitucional y la posibilidad de que la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tenga efectos generales no serán objeto de mayor comentario por no ser el motivo de estas reflexiones, sólo se apuntan para destacar la importancia y trascendencia que tendrán en la vida jurídica de nuestro país. III. CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL Merece mención especial la figura del Consejo de la Judicatura Federal que viene a sustituir a la Suprema Corte en las funciones administrativas que ejerció hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; así el artículo 100 de nuestra Carta Magna determina que la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, está a cargo del citado Consejo, integrado por siete miembros de los cuales uno será el Presidente de la Suprema Corte, y lo será también del Consejo, un Magistrado de los Tribunales Colegiados de Circuito, uno de los Tribunales Unitarios y un Juez de Distrito, quienes fueron electos mediante insaculación Pública que se efectuó el mes de enero de este año, en el salón de plenos de nuestro más alto Tribunal de Justicia, dos Consejeros designados por el Senado, cuyo nombramiento recayó en dos miembros del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y uno por el Presidente de la República, quien designó a un miembro del propio Poder Judicial Federal del área administrativa, cumpliéndose así el requisito constitucional de que estos tres últimos consejeros deben ser personas que se hayan distinguido por su capacidad, honestidad y honorabilidad en

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el ejercicio de las actividades jurídicas. Salvo el Presidente del Consejo, los demás consejeros deben ser personas que se hayan distinguido por su capacidad, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de las actividades jurídicas. Salvo el Presidente del Consejo, los demás consejeros durarán cinco años en su cargo, y serán sustituidos en forma escalonada, para lo cual estos primeros consejeros en durarán excepcionalmente en el encargo, los períodos específicos que marca el artículo quinto transitorio del decreto de reformas y que van del año de 1997 a 2001. Del pleno de este Consejo depende ahora la designación, adscripción y remoción de Magistrados y Jueces; sin embargo, estas decisiones podrán ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia, atinada excepción que permite que sea ese Honorable Tribunal, que como ya se dijo está integrado en su gran mayoría por funcionarios de carrera judicial, con amplia experiencia en la función, quienes verificarán que se haya resuelto conforme a las reglas que establezca la ley orgánica respectiva; así también se eleva a rango Constitucional la carrera judicial, pues ahora al depender los nombramientos del citado cuerpo colegiado, se harán con base en criterios objetivos y de acuerdo a los requisitos y procedimientos que establezca la ley, y no como antes, en que el acelerado crecimiento del número de órganos del Poder Judicial, tuvo como consecuencia que fueron designadas personas improvisadas que carecían de la experiencia o de la vocación de servicio tan necesaria para el desempeño de la función, pero que eran apoyadas por algún Ministro, que fue designado inmediatamente después de haber ocupado algún cargo en el Ejecutivo o en el Poder Legislativo, o inclusive por algún Ministro de carrera judicial, cometiéndose verdaderas injusticias con antiguos funcionarios que han entregado su vida a la judicatura, y que resumen los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia, que ahora se exigirán por mandato constitucional para optar por el puesto de Juez o Magistrado. También al Consejo corresponde la determinación territorial de los Circuitos y Distritos Judiciales de todo el país, el número de órganos

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y las materias de su competencia, la vigilancia de éstos, así como de la conducta de sus titulares, y elaborar el presupuesto del Poder Judicial Federal, con excepción del relativo a la Suprema Corte. La actual reforma, como se sostuvo en la exposición de motivos de la iniciativa, lleva a pensar en la preocupación del Ejecutivo Federal por fortalecer el Poder Judicial Federal dotándolo de mayor libertad, fuerza, autonomía y capacitación para lograr el cabal cumplimiento de su función fundamental que es mantener el equilibrio entre los Poderes de la Unión y la constitucionalidad de los actos de autoridad, así como del control de la legalidad, sin embargo también podrían llevar en sentido contrario, pues de hecho se transformó la Suprema Corte, y se creó el Consejo de la Judicatura a través del cual habrá participación del Poder Ejecutivo y del Legislativo, puesto que éstos nombran a tres de los miembros del Consejo, lo cual podría restar independencia y autonomía al Poder Judicial, pues no debe perderse de vista que será el Consejo, como ya se dijo, el que determinará circuitos, delimitará competencias, nombrará y removerá Jueces y Magistrados, es por ello que en la Ley Orgánica deberán quedar muy claros los criterios por los cuales se regirán para que sea una realidad la carrera judicial y para preservar el fortalecimiento y la autonomía propuesta, respetarse la inamovilidad no sólo de los Ministros de la Suprema Corte, sino de los Jueces y Magistrados, toda vez que esto garantiza que se actúe con absoluta independencia, libertad y autonomía, al no escuchar consignas o recomendaciones de los otros Poderes de la Unión, al tener la seguridad de no ser removidos de sus puestos a menos que incurran en responsabilidad oficial.

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REFORMA DE LA JUSTICIA, NECESIDAD INAPLAZABLE DE LA NACIÓN Rafael Estrada Sámano José Dávalos Morales

Sumario: I. Introducción; II. Principios rectores de la reforma; III. Designación de los once nuevos ministros; IV. Nombramiento ordinario de ministros; V. Requisitos; VI. Inamovilidad de los ministros; VII. El Consejo de la Judicatura Federal; VIII. Controversias constitucionales; IX. Acciones de inconstitucionalidad; X. Ante la resistencia al cumplimiento del amparo; XI. Procesos en que la Federación sea parte; XII. Nuevo Tribunal de Amparo; XIII. Control del no ejercicio de la acción penal; XIV. Procurador General de la República; XV. Nombramiento del Procurador, XVI. Comparecencia del Procurador ante las Cámaras; XVII. Sistema Nacional de Seguridad Pública; XVIII. Una Secretaría de Justicia.

I. INTRODUCCIÓN La creación de una nueva Suprema Corte de Justicia, como resultado de las reformas constitucionales que entraron en vigor el día 1° de enero de 1995, abre una nueva y promisoria etapa en la administración de justicia. Es el primer paso, sólo el primero, para dar respuesta a la inaplazable demanda de justicia del pueblo mexicano. Esta reforma cambió el punto más alto de la estructura piramidal de la justicia; sin embargo el empeño rnanifestado por el gobierno mexicano es el de llevar la justicia a todos los niveles de manera pronta, completa e imparcial. A partir de aquí vendrá, así lo esperamos, la instrumentación de la justicia directa a los sectores más amplios de la sociedad, la justicia de todos los días, la justicia de las barandillas, la justicia de las agencias del Ministerio Público, la justicia de las oficinas y la de los separos de policía. La pauta está en la Constitución. Esa justicia se realizará con voluntad política de hacerlo; existe esa voluntad.

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Este sentido tiene el compromiso del Procurador General de la República cuando expresa: «He comprometido todo mi esfuerzo para contribuir a consolidar en México un Estado de leyes... un Estado en el que el cumplimiento de la ley sea paradigma de convivencia, y en el que la autoridad no tenga otra opción más que acatarla cabalmente y promover su observancia por parte de los particulares, en un marco de respeto a las instituciones de seguridad para los ciudadanos y de autonomía de los diversos intereses» 1.

El Presidente de la República, doctor Ernesto Zedillo Ponce de León, desde su campaña como candidato privilegió el tema de la justicia. Es el reclamo más vivo que escuchó, sintió y recogió de los electores. «Me indigna saber que los adolescentes no están seguros en sus barrios; que las mujeres sufren agresiones en la vía pública; que el obrero pierde su salario en robos callejeros y que el pequeño empresario pierde la nómina en asaltos violentos. Son inadmisibles las violaciones a mujeres y a menores; los asesinatos de vecinos y automovilistas que defienden su patrimonio. Son inadmisibles también los secuestros. Más grave aún es que muchas veces los actos ilícitos sean cometidos por quien debería vigilar el cumplimiento de la ley. Los mexicanos necesitamos, creemos y demandamos un sistema de justicia eficaz. Queremos que la ley sea la norma real de la convivencia. Negociar la aplicación de la ley equivale a ceder las bases mismas de la convivencia. En última instancia es al Poder Judicial al que, dentro de nuestro sistema de división de poderes le corresponde garantizar el Estado de Derecho. No podemos fincar nuestras expectativas en la certidumbre de la ley y vivir en la incertidumbre de su cumplimiento» 2.

En la toma de posesión de su alto cargo, el 1° de diciembre de 1994, el Presidente planteó un panorama angustiante en el ámbito de la justicia. De manera punzante se refirió a su procuración y a su administración. Penetró al fondo de los problemas que sufren esas

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Lozano Gracia, Antonio, Conferencia La Procuración de Justicia en el Desarrollo Nacional, febrero de 1995. Zedillo Ponce de León, Ernesto, Candidato del Partido Revolucionario Institucional a la Presidencia de la República. Intervención en el Foro Nacional de la Justicia y la Seguridad, llevado a cabo en el Teatro Degollado en Guadalajara, Jalisco, el 14 de julio de 1994.

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dos instancias de la justicia, y se refirió a la cuestión moral que da o quita solidez a las estructuras de la República. Al parecer, otras corrientes ideológicas y políticas coinciden con los puntos de vista expresados por el Presidente respecto del desolador panorama de la justicia prevaleciente en México: «Hay puntos muy importantes que yo quisiera destacar... esa impotencia de la gente para reclamar la falta de justicia... Yo creo que uno de los grandes problemas que tiene la justicia en México es la impunidad... es la impunidad que tienen en general los funcionarios para agredir al ciudadano común y corriente. Es la impunidad de los patrulleros... para detener a jóvenes que acusan de todos los delitos imaginables y que son extorsionados es la falta de credibilidad en la limpieza, en la rectitud de la autoridad judicial» 3.

Casi de inmediato, al inicio de su gestión, el 6 de diciembre de 1994 el Presidente envió una iniciativa de reformas a la Carta Fundamental, a la Cámara de Senadores. Veinticinco días después, las reformas correspondientes aparecieron publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el sábado 31 de diciembre de 1994. Esta reforma constitucional, para algunos la más importante desde 1917, cambia la estructura de la Suprema Corte de Justicia, establece el Consejo de la Judicatura Federal, crea el control jurisdiccional sobre el no ejercicio de la acción penal del Ministerio Público Federal, establece la acción de inconstitucionalidad contra normas de carácter general que se estimen como contrarias a la Ley Fundamental y determina medidas en relación con el Sistema Nacional de Seguridad Pública. En el México nuevo, en plena evolución, que estamos viviendo, nos proponemos hablar en seguida de estas cuestiones que entrañan sólo el prólogo de una reforma estructural de la justicia.

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Senador Heberto Castillo Martínez, Diario de Debates, Cámara de Senadores, sabado 17 de diciembre de 1994.

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II. PRINCIPIOS RECTORES DE LA REFORMA En la exposición de motivos de su mencionada iniciativa para la reforma constitucional, el Presidente de la República asentó, entre otras, las siguientes consideraciones, en las que se encuentran los principios rectores de la reforma propuesta y que sin duda recogen los reclamos y las aspiraciones manifestadas por la ciudadanía durante el desarrollo de las diversas campañas y del proceso electoral federal de 1994: — En nuestra vida cotidiana, los mexicanos exigimos certeza en el ejercicio de nuestros derechos y capacidad para asegurar el respeto a nuestras libertades. Demandamos la protección del Estado frente al crimen o la violencia, aspiramos a una mayor fortaleza y credibilidad de las instituciones encargadas de la justicia y de la seguridad. — Hoy los mexicanos nos encontramos frente a la apremiante necesidad de adecuar las instituciones responsables de la seguridad pública y la justicia, para que el Derecho siga siendo garantía de convivencia pacífica e instrumento efectivo de cambio. — Es esencial que la Constitución y el orden legal derivado de ella tengan plena observancia. Es preciso que las autoridades actúen con apego a las normas; que los derechos sean reconocidos y las discrepancias resueltas conforme a la ley. — La iniciativa tiene el propósito de fortalecer a la Constitución y a la normatividad como sustento básico para una convivencia segura, ordenada y tranquila. La iniciativa se propone el fortalecimiento del Poder judicial y modificaciones a la organización interna, al funcionamiento y a la competencia de las instituciones encargadas de la seguridad y de la procuración de justicia. —Una Suprema Corte de Justicia libre, autónoma, fortalecida y de excelencia, es esencial para la cabal vigencia de la Constitución y del estado de derecho que ella consagra. La Suprema Corte recibe el mandato de asegurar a los individuos que todo acto de autoridad se apegue estrictamente al orden que la Constitución consagra. Un régimen de plena vigencia del estado de derecho y un sistema de administración de justicia y seguridad pública justo y eficiente, requiere de un poder judicial más independiente y más fuerte.

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— Al otorgar nuevas atribuciones a la Suprema Corte, se hace necesaria una diferenciación en el desempeño de las acciones sustantivas y administrativas para facilitar la eficiencia en ambas funciones. — En el árnbito de la procuración de justicia, la Procuraduría General de la República debe consolidarse como protectora de los intereses de la Federación y fortalecer su carácter de representante de la sociedad y su capacidad para perseguir los delitos. En este sentido, un paso decisivo es dotar a este órgano de una mayor legitimidad republicana, al someter la designación de su titular a la aprobación del Senado. — Para alcanzar la seguridad que demandan los mexicanos, es necesario sentar las bases para un sistema nacional de seguridad pública que facilite la coordinación de acciones entre los distintos niveles de gobierno. El mejoramiento de la justicia y la seguridad, son dos de los imperativos más urgentes que enfrenta nuestro país. El bienestar de los mexicanos se funda en la seguridad de sus personas y de sus bienes. El juicio de amparo debe conservar sus principios fundamentales, pero debemos continuar perfeccionándolo a fin de pemitir una defensa cada vez más adecuada de los derechos fundamentales del individuo frente a cualquier abuso de autoridad. — La nueva y compleja realidad de la sociedad mexicana hace que este proceso no baste para comprender y solucionar todos los conflictos de constitucionalidad que pueden presentarse en nuestro orden jurídico. Es necesario incorporar procedimientos que garanticen el principio de división de poderes y a la vez, permitir que la sociedad cuente con mejores instrumentos para iniciar acciones de revisión de la constitucionalidad de una disposición de carácter general, a través de sus representantes. — Adicionalmente a los cambios propuestos en lo concerniente a las competencias judiciales de la Suprema Corte de Justicia, la iniciativa propone que sus atribuciones administrativas sean así gnadas a un órgano de nueva creación. Este órgano se integrará por personas designadas por los tres Poderes de la Unión, ministros que ejercen sus funciones por un tiempo limitado, y serán sustituidos mediante un sistema de escalonamiento. Con la liberación de las cargas de trabajo administrativo, el Pleno de la Suprema Corte contará en adelante con mayor tiempo para el desahogo de sus funciones jurisdiccionales. — Este órgano de administración será responsable de velar por la independencia de los jueces y magistrados y de cuidar de que en todo momento se apliquen estrictamente los principios de la carrera judicial, a fin de 75

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garantizar la adecuada calificación de las personas que asuman la función jurisdiccional. — El Ministerio Público, como responsable de los intereses de la sociedad, que actúa como una institución de buena fe, cumple una función básica en la defensa de la legalidad al perseguir los delitos que atenten contra la paz social. Es el fundamento que justifica que esa institución tenga, en principio, encomendado el ejercicio de la acción penal de manera exclusiva y excluyente. Sin embargo, la iniciativa prevé la creación de instrumentos para controlar la legalidad de las resoluciones de no ejercicio de la acción penal, con lo que se evitará que tales resoluciones se emitan de manera arbitraria en situaciones concretas. — La iniciativa plantea las bases de un Sistema Nacional de Seguridad Pública en el que la Federación, los estados y los municipios deberán garantizar una política coherente en la materia. Ésta debe incluir, entre otros elementos, la integración de un sistema nacional de información sobre delincuentes y cuerpos policiales, la coordinación de elementos humanos y materiales entre los distintos niveles de gobierno en la prevención y el combate de la delincuencia, la profesionalización creciente de estas corporaciones y su vinculación de manera renovada con la comunidad para recuperar su prestigio y credibilidad a través del cumplimiento cabal y respetuoso de su deber. asimismo, se establece como criterio constitucional el que la actuación de las policías, a todos los niveles se rija por los principios de legalidad, honestidad y eficiencia. — La reforma se inscribe en la larga tradición nacional que ha buscado subordinar la totalidad de los actos del poder público a la Constitución y a las leyes.

III. DESIGNACIÓN DE LOS ONCE NUEVOS MINISTROS Al parecer, la reforma constitucional tuvo entre sus finalidades la de consolidar el propósito histórico de hacer de la Suprema Corte un verdadero tribunal constitucional. Para ello, el mejoramiento de la administración de justicia exige realizar en la Suprema Corte el principio de la supremacía nacional mediante la modificación y perfeccionamiento de su composición, el cambio de régimen jurídico de los nombramientos de sus ministros, la ampliación de sus facultades para el desarrollo eficiente de su función de tribunal

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constitucional, y eliminar la carga de trabajo administrativo que hasta antes de la reforma que se comenta había soportado. Con la disminución del número de ministros de 26 a 11, se busca que la Suprema Corte sea una entidad compacta y capaz de deliberar con agilidad. Así, cada ministro tendrá una mayor responsabilidad y autoridad. De este modo se fortalece la Suprema Corte como el máximo órgano de la autoridad judicial. Esta reducción del número de ministros es natural. Nunca ha sido benéfico que existan tribunales en los que la colegiación sea demasiado numerosa; para los estándares intemacionales, podría decirse que la Suprema Corte mexicana en su integración anterior más parecía una asamblea que un tribunal. En Europa y en América, donde quiera que existen tribunales constitucionales están formados por un número semejante de integrantes, generalmente reducido a nueve, once o cuando mucho quince. La iniciativa presidencial de la reforma constitucional puso especial énfasis en la alta calidad de los ministros, en su probidad, en su entereza, en su sabiduría. El maestro Sergio García Ramírez ha manifestado que «las instituciones adquieren vida y sentido por medio de los hombres que encarnan las tareas que se les atribuyen». Toda vez que los 26 ministros de la anterior Suprema Corte quedaron relevados, jubilados, el 31 de diciembre de 1994, había que nombrar a los 11 nuevos integrantes del más alto tribunal de la nación. El artículo tercero transitorio del Decreto correspondiente a la reforma dispuso que para la nominación y aprobación de esos primeros ministros, el titular del Poder Ejecutivo Federal propusiera ante la Cámara de Senadores a 18 personas, de entre las cuales dicha Cámara aprobaría, en su caso, los nombramientos de 11 ministros, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros. La aprobación de los 11 ministros se resolvió el jueves 26 de enero. Después, en sesión plenaria del miércoles 1° de febrero, los

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nuevos ministros, en votación secreta y directa, eligieron al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ministro Vicente Aguinaco Alemán, dándole la distinción de ser el primero entre sus iguales. El Presidente de la Corte durará en ese encargo 4 años y no podrá ser reelecto para el período inmediato posterior. El párrafo final del artículo segundo transitorio del mismo Decreto de Reformas a la Constitución dejó abierta la posibilidad de «regresar al ejercicio de sus funciones» a los ministros de la Suprema Corte anterior. Esto sucedió con los ministros Mariano Azuela Güitrón, de excelente carrera judicial, de intachable conducta, que bien merece ser llamado ejemplo de los jóvenes abogados, y Juan Díaz Romero, de elevada calidad moral, académica y profesional. En lo sucesivo, la Suprema Corte actuará en Pleno o a través de dos Salas, formada cada una por cinco ministros. La Sala que atiende los asuntos de las materias penal y civil la integran los ministros Juventino Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Olga Sánchez Cordero, Humberto Ramón Palacios y Juan Silva Meza. La Sala que atiende los asuntos administrativos y laborales quedó integrada por los ministros Juan Díaz Romero, Mariano Azuela Güitrón, Genaro Góngora Pimentel, Guillermo Ortiz Mayagoitia y Salvador Aguirre Anguiano. Por votación directa y secreta, los once ministros eligieron, el lunes 20 de febrero, al ministro Juventino Castro y Castro como Presidente de la Sala que atiende los asuntos de las materias penal y civil, y al ministro Juan Díaz Romero como Presidente de la Sala que se encarga de las materias administrativa y laboral. A fin de que la renovación de estos primeros ministros sea escalonada, el párrafo tercero del artículo cuarto transitorio del propio Decreto que reformó la Ley Fundamental dispuso que el período de cada dos de ellos termine sucesivamente, el último día

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de noviembre en los años 2003 (9 años), 2006 (12 años), 2009 (15 años) y 2012 (18 años), y para los tres ministros restantes el último día de noviembre del año 2015 (21 años). A1 aprobar los nombramientos, el Senado fue señalando cuál de los períodos corresponde a cada Ministro. De esta manera, los ministros concluyen su período, cada uno de ellos, en orden alfabético, en la forma siguiente: José Vicente Aguinaco Alemán, 2003; Sergio Salvador Aguirre Anguiano, 2012; Mariano Azuela Güitrón, 2009; Juventino Castro y Castro, 2003; Juan Díaz Romero, 2006; Genaro David Góngora Pimentel, 2009; José de Jesús Gudiño Pelayo, 2015; Guillermo Ortiz Mayagoitia, 2012; Humberto Román Palacios, 2006; Olga Sánchez Cordero, 2015; y Juan N. Silva Meza, 2015. Como ya se dijo, la Suprema Corte funciona en Pleno y en Salas. La reforma constitucional dejó a la ley reglamentaria la distribución de los asuntos de la nueva competencia. En la exposición de motivos de la correspondiente iniciativa de reformas a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se apuntó que esas reformas tenían un carácter de transición y que se dejaba para el período ordinario de sesiones inmediato el análisis y discusión de una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Se precisó que la reforma debía considerarse como el inicio de los trabajos legislativos tendientes a mejorar el sistema de administración de justicia en nuestro país. Esto es, la reforma comprendió únicamente las medidas indispensables para permitir la organización de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal. Sus experiencias serán de gran utilidad en el planteamiento de la nueva ley que organice en definitiva el funcionamiento del Poder Judicial Federal.

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IV. NOMBRAMIENTO ORDINARIO DE MINISTROS El artículo 96 de la Constitución establece el procedimiento que deberá seguirse para la designación de quienes habrán de sustituir a los ministros arriba listados de la siguiente manera: «Para nombrar a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Presidente de la República someterá una terna a consideración del Senado, el cual, previa comparecencia de las personas propuestas, designará al Ministro que deba cubrir la vacante. La designación se hará por el voto de las dos terceras partes de los miembros del Senado presentes, dentro del improrrogable plazo de treinta días. Si el Senado no resolviere dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de Ministro la persona que, dentro de dicha terna, designe el Presidente de la República. »En caso de que la Cámara de Senadores rechace la totalidad de la terna propuesta, el Presidente de la República someterá una nueva, en los términos del párrafo anterior. Si esta segunda terna fuera rechazada, ocupará el cargo la persona que dentro de dicha terna designe el Presidente de la República».

Con la previa comparecencia de las personas propuestas como ministros, el Senado tiene, mediante la exposición personal y directa de cada uno de ellos y el examen de todos los antecedentes y elementos curriculares que se allegue, la posibilidad de aprobar, en su caso, de manera ponderada, la nominación de ministros a fin de que tan importantes cargos sean ocupados por las personas más calificadas. De este modo, se orilla a la Cámara de Senadores para que cumpla con la encomienda constitucional que tradicionalmente desahogó con desgano y de manera rutinaria y se busca garantizar que los jueces supremos del país sean los mejores aspirantes a tan elevado cargo. Sus designaciones estarán dotadas de mayor objetividad y serán más inmunes al desacierto o a la influencia política. Los ministros así designados durarán en su encargo 15 años y no pueden ser nombrados para un nuevo período, salvo que hubieran ejercido el cargo con el carácter de provisional o interino.

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V. REQUISITOS Para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia el artículo 95 constitucional reformado dispone la edad minirna de 35 años cumplidos el día de la designación, y a diferencia de su texto anterior no establece edad límite, lo que se considera un acierto; aumenta de cinco a diez años el plazo de la antigüedad profesional de licenciado en Derecho, reduce de cinco a dos años la antelación de la residencia en el país, sin considerar si la ausencia se debe al ejercicio del servicio público o por otras razones. Este precepto también establece las hipótesis negativas para ser ministro: no haber sido durante el año previo al día de su nombramiento Secretario de Estado, Jefe de departamento administrativo, Procurador General de la República o de Justicia del Distrito Federal, senador, diputado federal, gobernador de algún Estado o jefe del Distrito Federal. La iniciativa presidencial señaló que con este impedimento, «se busca garantizar que factores de carácter político no interfieran en la designación de los ministros y que se tome en cuenta su vocación judicial».

Aquí vale hacer una observación, comentada en el medio jurídico, en el medio académico. ¿Por qué ese impedimento para quien haya ocupado la titularidad de la Procuraduría General de la República o de la Procuraduría del Distrito Federal? Se echa por la borda su capacidad, su vocación y su trato directo con los asuntos de la justicia. Recordemos la riqueza que entraña para nuestro país el alto valor de sus hombres. Por lo demás, en lo que se refiere a los demás encargos que se mencionan en la disposición, ésta es acertada y sirve cabalmente al propósito expresado en la iniciativa que recogió así lo manifestado durante años por juristas y analistas políticos. Por otra parte, el artículo 101 constitucional, segundo párrafo, dispone: «Las personas que hayan ocupado el cargo de Ministro de la Suprema Corte de Justicia, Magistrado de Circuito, Juez de Distrito o Consejero de la Judicatura Federal no podrán, dentro de los dos años siguientes a la fecha de

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su retiro, actuar como patrones, abogados o representantes en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación».

Con esta norma se trata de evitar el tráfico de influencias, impedir la cmpetencia desleal entre los abogados litigantes. Y comprende también a los magistrados de circuito, a los jueces de distrito y a los consejeros de la judicatura federal. Indudablemente que la participación en el litigio de quienes hayan ocupado esos altos sitiales de la judicatura mexicana, afectaría gravemente en el desempeño de la profesión a los demás abogados. Pudiera pensarse que esta disposición afecta a la libertad de trabajo consignada en el artículo 5° de la propia Constitución. No es así. Oportunamente el Senado en su dictamen manifestó que: «es mayor en este caso, el interés jurídico que la norma propuesta pretende salvaguardar, porque quien litigue con ventaja en cualquier juzgado del país trastoca el sentido último de la justicia de dar a cada quien lo que le corresponda».

Es decir, se está poniendo a salvo la igualdad de las partes en el procedimiento. En el último párrafo del artículo 95 de la Ley Fundamental se determinan las características morales y profesionales que deberán reunir las personas que ocupen el cargo de ministros: «Los nombramientos de Ministros deberán recaer entre aquellas personas que hayan servido con eficacia, capacidad y probidad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica».

Este párrafo señala algo que, ya desde luego, debe llevarse a la práctica, a la realidad: que los ministros tengan las más altas virtudes profesionales y humanas, características que son, por lo demás, exigibles a toda persona que ocupe una responsabilidad en la función judicial. En buena hora. Esto es acabar, de una vez y para siempre, con los cotos de poder que tanto daño han causado a la justicia y a México. 82

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VI. INAMOVILIDAD DE LOS MINISTROS La reforma constitucional establece que los ministros de la Suprema Corte durarán 15 años en el cargo. En opinión de los autores de la misma reforma, el hecho de que a la Corte se le faculte para dejar sin efecto leyes mediante una declaratoria de inconstitucionalidad que tenga efectos generales, hace necesario que sus miembros se renueven periódicamente, para evitar esquemas rígidos en la interpretación constitucional. La justicia necesita que la interpretación de las normas se haga conforme a la sensibilidad y a los requerimientos de cada generación. Esta decisión en nada atenta contra la inamovilidad. Conforme a la norma constitucional anterior, el cargo de ministro era vitalicio, pero se han practicado análisis que indican que por regla general los ministros han servido a la Corte por períodos de diez años en promedio. Por otra parte, cada ministro tiene la certeza de que durante los quince años de su ejercicio nada ni nadie lo removerá, nada ni nadie lo cesará. La remoción, las sanciones, en caso dado, están previstas puntualmente en el título cuarto de la Constitución, mediante el juicio de responsabilidad. Por otra parte, la reforma no prevé la renovación total de la Corte cada quince años, tratando, sin embargo, de mantener frescos, al día, los criterios de interpretación mediante la susstitución escalonada de sus integrantes. Además, «el escalonamiento de los plazos de ejercicio de los ministros, conseguirá una distinción con los tiempos de ejercicio del Ejecutivo y del Legislativo Federales, lo cual abonará a la independencia de los poderes constitucionales»,

como lo manifestó el Senado en su dictamen.

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VII. EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL El artículo 94 constitucional dispone a partir de la reforma: «Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, en Juzgados de Distrito y en un Consejo de la Judicatura Federal».

Es un paso trascendental la creación de este Consejo de la Judicatura, el cual deberá llegar a ser un auxiliar excelente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Asumirá la responsabilidad de todos los asuntos administrativos, con excepción de los de la Suprema Corte, a fin de que los ministros se aboquen de lleno, sin distracciones que mermen su eficacia, a su función jurisdiccional. El Consejo nombrará y adscribirá a los magistrados de circuito, colegiados y unitarios, y a los jueces de distrito, con base en los criterios y procedimientos que establezca la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal. Asimismo, el Consejo determinará el número, división en circuitos, competencia territorial y, en su caso, especialización por materia, de los tribunales colegiados y unitarios de circuito, así como de los juzgados de distrito. En general, la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte, estarán a cargo de este Consejo. También elaborará el presupuesto del mencionado Poder Judicial, con la misma excepción del de la Corte Suprema. En el debate que se llevó a cabo en la Cámara de Senadores sobre la iniciativa de reformas a la Constitución que se comenta, un destacado miembro de dicha Cámara Alta que había fungido como ministro del máximo tribunal del país, expuso: «Sólo quiero hacer notar, compañeros senadores, que nosotros no descubrimos el mar mediterráneo, [el Consejo] es una institución que ha surgido en

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los países más evolucionados del mundo; surgió en Francia, después en España y existen algunos países americanos que la tienen. Y de ninguna manera constituye un atropello de la función jurisdiccional, es un desahogo de la situación que tiene la Suprema Corte de Justicia. Yo les puedo hablar a ustedes con propiedad de evidencias directas, cómo en plenos de la Suprema Corte de Justicia se restaba el tiempo valiosísimo de los ministros del más alto tribunal para resolver asuntos administrativos y, algunos, de un nivel ridículo... Es un organismo que viene a fortalecer al Poder Judicial, que viene a robustecer al ejercicio de la función sustantiva que no es estar haciendo nombramientos ni practicando inspecciones» 4.

El Consejo establecerá las reglas precisas y transparentes sobre el acceso, promoción y permanencia de los integrantes de la judicatura. Es decir, el Consejo tiene a su cargo hacer que la carrera judicial tenga un marco jurídico preciso, de tal modo que los jueces y los magistrados, no importa su adscripción, tengan la certeza de que sólo sus méritos, sólo su desempeño profesional, sean los factores que determinen su ubicación en el cuerpo judicial. Igualmente, el Consejo seleccionará, capacitará, preparará y promoverá a los nuevos jueces y magistrados. La ley habrá de establecer las bases para la formación y actualización de las funciones, así como para el desarrollo de la carrera judicial, la cual, por imperativo constitucional, se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia. Todos los aspirantes pasarán por esta instancia y todas las plazas de la judicatura federal estarán sujetas a concurso de oposición, en los que los candidatos demostrarán su calidad profesional y académica. Asimismo, los servidores administrativos de los tribunales tienen ahora la posibilidad, con su capacidad, esfuerzo y constancia, de llegar a ser los futuros jueces y magistrados.

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Senador José Trinidad Lanz Cárdenas, Diario de Debates, Cámara de Senadores, sábado 17 de diciembre de 1994.

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El ya citado senador Lanz Cárdenas ha hecho notar, con acierto, lo siguiente: «Al establecer la institucionalidad, desde el punto de vista de la reforma constitucional, se hace justicia a una realidad laboral, que ha venido siendo reclamo desde hace mucho tiempo: carrera judicial, lo cual se va a traducir, también en circunstancias ajenas a zonas de influencia. Ya los nuevos jueces y magistrados que se designen no tendrán que agradecer su designación a ningún funcionario superior, sino que será producto de una oposición en la designación de jueces de carrera» 5.

Las resoluciones del Consejo de la Judicatura, como los actos de cualquier autoridad, estarán sustentadas en los principios básicos de la Constitución; se descartan los procedimientos discrecionales u oficiosos y deberá acatarse el principio de legalidad. El Consejo es competente para resolver los conflictos laborales que se presenten entre el Poder Judicial y sus trabajadores. No conocerá de los conflictos de trabajo de los servidores de la Suprema Corte, los cuales seguirán siendo atendidos por esta última. Los miembros del Consejo de la Judicatura deberán reunir los requisitos del artículo 95 constitucional, mismos que deben cubrirse para ser ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En el nombramiento de los consejeros participan los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Los jueces de distrito nombran a un consejero, los magistrados colegiados de circuito designan a otro y los magistrados unitarios de circuito nombran a uno más. Las anteriores designaciones se hacen por insaculación. La Cámara de Senadores designa a dos consejeros y el titular del Poder Ejecutivo nombra a uno. Es de hacerse notar que la iniciativa presidencial proponía que la designación de los seis miembros del Consejo se hiciera por partes iguales por cada uno de los Poderes de la Unión, es decir que cada uno de dichos poderes designara a dos consejeros. El

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Ibídem.

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órgano revisor de la Constitución modificó la iniciativa en este punto y el Presidente de la República aceptó esa modificación, no obstante que representaba una merma de las facultades que, de acuerdo con su iniciativa, había concebido y estaba pidiendo para sí. Éste fue un gesto de magnanimidad, sin duda, de los que raramente se han presentado en la historia del presidencialismo mexicano. Es un signo de lo que el titular actual del Ejecutivo Federal ha manifestado reiterada y públicamente: su deseo de que la institución presidencial –otrora tan desbordada en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en el uso de otras pretendidas facultades no tan constitucionales ni tan legales, a las que el Dr. Jorge Carpizo ha designado como «meta-constitucionales» en su ya clásica obra sobre el régimen presidencial de México— actúe en lo sucesivo dentro de un sano acotamiento de sus facultades y atribuciones con respecto a la finalidad que persigue la división de los poderes y, por ende, el gobierno constitucional, finalidad que, como es bien sabido, no es otra que la de limitar el poder con el poder mismo, con el ulterior y superior objetivo de garantizar a los gobernados la seguridad, la justicia, la tranquilidad pública y el bienestar generalizado. En el debate sobre la misma iniciativa que tuvo lugar en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, hubo argumentaciones en contra de la creación del Consejo. Por su seriedad vale dejar asentadas las palabras del diputado Francisco José Peniche Bolio: «En realidad, la legitimación del Poder Judicial Federal y de los poderes judiciales en general, proviene de la sumisión de los jueces a la ley y de la independencia de dicho poder, señores; eso es lo que debemos preservar, la independencia de dichos poderes. Y este proyecto que nos presentan no está para nada respetando la independencia de ese poder, está metiendo controles intraorgánicos en la vida del Poder Judicial Federal; cuando el eq;uilibrio dice que esos controles deben ser políticos y no intraorgánicos…» 6.

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Peniche Bolio, Diputado Francisco José, Diario de Debates, Cámara de Diputados, miércoles 21 de diciembre de 1994.

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No obstante, hay que resaltar el hecho de que el sistema de integración del Consejo de la Judicatura no es de representación, sino de designación. «En efecto, el que el Ejecutivo nombre a uno de sus integrantes y el Senado a dos, se corre el riesgo de partidizar los nombramientos con los riesgos que ello conlleva sobre la idoneidad de quienes son designados con este procedimiento, quedando claro que los nombrados no constituyen una representación, ni del Senado ni del Ejecutivo. Una vez nombrados, pasan a tomar parte de la Institución, con la autonomía que la Ley Fundamental confiere» 7.

El Consejo funciona en pleno o en comisiones. El pleno resuelve sobre la designación, adscripción y remoción de magistrados y jueces. Las decisiones del Consejo son definitivas e inapelables, salvo las que se refieran a los aspectos antes mencionados, casos en los que las resoluciones podrán ser revisadas por la Suprema Corte, pero solamente para verificar que hayan sido adoptadas conforme a las reglas que establezca la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, en una especie de casación de las designaciones, adscripciones y remociones de los magistrados y los jueces. El Consejo de la Judicatura está integrado por el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien lo preside, y los seis consejeros mencionados anteriormente. Salvo el Presidente del Consejo, quien, como ya se dijo, sólo puede durar cuatro años como Presidente del tribunal más alto del país, los demás consejeros durarán cinco años en su cargo; serán sustituidos de manera escalonada y no podrán ser nombrados para un nuevo período.

Durante su encargo, los consejeros sólo podrán ser removidos en los términos del título cuarto de la Constitución, es decir, mediante juicio de responsabilidad.

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Senador Juan de Dios Castro Lozano, «La reforma constitucional en materia de justicia y el estado de derecho», ponencia presentada en el Seminario sobre las Reformas al Poder Judicial, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 25 de enero de 1995.

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El jueves 2 de febrero de 1995 fue instalado el Consejo de la Judicatura Federal. Lo preside el ministro Vicente Aguinaco Alemán, en su carácter de Presidente de la Suprema Corte. Fueron designados consejeros por los magistrados y los jueces de distrito: Alfredo Borboa Reyes, Raúl Armando Pallares Valdés y Antonia Herlinda Velasco Villavicencio. La Cámara de Senadores nombró magistrados a Mario Melgar Adalid y a Ricardo Méndez Silva. Finalmente, el titular del Ejecutivo Federal designó consejero a Alfredo Oñate Laborde. Por lo que hace a los integrantes del primer Consejo, el artículo quinto transitorio dispone que los consejeros designados por los magistrados de circuito y por los jueces de distrito, serán consejeros por un período que vencerá el año 2001 (7 años). El período de uno de los consejeros designados por el Senado y el nombrado por el titular del Poder Ejecutivo, vencerá el último día de noviembre de 1999 (5 años), y el correspondiente al consejero restante, el último día de noviembre de 1997 (3 años). Similares normas se aplican en el Distrito Federal, en virtud de que el órgano revisor de la Constitución estableció en ocasión de las mismas reformas que se comentan, los principios básicos para la integración y funcionamiento de los órganos judiciales del Distrito Federal. Se ha creado un Consejo de la Judicatura del Distrito Federal. El Consejo podrá desempeñar una labor consultiva y propositiva que enriquezca las propuestas de designación de los funcionarios judiciales. Esto es en respeto a las ultimas reformas del artículo 122 constitucional, que facultan al jefe del Distrito Federal para nombrar a los magistrados del Tribunal Superior de Justicia y a la Asamblea de Representantes para ratificar esos nombramientos. Corresponderá a este Consejo de la Judicatura intervenir en esa designación, conforme al Estatuto de Gobierno y las demás disposiciones legales aplicables. El Consejo de la Judicatura del Distrito Federal designará y adscribirá a los jueces de primera instancia y a los que con otra denominación se creen en el Distrito Federal. asimismo, elaborará el presupuesto de

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los órganos judiciales de esta entidad; por su función, este Consejo conoce las necesidades de dichos órganos. Al tratar antes sobre las funciones del Consejo de la Judicatura Federal, quedó asentado que este órgano no interviene en la elaboración del presupuesto de la Suprema Corte. Con base en el principio de la analogía debería aplicarse la misma norma en lo que hace al Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, respecto del presupuesto del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad. Por lo que respecta a los Estados de la República, por sus características y por los sistemas relativamente heterogéneos de justicia que existen en las entidades federativas, no se establece en la Constitución un sistema semejante al del Poder Judicial Federal y al del Distrito Federal. En respeto al pacto federal, las legislaturas de los Estados serán las que decidan los mecanismos idóneos para alcanzar los fines de la reforma integral del sistema de justicia, aunque es previsible que sigan de cerca el esquema que se ha adoptado en el plano federal y en el Distrito Federal, dado el tradicional mimetismo de la legislación estatal respecto de la federal, especialmente manifiesto en cuestiones de derecho público, como ha sucedido en la materia electoral. VIII. CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Es evidente que el sistema federal que México quiere por fin vivir, impone la necesidad de abrir cauces legales que faciliten su aplicación. Con esta finalidad, la fracción I del artículo 105 amplió los supuestos en que la Suprema Corte de Justicia puede conocer sobre las controversias o los conflictos que surjan entre los diversos niveles de gobierno y que, por definición, atañen a aquel orden federal. Así la reforma prevé las bases generales para que la Suprema Corte conozca sobre las controversias constitucionales que surjan entre la Federación y un Estado o el Distrito Federal; la Federación y

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un Municipio; el Poder Ejecutivo y la Comisión Permanente sea como órganos federales o del Distrito Federal; dos Estados; un Estado y el Distrito Federal; el Distrito Federal y un municipio; dos municipios de diversos Estados; dos poderes de un mismo Estado, un Estado y uno de sus municipios; y dos órganos del Distrito Federal o dos municipios de un mismo Estado. Cuando ante actos concretos de autoridad o por disposiciones generales provenientes de otro órgano, alguna de las instituciones mencionadas en el párrafo anterior considere vulnerada su competencia, puede ejercitar las acciones necesarias para plantear a la Corte la anulación del acto o la disposición general. La complejidad y la pluralidad del sistema federal se reflejan en el gran número de órganos legitimados para plantear las controversias constitucionales. Si desde antes de la reforma que se comenta era claro que el órgano encargado de vigilar y defender la constitucionalidad es, en última instancia, la Suprema Corte, ésta tiene ahora, como tribunal constitucional, la facultad indiscutible e importantísima de vigilar que la Federación, los Estados y los municipios actúen conforme a los principios y normas previstos en la Constitución. IX. ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD El pensamiento y la voz de los juristas, de los medios académicos, por fin, fueron escuchados. Ahora la Constitución establece en el artículo 105, la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de una ley con efectos generales, erga omnes. En la tarea de buscar que la vida nacional se desarrolle en los cauces constitucionales, la Procuraduría tiene una relevante participación.

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«La Procuraduría General de la República y la institución del Ministerio Público a ella integrada, han sido reconceptualizados constitucionalmente; sus nuevas facultades y obligaciones actualizan en ellas un perfil innovador tendiente a mejorar su desempeño de manera integral, y a coadyuvar mucho más activamente en la procuración de la constitucionalidad y de la legalidad» 8.

La facultad de iniciar la acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte está conferida al Procurador General de la República actuando éste individual y personalmente, y a los legisladores federales, estatales o del Distrito Federal, quienes deberán actuar colectivamente y siempre y cuando representen cuando menos el 33% de la Cámara respectiva. Los particulares no fueron investidos de esta facultad. Un argumento que se ha dado para esta exclusión es el de que el particular no puede impugnar las normas inconstitucionales por ser contrarias a la Constitución, sino por el agravio personal y directo que le causen. Conforme al texto constitucional anterior que en este punto ha permanecido intacto, cuando el particular puede acudir al amparo, los efectos de la resolución son relativos, en cuanto que solamente a él lo benefician. Un contrasentido, tratándose del amparo contra leyes, como lo han señalado numerosos autores. Se dejó pasar una magnífica oportunidad para dar al amparo contra leyes inconstitucionales una dimensión nueva, acorde con los tiempos que vivimos. En estos casos la resolución en el amparo debería tener efectos generales. Que los moldes clásicos del amparo no lo permiten... pues romper esos moldes clásicos y crear la norma constitucional. Si la norma es inconstitucional, debería serlo definitivamente para todo el mundo. Por lo demás, «(...) ese párrafo o fracción II del artículo 105 también dice que no podrá haber controversia en materia electoral, y esto como lo dijeron y lo han dicho muchos expertos en la materia, es un paso atrás porque no nada más en el

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Lozano Gracia, Antonio, conferencia La Procuración de Justicia en el Desarrollo Nacional, febrero de 1995.

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procedimiento, el proceso electoral en sí, las resoluciones de los órganos electorales son inatacables por la vía del amparo, sino también ahora resulta que las leyes que se expidan en materia electoral no pueden ser atacadas de inconstitucionales, esto es algo grave e insisto, es un paso atrás en materia electoral (...)» 9. «En consecuencia, no es admisible que el procedimiento de inconstitucionalidad pueda extenderse a todas las leyes, todos los reglamentos y todos los tratados internacionales, con una sola y notoria excepción: las leyes electorales. ¿Que razón jurídica —estamos hablando de derecho, por ello invoco nuevamente una razón jurídica— existe para semejante excepción? Es cierto que las leyes electorales están sujetas a especiales negociaciones entre partidos, mucho más dificiles, a veces, que las necesarias para otro género de ordenamientos. Pero esto no es, en modo alguno, razón suficiente para excluir las leyes electorales del control de constitucionalidad que incumbe a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tómese en cuenta que la Corte no estaría resolviendo sobre resultados electorales, materia que cuenta con sus propias instancias, sino exclusivamente acerca de la constitucionalidad de una norma. Haría, pues, una valoración jurídica, una apreciación técnica, no una estimación política» 10.

Como ya se dijo, el procedimiento de inconstitucionalidad lo pueden llevar a cabo los legisladores con el voto del 33 por ciento del órgano legislativo de que se trate. Actualmente, si los partidos de oposición unen sus votos, pueden iniciar y llevar a cabo este procedimiento. La resolución de la Suprema Corte nulifica, con efectos generales, a una ley inconstitucional, cuando la declaración de invalidez haya sido aprobada por lo menos con el voto de ocho ministros. Una observación que puede quedar en el tintero, es ésta: ¿por qué no se otorgó esta acción a los particulares y solamente se confirió a la Cámara de Senadores, de Diputados, a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal y a los legisladores locales? Los asuntos de la

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Diputado Leonel Godoy, Diario de Debates, Cámara de Diputados, 21 de diciembre de 1994. García Ramírez, Sergio. «Reformas a la Justicia», artículo publicado en Excélsior, 22 de diciembre de 1994, primera página.

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impartición de justicia, más que del ámbito parlamentario son de los particulares en los tribunales. Podremos imaginarnos ya una ley votada por la mayoría, tratando la minoría de echarla abajo en virtud de su inconstitucionalidad. Otra pregunta: ¿por qué no pueden impugnar los órganos mencionados una norma de carácter general en materia electoral? Lógica y jurídicamente no hay explicación para esta exclusión. Esta acción de inconstitucionalidad ha de iniciarse ante la Suprema Corte dentro de los 30 días naturales de la vigencia de la ley. Las resoluciones sobre controversias constitucionales y las de las acciones de inconstitucionalidad, no tendrán efectos retroactivos, salvo en materia penal, en la que se aplicarán los principios generales y las disposiciones legales aplicables a la materia. «El Procurador General de la República, será un promotor de la constitucionalidad en todos los niveles. La intervención de éste, en los términos del artículo 102 constitucional, a diferencia del juicio de amparo, no requiere la iniciativa previa de persona u órgano de gobierno, pues debe ser un dictamen técnico el que motive dicha acción. Es necesario advertir que el Procurador General de la República tendrá la más alta responsabilidad de coadyuvar en la consolidación de la justicia constitucional. En su carácter de representante social y de los intereses de la Federación fortalecerá así su tarea de velar por la irrestricta aplicación de la Constitución » 11.

Uno de los más distinguidos pioneros en México en el esfuerzo para convertir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación en un Tribunal Constitucional, es el maestro Héctor Fix-Zamudio. investigador emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México. Su labor en favor de esta idea que ahora se plasmó con toda claridad en la Constitución, la ha desarrollado desde hace muchos años en sus libros, en artículos, en conferencias, en su cátedra. Enseguida

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Lozano Gracia, Antonio, conferencia La Procuración de Justicia en el Desarrollo Nacional, febrero de 1995.

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transcribimos unos párrafos del más reciente de sus artículos sobre este tema 12: «1. Si pasamos una superficial revista al desarrollo que se observa en los últimos años en las Constituciones Latinoamericanas, se advierte una corriente cada vez más vigorosa, hacia la creación de tribunales especializados en la resolución de conflictos constitucionales, de acuerdo con el modelo austríaco, es decir, el que se introdujo en la Constitución Federal austríaca de 1920, debido a las proposiciones del insigne jurista Hans Kelsen que atribuyó a dichos organismos especializados la solución de todas las controversias jurídicas derivadas de la aplicación de las normas fundamentales. Este organismo fue denominado Corte Constitucional, y con algunas modalidades se introdujo pocos años después en la constitución Republicana Española de 1931, por conducto del Tribunal de Garantías constitucionales. »2. En la segunda posguerra este modelo fue consagrado en varios ordenamientos constitucionales europeos, pues además de haberse restablecido la Corte Constitucional austríaca en 1945 se crearon cortes o tribunales constitucionales en las Cartas Fundamentales de Italia (1948); República Federal de Alemania (1949); Portugal (1976-1982); España (1978), así como recientemente en las Leyes Fundamentales nuevas o reformadas de los países de Europa oriental, que anteriormente estaban sometidas al modelo soviético, es decir Polonia (1986); Hungría (1989) y Cheeoslovaquia (1991). »3. En esta dirección, pero con matices derivados de la amplia tradición angloamericana de la revisión judicial, esta corriente también se observa en América Latina, por conducto de las cortes o tribunales constitucionales de Guatemala (1965-1985); Chile (1970-1973-1980); Ecuador (1978); Perú (1979); y Colombia (1991), así como las salas constitucionales con facultad decisoria en el seno de las respectivas Cortes Supremas de El Salvador (1983); Costa Rica (1989), y Paraguay (1992). »4. En nuestro país no se ha llegado al establecimiento de un tribunal constitucional especializado para resolución de conflictos constitucionales, con este nombre y al lado o de manera autónoma respecto de la Suprema Corte de Justicia, pero las reformas constitucionales y legales que entraron en vigor el 15 de enero de 1988, modificaron esencialmente las funciones de nuestra Suprema Corte y la transformaron en un verdadero tribunal constitucional,

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Fix-Zamudio, Héctor, «La Suprema Corte de Justicia de México como Tribunal Constituciona», Revista Jurídica de Petróleos Mexicanos, PEMEX LEX, Número 59-60, mayo-junio, 1993.

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aun cuando sin esa denominación expresa, puesto que en la actualidad tiene encomendada la decisión de cuestiones estrictamente constitucionales, especialmente por medio de juicio de amparo. »5. Para percatarnos de la trascendencia de las referidas reformas de enero de 1988, debe descartarse la situación anterior de la propia Suprema Corte de Justicia de México, la que de manera predominante funcionaba como un tribunal de casación, lo que determinó una severa restricción de la función de justicia constitucional conferida a los jueces y tribunales federales y en particular, del más alto tribunal del país. Compartimos, por tanto, la acertada opinión del distinguido tratadista mexicano Antonio Carrillo Flores, en el sentido de que la labor de nuestra Suprema Corte como tribunal, es decir como órgano mayoritariamente aplicador de las leyes ordinarias, había oscurecido su atribución esencial del poder político, es decir, de órgano de justicia constitucional. »6. Las referidas reformas constitucionales y legales que entraron en vigor el 15 de enero de 1988, han significado la culminación de una evolución paulatina en la competencia y estructura de los propios tribunales federales, y por supuesto, de nuestra Suprema Corte de Justicia, con el propósito de recuperar la función constitucional por medio del juicio de amparo (aun cuando no desafortunadamente en relación con otros instrumentos relativos a las controversias constitucionales reguladas por el artículo 105 de la Carta Federal y el procedimiento investigatorio de la misma Suprema Corte, establecido en los párrafos segundo y tercero del artículo 97 constitucional), que le confieren, entre otros preceptos, los artículos 103 y 133 de la Ley Suprema. »7. Dicha reforma de 1988, contra lo que a primera vista pudiera parecer, no puede considerarse como una transformación repentina e impremeditada de nuestro Poder Judicial Federal, sino el resultado de un desarrollo lento y en ocasiones contradictorio, para atemperar la función de nuestra Suprema Corte como tribunal de casación, atribución que se inició, como hemos señalado de manera reiterada, en la segunda mitad del siglo XIX, con la interpretación errónea del artículo 14 de la Constitución de 1857, que fue aceptada expresamente por el Constituyente de Querétaro. Se puede afirmar que esa transformación paulatina para recuperar la función de justicia constitucional de la Suprema Corte de Justicia comenzó con las reformas constitucionales y legales de 1951, por medio de las cuales se crearon los Tnbunales Colegiados de Circuito, según veremos más adelante».

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X. ANTE LA RESISTENCIA AL CUMPLIMIENTO DEL AMPARO Con frecuencia las autoridades que pierden un amparo se resisten a ejecutar la sentencia correspondiente. Algunas veces las autoridades judiciales no sancionan el incumplimiento, en virtud de la severidad que implica el castigo que existe, que puede llegar hasta la separación del cargo de la autoridad responsable y su consignación ante un juez de Distrito. Otras ocasiones las autoridades derrotadas evidencian su falta de voluntad para cumplir la resolución del amparo. Algunas veces más las autoridades responsables, para no ejercer el derecho hasta las últimas consecuencias y ocasionar espinosos conflictos sociales, optan por no ejecutar las sentencias. Esto no podría continuar así en un estado de derecho. Por estas razones se modifica la fracción XVI del artículo 107 constitucional a fin de dotar a la Suprema Corte de Justicia de facultades para valorar el incumplimiento de las sentencias y decidir ella misma si es excusable o no esa omisión. Una vez que sean valorados los hechos se decidirá de qué manera obrar contra la autoridad responsable. Si la autoridad responsable repite el acto reclamado o trata de eludir la sentencia de la autoridad federal, y si la Suprema Corte considera que es inexcusable el incumplimiento, la autoridad será inmediatamente separada y consignada ante el juez de distrito. Si el incumplimiento fuera excusable, una vez que se ha declarado el incumplimiento o la repetición, la Corte requerirá a la autoridad responsable y le otorgará un plazo prudente para que ejecute la sentencia. Si aun así la autoridad no ejecuta la sentencia en el término concedido, la

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Suprema Corte decidirá la inmediata separación de la autoridad y se le consignará ante el juez de distrito correspondiente. La Ley de Amparo determina la corresponsabilidad del Ministerio Público Federal con los jueces de distrito en el exacto cumplimiento de las sentencias y para evitar que los juicios de amparo queden paralizados. El artículo 113 del ordenamiento mencionado señala expresamente que el Ministerio Público, cuidará del cumplimiento de la prohibición de que no podrá archivarse «ningún juicio de amparo sin que quede enteramente cumplida la sentencia en que se haya concedido al agraviado la protección constitucional (…)». Por su parte el artículo 157 dispone que el Ministerio Público cuidará del exacto cumplimiento de esta disposición: «Los Jueces de Distrito cuidarán de que los juicios de amparo no queden paralizados, especialmente cuando se alegue por los quejosos la aplicación por las autoridades de leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia (...)». Si la naturaleza del acto lo permite, una vez que se haya determinado el incumplimiento o la repetición del acto reclamado, la Suprema Corte puede disponer de oficio el cumplimiento sustituto de la sentencia de amparo. Esto se da cuando la ejecución de la resolución afecta gravemente a la sociedad o a terceros, en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso. Asimismo cuando la naturaleza del acto lo permite, también el quejoso puede solicitar ante el órgano que corresponda, el cumplimiento sustituto de la sentencia de amparo. «El problema de inejecución de sentencias de amparo es uno de los más graves que afronta nuestro sistema de justicia. La solución que aporta la reforma es inadecuada. Crcemos que debe eliminarse la facultad que se da a la

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corte... El respeto a la Constitución no es un problema de pesos y centavos. En todo caso el cumplimiento sustituto debe ser un derecho exclusivo del quejoso» 13.

En el párrafo tercero de la fracción XVI del artículo 107 constitucional se introdujo, contra la objeción de destacados juristas 14, la figura de la caducidad en los procedimientos tendientes al cumplimiento de las sentencias de amparo. Será la Ley reglamentaria la que regule la aplicación de esta figura jurídica. XI. PROCESOS EN QUE LA FEDERACIÓN SEA PARTE El artículo 105 en la fracción III, establece un sistema para los procesos en que la Federación sea parte, a fin de evitar que la Corte se pronuncie, como lo venía haciendo de manera inicial en una serie de conflictos en los que, en realidad, pueden no resultar afectados los intereses reales de la Federación. La Suprema Corte de Justicia podrá atraer o no el conocimiento de un asunto en la instancia de la apelación, mediante la petición del Procurador General de la República o del Tribunal Unitario de Circuito, y una vez que el más alto tribunal haya valorado la importancia del proceso en el que la Federación pudiera ser parte. XII. NUEVO TRIBUNAL DE AMPARO Antes de las reformas constitucionales y legales del juicio de amparo, correspondía conocer, en vía indirecta a los jueces de

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Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, «La Reforma Judicial y el Distrito Federal», ponencia presentada en el Seminario sobre las Reformas del Poder Judicial, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 25 de enero de 1995. «¿Que perezca? Sí, pero en el amparo el quejoso lo desahogó todo, ofreció pruebas, formuló alegatos y está pendiente la sentencia. ¿Y dejaste de actuar 300 días? Caducó la Instancia, castigo, ¿a quién?... No se castiga al juzgador, se castiga al quejoso...». Senador Juan de Dios Castro Lozano, Diario de Debates, Cámara de Senadores, sábado 17 de diciembre de 1994.

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Distrito en la primera instancia, a la Suprema Corte de Justicia y a los Tribunales Colegiados de Circuito en la segunda; en vía directa a los tribunales colegiados de Circuito, y por excepción a la Suprema Corte de Justicia a través de la facultad de atracción. Respecto al amparo indirecto, los artículos concordados 107 constitucional, fracción XII, y 37 de la Ley de Amparo, establecían como caso de excepción que la violación de las garantías contenidas en los artículos 16 en materia penal, 19 y 20 fracciones I, VIII y X, párrafos primero y segundo, podían reclamarse ante el superior que la cometiera o ante el Juez de Distrito que correspondiera. En cuanto a los Tribunales Unitarios de Circuito, no estaban contemplados como órganos de control constitucional, limitándose su competencia al conocimiento del recurso de apelación en asuntos sujetos en primera instancia a los Juzgados de Distrito, del recurso de denegada apelación, de la calificación de impedimentos, excusas y recusaciones de los jueces de Distrito, y de las controversias suscitadas entre los jueces de Distrito sujetos a su jurisdicción, excepto en los juicios de amparo en estos dos últimos casos, conforme a las prevenciones del artículo 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. El magistrado César Esquinca Muñoa, del 2° Tribunal Colegiado de Circuito en Materia de Trabajo en el Distrito Federal y distinguido maestro de la Facultad de Derecho, en consulta que se le hizo al respecto, manifestó: «Aun cuando en la exposición de motivos de la iniciativa de reformas enviada por el Presidente de la República a la Cámara de Senadores el 6 de diciembre de 1994, no se hace referencia a cambio alguno de la esfera competencial de los Tribunales Unitarios, en las fracciones VIII, XI y XII del artículo 107, se modificó sustancialmente esa competencia al convertirlos también en tribunales de amparo. »La fracción XII del artículo 107 previene que la violación de las garantías de los artículos 16, en materia penal, 19 y 20 se reclamará ante el superior del Tribunal que la cometa, o ante el juez de Distrito o Tribunal Unitario de

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Circuito que corresponda pudiéndose recurrir en uno y otro caso las resoluciones que se pronuncien en los términos de la fracción VIII. Esta fracción establece la forma y términos en que procede el recurso de revisión en contra de las sentencias que pronuncien en amparo los jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios, así como su conocimiento por la Suprema Corte de Justicia o por los Tribunales Colegiados de Circuito en las diversas hipótesis que regula. A su vez, la fracción XI señala en su párrafo final que en los casos diversos de los amparos directos, conocerán y resolverán sobre la suspension del acto reclamado los jueces de Distrito o los Tribunales Unitarios de Circuito».

El rnagistrado Esquinca Muñoa dijo, asimismo, que «Se amplió la excepción a la regla general consistente en que el juicio de amparo indirecto se promueve ante un Juez de Distrito lo que encuentra su justificación en la naturaleza del bien jurídico tutelado en los artículos constitucionales referidos, que es la libertad, ya que el 6 en materia penal alude a la orden de aprehensión o detención, el 19 al auto de formal prisión y el 20 (en las fracciones I, VIII y X, párrafos primero y segundo, que especifica el numeral 37 de la Ley de Amparo) a la libertad provisional bajo caución, a la garantía de ser juzgado antes de cuatro meses si la pena máxima del delito no excede de dos años de prisión y antes de un año si excede de ese tiempo, así como a la prohibición de que se prolongue la prisión o detención por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación en dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo, y que se prolongue la prisión preventiva por más tiempo del que como máximo fije la ley al delito que motivare el proceso».

Tambien señaló el Magistrado Esquinca Muñoa que: «Esta apertura de una vía más para combatir en amparo indirecto actos de tal magnitud que atentan contra la libertad de las personas, se justifica en una época como la presente en la que la inseguridad jurídica y la arbitrariedad de las autoridades son una constante en nuestra sociedad».

Complementando el marco de la reforma constitucional, se modificó también por decreto publicado en el Diario Oficial del 3 de febrero del año en curso el artículo 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación estableciendo, en su fracción I, la competencia de los Tribunales Unitarios de Circuito para conocer del juicio de amparo en los términos de la fracción XII del artículo 107 constitucional.

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XIII. CONTROL DEL NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL La reforma constitucional toca una de las causas que más genera desconfianza entre los ciudadanos ante las autoridades. A veces las denuncias de los ciudadanos no reciben atención. Otras veces el ministerio público no actúa y la víctima de un delito queda sin reparación. El cuarto párrafo del artículo 21 constitucional dispone que la legislación reglamentaria establecerá mecanismos para que de modo efectivo sean impugnadas las resoluciones del ministerio público, cuando decida no ejercitar la acción penal. «Nuestra Constitución, señala la iniciativa presidencial, encomienda la persecución de los delitos al Ministerio Público y le confiere la facultad de ejercitar la acción penal siempre que existan elementos suficientes para confirmar la presunta responsabilidad de una persona y la existencia del delito. Cuando no lo hace, aun existiendo estos elementos, se propicia la impunidad y, con ello, se agravia todavía más a las víctimas o a sus familiares. No debe tolerarse que por el comportamiento negligente, y menos aún por actos de corrupción quede ningún ilícito sin ser perseguido. »El Ministerio Público debe ser un órgano apegado a criterios estrictamente técnicos, para que como consecuencia de una labor profesional, la sociedad pueda confiar plenamente en él. La prevención en la forma de legislar un procedimiento de impugnación de las resoluciones de no ejercicio en la acción penal del Ministerio Público, va precisamente en este sentido» 15.

El artículo 21 constitucional, párrafo cuarto, fue reformado en los siguientes términos: «Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley. »Someter las decisiones del Ministerio Público no sólo al imperio de la Ley, sino al tribunal que, como está, no necesariamente tiene que ser el amparo (...)» 16. 15

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Lozano Gracia, Antonio, conferencia La Procuración de Justicia en el Desarrollo Nacional, febrero de 1995. Senador Juan de Dios Castro Lozano, Diario de Debates, Cámara de Senadores, sabado 17 de diciembre de 1994.

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No tomó en cuenta el legislador que desde 1983 quedó suprimido el desistimiento de la acción penal en el Código Federal de Procedimientos Penales. Esta derogación también se ha dado en las legislaciones de varias entidades de la República. «Necesidad de una reforma procesal profunda: poco se alcanza en el establecimiento de bases más sencillas del juicio de amparo. Existe en México la necesidad de modernizar radicalmente todos los ordenamientos procesales tanto de carácter local como federal, ya que en algunos casos presentan características medievales. Lo anterior para establecer procedimientos sencillos, al alcance de la sociedad, introduciendo principios procesales como el de la oralidad, concentración, etc., que inciden también en la rapidez de los procedimientos jurisdiccionales y permitan abatir el rezago persistente en todas las materias» 17.

Naturalmente que en la ley reglamentaria no se escogerá la vía administrativa para este procedimiento, pues actualmente es el medio que existe en el artículo 133 del Código Procesal Federal. El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados establecerán los términos y las condiciones que regirán este procedimiento. Desde 1916 el Primer Jefe propuso y el Congreso Constituyente aprobó liberar a los jueces de la responsabilidad persecutoria de los delitos. El ministerio público se encargaría de la tarea persecutoria; el ministerio público sería el responsable de investigar y acusar. Los jueces tendrían la enorme responsabilidad de juzgar de manera objetiva e imparcial. Con la nueva reforma constitucional el control de la acción penal vuelve a cargo de la autoridad judicial. El órgano jurisdiccional decidirá lo que debe hacer el ministerio público, es decir, ejercitar la acción penal o no hacerlo. ¿Y la propuesta de Venustiano Carranza, y la decisión del Constituyente de 1917?, ¿Y la convicción del Ministerio Público cuando decide que no hay delito que perseguir? La

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Diputado Ezequiel Flores Rodríguez, Diario de Debates, Cámara de Diputados, miércoles 21 de diciembre de 1994.

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reforma Constitucional ya entró en vigencia. Habrá otro momento para pensar, discutir y volver a resolver sobre asunto tan trascendente. XIV. PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA Una idea que por mucho tiempo ha causado polémica, se abrió espacio en el nuevo texto constitucional. Con la reforma que comentamos, la Procuraduría General de la República se hará cargo de: a) La procuración de justicia, responsabilidad atribuida al Ministerio Público Federal, y; b) todos los negocios en los que la Federación sea parte.

La Procuraduría fue relevada de la responsabilidad de ser el consejero jurídico del gobierno. Esta reforma no estaba incluida en el proyecto que el Presidente de la República envió el 6 de diciembre de 1994. Sin embargo, en los trabajos de las Comisiones Unidas de Justicia, Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, del Senado de la República, se presentó una serie de reflexiones a este respecto, que condujo a la Cámara de Senadores a proponer esa reforma en el dictamen que envió a su colegisladora, reforma que fue aprobada y promulgada el 31 de diciembre del mismo 1994. «En suma, el Ministro Público debe dejar de formar parte del Poder Ejecutivo. La representación y asesoría de la Federación deben quedar en manos de un poder independiente del Ejecutivo; no sólo la consultoría, también la representación que ahora queda en la norma constitucional» 18.

Indiscutiblemente que la función de consejero jurídico del gobierno federal era una responsabilidad de la más alta distinción, labor que

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Diputado José Mauro González Luna, Diario de Debates, Cámara de Diputados, miércoles 21 de diciembre de 1994.

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en parte venía desempeñando la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Presidencia de la República. Con la reforma, esta tarea pasó formalmente a la dependencia del Ejecutivo Federal que, para tal efecto, establece la ley. «La Procuraduría General de la República, a partir de una honesta actuación cotidiana, busca la credibilidad de la sociedad a través de la instauración de una verdadera mística de servicio que recupere el orgullo de pertenencia y la imagen pública de la institución en todos sus niveles de actuación» 19.

XV. NOMBRAMIENTO DEL PROCURADOR Se ha dicho con toda razón, que las instituciones serán lo que hagan de ellas los hombres que las integran. La Procuraduría General de la República es la expresión del respeto a las instituciones públicas. Por esto la reforma de la Constitución ha delineado un sano perfil de quien debe encabezar a la Procuraduría: ser ciudadano mexicano por nacimiento, tener cuando menos treinta y cinco años cumplidos el día de la designación; contar con antigüedad mínima de diez años, con título profesional de licenciado en Derecho; gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso. El nombramiento del Procurador lo hace el Presidente de la República. La ratificación corresponde al Senado. Cuando la Cámara de Senadores no está en sesiones, el Presidente de la República podrá hacer el nombramiento con la aprobación de la Comisión Permanente. Este procedimiento de nombramiento en la iniciativa presidencial aparecía en la fracción III del artículo 89, dentro de los casos en los

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Lozano Gracia, Antonio, conferencia La Procuración de Justicia en el Desarrollo Nacional, febrero de 1995.

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que correspondía al Senado su ratificación: ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, agentes diplomáticos y cónsules generales. Sin embargo las Comisiones Unidas del Senado consideraron más apropiado utilizar la fracción IX del artículo 89, que estaba derogada, para incorporar ahí el nombramiento del Procurador General de la República, por el Presidente de la República y se dejó la fracción III como estaba en vigor. La no inclusión de la Procuraduría General de la República en las reformas de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, promulgada el miércoles 28 de diciembre de 1994, nos revela lo que todo mundo sabe, que la Procuraduría es un órgano constitucional. El artículo 102, apartado A de la Constitución, dispone que la «La ley organizará el Ministerio Público de la Federación...». ¿A qué ley se refiere?. Se trata de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgada el 31 de diciembre de 1994, actualmente en vigor. XVI. COMPARECENCIA DEL PROCURADOR ANTE LAS CÁMARAS Otra cuestión que merece reflexión es la disposición del artículo 93 de la Constitución, que faculta a las Cámaras para citar al Procurador General de la República a comparecer ante la Cámara de Diputados y ante la Cámara de Senadores o ante la Comisión Permanente, para informar cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus actividades. Esta facultad la tiene cualquiera de las Cámaras con respecto a las Secretarías de Estado, a los jefes de departamento administrativo, así como a los directores y administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de participación estatal mayoritarias. En el dictamen del Senado se hizo una advertencia que es pertinente consignar:

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«Es importante dejar aclarado en este dictamen que el Procurador General de la República, como agente del Ministerio Público Federal está obligado a mantener reservas y guardar estricta confidencialidad sobre la suerte y alcance de los casos de indagatoria. Por estas razones, en el caso de aprobarse esta propuesta de modificación al segundo párrafo del artículo 93, las comparecencias del Procurador no deberán tener, por ninguna circunstancia, el propósito de infnngir la reserva que este funcionario está por ley obligado a mantener».

El segundo párrafo del artículo 93 fue aprobado y promulgado de la siguiente manera: «Cualquiera de las Cámaras podrá citar a los secretarios de Estado, al procurador General de la República, a los jefes de los departamentos administrativos, así como a los directores y administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de participación estatal mayoritaria, par que informen cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades».

Como puede verse, de la lectura del precepto no se deduce la oportuna y prudente precisión de que habla el dictamen del Senado. En la práctica, en las abundantes comparecencias de los altos funcionarios de la Federación a las Cámaras, se les inquiere sobre todo tipo de cuestiones relacionadas con su función. En las comparecencias del Procurador, los diputados y los senadores siempre han de tener presente lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 16 del Código Federal de Procedimientos Penales, que con toda claridad establece que a las actuaciones de averiguación previa sólo podrán tener acceso el inculpado, su defensor y la víctima u ofendido y/o su representante legal si los hubiere. «Al servidor público que indebidamente quebrante la reserva de las actuaciones o proporcione copia de ellas o de los documentos que obren en la averiguación, se le sujetará al procedimiento de responsabilidad administrativa o penal, según corresponda».

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XVII. SISTEMA NACIONAL DE SEGURIDAD PÚBLICA En la reforma constitucional se crea un sistema de seguridad pública, mediante la coordinación de las autoridades federales y locales, sobre la actuación de la policía preventiva e investigadora, con base en las disposiciones de la Ley reglamentaria. Casi siempre que se habla de seguridad pública se confunde la labor de la policía y las tareas de la administración de justicia; son cosas diferentes, aun cuando de manera necesaria existe vinculación. Ejemplo: puede perfeccionarse hasta la excelencia la actuación de los tribunales y al mismo tiempo mantenerse o incluso agravarse la inseguridad actual, si no se atacan y corrigen los factores de esa inseguridad. Esto demuestra que son dos funciones distintas. «En todo caso, lo que ahora me interesa destacar es que la reforma constitucional que con todo acierto pretende construir un genuino sistema nacional de seguridad pública (en realidad, de policía preventiva e investigadora, porque la seguridad, ya se ha dicho, depende de múltiples elementos que van mucho más allá de las funciones de la policía), señala que la coordinación entre las autoridades federales y locales se hará con base en las disposiciones de la ley. Enhorabuena que se rescate la presencia de la ley para el manejo de estos asuntos, sumamente delicados, en los que resultan comprometidos la paz y los derechos humanos de los particulares» 20. «El mayor problema, el que más lastima a la sociedad, es que no existe un control efectivo de ésta sobre los cuerpos de seguridad. La dispersión de la policía crea espacios en donde se nutre la corrupción e impunidad. De ahí la importancia de la coordinación policiaca que se propone en el Dictamen» 21.

La reforma define las bases sobre la seguridad pública en todo el país, con fundamento en la profesionalización de la policía. Es preciso reforzar los procedimientos de evaluación permanente del

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García Ramírez, Sergio, «Reformas a la Justicia», artículo publicado en Excélsior, 22 de diciembre de 1994, primera página. Senador Amador Rodríguez Lozano, Diario de Debates, Cámara de Senadores, sábado 17 de diciembre de 1994.

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desempeño profesional de los servidores públicos de seguridad. Ha de crearse una verdadera carrera policial sustentada en un régimen de prestaciones económicas y sociales congruente con la importancia y los riesgos de su labor. Se hace necesario revalorar y dignificar al servidor de la seguridad pública para atraer a esta actividad a mexicanos que encuentren en ella un proyecto digno de vida profesional, sustentado en las bases de seguridad y reconocimiento social que merecen. Esto ha de hacerse de manera inmediata en el ámbito federal y promover que estos esquemas sean de adopción generalizada en la República, con respeto a la soberanía de los estados y a la autonomía de los municipios. En el artículo 21 constitucional se establece la obligación del Estado de velar por la seguridad pública de los gobernados, se dispone que todos los cuerpos de seguridad pública pertenecientes a la Federación, entidades federativas y municipios, se organicen sobre los principios de legalidad, honestidad, eficiencia y eficacia. «En cuanto a la seguridad pública el nuevo texto constitucional sentó las bases de un sistema nacional de Seguridad Pública en el que la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios deberán garantizar una política coherente en la justicia. Entre otros elementos, se prevé la integración de un sistema nacional de información sobre delincuentes y cuerpos policiales, la coordinación entre los distintos niveles de gobierno en la prevención y el combate a la delincuencia; la profesionalización creciente de estas corporaciones y su vinculación de manera renovada con la sociedad para recuperar su prestigio y credibilidad a través del cumplimiento cabal y respetuoso de su deber» 22.

El artículo 73 faculta al Congreso de la Unión para expedir la ley que fije las bases para la coordinación entre los tres niveles de gobierno en el marco de un sistema nacional de seguridad pública. El federalismo no debe confundirse con un sistema de fronteras que favorezca la impunidad y la delincuencia. El federalismo es una sana

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Lozano Gracia, Antonio, conferencia La Procuración de Justicia en el Desarrollo Nacional, febrero de 1995.

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estratificación del poder, es un acuerdo de distribución del poder, de reconocimiento de espacios de autonomía y de esferas de competencia. «No hay leyes inmutables... cuando la realidad y la ley están en contra, ¿qué es lo que vamos a cambiar? ¿,La realidad o la ley? Tenemos que cambiar la ley para que sea congruente con la realidad. ¿Cuál es la realidad en materia de seguridad pública nacional? Es una realidad lastimada; los cuerpos policiacos, en toda la nación son incapaces, corruptos, con muy pocas excepciones. He aquí por qué se justifica que desde el mando supremo de la norma constitucional se prevea la posibilidad de una coordinación nacional, en donde los tres niveles de gobierno por ser nuestro régimen federal, celebran conciliaciones de intereses, de planteamientos, de formas y de caminos... para darle a los ciudadanos mexicanos, la credibilidad que deben tener en sus instituciones, en el primer acercamiento del ser mexicano, a la trinchera de la autoridad que es la policía» 23.

Debe hacerse frente a la creciente capacidad organizativa y movilidad de la delincuencia organizada, mediante una estrategia articulada. La corresponsabilidad de cada uno de los tres niveles de gobierno en esta tarea común, garantiza que el sistema de coordinación que se propone sea verdaderamente un esfuerzo nacional en el que los órganos constitucionales que den cuerpo al federalismo, participen con iguales derechos y en condiciones equitativas en la realización de un deber común: garantizar la seguridad y la tranquilidad de la población. XVIII. UNA SECRETARÍA DE JUSTICIA En el desarrollo de este trabajo, al tocar cada uno de sus puntos, fue apareciendo cada vez con más claridad y con mayor persistencia esta pregunta: ¿y por qué no pensar en concretar varias tareas de las que se ocupó la reforma constitucional del 31 de enero de 1994, en una Secretaría de Justicia?; ¿por qué no reivindicar aquella Secretaría que sin mayor razón, de un tajo, fue eliminada de la Constitución de 1917?

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Lanz Cárdenas, Senador José Trinidad, Diario de Debates, Cámara de Senadores, sábado 17 de diciembre de 1994.

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Si hubiera razones históricas de fondo para su desaparición, no habría lugar a pensar siquiera en una institución que cubrió tan saludablemente una larga etapa histórica. Tan necesaria fue su creación y tan sólida su razón de ser, que en el medio académico, maestros e investigadores de la más alta calidad, han seguido hablando de ella, como una gran necesidad. En el decreto del Constituyente de Querétaro sobre el artículo 90 del proyecto del Primer Jefe, en la cuadragésima novena sesión ordinaria, el jueves 18 de enero de 1917, se aprobó la propuesta en sus términos: «habrá el número de secretarías que establezca el Congreso, por una ley, la que distribuirá los negocios que han de estar a cargo de cada Secretaría». «La justificación histórica de la supresión de la Secretaría de Justicia por el Constituyente de 1917 es sumamente discutible. En efecto, como apunta don Antonio Martínez Báez, “sin existir antecedente alguno en cuanto al fondo, sin reflexión atenta en el debate parlamentario y con premura tal en los términos de la votación, que alcanza el extremo de una positiva irregularidad de fondo” (Martínez Báez, Antonio, nota introductoria a Por una Secretaría de Justicia, Edición de El Foro, órgano de la Barra de Abogados, México, D.F, 1963, p.3.), el Congreso Constituyente de Querétaro aprobó, en su última sesión, la conocida como permanente, celebrada los días 29, 30 y 31 de enero de 1917, el artículo 14 transitorio de la nueva Constitución Política en los términos en que se presentó al propio Congreso y que son los siguientes: “Quedan suprimidas las Secretarías de Justicia y de Instrucción Pública y Bellas Artes”. Este precepto fue reformado posteriormente, el 18 de julio de 1921, y quedó con el texto siguiente: “Queda suprimida la Secretaría de Justicia” (Cámara de Diputados, XLVI Legislatura del Congreso de la Unión, Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones, México, 1967, Tomo VIII. p.1034» 24. «Como antes se apuntó, prevaleció el texto propuesto por Carranza para el artículo 90, y días después se aprobó, por una Asamblea cansada y sin debate, el artículo 14 transitorio. Las pocas referencias a la supresión de la

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Estrada Sámano Rafael, «Necesidad de Reinstarurar, dentro de la Estructura del Poder Ejecutivo Federal, la Secretaría de Justicia», Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, p.368.

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Secretaría de Justicia que existen en el debate relativo al artículo 90 constitucional hacen dudar de que el sentimiento contrario a la existencia de dicha Secretaría haya sido tan extendida como algunos pretenden» 25.

Cómo hace falta la Secretaría de Justicia en nuestro país. La reciente reforma de la justicia mexicana, en la Constitución, nos lleva a replantear la necesidad de crear este órgano administrativo servidor de la justicia, que contribuya a la administración, conservación y mejoramiento del orden jurídico. El doctor Héctor Fix-Zamudio, al hablar de este tema, cita el clásico debate de los destacados juristas mexicanos Luis Cabrera y Emilio Portes Gil, en el Congreso Jurídico Mexicano de 1932, el segundo, fue Procurador General de la República en su época: «(...) el distinguido jurista mexicano (Luis Cabrera) sostuvo que con independencia del Ministerio Público, debería establecerse un Abogado o Procurador General de la Nación que dependiera en forma directa del Presidente de la República, con la categoría de Secretario de Estado y con las funciones de representar a la Federación en los juicios en que ésta fuera parte, y a las diversas dependencias del Ejecutivo cuando las mismas litigaran como actores o como demandados. También debería considerársele como el consejero jurídico del gobierno y el jefe nato de los departamentos jurídicos de las diversas dependencias administrativas, por lo que debía encabezar, además, un consejo que fijara las normas de interpretación oficial de las leyes para los efectos de su aplicación concreta para cada una de las Secretarías y departamentos» 26.

En caso de que se decidiera crear la Secretaría de Justicia, se le otorgarían las atribuciones que se encuentran diseminadas en varias Secretarías de Estado y otras que fuera necesario o conveniente asignarle: intervenir en lo concerniente a nombramientos, licencias y renuncias de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del

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Ibídem, p.370. Fix-Zamudio, Héctor, «La Institución del Ministro Público y su carácter de Representante Social. Una revaloración», en La Procuración de Justicia, problemas, retos y perspectivas. Procuraduría General de la República, 1993, p.297.

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Distrito Federal, del Procurador General de la República, del Procurador General de Justicia del Distrito Federal y demás funcionarios que actúan en la esfera de la administración de justicia y en cuyos nombramientos debe intervenir el Poder Ejecutivo Federal; intervenir en lo relativo a las solicitudes de destitución o remoción de los funcionarios anotados anteriormente. Designar comisiones de formación o de revisión de proyectos de toda clase de leyes en materia de justicia, en los que corresponda la iniciativa al Poder Ejecutivo; proponer cuanto sea conducente a la realización de la garantía consagrada por el artículo 17 constitucional relativa a la pronta y expedita administración de justicia y, en general, a la vigencia y aplicación reales de nuestro orden jurídico; hacer sugestiones en relación con los presupuestos de las dependencias relacionadas con la administración de justicia, a fin de que sus funcionarios y empleados tengan retribución decorosa y para que desarrollen sus altas funciones en locales dignos, con buen mobiliario y útiles de trabajo adecuados; hacer compilaciones y codificaciones de leyes; intervenir en todo lo relativo a la actualización jurídica ciudadana, burocrática y profesional, llevando registro de escuelas profesionales de Derecho y estadísticas acerca de la población de peritos en Derecho; conducir las relaciones del Poder Ejecutivo y las asociaciones y agrupaciones de profesionales del Derecho e impulsar la formación de dichas asociaciones y agrupaciones. Ser el contacto de las relaciones del Poder Ejecutivo con el Poder Judicial de la Federación; supervisar los establecimientos de prisión preventiva, de reclusión y de cumplimiento de sanciones en el ámbito federal, procurando que en tales establecimientos se promueva la readaptación social de los reclusos; ser el contacto de las relaciones del Poder Ejecutivo Federal con las entidades federativas en materia de administración de justicia; proponer, y en su caso dictar de acuerdo con la ley, medidas de prevención y de defensa sociales contra los postulantes y contra auxiliares de la administración de justicia que obstaculicen la recta administración de ésta y fomentar que el ejercicio de la profesión del Derecho en todas sus formas se ajuste a las

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normas de la ética; intervenir en indultos, conmutaciones y reducciones de penas, así como en detenciones y otras medidas de ampliación de sanciones y en la aplicación de leyes de amnistía; organizar y administrar el Registro Público de la Propiedad y del Comercio, en busca de seguridad en las transacciones; organizar y administrar el Registro Civil, vigilar al notariado e intervenir en los nombramientos de notarios. Una institución que prestó grandes servicios a la nación desde que México empezó a ser independiente; una institución que tuvo como titulares a mexicanos preclaros como Miguel Ramos Arizpe, José Manuel Herrera, Andrés Quintana Roo, José Justo Corro, Mariano Riva Palacio, José Bernardo Couto, Luis de la Rosa, Ponciano Arriaga, Benito Juárez..., es una institución que merece vida y respeto. ¿Que se desea cambiar el nombre? Puede llamársele Abogado General de la Nación o se le puede encontrar otro nombre. Sería lo de menos. Lo importante es su función al servicio de México.

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LA REFORMA JUDICIAL DE 1994 Y LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD

Héctor Fix-Fierro

Sumario: I. Introducción; II. Motivos y justificación de la reforma; III. Las acciones de inconstitucionalidad; IV. Reflexiones finales.

Para Josefina y Moisés

I. INTRODUCCIÓN El 31 de diciembre de 1994 apareció en el Diario Oficial de la Federación un decreto que declara reformados 27 artículos de la Constitución Federal en materia de administración y procuración de justicia, así como de seguridad pública. La reforma, aprobada a iniciativa del Presidente de la República, da comienzo a una nueva etapa de cambio en la estructura y organización de nuestro sistema de justicia y seguridad pública 1. Que dicho sistema requería, desde hace tiempo, una profunda transformación que lo pusiera al nivel de otros ámbitos de la vida

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La iniciativa presidencial tiene un antecedente directo en el importante discurso pronunciado por el entonces candidato a la Presidencia en la ciudad de Guadalajara, el 14 de julio de 1994, el cual contiene diez puntos de propuesta, muchos de los cuales se incluyeron en el proyecto de reformas constitucionales, enviado al Senado el 5 de diciembre del mismo año. Véase Zedillo, Ernesto, «Seguridad y justicia», en Las políticas del bienestar, México, Partido Revolucionario Institucional, 1994, pp.101-121. La iniciativa de reformas no despertó un debate público de la magnitud que hubiera ameritado la propuesta, en parte por el carácter especializado de la misma, pero en parte también por la relativa ausencia del tema en el foro de la opinión pública. Sobre la reforma aprobada pueden verse las ponencias recogidas en Melgar Adalid, Mario (coord.) Reformas al Poder Judicial, México, UNAM, 1995, 287 págs. y el apéndice de Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional mexicano a fin de siglo, México, Porrúa, 1995, pp.405-425, especialmente las pp.410-413, que contienen una breve reseña de las discusiones en la prensa y en los órganos legislativos.

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nacional, es algo que apenas cabe poner en duda. Sin embargo, sólo en los últimos años se agudizó la conciencia social sobre este tema, gracias, entre otros motivos, a la actuación de los organismos de derechos humanos, tanto gubernamentales como no gubernamentales, que han sacado a la luz pública muchas de las deficiencias de nuestra justicia: el estado deplorable de la mayoría de las prisiones; los abusos de los cuerpos policíacos; las fallas en la investigación de los delitos; las dilaciones indebidas en los procedimientos judiciales, etcétera. Como se explica más abajo, la reforma contiene numerosos y fundamentales aciertos, al combinar interesantes innovaciones, nutridas de las experiencias en otros países, con propuestas que son fruto de la experiencia y la reflexión en el medio jurídico mexicano. Dada la profundidad de las modificaciones, es natural que hayan sido, y sigan siendo, objeto de polémica y, por tanto, no hay duda de que pueden perfeccionarse. El propósito de este breve trabajo es ocuparse de uno de los aspectos más interesantes de dicha reforma, esto es, las acciones de inconstitucionalidad que establece el nuevo texto del artículo 105 de la Constitución Federal en su fracción segunda. Con tal propósito, el trabajo se ha dividido en tres partes. En la primera (infra, II.), se hace una referencia somera a los motivos y la justificación de la reforma, lo que ayudará a situar en perspectiva la función y contexto de las nuevas acciones de inconstitucionalidad. La segunda parte (infra, III.) explica primeramente, acudiendo al derecho comparado, la naturaleza y objetivos de este tipo de acciones, para luego pasar a examinar algunos de los aspectos y problemas que plantea su incorporación en nuestro ordenamiento constitucional. Dentro de este apartado, y si bien se trata de un tema que amerita un examen aparte, se hace referencia a otro de los cambios introducidos por la reforma, esto es, la posibilidad de la declaración general de inconstitucionalidad, en la medida en que ésta es relevante respecto de las acciones de inconstitucionalidad. Por último (infra, IV.), los comentarios finales se ocupan de las posibilidades de éxito de la institución y de la futura evolución de esta materia.

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II. MOTIVOS Y JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA De la reforma puede decirse que es, en principio, necesaria y correcta. Necesaria no significa por fuerza urgente, ni siquiera que se trate de la reforma más urgente. Para el ciudadano común, los aspectos de la justicia que pueden afectarle directamente (la policía, la procuración de justicia, los tribunales ordinarios) son siempre los que requieren más urgentemente de reforma, y en esto nuestro país no es la excepción. Sin embargo, el objetivo central de la reforma es la reorganización y la redefinición de las funciones de la Suprema Corte y del resto del Poder Judicial de la Federación, lo que para el ciudadano, en cuyo beneficio se supone existen todas las instituciones públicas, no resulta inmediatamente comprensible. El aparente sinsentido de la reforma desaparece si su raíz se busca menos en las deficiencias del Poder Judicial de la Federación (que las hay y seguirá habiendo, como en toda institución) y más en imperativos de otro orden, derivados de los grandes cambios económicos y políticos sufridos por el país en los últimos años. En efecto, la reforma no significa que el Poder Judicial de la Federación no cumpliera una importante función, ni que no hubiera acompañado, con cambios propios, las transformaciones generales del país. De hecho, en los últimos diez años el Poder Judicial de la Federación emprendió un proceso de modernización que lo llevó, por ejemplo, a crear un número muy importante de nuevos tribunales y a aprovechar las tecnologías de la información. Sin embargo, esto no es suficiente en las nuevas circunstancias del país. El desempeño de la función jurisdiccional requiere un salto cualitativo, capaz de ponerla, como ya se dijo, en sintonía con los cambios económicos y políticos generales del país.

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Dichos cambios obedecen a una racionalidad cuya vigencia no es posible si no se reconoce, al mismo tiempo, la conveniencia de sujetar los conflictos de una sociedad cada vez más compleja y plural a los procedimientos y los órganos del derecho; esto es, en última instancia, a los tribunales, como única forma de dar mayor certidumbre a las relaciones sociales; de restaurar por la vía del derecho, la legitimidad que en ocasiones es incapaz de lograr la política; y, en suma, de acrecentar la estabilidad de las instituciones 2. La evolución hacia una mayor juridificación y judicialización de ciertos ámbitos de la vida social se inició ya con la creación del Tribunal Federal Electoral y con la negociación de los mecanismos de solución de controversias del Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y los Estados Unidos, por citar sólo dos ejemplos. Ambos ponen de manifiesto, por otro lado, que dicha evolución está indisolublemente ligada a un proceso de creciente escrutinio público de todas las instituciones, escrutinio que se ejerce también desde el exterior, de donde provienen actualmente muchos de los impulsos de renovación y reforma 3. La reforma es correcta en su orientación y sus principios, y lo es por varias razones. Por un lado, continúa una tendencia ya iniciada en nuestro ordenamiento, por cuanto refuerza y amplía la función de tribunal constitucional que las reformas constitucionales y legales de 1987/88 le habían atribuido a la Suprema Corte 4. Por otro lado, la reforma sale al paso de problemas cuyo crecimiento en el futuro es claramente previsible; así, por ejemplo, las controversias cada vez más frecuentes entre los diferentes niveles de gobierno. Por último, 2

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Éste es el planteamiento que, desde la perspectiva de la reforma económica y política, se desarrolla en CIDAC; A la puerta de la ley. El Estado de derecho en México, México, CIDAC-Cal y arena, 1994, 230 págs. Véanse las agudas observaciones de Aguilar Camín, Héctor, «Metáforas judiciales», en La procuración de justicia. Problemas, retos y perspectivas, México, PGR, 1993, pp.553-555, quien concluye que sólo la internacionalización será capaz de producir la presión necesaria para reformar a fondo la justicia de nuestro país. Sobre dichas reformas puede verse Fix Zamudio, Héctor; «La Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional», en Reformas constitucionales de la renovación nacional, México, Porrúa, 1987, pp.495-541.

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introduce modificaciones y cambios cuya necesidad ya era evidente. Tal es el caso de los órganos especializados de gobierno y administración de los tribunales, esto es, los consejos de la judicatura federal y del Distrito Federal. Todos estos cambios se encuentran en consonancia con las tendencias que siguen otros ordenamientos próximos a las nuestros, como los latinoamericanos, cuyo dinamismo estaba dejando al nuestro en una situación de relativo atraso 5. En suma, el objetivo principal de la reforma es fortalecer al Poder Judicial federal, dándole un mayor peso político e institucional, y en lo particular, otorgándole mayor efectividad y alcance a la función de la Suprema Corte como intérprete y garante último de la Constitución. Por esto mismo, no se trata de un mero cambio del Poder Judicial, sino de una reforma (política) que afecta las relaciones entre los tres poderes federales (incluso entre éstos y los locales, y entre los poderes locales entre sí), lo que, en última instancia, debe contribuir a moderar y redefinir el régimen presidencialista y centralista en que vivimos 6.

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La existencia de tribunales o salas constitucionales es prácticamente unánime en los ordenamientos constitucionales latinoamericanos, que han recibido así la influencia europea. Existen tribunales constitucionales en los siguientes países (los números entre paréntesis señalan el año de la Constitución o reforma constitucional): Guatemala (1965-1985); Chile (1970-1980), Ecuador (1978-1983); Perú (1979-1993); México (1987-1994); Colombia (1991); Bolivia (1994); se han creado salas constitucionales autónomas en las Cortes Supremas de El Salvador (1983-1991); Costa Rica (1989); Paraguay (1992) y Ecuador (1993). Sobre el particular puede verse Fix Zamudio, Héctor, «Jurisdicción constitucional y protección de los derechos fundamentales en América Latina», en Contribuciones, Buenos Aires, año XI, núm. 2, 1994, p.84 y ss. (editada por la Fundación Konrad Adenauer y el CIEDLA). La institución de los consejos de la judicatura, igualmente de origen europeo, ha sido adoptada en la mayor parte de los ordenamientos latinoamericanos. Véase, del mismo autor, «Órganos de dirección y administración de los tribunales en los ordenamientos latinoamericanos», en Memoria de El Colegio Nacional, México, 1992, pp.43-75. En los términos en que se plantea actualmente la discusión, la reforma del régimen presidencial mexicano pasa necesariamente por el fortalecimiento de los otros dos poderes federales y de los gobiernos locales. Véase, por ejemplo, desde la perspectiva de la transición a la democracia, Cárdenas Gracia, Jaime F., «En búsqueda de diseños constitucionales para la transición», en Problemas actuales del derecho constitucional. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, 1994, especialmente p.89 y ss.

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III. LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD La mayor novedad que presenta la nueva fracción II del artículo 105 constitucional consiste en que, en adelante, cierto número de miembros de las Cámaras del Congreso de la Unión, de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, y de los congresos de los Estados, así como el Procurador General de la República, podrán impugnar directamente ante la Suprema Corte la constitucionalidad de las leyes federales, las locales y los tratados internacionales. Sin embargo, se trata de una innovación relativa, en al menos dos sentidos. Por un lado, en nuestro ordenamiento jurídico ya existe una acción directa de inconstitucionalidad, el amparo contra leyes, que tiene un ámbito de aplicación a la vez más amplio y más restringido. Más amplio, en cuanto este instrumento puede utilizarse para impugnar también reglamentos (disposiciones legislativas en sentido material) y no sólo normas que se aprueben en lo futuro. Más restringido, en la medida que el amparo contra leyes mantiene ciertos requisitos de procedibilidad (interés jurídico y agravio directo, derivado de una violación de garantías individuales), y los efectos de la resolución no podrán ser generales («fórmula Otero»). Por el otro lado, la innovación es también relativa en cuanto las acciones de inconstitucionalidad del artículo 105 están sujetas a diversas limitaciones («candados», como se acostumbra decir ahora) que podrían obstaculizar, si no nulificar, su funcionamiento. Antes de realizar un examen más detallado de algunos aspectos de las acciones de inconstitucionalidad, resulta conveniente hacer una breve referencia al modelo europeo de justicia constitucional, donde ha tenido su origen este tipo de acciones y desde donde se ha difundido a otros ordenamientos.

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1. Las Acciones de Inconstitucionalidad en el Derecho Comparado Las acciones de inconstitucionalidad, del género de las que establece el artículo 105, tienen su origen en el llamado modelo austríaco o europeo de justicia constitucional. Para los fines de este trabajo, baste decir que dicho modelo se caracteriza, en oposición al llamado modelo americano, por un control de la constitucionalidad de las leyes de tipo concentrado, esto es, confiado a un solo órgano jurisdiccional especializado (tribunal o corte constitucional), y, sobre todo, por la posibilidad de que dicho control se realice de manera abstracta 7. Control abstracto significa que el examen de la constitucionalidad de una norma por parte del tribunal se hace fuera del contexto de una controversia jurídica determinada e independientemente de las situaciones especificas en que dicha norma pueda ser aplicada 8. El control abstracto tiene por objetivo fundamental la protección de la Constitución y la garantía de la constitucionalidad y de la certeza del orden jurídico 9. Esto quiere decir que no se requiere la existencia de un agravio ni de un interés jurídico específico para iniciar el procedimiento, por lo que usualmente se otorga la legitimación correspondiente a uno o varios órganos del Estado (jefe de Estado o de gobierno, miembros de las asambleas legislativas, defensor del pueblo, etcétera) o incluso a los ciudadanos (acción popular). El control abstracto puede ser a priori o previo, es decir, durante el

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Para una caracterización más amplia de ambos modelos, puede verse, por ejemplo, el magnífico trabajo de Capeletti, Mauro, «El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado», trad. de Luis Dorantes Tamayo, en su volumen de ensayos La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), pról. de Héctor Fix Zamudio, México, UNAM, 1987, pp.17-111, especialmente los capítulos III y siguientes. En ello puede residir un inconveniente de dicho modelo, precisamente por la imposibilidad de «evaluar con precisión los efectos reales de las normas impugnadas». López Guerra, Luis, «Protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional en Centroamérica y Panamá», en Instituto de investigaciones Jurídicas/Centro de Estudios Constitucionales MéxicoCentroamérica (eds.), Justicia constitucional comparada, México, UNAM, 1993, p.84. Véase, por ejemplo, Mezzetti, Luca, Giustizia costituzionale ed opposizione parlamentare. Modelli europei a confronto, Rimini, Magglofi Editore, 1992, pp.92 y 246.

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proceso de discusión y aprobación de la ley, antes de su promulgación (como ocurre en Francia ante el Consejo Constitucional), o a posteriori, una vez que la ley ya ha sido promulgada y publicada. El otorgamiento de la legitimación para interponer acciones de constitucionalidad a las minorías parlamentarias, a los partidos políticos y, en los sistemas políticos federales o regionales, a los gobiernos locales (ya que éstos pueden corresponder a partidos o coaliciones diferentes de los gobernantes a nivel nacional), ha tenido efectos importantes sobre la justicia constitucional y, en general, sobre el desarrollo político de los países que la han introducido en sus ordenamientos. En primer lugar, la justicia constitucional se ha hecho mucho más dinámica y trascendente, al punto que en algunos países, como Alemania, la jurisprudencia constitucional se ha originado en buena medida en los impulsos provenientes de la oposición política 10. Dicha importancia no se mide por la cantidad de acciones interpuestas (la mayoría de ellas corresponde a los particulares), sino más bien por la trascendencia de las materias abordadas y sus efectos 11. Por lo mismo, esto ha contribuido a la institucionalización de la función y del status de la oposición, como contraparte absolutamente necesaria, en los sistemas constitucionales modernos, de la función de gobierno, otorgándole a aquélla protecciones y garantías adicionales 12. Otro efecto (hasta cierto punto querido) ha sido el fenómeno de la llamada judicialización de la política, esto es, la intervención de los tribunales, o la aplicación de procedimientos de tipo judicial, a las

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Ibídem, p.62. Parte de la doctrina alemana ha considerado incluso al Tribunal Constitucional Federal como «instrumento estatal institucionalizado de oposición» y como «instrumento de lucha de la oposición». Ibídem, p.62 y ss. Véase, por ejemplo, López Aguilar, Juan Fernando, Minoría y oposición en el parlamentarismo. Una aproximación comparativa, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1991, p.104 y ss., 220 y ss.

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controversias políticas 13. Esto no es sino consecuencia de la necesidad, cada vez más sentida en las complejas sociedades contemporáneas, de limitar y racionalizar (vale decir incluso, despolitizar) los conflictos políticos a través de la vía del derecho. Claro está que en ello reside un doble riesgo: por un lado, que las minorías traten persistentemente de obstaculizar la función legislativa de gobierno 14 y de convertir sus derrotas parlamentarias en victoria ante los tribunales. Por tal motivo, entre otros, se ha establecido el requisito de que sólo un número mínimo de integrantes de las asambleas legislativas esté legitimado para recurrir a este procedimiento 15. Por el otro, existe el peligro de que los tribunales constitucionales excedan los límites de su esfera de acción legítima y se conviertan en una especie de legislador sustituto. La experiencia europea muestra que esto ha sido ocasionalmente así, pero el consenso fundamental alrededor de su papel, así como la prudencia con la que dichos tribunales han actuado en general, ha impedido que su intervención en el proceso político sea disfuncional 16. A pesar de que en los comienzos de su vida constitucional independiente siguieron el modelo americano de justicia constitucional (puesto que el europeo no había nacido todavía), los ordenamientos latinoamericanos han ido incorporando, a partir de la segunda posguerra,

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Véase Vallinder, Torbjörn; «The Judicialization of Politics/A World-Wide Phenomenon: Introduction», en International Polítical Science Review/Revue internationale de science politique, Oxford, vol.15, núm. 2, April 1994, pp.91-99. Los demás trabajos de esta publicación se refieren al mismo tema en distintos países. Ésta parece haber sido la razón para que en 1985 se suprimiera en España el control previo de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Véase Mezzetti, op.cit., supra nota 9, p.284 y ss. En Austria, un tercio de los diputados del Consejo nacional; en Francia, 60 diputados ó 60 senadores; en España, 50 diputados ó 50 senadores; en Alemania, un tercio de los miembros del Parlamento Federal; en Portugal, un décimo de los diputados. Véase Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, trad. de Vicente Villacampa, Barcelona, Ariel, 1994, pp.32-33. Aun las visiones «críticas» no pueden dejar de reconocer la existencia e importancia de este consenso. Véase, por ejemplo, en relación con el Tribunal Constitucional alemán, Hase, Friedhelm/Ruete, Matthias, «Constitutional Court and Constitutional Ideology in West Germany», en International Journal of the Sociology of Law, London, vol. 10, núm. 3, August 1982, pp.267-276.

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elementos e influencias del modelo europeo, y en tal sentido también han introducido, con distintas modalidades, las acciones de inconstitucionalidad de tipo abstracto, incluso con carácter de acción popular en varios casos 17. 2. LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 105 2.1. Sujetos Legitimados De acuerdo con el nuevo texto de la fracción II del artículo 105 constitucional, están legitimados para interponer las acciones de inconstitucionalidad directamente ante la Suprema Corte, un 33% (cuando menos) 18 de los integrantes de cada una de las Cámaras del Congreso de la Unión, respecto de las leyes que federales (y los tratados internacionales, en el caso del Senado); y un 33% (cuando menos) de los integrantes de los órganos legislativos locales (congresos estatales, Asamblea de Representantes del Distrito Federal) respecto de las leyes que estos órganos aprueben. Según se dijo anteriormente, las acciones de inconstitucionalidad de tipo abstracto existen formalmente en interés de la defensa de la Constitución y del orden jurídico, pero cuando la legitimación para ejercitarlas se ha otorgado a las minorías parlamentarias, tienen también el propósito de proteger la función y el status de la oposición en

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Véanse, al respecto, García Belaúnde, Domingo, «Las acciones de inconstitucionalidad en el derecho comparado», en Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. XLII, núms. 181-182, enero-abril 1992, pp.61-75; Lewandowski, Enrique Ricardo, «Notas sobre o controle de constitucionalidade no Brasil» y López Guerra, Luis, «La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional en Centroamérica y Panamá», ambos en Justicia constitucional comparada, cit., supra nota 8, pp.61-65 y 67-121, respectivamente. Arteaga Nava, Elisur, «Las nuevas facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación», en Melgar (coord.), op.cit., supra nota 1, pp.96-97, denuncia la falta de técnica legislativa al no haber hecho esta precisión en el texto constitucional, pues en su opinión podría entenderse que debe ser una tercera parte exacta, ni más ni menos. En nuestro concepto, sin embargo, una interpretación razonable llegaría necesariamente a la conclusión de que se trata de un número mínimo.

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el sistema constitucional. Sin embargo, para evitar un uso frívolo de tales acciones (ya que no se requiere agravio o interés concretos), se ha determinado usualmente un número mínimo de parlamentarios para interponerlas. Si juzgamos la reforma del artículo 105 a la luz de ambos aspectos, tendríamos que concluir que el número mínimo de representantes populares legitimados para ejercitar una acción de inconstitucionalidad es todavía muy alto, dado el nivel de desarrollo político del país. No en todos los órganos legislativos (federales y locales) reúnen las fracciones minoritarias dicho porcentaje, y donde esto ocurre, tampoco será fácil que éstas se pongan de acuerdo, en virtud de sus diferencias políticas, ideológicas y de intereses 19. Así, un porcentaje menor (30% o 25%) sería más acorde a la función y propósito de la institución 20. Resulta interesante que el Procurador General de la República esté también legitimado para interponer la acción de inconstitucionalidad contra leyes federales y locales, así como contra los tratados internacionales que apruebe el Senado. De este modo se convierte en guardián de la constitucionalidad de las leyes de todo el país, ampliándose las atribuciones de las que ya goza en materia de vigilancia de la constitucionalidad y la legalidad en el ámbito de su competencia 21. Esta facultad del Procurador debe examinarse en relación con varias constelaciones políticas posibles: a) Si existe coincidencia política del Ejecutivo federal con la mayoría del Congreso, es más bien improbable que el Procurador haga uso de esta atribución contra leyes federales y tratados, aunque tal posibilidad no debe

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Nada impide, por otra parte, que esta situación se modifique, incluso en el Senado de la República, cuya composición actual prácticamente reserva el 75% de los escaños al partido dominante. La Constitución de Bolivia cae en el extremo contrario. De acuerdo con la reforma de agosto de 1994, cualquier senador o diputado puede interponer acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto y remedial (artículo 120 inciso a). Véase la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículos 2 fracción 1 y 3.

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descartarse del todo. En cambio, su ejercicio será más probable si el Ejecutivo no coincide con la mayoría en el Congreso y si la o las minorías no reúnen el 33% de los miembros de las Cámaras que se requieren para interponer una acción de inconstitucionalidad; b) En vista de lo anterior, parece más probable que el Procurador ejerza esta facultad en relación con las leyes locales. Dicho ejercicio será tanto más probable en la medida que el partido mayoritario a nivel federal no coincida con el partido gobernante a nivel local, situación que seguramente se dará cada vez con más frecuencia en el futuro.

A diferencia de lo que ocurre en algunos otros ordenamientos federales (como los de Alemania y Austria), las acciones de inconstitucionalidad del artículo 105 no otorgan legitimación a los órganos locales para impugnar las leyes federales o los tratados internacionales. Esta posibilidad podría haberse establecido en el contexto de las controversias constitucionales, cuya nueva reglamentación en la fracción I del mismo artículo abre la posibilidad de que dichas controversias se refieran a la constitucionalidad de «disposiciones generales» y de que la Suprema Corte resuelva con efectos generales. En este caso, la diferencia con las acciones de inconstitucionalidad consiste en que se requiere la existencia de un verdadero conflicto jurídico (no de una mera diferencia de opinión), que haya surgido por el ejercicio incompatible o excluyente de las facultades constitucionales de las partes en la controversia 22. Sin embargo, de dicha fracción I se desprende que sólo la Federación puede impugnar en tal sentido disposiciones generales de los Estados y municipios, pero no que sea procedente el supuesto contrario. Claramente hay aquí una situación de desventaja de Estados y municipios que no es compatible con los pesos y contrapesos que deben definir la relación entre entidades federativas y órganos federales.

El artículo 103 constitucional establece, en sus fracciones II y III, la posibilidad de que los particulares impugnen los actos de autoridades federales o locales que invadan la esfera de competencias de otro nivel de gobierno («amparo soberanía»), pero esta posibilidad se encuentra en desuso, en virtud de que se puede acudir a la fracción Y en el relación con el artículo 16 constitucional, que exige que todo acto de autoridad sea expedido por autoridad competente. 22

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2.2. Materia Las acciones de inconstitucionalidad sólo pueden interponerse para impugnar leyes en sentido formal y material 23, es decir, las iniciadas y aprobadas conforme al procedimiento legislativo señalado en la respectiva Constitución, así como los tratados internacionales que apruebe el Senado de la República y que hayan sido ratificados, promulgados y publicados por el Ejecutivo. Dichas leyes y tratados pueden referirse a cualquier materia y pueden ser impugnadas por considerar que violan cualquier parte de la Constitución, ya sea la dogmática o la orgánica. Están excluidas, por el contrario, las siguientes leyes: a) Contrario sensu, las leyes que ya se encuentren aprobadas, promulgadas y publicadas a la fecha de entrada en vigor de la ley reglamentaria 24, así como las leyes que no sean impugnadas en el plazo de 30 días naturales a partir de su publicación. b) Las leyes en materia electoral. Esta exclusión no se justifica, porque es incongruente con los motivos de la reforma y con el principio de supremacía constitucional 25. No sólo permite la existencia de un cuerpo de leyes exento del control constitucional, sino que deja inacabada la reciente evolución hacia la judicialización de la materia electoral.

Es cierto que por razones históricas y funcionales, se ha decidido convertir a un tribunal especializado en la máxima autoridad jurisdiccional en la materia, pero sólo por lo que se refiere a la calificación de

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La Constitución habla de «normas de carácter general», pero de la parte relativa a los sujetos legitimados se desprende claramente que se trata de «leyes» en el sentido apuntado. De este modo se evita poner de golpe en situación precaria a la mayor parte del orden jurídico vigente. Se entiende, por otro lado, que las acciones de inconstitucionalidad no pueden ejercitarse sin la expedición de una ley reglamentaria (primer párrafo del artículo 105 constitucional); teóricamente el legislador podría entonces nulificar dichas acciones al negarse a aprobar la ley correspondiente. Al momento de redactarse estas líneas, el Congreso de la Unión discute una iniciativa de ley reglamentaria del artículo 105 constitucional. La exposición de motivos de la iniciativa presidencial habla expresamente de «llevar hasta sus últimas consecuencias el principio de la supremacía constitucional» [subrayado del autor].

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la legalidad de las elecciones, mientras que la revisión de la constitucionalidad de las leyes electorales debe corresponder a la Suprema Corte como tribunal constitucional. Precisamente porque las leyes electorales han sido motivo de agudos desacuerdos entre los partidos, es que se debería conferir a un tercero la posibilidad última de decidir, sobre la base de principios jurídicos (la Constitución) y no inmediatamente políticos. De otro modo, se está desconociendo que al otorgar legitimación a las minorías parlamentarias para impugnar la constitucionalidad de las leyes, se les concede también una garantía adicional en el juego democrático, y que al tribunal, se le confiere correlativamente el papel de árbitro. Resulta contradictorio, pues, excluir de todo control las reglas de ese juego 26. Por último, tomando en cuenta que las reglas electorales fundamentales se encuentran establecidas en la Constitución, sería bastante remoto el «riesgo» de que la Suprema Corte empezara a encontrar numerosas normas inconstitucionales en las leyes electorales. c) Leyes expedidas por los poderes ejecutivos en uso de facultades extraordinarias o delegadas para legislar 27. En efecto, el artículo 105 se refiere exclusivamente a las leyes expedidas formalmente por los órganos legislativos, por lo que, en rigor, las leyes que, por ejemplo, expida el Presidente de la República en situaciones de emergencia (artículo 29) o las modificaciones que realice a las tarifas de las leyes de los impuestos de importación y exportación (artículo 131), no pueden impugnarse mediante las acciones de inconstitucionalidad. Sí pueden serlo, en cambio, las «prevenciones generales» del decreto de suspensión de garantías a que se refiere el artículo 29, cuando las apruebe el Congreso (pero no la Comisión Permanente), así como la aprobación (o rechazo) por el Congreso del uso que haga el Ejecutivo de la facultad a que se refiere el propio artículo 131 en su parte final.

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En Alemania, el Tribunal Constitucional ha realizado, a instancia de la oposición, importantes contribuciones jurisprudenciales relativas a los problemas del orden democrático (derecho electoral, proceso de formación de la voluntad política, principio de representación, status de los partidos, etcétera). Mezzetti, op.cit., supra nota 9, p.63. Cfr. Arteaga Nava, op.cit., supra nota 18, p.94 y ss.

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3. Plazo y Procedimiento La fracción II del artículo 105 constitucional señala, en su párrafo segundo, que las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse «dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma» que se trate. Este plazo para la impugnación parece demasiado breve, toda vez que para que se interponga una acción con seguridad será necesario poner de acuerdo a varias fracciones opositoras, y la demanda respectiva debe, además, fundamentarse adecuadamente 28. Las diversas cuestiones de procedimiento deberán resolverse en la correspondiente ley reglamentaria. Aquí señalaremos un par de ellas: a) Si bien el derecho de ejercitar las acciones de inconstitucionalidad no requiere ninguna clase de conflicto, agravio o interés jurídicos, la demanda debe estar fundamentada en el sentido de señalar en qué consiste la presunta o probable contradicción de la norma impugnada con la Constitución federal 29. No basta un simple interés académico o una mera posibilidad (la Constitución habla de posible contradicción), ni se trata de una consulta, sino de una cuestión concreta, plausible y trascendente que implique la imposibilidad de la vigencia simultánea de dos normas de jerarquía diferente 30. b) La suspensión de los efectos de la norma impugnada cuando el interés público pueda sufrir un perjuicio grave o irreparable, resulta tanto más necesaria, cuanto los posibles efectos generales de una resolución no podrán tener naturaleza retroactiva.

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Arteaga Nava (op.ult.cit., p.99) ve otro obstáculo en el hecho de que la mayoría de las leyes y las reformas legislativas se publiquen cuando los órganos legislativos ya se encuentran en receso, pero con las modernas tecnologías de comunicación esto no es un obstáculo mayor. Puede parecer ociosa la aclaración, pero en el caso de impugnación de leyes locales, la violación reclamada sólo puede referirse a la Constitución federal, no a la estatal. Esto es especialmente importante en el caso de las controversias constitucionales. Cfr. Mezetti, op.cit., supra nota 9, p.129.

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4. Efectos de la Resolución La reforma admite, por primera vez en nuestro ordenamiento constitucional, la posibilidad de que la Suprema Corte anule con efectos generales una norma declarada contraria a la Constitución. Con esto se rompe una barrera, psicológica se diría, construida alrededor de la famosa «fórmula Otero» en el juicio de amparo. La declaración de inconstitucionalidad con efectos generales es el arma más contundente en el arsenal de la justicia constitucional y, por ello, debe ser utilizada con prudencia. Aunque la anulación de una norma aprobada por el legislador es de por sí un asunto ruidoso, el efecto más importante de la declaración es silencioso y preventivo: inducirlo a legislar con mayor cuidado y respeto de los principios constitucionales. Sin embargo, el punto central en la actuación de un tribunal constitucional es el control normativo; la anulación de disposiciones inconstitucionales es, en cambio, un elemento eventual 31. Por ello, muchos tribunales constitucionales evitan la declaración de general inconstitucionalidad y recurren a otros métodos, como la interpretación conforme con la Constitución, la anulación suspendida, o la recomendación al legislador (con frecuencia sujeta a un plazo) para que reforme las normas respectivas, de acuerdo con los lineamientos que marque el propio tribunal 32. No obstante, desde otro punto de vista, es cierto que estos otros métodos pueden reducir el margen de maniobra del legislador en mayor medida de lo que lo haría la anulación. En el nuevo texto del artículo 105, la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales está rodeada de diversas condiciones que pudieran tener por consecuencia su inoperancia en la realidad.

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Mezzetti, op.cit., supra nota 9, p.94. Véase una tipología de sentencias estimatorias y desestimatorias de inconstitucionalidad en Hernández Valle, Rubén, «Los poderes del juez constitucional», en Justicia constitucional comparada, cit., supra nota 8, pp.41-50.

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La primera y más importante limitación reside en el requisito del número de votos en la Suprema Corte, que es de 8 sobre 11. Se trata de una mayoría súper calificada (72%) que podría hacer muy difícil, eventualmente, la declaración de inconstitucionalidad. Ésta es una de las razones del relativo fracaso del Tribunal de Garantías Constitucionales de Perú, establecido en la anterior Constitución de 1979, en el cual se requerían 6 de 9 votos para declarar la anulación de una norma; esto ocurrió una sola vez, en un caso de menor importancia, en casi diez años de actividad del Tribunal 33. De no reunirse los ocho votos, no hay resolución y la norma impugnada se presume constitucional. Sin embargo, parece excesivo no otorgar ningún efecto ni autoridad a la opinión contraria que pudiera tener una mayoría absoluta de 6 ó 7 ministros (54% y 63%, respectivamente). Por ello, podría determinarse en la ley reglamentaria, que cuando se pronuncien 6 ó 7 votos a favor de la inconstitucionalidad de una norma, se elabore una resolución que sea enviada en calidad de recomendación al órgano legislativo que la aprobó, a fin de que éste reconsidere, si así lo decide, la norma y eventualmente apruebe una nueva 34. En nada se afectaría la supremacía de la Suprema Corte, pues, como hemos visto, en muchos casos los tribunales constitucionales no anulan las normas, sino que recomiendan al legislador su modificación. Otro punto importante es que los efectos de la resolución general son pro futuro, es decir, no pueden ser retroactivos, con excepción de

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Eguiguren Praeli, Francisco José, «El Tribunal de Garantías Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones de la realidad», en Lecturas sobre Temas Constitucionales, vol. 7, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1991, pp.15-59, especialmente p.48 y ss. Concretamente, entre 1982 y 1991 se interpusieron 10 acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal: 3 se declararon infundadas, 1 fundada; en 3 casos no hubo resolución por falta del número mínimo de votos; 2 no fueron admitidas. De manera similar, en el Brasil, una vez que el Supremo Tribunal Federal ha declarado la inconstitucionalidad de una ley, la resolución se envía al Senado, al que incumbe suspender, en todo o en parte, la ley o acto normativo impugnados. Lewandowski, op.cit., supra nota 17.

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la materia penal. Esto tiene consecuencias significativas, sobre todo en materia fiscal, así, los impuestos ya recaudados con base en una ley posteriormente declarada inconstitucional no serán devueltos. Por último, aplicando la idea de validez jerárquica en el orden jurídico, está claro que la anulación de una norma legislativa conlleva la privación de efectos de las normas inferiores que se funden en aquélla, lo que deberá señalar expresamente el tribunal en su resolución 35. IV. REFLEXIONES FINALES Sin duda hay problemas y ambigüedades que la reforma deja sin resolver. La principal ambigüedad radica en que la reforma combina el modelo de tribunal constitucional con el de tribunal supremo, cabeza de los tribunales ordinarios e intérprete unificador del orden jurídico secundario. En los países europeos y latinoamericanos donde existe un tribunal constitucional, éste es independiente, en todos sentidos, de la jurisdicción ordinaria. Puede argüirse al respecto que el sistema resultante de la reforma de 1994 simplemente se mantiene dentro del modelo norteamericano que hemos adoptado, donde la Suprema Corte es a la vez tribunal constitucional y tribunal supremo ordinario. Dicho sistema no está exento de problemas en los propios Estados Unidos, pero al menos la gran mayoría de los asuntos se inician y concluyen en los tribunales estatales (otro tanto ocurre en los sistemas federales de Brasil y Argentina). En nuestro país, en cambio, que pertenece a otra tradición jurídica y ha seguido una evolución distinta, con

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Así lo considera el proyecto de ley reglamentaria actualmente en discusión.

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fuertes tendencias centralistas, es conveniente que la ambigüedad mencionada se resuelva de algún modo en el futuro 36. En lo que se refiere a las acciones de inconstitucionalidad, hemos visto que su reglamentación constitucional actual presenta problemas e incertidumbres podrían afectar o impedir el buen éxito de la reforma. Sin embargo, tomando en cuenta que las instituciones no nacen perfectas ni en su forma definitiva, los aspectos problemáticos señalados constituyen otros tantos puntos de partida para la evolución y el perfeccionamiento de las acciones en el futuro. Algunos de estos aspectos pueden solucionarse a nivel de la legislación reglamentaria; otros requerirán forzosamente una nueva reforma constitucional, no sólo para corregir, sino para seguir innovando 37. No obstante lo anterior, la tendencia evolutiva que marcan las acciones de inconstitucionalidad del artículo 105 permanecerá trunca mientras la reforma no incluya también a la acción de inconstitucionalidad al alcance de los ciudadanos, esto es, el amparo contra leyes. Por simples y urgentes razones de igualdad, es necesario que el amparo contra leyes (y en general, siempre que el amparo se refiera a la constitucionalidad de una disposición general) acepte la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales, suprimiendo la «”fórmula Otero» por haber cumplido ya su papel histórico 38.

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Respecto del control de la legalidad que hasta ahora ha ejercido la Suprema Corte, se ha sugerido desde hace tiempo la creación de un Tribunal Federal de Casación. De no seguirse esta propuesta, puede pensarse en diversos mecanismos de coordinación entre los Tribunales Colegiados de Circuito; así por ejemplo, mediante el establecimiento de una sala superior. Piénsese aquí en la posibilidad, reconocida en muchos otros ordenamientos, de otorgar legitimación para ejercitar la acción de inconstitucionalidad, en materia de derechos humanos, al ombudsman o «defensor del pueblo», en este caso, al presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Ésta es una propuesta reiterada ya desde hace tiempo. Véase, por ejemplo, Fix Zamudio, Héctor, «La declaración general de inconstitucionalidad y el juicio de amparo», en su libro Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM, 1993, pp.153-196, especialmente p.191 y ss.

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Este cambio es necesario por otra consideración de peso. Si bien las acciones de inconstitucionalidad ejercitadas por órganos públicos o minorías de oposición han contribuido a hacer más dinámica la justicia constitucional, ésta existe, en última instancia, en beneficio del ciudadano y es éste, con sus intereses y conflictos cotidianos, a quien corresponde darle el mayor impulso. Debe tomarse en cuenta que las minorías parlamentarias no siempre están en condiciones de promover una impugnación, o lo que es más, no siempre está en su interés hacerlo, no obstante que el interés de la defensa del orden constitucional, el del ciudadano y el de la sociedad, sí lo demanden. Así, por ejemplo, en materia electoral, donde todos los partidos tienen, a pesar de todo, intereses comunes, sobre todo de tipo económico, que hacen improbable dicha impugnación. Esta reforma del amparo puede convivir perfectamente con la conservación de otros principios tradicionales de la institución, como el requisito de agravio e interés, que sirvan como filtro, junto con la facultad del tribunal de admitir discrecionalmente la demanda, contra un número excesivo de impugnaciones. Las incertidumbres que conlleva la introducción de acciones de inconstitucionalidad abstractas en nuestro orden jurídico habrán de resolverse en el curso del proceso de aprendizaje social que tiene que seguir toda institución nueva. De lo que sí podemos estar seguros es que, aun dentro de la incertidumbre, la reforma toma y hace suyo el rumbo general de las sociedades democráticas fundadas en el derecho.

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EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994: ANTECEDENTES, CONTEXTO Y NOVEDADES Sergio García Ramírez

Sumario: I. Antecedentes generales; II. Postulados de 1983; III. Panorama de la reforma de 1994. Reformas previas y modificaciones constitucionales; IV. Designación del procurador general de la República; V. La consejería jurídica del gobierno; VI. Intervención en cuestiones de constitucionalidad; VII. Intervención para la unidad de la jurisprudencia; VIII. La comparecencia del procurador; IX. Supresión del monopolio de la acción penal; X. La seguridad pública.

I. ANTECEDENTES GENERALES El Ministerio Público (M.P.) constituye, sin duda, una de las figuras más destacadas del orden jurídico procesal mexicano. En rigor, su presencia y su influencia van más allá del procedimiento, pero es en éste donde destacan sus atribuciones características. No me refiero, por supuesto, sólo al enjuiciamiento penal, pese a que en él ha encontrado el ámbito para su actividad más intensa y notoria. También actúa, como adelante señalaré, en otros órdenes del enjuiciamiento. En éstos tiene una importante misión que cumplir, generalmente desarrollada en forma tenue o marginal. Con la mayor frecuencia se ha señalado que el Ministerio Público mexicano tiene raíces en instituciones o figuras coloniales españolas y francesas, además de sus componentes estrictamente nacionales. Asimismo se menciona la presencia de elementos tomados del Derecho anglosajón, específicamente del Attorney General norteamericano, y de la Procuratura soviética.

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Vale decir ahora que las instituciones jurídicas surgen en determinada realidad nacional, y para servirla y resolver sus problemas. De esa realidad toman, en consecuencia, sus rasgos característicos. Es importante, por supuesto, conocer los desenvolvimientos del Derecho extranjero, a través del método comparativo, para fertilizar los progresos nacionales. Sin embargo, la forma final —si acaso hay formas «finales»— de una institución jurídica, de un orden específico del comportamiento humano, de una figura sustantiva o adjetiva, de un remedio procesal, no puede ser otra que la que derive de las circunstancias a las que se aplica y de las expectativas sociales a las que responde. En fin, cualquier desarrollo jurídico, para que sea bienvenido y exitoso, debe tomar en cuenta las enseñanzas precisas del medio en el que aparece. A esto contribuyen otros métodos, que deben considerar el legislador, el investigador y el aplicador de las normas a la hora de preparar una nueva ley o una reforma: el histórico y el sociológico, con el auxilio de las técnicas correspondientes. Vale la pena insistir en esto, porque a menudo se ignora la circunstancia nacional en aras de la novedad extranjera. Como dije, el Ministerio Público mexicano tiene múltiples raíces. De la época colonial provino la promotoria fiscal adscrita a los antiguos tribunales. Por ello se emplea, todavía, la denominación de «fiscal» para referirse al Ministerio Público. De hecho, esta designación es muy anterior a nuestro Derecho colonial. Tómese en cuenta, por ejemplo, el advocatus fisci del Derecho romano y el patronus fisci de las Partidas. Ahora bien, hace tiempo dejó de intervenir el M.P. en los asuntos del fisco, que hoy cuentan con representantes distintos, completamente ajenos a la institución del M.P. Por ello es errónea, aunque se utilice con frecuencia, la identificación del Ministerio Público como «fiscal». Sin perjuicio de sus abundantes y heterogéneos precedentes —que se agrupan bajo un concepto unificador: la investigación y persecución de los delitos, por cuenta del Estado—, la moderna figura

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del Ministerio Público, en el mundo entero, procede sobre todo del Ministère Public francés, oriundo de la legislación revolucionaria. Los países que desde el final del siglo XVIII miraron hacia Francia, pletórica de novedades —como los Estados Unidos de América, que tan acentuadamente influyeron en las leyes de las repúblicas emergentes—, hallaron ahí esa importante figura del procedimiento punitivo. México incorporó al Ministerio Público en algunas leyes procesales del siglo XIX. Se trataba entonces de una magistratura en formación. Su presencia en el proceso era interesante, pero no tenía, en lo absoluto, la relevancia que adquirió después de la Constitución de 1917. Se llegó a decir, inclusive, que el M.P. era una «figura decorativa» en el proceso. Las más altas dignidades de la institución, en el fuero federal, estaban adjudicadas a dos funcionarios: el procurador general y el fiscal general, ambos integrados en la Suprema Corte de Justicia. En 1900 se inició la reforma constitucional que unificaría estas magistraturas, las extraería del Poder Judicial y las establecería en el ámbito del Poder Ejecutivo bajo el título de «procurador general de la República». Esta evolución contribuye a explicar que las normas constitucionales sobre el procurador general y el Ministerio Público federal —artículo 102— figuren entre las disposiciones atinentes al Poder Judicial, y no entre las relativas al Poder Ejecutivo, donde se previene, en cambio, la existencia de secretarios del despacho y jefes de departamentos administrativos, equivalentes del procurador general en la integración del gabinete presidencial, alguna vez llamado consejo de ministros. La pésima situación en que se encontraba y conforme a la que funcionaba la judicatura penal bajo el porfiriato —caracterizado por el progreso material relativo y selectivo, el autoritarismo político, la explotación económica, la discriminación social y la corrupción administrativa—, fue materia de examen en el Congreso Constituyente de 1916-1917.

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Es útil advertir que todas las instituciones persecutorias y represivas del antiguo régimen quedaron al descubierto en el Constituyente de Querétaro. Era natural: muchos de los diputados revolucionarios habían padecido en carne propia las inclemencias, desviaciones y corruptelas de la «justicia» porfiriana. Por eso hubo un gran debate a propósito del sistema penitenciario, y por ello mismo quedó suprimida —como hasta ahora— la Secretaría de Justicia, vista como la mano del Ejecutivo que restringe y condiciona la libertad jurisdiccional. También en tal virtud se reexaminó el procedimiento penal. El mensaje de Venustiano Carranza, que justificó el proyecto remitido al Congreso, hizo un severo análisis sobre el desempeño de los jueces de instrucción. Reprochó a éstos la comisión de todo género de abusos durante la indagación de los delitos. Recuérdese que el juez instructor llevaba a cabo actividades de «policía judicial» (entendida como función, no como corporación), esto es, de investigación de los delitos una vez obtenida la notitia criminis. La expresión «policía judicial» tiene, pues, un doble contenido: el tradicional, como función indagatoria, y el actual, como corporación investigadora. Por lo anterior, el mensaje de Carranza planteó un cambio total en esta función pública. Propuso que los juzgadores se limitaran al conocimiento de los delitos en el proceso (sin que ello impidiese, se entiende, la división de éste en fases instructoria y cognitiva), y que el Ministerio Público tuviese para sí la tarea de investigación que hoy conocemos como «averiguación previa». Discutido el tema en el Congreso, que finalmente se pronunció por la fórmula propuesta por el diputado Colunga, nació el poderoso Ministerio Público mexicano como autoridad investigadora y parte procesal. La ley, la doctrina dominante y la jurisprudencia interpretaron el artículo 21 constitucional en el sentido de que confería al M.P. un monopolio sobre el ejercicio de la acción penal. Adelante aludiré a los datos constitutivos de este monopolio. Así quedaron establecidas la figura y la función del Ministerio Público en el proceso penal. Pero la Constitución no se limitó a estas

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prevenciones, que son, desde luego, las más conocidas, mencionadas y exploradas. Igualmente añadió la intervención del procurador de la República y del M.P. federal como parte en el juicio de amparo, estatuida en el artículo 107. También fijó la presidencia del Ministerio Público del Distrito Federal en el procurador general de justicia de esta circunscripción, entre las normas sobre el Distrito Federal (artículo 73), y reguló las instituciones del procurador general de la República, el Ministerio Público Federal y la Policía Judicial Federal en el artículo 102. Menos examinado que el 21, el artículo 102 es un precepto básico para la comprensión histórica y actual del M.P. Las reformas de 1994, a las que fundamentalmente dedico este trabajo, abarcaron ambos preceptos. Una reforma constitucional previa había tocado el régimen de la Procuraduría del Distrito Federal, al modificar diversos extremos del sistema aplicable a esta entidad, dentro de un amplio programa de reformas políticas y administrativas. II. Postulados de 1983 Dije que las instituciones jurídicas han de responder a la circunstancia real en la que aparecen y servir a las exigencias de esa realidad. A esto ha obedecido —en buena medida, aunque no siempre— la amplia sucesión de leyes orgánicas del Ministerio Público y de las Procuradurías en las que aquél se integra. No me referiré ahora a todas y cada una de las muy numerosas leyes de esa materia. En una primera etapa, quedaron denominadas como leyes del Ministerio Público —con la acotación de «orgánicas», o sin ella—, y en una segunda, que es la actual, se les ha denominado, más correctamente, leyes de las procuradurías. El cambio en la técnica legislativa obedece al reconocimiento de que el Ministerio Público es una institución integrada en la procuraduría de justicia, pero no la única, además de que el titular de esa dependencia puede tener otras funciones, que no necesariamente se

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absorben dentro de su carácter de jefe del M.P. En efecto, las leyes citadas regulan también el régimen de los auxiliares directos del M.P. —así designados desde 1983—, que son la Policía Judicial y los servicios periciales. Asimismo, la ley de la Procuraduría General de la República se ha referido a tareas de ésta o de su titular que exceden la misión del Ministerio Público, en estricto sentido, como fue la de consejero jurídico del gobierno. Por otra parte, ha de tomarse en cuenta que los ordenamientos inmediatamente subordinados a la Constitución, acerca de las procuradurías de justicia, son precisamente estas leyes orgánicas y reglamentarias. No les es aplicable la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, que vino a relevar a las leyes de secretarías y departamentos. En la sucesión de ordenamientos a la que aludí, hay leyes que introdujeron, además de ajustes administrativos y redistribuciones mayores o menores en la atribución de las oficinas, verdaderos progresos que determinarían el camino del porvenir. Esto sucedió, por ejemplo, en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, de 1972 —en el contexto de las primeras reformas numerosas y profundas al sistema penal, procesal penal y ejecutivo—, que por vez primera estableció la desconcentración administrativa de la Procuraduría (diferente, por supuesto, de la dispersión de oficinas —agencias— en la ciudad de México), y abrió la puerta para los futuros servicios a la comunidad —otra faz en el quehacer de la Procuraduría— al través de las incipientes oficinas de orientación social y otras semejantes, integradas en la Dirección General Jurídica y de Servicios Sociales. En 1983, al cabo de una Consulta Nacional sobre Administración de Justicia y Seguridad Pública, encomendada por el Ejecutivo al procurador general de la República y desarrollada en todos los Estados de la Unión, además del Distrito Federal, se llevó adelante la más importante reforma penal sustantiva y procesal penal desde la expedición de los respectivos códigos en 1931 (penal federal y distrital, y de procedimientos penales del Distrito) y 1934 (federal de procedimientos penales).

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Digo que se trató de la reforma más importante, con respecto a las precedentes e inclusive a las de los años posteriores, incluidas las de carácter constitucional, porque en aquélla fueron revisadas y modificadas, en puntos de fondo, prácticamente todas las instituciones principales aplicables al delito, el delincuente, las sanciones, la averiguación de los delitos y el proceso penal. De tal suerte se abrió la puerta y se avanzó un trecho muy grande en la revisión profunda del sistema penal mexicano. Por ese camino circularían, con aciertos y errores, las reformas que trajeron los últimos años. En 1983, para regir en 1984, fueron expedidas las nuevas leyes orgánicas de las Procuradurías de la República y del Distrito Federal. Son los ordenamientos de la etapa contemporánea, que han logrado sobrevivir más de diez años, cosa infrecuente en el panorama de un Derecho —todo el Derecho nacional— cambiado con celeridad, y a menudo con exceso y sin necesidad. Esos ordenamientos, que probablemente serán modificados en un futuro cercano, abandonaron la antigua y deficiente técnica de incorporar en la ley misma tanto las unidades internas como las atribuciones de éstas, lo cual determinaba una rigidez absolutamente inadecuada para el buen despacho de las funciones de las procuradurías. Esos pormenores, muy importantes desde luego, quedaron reservados a los reglamentos. Las leyes orgánicas de 1983, que tienen un lugar prominente en la historia de las ideas y los ordenamientos acerca de las procuradurías de justicia, intentaron una sistematización, además de un rescate, de las atribuciones de aquéllas, sus funcionarios titulares y el Ministerio Público mismo. Esto se advierte en el catálogo de funciones que cada ley incluye, así como en el desglose de esas funciones generales en atribuciones específicas. No es éste el lugar para referir detalladamente estas innovaciones. Aludiré a algunas de ellas en sus rasgos generales, habida cuenta de que por este medio se quiso replantear a las Procuradurías en el horizonte de las instituciones jurídicas mexicanas. La principal misión de la Procuraduría General de la República —con correspondencia en la del Distrito Federal— es la vigilancia o

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custodia de la observancia de la constitucionalidad y la legalidad en los actos de las autoridades. En esta virtud, el M.P. representa el interés de la juridicidad, según hice ver en diversas oportunidades durante mi desempeño como procurador general de la República, entre 1982 y 1988. Ese interés, con sus correspondientes tareas, muy encumbradas, fue desarrollado, como luego señalaré, en algunas de las reformas constitucionales de 1994. Tradicionalmente, se puso en movimiento —o así debió ocurrir—, a través de la actuación del Ministerio Público en el juicio de amparo. Es obvio que la Procuraduría y cuantos en ella intervienen se hallan obligados por la regla de legalidad. Se trata de la más «legalista» de las instituciones, por su propia naturaleza. Por ello hubo expresiones de ombudsman en la ley orgánica de 1983, del mismo modo que hubo pareceres favorables —con diverso contenido— al ingreso de esa figura, oriunda del Derecho sueco, en el sistema jurídico mexicano. El Ministerio Público pudo ser —y acaso debió ser— el ombudsman nacional. Esta posibilidad quedó descartada cuando la desviación en la conducta de diversos órganos de la procuraduría, señaladamente la Policía Judicial, diluyó la imagen legalista de la institución y la propuso ante la opinión pública como adversaria de los derechos de los ciudadanos. Por ello apareció el ombudsman en la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Pronto este órgano —así como otros de su misma finalidad, en las entidades federativas— quedaría instalado en un apartado B del artículo 102 constitucional, que hasta entonces se había reservado a la Procuraduría de la República. Otra tarea relevante de la Procuraduría de la República —también con correspondencia en la del Distrito Federal— es la relativa a la promoción de la justicia, por diversos medios, y la participación en las políticas de desarrollo. Las procuradurías no pueden confinarse —se pensó en la génesis de la legislación de 1983— en las barandillas de investigación. Es preciso que impulsen, desde el ángulo del Ejecutivo en el que están encuadradas, la evolución de la justicia mexicana. Es menester, igualmente, que abanderen la presencia de la justicia —dato

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cualitativo de la vida social— en los planes de desarrollo, siempre en trance de convertirse, de facto, en planes de crecimiento económico. A partir de entonces, las procuradurías cumplirían un activo papel en la preparación de estos planes, como se ha visto, de nueva cuenta, en las jornadas de 1995. Se suele llamar al Ministerio Público «representante social». No es una denominación que conste en la ley, pero la utilizan con frecuencia los mismos funcionarios de la institución, consta en las actuaciones desarrolladas con asistencia de éstos y figura en el lenguaje popular. Ahora bien, esa representación social parece haberse confinado a la materia penal. La representación social se reduce, inadecuadamente, a «acusación», no obstante que posee mayores potencialidades, a las que debiera servir el Ministerio Público del futuro. Las leyes de 1983 pusieron la base para que el M.P. recupere la dignidad y la amplitud de una verdadera representación social. El abandono, por parte de las procuradurías «generales de justicia», de muchos espacios en que pudo y debió ejercerse esa procuración, dejó los vacíos que vinieron a colmar múltiples procuradurías especializadas. En este orden de cosas, la historia de la institución del Ministerio Público, reticente u omisa, se asemeja a la de los tribunales ordinarios. El tiempo y las nuevas condiciones de vida, o bien, su reticencia o incompetencia para atender los datos del desarrollo, los rebasaron pronto. De esta forma proliferaron las jurisdicciones especializadas, con signos diferentes, ciertamente, a los antiguos fueros y privilegios. Fue así que hubo una interesante evolución en este plano: de los múltiples fueros de la justicia fundada en salvedades y privilegios, al fuero prácticamente único, que reconoció el principio de la igualdad de todos los hombres ante la ley; y después, nuevamente, de este fuero prácticamente único, a las jurisdicciones especializadas —administrativas o no—, mejor dotadas que la ordinaria para enfrentar exigencias específicas de justicia: fiscal, administrativa, laboral, agraria, de menores infractores (reconstituida como jurisdicción penal por la desafortunada y regresiva Ley de Rehabilitación de Menores Infractores, de 1991).

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En 1983 se revisó también la participación del M.P. en la persecución procesal penal. Entonces –antes, todavía, de sucesivas ampliaciones en los derechos del inculpado y del ofendido como personajes del tema penal–, se observó que el imputado cuenta con tres oportunidades procesales, por así llamarlas —primera y segunda instancias, y amparo directo–, para hacer valer sus defensas, en tanto que el Ministerio Público —cuyo poder de investigación cedería, en forma muy importante, en los siguientes años– sólo disponía de dos oportunidades para hacer valer las pretensiones de la sociedad a la que representa en este género de litigios. De ahí que en la Ley Orgánica de la Procuraduría de la República quedara establecida la posibilidad —que aún no cuenta con procedimiento que la recoja— de que el M.P. impugne las sentencias absolutorias —las definitivas, se entiende— que lesionen el interés jurídico por el que actúa ese órgano. III. PANORAMA DE LA REFORMA DE 1994. REFORMAS PREVIAS Y MODIFICACIONES CONSTITUCIONALES La reforma constitucional de 1994, que se halla en vigor en 1995, adviene al cabo de una serie de novedades legislativas, en el doble plano constitucional y secundario, realizadas en el curso de pocos años. Es posible dividir el largo proceso de cambios penales en dos etapas. La primera de ellas, que a su vez tiene precedentes importantes, se inicia en 1982, avanza ampliamente en 1983 y continúa en los siguientes años, hasta 1988. La segunda comienza en este último año —con medidas espectaculares y discutibles, como el incremento de la pena máxima de prisión a cincuenta años— y continúa con reformas numerosas y nuevas leyes (entre ellas la errónea ley sobre menores infractores, a la que ya me referí) hasta la reforma de 1993 a los artículos 16, 19, 20, 107 y 119 constitucionales. Después de estos cambios en la Ley Suprema fue necesario adecuar los ordenamientos secundarios. De ahí que hubiese nuevas reformas en la legislación penal y procesal, algunos derivados de la reforma constitucional y otros ajenos a ésta.

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En diversas ocasiones me he referido a los factores que determinan la reforma de las normas, principalmente las de carácter legal, trátese de constitucionales, trátese de secundarias. En efecto, aquí operan factores de tres géneros, principalmente. En primer término se hallan las novedades que responden a la evolución natural de las instituciones jurídicas. Éstas son, si se permite decirlo así, las novedades «fisiológicas» del orden jurídico: éste es un sistema vivo, como lo es la sociedad en la que nace la norma. Ésta debe recoger los cambios sociales, o bien, patrocinarlos e impulsarlos. No hay expresión más sana y deseable de la reforma jurídica. En segundo término, hay cambios que responden a la necesidad de enfrentar y resolver una crisis. Esto va desde la crisis general del orden jurídico, derivada de profundos movimientos sociales, hasta las crisis localizadas, menores, que sólo agitan cierto sector de las relaciones sociales y de las prevenciones jurídicas. En aquel supuesto se halla el Derecho revolucionario: cambio completo del sistema jurídico, consecuencia de la más amplia alteración social. De aquí suele provenir una nueva Constitución, ya no expedida por el Poder Revisor, sino por el Constituyente Revolucionario. Hay, como dije, crisis de otra extensión: circunscritas a determinado aspecto de las relaciones sociales y, por ende, a cierto sector del sistema jurídico. Cuando aquéllas aparecen es preciso salir al paso, antes de que la perturbación avance y desborde, eventualmente, la capacidad de recepción del orden jurídico. Esto ocurrió cuando las muy graves desviaciones en la procuración federal de justicia, hacia 1989 y 1990, determinaron la aparición de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, respuesta a una necesidad urgente de proteger estos derechos frente al desbordamiento de las autoridades. Finalmente, hay reformas que se deben a la satisfacción de inquietudes innovadoras, modas transitorias, auge de escuelas. Se trata, por supuesto, de reformas prescindibles. Sin embargo, la urgencia de reformar es incontenible y pronto se manifiesta en innovaciones académicas, intrascendentes, cambios de palabras o expresiones, y

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recepción de figuras más o menos novedosas. Los cambios de carácter técnico, estrictamente, pueden agruparse en este género de modificaciones, aun cuando los hay que responden, seriamente, al progreso natural de las instituciones jurídicas y tienen resonancia efectiva —no apenas retórica— en la vida social. En los últimos años hubo modificaciones legales de los tres géneros. Todos éstos se encuentran recogidos, por ejemplo, en la extensa reforma constitucional de 1993, hecha con excesiva premura, sin deliberación suficiente ni ponderación adecuada, que trajo consigo avances notables y plausibles y errores que hubiera sido fácil evitar. Lo mismo sucedió luego con las reformas procesales secundarias. Cuando el Constituyente reformó, con bombo y platillo, el artículo 16 de la Ley Suprema y sustituyó la expresión «pena corporal» por «cuando menos pena privativa de libertad», no sólo olvidaba el alcance que ya tenía la primera expresión, en virtud de una interpretación generalizada y suficiente, sino también ignoraba que las voces «pena corporal» se hallaban también en el artículo 18, donde quedaron intactas. Al incorporar en ese mismo precepto una nueva idea sobre la detención en casos de urgencia, por mandato del Ministerio Público, acertó –en mi concepto– al solucionar un viejo problema que hasta entonces había permanecido sin satisfacción adecuada, pero no acertó al suponer –como dijeron los textos preparatorios de la reforma— que de esta forma quedaba erradicada la práctica de «detener para averiguar», en aras de la regla de «averiguar para detener». Las facultades conferidas al M.P. demuestran exactamente lo contrario. Esto mismo se ve en la retención duplicada, que también obedece a necesidades reales —y por ello es admisible—, pero se instaló sobre un concepto innecesario: delincuencia organizada defectuosamente perfilado por la legislación secundaria. Uno de los errores más notorios de la reforma a los artículos 16 y 19 fue la incorporación de la idea «elementos del tipo penal», que nadie solicitaba, en lugar del antiguo giro, bien explorado en México,

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de «cuerpo del delito». Con esto se echó por la borda, en forma frívola, un esfuerzo, más que centenario de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia nacionales. La confusión creada por ese innecesario cambio en los conceptos básicos del enjuiciamiento penal se refleja en la regulación del «tipo penal» —tema de una controversia doctrinal que dista mucho de estar zanjada— en las leyes secundarias. Tómese en cuenta que esta materia queda sujeta a la autonomía de las entidades federativas, por lo que es posible que haya diferentes acepciones del tipo penal, si los legisladores locales comulgan con diversas corrientes doctrinales. En el artículo 20 hubo novedades, algunas de ellas desacertadas, en el régimen de la libertad provisional: quedó totalmente suprimido el arbitrio judicial, que era un avance de las reformas secundarias posteriores a 1989, y se desvinculó la garantía de los deberes procesales del inculpado, que son la primordial razón de ser, lógica e histórica, de esa garantía. En la fracción II se introdujo, con acierto, el derecho del inculpado al silencio y se rodeó de garantías la confesión de aquél, elevando de rango ciertos avances ya contenidos en la legislación procesal. El Constituyente pudo mejorar —como se consultó en el proceso de las reformas de 1993– el régimen de defensa de los inculpados, en la fracción III del artículo 20, poniéndolo a cargo de titulados en Derecho. En contra hubo algunos argumentos triviales y se detuvo este avance. Empero, la reforma fijó un principio excelente, que las leyes secundarias y las prácticas forenses aún no aprovechan debidamente: la «defensa adecuada». En el artículo 119 se fijaba el régimen de la extradición interna, totalmente inoperante, y de la extradición externa. Ambos se hallaban sujetos, por supuesto, al principio de legalidad. La reforma de 1993 modificó estas normas, con el plausible propósito de poner al día las correspondientes instituciones, pero al hacerlo desvaneció el principio de legalidad en el supuesto de la extradición interna, que se halla sujeta a meros convenios entre autoridades administrativas. Es verdaderamente

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alarmante, desde el ángulo de la seguridad jurídica –en la que se reciben algunos de los derechos humanos mas relevantes—, el texto del primer convenio celebrado entre las Procuradurías de Justicia del país para dar cumplimiento a las nuevas disposiciones del artículo 119, asunto sobre el que volveré adelante. Poco más de un año después de aquellas reformas constitucionales, se planteó una serie de nuevos cambios en la Ley Suprema. No se trató ya de reformas específicamente penales, sino de modificaciones de suma importancia a la regulación judicial y del Ministerio Público, que por este último conducto tienen, asimismo, repercusión en el sistema penal mexicano. Estos cambios, que se concentraron en una iniciativa de reformas presentada por el Ejecutivo Federal al final de 1994, fueron planteados al calor de la campaña previa a las elecciones federales de este año para la renovación del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo (la Cámara de Senadores, parcialmente) de la Unión. En la campaña del candidato del Partido Revolucionario Institucional, se cargó apreciablemente el acento en los problemas de la procuración y la administración de justicia durante los últimos años. En efecto, hubo tropiezos flagrantes en esa etapa. La apurada y muy frecuente sucesión de procuradores de la República y del Distrito Federal —entre otros factores— impidió avances consistentes en las respectivas áreas del servicio público. En algunos casos hubo abandono de programas útiles, clausura de instituciones necesarias —como el Instituto Nacional de Ciencias Penales, suprimido sin razón— y reclutamiento de personal indeseable, no obstante el febril cambio de leyes, que ciertamente no es, por sí mismo, una garantía de progreso. De hecho, la opinión pública formuló los más severos señalamientos sobre la procuración de la justicia, que entró en una de sus etapas más difíciles, por decirlo suavemente. Así las cosas, el ofrecimiento de la llamada «reforma integral del Poder Judicial» despertó buenas expectativas. Ahora bien, es necesario

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reconocer que en torno a este asunto se produjeron, con independencia de la propuesta política, que devino proyecto jurídico, diversas reacciones y apreciaciones. Entre éstas figuró un preocupante descrédito del Poder Judicial, tanto federal como local, que ciertamente no se hallaba justificado bajo esos términos generalizadores, sin discriminación suficiente. Por otra parte, hubo quienes hicieron notar —entre ellos el autor de estas líneas— que si bien era necesario introducir reformas importantes en la estructura y la competencia del Poder Judicial, por lo que hace a los más altos niveles de la judicatura, no era menos necesaria —y quizás se requería mucho más— la reforma en otras instancias de la procuración y la administración de la justicia, así como de la seguridad pública, más modestas pero más cercanas a la gran mayoría de los justiciables. Para emplear una analogía aleccionadora, hicimos ver que los grandes logros de la «macroeconomía» —cuyos fracasos pronto quedaron de manifiesto— no eran suficientes, desde el punto de vista del bienestar del pueblo, que es lo verdaderamente importante, si no se traducen en avances en la «microeconomía», todo ello sin perder de vista que el éxito en aquélla prepara el éxito en ésta. De manera semejante, las novedades en la «macro justicia» (la organización y las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del procurador general de la República, por ejemplo) son interesantes, pero absolutamente insuficientes, si no existen innovaciones profundas en la «micro justicia» (el desempeño de los tribunales de paz y de primera instancia, de las agencias del Ministerio Público, de las oficinas de la policía). Es aquí, no allá, donde se halla el talón de Aquiles de la justicia mexicana. Por otra parte, se deseaba que una gran reforma constitucional estuviera sustentada en un gran proceso de consulta, tan profundo y prolongado como lo exigían, a juicio de muchos, la relevancia y trascendencia del asunto. Se trataba de revisar uno de los tres poderes de la Federación y de los Estados, nada menos, y de mejorar realmente

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el despacho de una de las funciones públicas más importantes: la justicia. Estaba en juego, pues, la práctica de la división de poderes, con sus vitales implicaciones. En los meses previos a las elecciones federales de 1994 se elaboró un documento denominado Veinte puntos por la democracia, que recibió el apoyo de todos los candidatos, sea en forma general, sea de manera detallada. En él se proponía que no se llevara adelante ninguna reforma constitucional sin que mediara una amplia consulta al pueblo. Es cierto que el Constituyente Permanente tiene las atribuciones necesarias para hacer modificaciones a la Constitución sin requerir un mandato o un punto de vista de los ciudadanos. Pero también lo es que en ese momento existía una importante toma de conciencia sobre las ventajas que semejante consulta podría tener para el desarrollo de la democracia. La iniciativa de reformas constitucionales fue remitida a la Cámara de Senadores, como órgano de origen, en diciembre de 1994. Al cabo de diez días se dio lectura al dictamen del Senado, que marcó la existencia de un texto final para las reformas. Se avanzaba, pues, con toda celeridad. Entre las voces generalmente ausentes en este proceso, salvo excepciones, figuró la de los juzgadores. Hubiera sido importante recoger, en forma pública y amplia, el parecer de ministros, así como de jueces y magistrados, federales y locales, ordinarios y especializados, para conocer y analizar sus problemas, observaciones y sugerencias. Al final del breve proceso de reforma constitucional fue expedido el decreto del 30 de diciembre de 1994, publicado en el Diario Oficial de la Federación del día siguiente, que reformó los artículos 21, 55, 73, 76, 79, 93 a 108, 110, 111, 116, 122 y 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por inadvertencia —cabe suponer, pues no podría tratarse de un resultado deliberado— en la sucesión de normas, ocurrió que los ministros salientes de la Suprema Corte de Justicia quedaron jubilados

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el día último del año. La designación de los nuevos ministros, tras los numerosos trámites que aparejó su nombramiento, fue formalizada varias semanas más tarde. Así se produjo el insólito hecho de que no hubiese Suprema Corte de Justicia de la Nación por todo ese tiempo. Se dijo, erróneamente, que en esas semanas careció el país de Poder Judicial Federal. No fue así, porque este Poder también reside en numerosos órganos, que no desaparecieron: tribunales de circuito y juzgados de distrito. La reforma constitucional trajo consigo cambios mayores en la integración y las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia. Se afianzó el carácter de ésta como tribunal de constitucionalidad, y se fijó un nuevo sistema para la designación de sus componentes. Para esto último se prevé la presentación de ternas por parte del Ejecutivo —sistema que ofrece, a mi entender, serios inconvenientes— y la aprobación de candidatos por votación calificada en el Senado, que permite la aparición de composiciones entre partidos políticos. No se exige a los ministros práctica alguna en el ejercicio de su profesión jurídica. Se crearon los consejos de la judicatura, federal y del Distrito Federal, no así los estatales, que se dejan a la iniciativa y soberanía de las entidades federativas. No era necesario esto último, pues se trata de instituir un régimen nacional uniforme para la designación de juzgadores, entre otros puntos, como lo hay para la elección de gobernadores y de diputados locales. Es muy importante, y probablemente será benéfico —el tiempo tiene la palabra—, el establecimiento de estos consejos, que tienen encomendada la «administración, vigilancia y disciplina» de los respectivos poderes judiciales (salvo en lo que corresponde a la Suprema Corte de Justicia). Anteriormente esas funciones correspondían en forma exclusiva a los Poderes Judiciales, por medio de sus órganos de mayor rango —Pleno de la Suprema Corte y del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal—, lo cual aparejaba ventajas y desventajas. Ahora los miembros de los Poderes Judiciales son mayoría en los consejos

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(eran minoría en los términos de la iniciativa de reforma), y deben compartir la responsabilidad del órgano con consejeros designados por los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Esto no quiere decir que estos consejeros sean representantes o miembros de dichos poderes. Es muy importante y benéfico que la reforma constitucional haya reconocido expresamente la carrera judicial. En el mandamiento correspondiente señala que ésta se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia. Comienza a verse en nuestro Derecho —tal vez desde la reforma de 1982 al Título Cuarto de la Constitución, en materia de responsabilidad de servidores públicos— la tendencia a incorporar principios de integración, interpretación y aplicación de las normas, que pueden serlo, asimismo, de los servicios públicos. Hay notables innovaciones, como antes manifesté, en la competencia de la Suprema Corte de Justicia, recogidas en el nuevo artículo 105 constitucional. Se trata de las controversias constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad, la atracción de competencia y algunas interesantes modalidades en la ejecución de las sentencias de amparo. Aludiré con mayor detalle a los tres primeros asuntos en otros apartados de este trabajo, porque en esas materias interviene el procurador general de la República. Por lo que toca a la ejecución de sentencias de amparo, la reforma incorporó modalidades o circunstancias que es debido tomar en cuenta, y que probablemente recogió el proyectista de la experiencia en amparos agrarios. El nuevo texto de la fracción XVI del artículo 107 constitucional se refiere al incumplimiento de las sentencias de amparo. En este orden de cosas, se deslinda entre el incumplimiento inexcusable el excusable. Aquél apareja sanción: separación del cargo y consignación ante el juez de distrito (que debe hacer el Ministerio Público, no la Suprema Corte, aunque ésta ha opinado y actuado, alguna vez, en sentido diferente, con lo cual alteró, sin fundamento suficiente, el régimen constitucional general para el ejercicio de la acción penal). El segundo determina que se haga un requerimiento a

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la autoridad responsable de la omisión, y se le fije un plazo para que dé cumplimiento a la sentencia. Si no ocurre éste, se sancionará a la autoridad. En este último supuesto ya no hay distinción entre el nuevo incumplimiento excusable y el inexcusable, no obstante que pueden persistir —y esto suele suceder sobre todo, quizás, en materia agraria— los factores que sustentaron la excusa. Como el incumplimiento tiene consecuencias penales, el funcionario consignado podrá acreditar ante el tribunal correspondiente la excluyente que pudiera favorecerle: estado de necesidad o no exigibilidad de otra conducta. Empero, estas eximentes no operan —aunque debieran tener alguna relevancia— por lo que toca a la privación del cargo, que no es una pena aplicable mediante el proceso respectivo, sino una medida disciplinaria dispuesta, excepcionalmente, por la Suprema Corte, que no es superior jerárquico del infractor, ni órgano general de contraloría. También es importante el sistema de cumplimiento sustituto de la sentencia de amparo. Es la misma Suprema Corte quien resuelve éste, de oficio o a petición de parte. Puede acordar oficiosamente dicho cumplimiento sustituto cuando «su ejecución (de la sentencia) afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor proporción que los beneficios económicos que pudiera obtener el quejoso». IV. DESIGNACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA Uno de los temas generales más importantes abordados en la reforma constitucional fue el relativo a la designación de los más altos funcionarios de la justicia. Esto abarcó, pues, a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y al procurador general de la República. A este respecto, hay diferencias importantes entre la iniciativa presidencial y el texto finalmente aprobado, que corresponde al dictamen hecho en la Cámara de Senadores. Al cabo, éste incorporó algunos puntos interesantes y otros controvertibles. No me ocuparé ahora de las

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normas relativas a los ministros de la Corte, sino sólo de las correspondientes al procurador general de la República, jefe del Ministerio Público federal y, hasta 1994, consejero jurídico del gobierno. A este respecto, conviene tomar en cuenta que los elementos de la capacidad subjetiva en abstracto del procurador —es decir, los requisitos para su designación— habían sido los mismos exigidos para ser ministro de la Suprema Corte. Alguna vez fue el procurador ministro, y en todo caso su elevado rango imponía condiciones de nombramiento tan rigurosas, por lo menos, como las de los ministros de la Corte. En la iniciativa —y luego en la reforma— se abandonó este criterio, tan razonable, y se emprendió un camino diferente y aventurado: señalar requisitos específicos en quien es candidato a procurador, con entera independencia de la hipótesis de los ministros. No existe razón alguna para el cambio, que ciertamente disminuyó las exigencias para el candidato a procurador, en forma inconsecuente con la extremada responsabilidad y complejidad de ese cargo. En la iniciativa presidencial se indicaba que el procurador debía ser ciudadano mexicano por nacimiento. Esta expresión es manifiestamente errónea: el nacimiento no otorga la ciudadanía, sino la nacionalidad; aquélla, en cambio, aparece con la edad y el modo honesto de vivir, que solicita la Constitución. Pero además, no se exigía –como es costumbre— que ese ciudadano mexicano estuviera en pleno ejercicio de sus derechos. De tal suerte, cabía la posibilidad de que se designase procurador a un individuo con derechos limitados, por suspensión o pérdida, cosa que no es siempre consecuencia, obviamente, de la comisión de delitos dolosos. En seguida se indicaba que el candidato debía tener treinta años cumplidos el día de la designación. Véase que aquí se reduce apreciablemente la edad acostumbrada, que es la existente para ministros de la Corte: de treinta y cinco a treinta años. No faltó quienes supusieran que aquí se intentaba una variante de ley «del caso», una norma ad-hoc para sustentar en ella determinado nombramiento. Por otra parte, desaparecía el límite superior de edad, que había sido cuestionado tanto

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por lo que hace al procurador como por lo que respecta a los ministros. Ahora bien, lo cuestionado había sido la edad fijada anteriormente –sesenta y cinco años—, no cualquier edad. En los términos de la propuesta, que en este punto prosperó, podría ser designado procurador un sujeto de edad muy avanzada. Asimismo, la iniciativa requería al candidato contar con título profesional de abogado. Éste era uno de los extremos más equivocados del proyecto. No me refiero solamente al hecho de que no existe —salvo por excepción— un título profesional de abogado, sino de licenciado en Derecho, puesto que la abogacía corresponde al desempeño activo de esa profesión como asesor jurídico o postulante. Tampoco aludo a la circunstancia de que no se reclamaba la posesión de cédula profesional, instrumento que faculta para el desempeño de la abogacía, que es lo menos que se puede pedir de quien va a ser nada menos que procurador general de la República. Lo grave de la fórmula es que bastaba con el título, sin más, es decir, el candidato podía haberlo obtenido un día y ser designado procurador al día siguiente, sin haber tenido una sola jornada de ejercicio profesional. Finalmente, se exigía al candidato gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso. El requisito de reputación es inexcusable. En cuanto a los antecedentes penales, acertó la iniciativa al hablar de condena, sin añadir, como se hace en ocasiones: por sentencia ejecutoria. No parece conveniente la designación en este supremo cargo de la procuración de justicia de un individuo que ha sido sentenciado por delito doloso, aunque se halle pendiente la solución de su caso en segunda instancia o en amparo directo. Por otra parte, aquella fórmula deja abierta la posibilidad de nombrar procurador a quien ha sido condenado por delito culposo (y por delito preterintencional, variedad del culposo, que algunas legislaciones alojan en una categoría separada). Dada la diversidad de los delitos culposos –incluso bajo la última reforma que a este respecto introdujo el Código Penal, con sistema de «número cerrado»–, no parece muy recomendable que el procurador de la República tenga en su

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haber una condena de algunos meses o algunos años por haber cometido un delito —que puede ser grave en función de su naturaleza— por imprudencia, negligencia, falta de reflexión o de cuidado, como rezaba la vieja fórmula mexicana del delito imprudencial. En el dictamen de los senadores se corrigieron varios yerros del proyecto. Al referirse a las condiciones que debe reunir el procurador, dicho documento manifestó, sin explorar cada una de aquéllas, que «las cavilaciones más serias ganaron lugar para aceptar la idea de que dicho cargo es de la mayor responsabilidad [conclusión que, me parece, no requería tantas y tan serias cavilaciones] y que, además de los requisitos formales del sujeto que lo desempeña, requiere una serie de atributos de personalidad profesional [expresión curiosa, por cierto], que aseguren a la República el ejercicio más cuidadoso y equilibrado que pueda hacerse del ministerio de la procuración de justicia mexicana». En fin, se insistió en que el procurador debería ser ciudadano mexicano por nacimiento; se dejó la edad mínima en treinta y cinco años, sin referencia a edad máxima; se estipuló que el título profesional «de licenciado en derecho» debía tener antigüedad mínima de diez años, lo cual, por supuesto, no garantiza que el candidato ha tenido un minuto siquiera de práctica profesional; y se conservó la exigencia de buena reputación y la exclusión de condenados por delitos dolosos. Examinada la capacidad subjetiva en abstracto del procurador, veamos ahora el sistema aportado para su designación. Ya señalé que los ministros deben ser nombrados a través de temas que somete el Ejecutivo al Senado, y de las que éste elige a uno de sus integrantes, por mayoría calificada de dos tercios de los senadores presentes en la sesión. El régimen aplicable al procurador es menos complejo, pero también suscita problemas considerables. En la iniciativa de reforma al artículo 102, que es el precepto importante para estos fines, se establecía que el procurador sería «designado por el Titular del Ejecutivo Federal con ratificación del

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Senado o, en sus recesos, de la Comisión Permanente», y se concluía afirmando que «el procurador podrá ser removido libremente por el Ejecutivo». Esta propuesta se convirtió en norma constitucional, sin modificación alguna. Al respecto, conviene observar que el procurador es el único alto funcionario civil dependiente del Ejecutivo —salvo los casos de ministros, agentes diplomáticos, cónsules generales y empleados superiores de Hacienda— que ha de ser ratificado por la Cámara de Senadores. La exposición de motivos de la iniciativa pretendió explicar este hecho, pero realmente no aportó justificación suficiente: «Debido a que la Constitución le otorga al procurador general de la República —dijo— el carácter de representante de los intereses de la Nación en las materias del juicio de amparo y las controversias y las acciones de inconstitucionalidad, se hace necesario someter el nombramiento que haga el Ejecutivo Federal a la ratificación del Senado de la República».

Aquella representación jurídica no sustenta, por sí misma, la aludida necesidad de ratificación. ¿Acaso habría que recabar la autorización del Senado o de la Comisión Permanente en cada caso en que un funcionario de la administración representa en juicio —o en otros actos trascendentes— a la nación? En otros regímenes se admite u ordena que las designaciones del Ejecutivo sean aprobadas, en su caso, por un órgano del Poder Legislativo. Pero en estos casos se trata de todos o de varios nombramientos, no de uno solo precisamente el de procurador de la República. La ley mexicana, así, avanzó un paso en un rumbo distinto del tradicional, y de tal suerte consagró un sistema híbrido y controvertible. Algún sector de la opinión pública, que es un factor a considerar para el entendimiento de las raíces o de las consecuencias políticas de una reforma legal, estimó que se deseaba articular la nueva cooperación entre partidos políticos —el Partido Revolucionario Institucional y el Partido Acción Nacional– a través de ésta —y otras— reformas constitucionales, y particularmente por medio de su aplicación. Por

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ello —se dijo— el nombramiento de procurador recayó, en 1994, en un distinguido militante de Acción Nacional, a cuyos representantes populares se encomendó, igualmente, la presidencia de todas las comisiones de justicia en los órganos legislativos: Senado, Cámara de Diputados y Asamblea de Representantes, además de posiciones de primer nivel en puestos de contraloría, tanto en relación con la Contaduría Mayor de Hacienda, como en el gobierno del Distrito Federal. Ahora bien, el desempeño de un alto funcionario, en la especie, el procurador general de la República, se desenvuelve entre dos actos de importancia equivalente, que ameritan, por ende, una atención y un tratamiento semejantes o idénticos. Paradójicamente no sucede esto en el caso que nos ocupa. Efectivamente, el procurador debe ser designado con aprobación del Senado o de la Comisión Permanente —lo que implica, sin duda, una negociación entre partidos políticos para que haya amplio voto favorable, que sustente el despacho de tan importante función—, pero puede ser removido libremente por el Ejecutivo. Esta circunstancia fue abordada como sigue en la exposición de motivos del proyecto: «Sin perjuicio de lo anterior [la participación del Senado en el nombramiento], se considera necesario que permanezca el régimen de remoción libre por el Ejecutivo, toda vez que, por ser éste el responsable último de velar por la aplicación de la ley en el ámbito administrativo, debe estar facultado para actuar firmemente cuando perciba que la institución se desempeña de manera negligente o indolente en la persecución de los delitos del orden federal».

La «enérgica acción» que se predica del Ejecutivo no lo sería menos —y hasta pudiera serlo más— por el hecho de que, con suficiencia de motivos éste planteara al Senado la remoción del procurador. Tampoco se justifica la remoción del funcionario con exclusiva referencia a negligencia o indolencia en la persecución de los delitos federales. Puede haber otros factores conectados con el desempeño de ese funcionario, absolutamente ajenos a la persecución de delitos

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federales, que expliquen la decisión del Ejecutivo en el sentido de sustituir al titular de la Procuraduría. Como he mencionado, en la designación del procurador intervienen el Senado o, en los recesos de éste, la Comisión Permanente del Congreso de la Unión. La aprobación del nombramiento depende de la mayoría absoluta de los individuos de esas corporaciones, presentes en la sesión respectiva. Otra cosa ocurre en los casos de ministros de la Suprema Corte: no interviene la Comisión Permanente y la aprobación debe ser por mayoría calificada. Aquello obedece a una revisión sobre la naturaleza de las funciones de la Comisión Permanente, que llevaría —así sucede ya, en el caso de los ministros— a restringir sus atribuciones. Por lo que toca al tema que aquí examino, es evidente que la exclusión de la Comisión Permanente de los nombramientos de los ministros, y también de sus licencias y renuncias, puede entorpecer la buena marcha de la Suprema Corte, en cuanto difiere decisiones que bien podría tomar, en los períodos de receso del Senado, la Comisión Permanente. V. LA CONSEJERÍA JURÍDICA DEL GOBIERNO El artículo 102 constitucional se refiere a tres protagonistas principales de la procuración de justicia, en sentido amplio, a saber: implícitamente, la Procuraduría de la República, el procurador general, titular de esa dependencia, y el Ministerio Público Federal (más su auxiliar directo, la Policía Judicial Federal), presidido por el procurador. Así las cosas, en algunos supuestos actúa la institución del Ministerio Público —sea que intervenga por sí mismo el procurador, que es el supremo agente de esta corporación, sea que lo haga otro funcionario–, y en otros debe actuar precisamente el procurador, en forma indelegable, sea por la importancia de la materia, sea porque en tales supuestos no se trata ya de funciones del Ministerio Público, sino de atribuciones con diferente naturaleza. Tal fue el caso de la consejería jurídica del gobierno. Algunos tratadistas distinguieron, por ello, entre la institución del Ministerio Público y la «institución» de la consejería jurídica.

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Esta elevada y trascendental función del procurador —una de sus tradicionales «misiones constitucionales», que le confirió perfil y gran dignidad— llegó a nosotros del Derecho y la práctica norteamericanos. En otro trabajo mío («Reflexiones sobre el Ministerio Público», en Estudios jurídicos en memoria de Alfonso Noriega Cantú. Ed. Porrúa, México, 1991, pp.203-205) me referí a las diversas atribuciones del procurador, y entre ellas a la consejería jurídica. En las siguientes líneas reproduzco lo manifestado en dicho trabajo. En los Estados Unidos de América, una ley del 24 de septiembre de 1789 previno la designación de un jurista como Attorney General, que emitiría consejo y opinión a solicitud del Presidente o de los jefes de departamentos del Ejecutivo. El Attorney General ha jugado «un significativo papel en... la historia nacional de los Estados Unidos» (Rita W. Nelson). El primer Attorney General fue Edmund Randolph. Asesoró al Presidente Washington y a los secretarios de Estado, Tesoro y Guerra. A tal punto es importante esta atribución de consejo, que el Attorney General es visto como un «formador de la Constitución» (maker of the Constitution). Sus opiniones revisten gran importancia: «abarcan el amplio y creciente ámbito de los problemas y procedimientos de las dependencias del Gobierno Federal, problemas vitales para la profesión jurídica. Suministran lineamientos sustanciales para las normas y los requerimientos ejecutivos y administrativos. Los tribunales toman en cuenta dichas opiniones, cuyo valor como precedentes se asemeja, así, al que tienen las resoluciones judiciales» (Irwin S. Rhodes). Se cita con frecuencia la polémica entre Luis Cabrera y Emilio Portes Gil acerca de la misión constitucional del procurador general de la República. Se trata de un valioso debate, que siempre conviene examinar, aunque sin ignorar u olvidar —como a menudo se hace— que existen desarrollos posteriores que también es preciso conocer y estudiar para el cabal entendimiento de este asunto. Entonces Cabrera señaló que la atribución del carácter de consejero del gobierno al procurador de la

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República es una aportación de la Ley Suprema de 1917. Se debió a estudios del constituyente José Natividad Macías en la preparación del proyecto de reformas de 1916. El carácter de consejero que tiene el procurador —siguió refiriendo Cabrera— hace que se le supediten los departamentos jurídicos de las secretarías de Estado y los departamentos administrativos, «cuando menos en el momento de formular reglas generales de interpretación». En concepto del mismo Cabrera —que otros autores no comparten— el Ministerio Público debiera formar parte del Poder Judicial, con un jefe designado por el Legislativo. En cambio, el procurador, concebido como abogado general, debiera encuadrarse en el Poder Ejecutivo, representar a la Federación y ser consejero jurídico del gobierno. Como se ve, la idea del procurador como consejero jurídico se conecta con el concepto que lo califica como «abogado de la nación», aunque es evidente que la abogacía de la nación no puede confundirse con la consejería jurídica del gobierno. Empero, esa consejería ha sido una de las más relevantes y definitorias atribuciones del procurador. La ley orgánica de 1983 procuró identificar y sistematizar, en términos prácticos, el alcance de la consejería jurídica. No podría tratarse, claro está, de un desempeño absorbente que pretendiera asumir el conocimiento o la preparación de todos y cada uno de los actos jurídicos en que interviniesen el Presidente de la República o los más altos funcionarios de la Federación, desde oficios rutinarios hasta proyectos de ley. La función de consejero se concreta en los dictámenes que el procurador rinde, preferentemente sobre puntos de constitucionalidad, pero no exclusivamente acerca de ellos, cuando es requerido para eso por el Ejecutivo. El proyecto de reformas constitucionales planteado en 1994 por el Presidente de la República, que en este aspecto era mejor que el postulado en el dictamen de la Cámara de Senadores, no hizo referencia alguna al consejo jurídico del gobierno. En cambio, este dictamen emprendió de pronto, sin mayor explicación, análisis o debate, la supresión de esa facultad tradicional del procurador.

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Para ese efecto, el dictamen invocó esta «razón» somera: «Al efectuar el análisis de la figura del Procurador General de la República, con motivo de las nuevas reglas para su designación, se estimó conveniente fortalecer su condición de representante social, la cual a lo largo de mucho tiempo ha dado lugar a opiniones encontradas respecto a la compatibilidad de la misma con el carácter de consejero jurídico del gobierno que le asigna el párrafo quinto del apartado A del artículo 102 constitucional; en tal virtud, estas comisiones han estimado conveniente eliminar del texto de la norma suprema, esta función de consejería a fin de que no pugne con la representatividad social del Procurador».

Con un plumazo, pues, se consumó esta modificación. Es patente que el dictamen no da ningún argumento para practicarla. Sólo dice que hubo opiniones encontradas al respecto, pero no manifiesta cuáles son esos pareceres y, en todo caso, por qué se atiende a uno de ellos y se suprime, en consecuencia, el carácter de consejero jurídico que tenía el procurador de la República. Lo que aquí quedó en la oscuridad es el verdadero problema ventilado en largos e inagotados debates, a saber, la adscripción del Ministerio Público y de su jefe, el procurador, al Poder Ejecutivo. En lo personal no impugno esa adscripción, sino coincido en ella, pero no puedo menos que señalar que ha sido éste –y no aquél— el asunto más controvertido. Algunos comentaristas de la reforma constitucional han sugerido que la supresión de la consejería jurídica, precisamente en esta etapa y sin que lo solicitara el proyecto del Ejecutivo, pudo deberse a las características de la relación política entre el gobierno y los partidos, y particularmente entre aquél y el Partido Acción Nacional. En fin, este aspecto de la reforma se traduce en una nueva disposición, al final del artículo 102: «La función de consejero jurídico del gobierno, estará a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que, para tal efecto, establezca la ley».

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V I . I N T E RV E N C I Ó N CONSTITUCIONALIDAD

EN

CUESTIONES

DE

Antes mencioné que la más importante tarea a cargo del Procurador y del Ministerio Público, institución que aquél preside, es vigilar la observancia de los principios de constitucionalidad y legalidad en los actos de las autoridades. Así lo estipuló, con especial énfasis, la legislación de 1983, que puso esta encomienda a la cabeza de las atribuciones de la Procuraduría, de su titular y del Ministerio Público. En tal virtud, esa dependencia y el funcionario que la preside son, en una medida apreciable y evidente, factores del Estado de Derecho. Tal es la parte más relevante y luminosa de lo que se pudiera llamar —desde hace tiempo y ahora mismo— la «misión constitucional de la Procuraduría y del procurador». En esto parece haber la mayor coincidencia, que se ha expresado –en la teoría, mucho mejor que en la práctica– a propósito del quehacer procesal del M.P. en el juicio de amparo. La fracción XVI del artículo 107 constitucional, que es el precepto toral sobre el juicio de amparo, dispone que en éste sean parte «el procurador general de la República o el agente del Ministerio Público federal que al efecto designare». Esta función ha sido apreciada en diferentes formas. No faltan quienes digan que se trata de una actividad superflua, innecesaria y hasta perturbadora, y que aquí el M.P. funciona como una «quinta rueda del carro», expresión que también se le endereza a propósito de su participación —la del M.P. del fuero común— en asuntos civiles y familiares. Acaso esta censura tenga que ver más con las circunstancias de la práctica que con el contenido de la encomienda constitucional, en sí misma. En mi concepto, la intervención del M.P. en el amparo reviste la más alta jerarquía jurídica y política, en la mejor acepción de esta palabra. Como procurador general de la República, en mi circular 1/84, del 23 de abril de 1984 (publicada en el Diario Oficial del 24 de abril), señalé que la más elevada función del Ministerio Público es vigilar la observancia de los principios de constitucionalidad y

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legalidad, que se concreta principalmente en la presencia y la actuación del M.P. en los juicios de amparo. En éste, el M.P. representa un interés social. Se ha estudiado con cierta amplitud el carácter con el que interviene el Ministerio Público en el juicio de amparo. Al respecto, se dice que es un «regulador del procedimiento», esto es, un personaje procesal que actúa para la buena marcha de aquél. Tal es una versión reducida e incompleta acerca del papel del M.P. en la más importante garantía judicial del Derecho mexicano. Para expresar mi opinión sobre este punto —que a mi modo de ver puede ser aplicado directamente al desempeño del procurador en las nuevas o renovadas instituciones del artículo 105 constitucional, que después examinaré— creo suficiente transcribir lo que dejé escrito en el artículo, ya citado, «Reflexiones sobre el Ministerio Público» (pp.198-199). El M.P. es una parte sui generis en el amparo. En éste, «El quejoso —un particular; excepcionalmente un órgano público– reclama la violación de una garantía, el desconocimiento o menoscabo de un derecho público subjetivo. Pide, pues, la protección de la justicia federal para que se reconozca y sostenga su derecho. La autoridad responsable asegura la licitud del acto que se le atribuye: defiende el derecho de su potestad. El tercero perjudicado concurre para evitar que la concesión del amparo afecte el bien que le pertenece; también aboga por “su derecho”. »No sucede lo mismo en la intervención del M.P., que dejó de ser representante de la autoridad responsable y que hoy actúa con autonomía. Bajo esa condición de parte sui generis, se le reconoce como regulador del procedimiento. Vigila e impulsa la buena marcha del proceso. Sin embargo, esto no es todo, y ni siquiera lo más importante. Agreguemos que representa el interés de la juridicidad. En ello estriba su carácter de parte procesal, distinta y autónoma frente a las demás (inclusive cuando otra rama de la institución comparece como autoridad responsable, autora o ejecutora del acto que se reclama). »El M.P., que no defiende su derecho o su potestad, aboga sólo por la Constitución y por la ley. En este sentido es parte formal del proceso de amparo, no parte material, como el quejoso, la autoridad y el tercero perjudicado. Por ello, el M.P. se eleva sobre las otras partes y asume, sin ser tribunal, una

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actitud semejante a la del juzgador: imparcial, sólo atento al imperio de la ley. Se puede decir que participa en el proceso con altruismo, en la acepción estricta, gramatical, de esta palabra. Los otros sujetos procesales —salvo el juzgador— son participantes egoístas: piden para sí, a propósito de un derecho o de una atribución».

Con esta base para comprender la función del procurador de la República en sus nuevas tareas procesales, es pertinente examinar ahora los términos del artículo 105 constitucional, ampliamente reformado. Este precepto, junto con las disposiciones acerca del amparo y las normas reglamentarias de aquél, recogen la más destacada encomienda del procurador en defensa de la Constitución y de la ley. Hasta 1994, el artículo 105 constitucional se reducía a dar a la Suprema Corte atribuciones para conocer de diversas controversias entre autoridades locales, «sobre la constitucionalidad de sus actos», e igualmente, «De los conflictos entre la Federación y uno o más Estados, así como de aquéllas en que la Federación sea parte en los casos que establezca la ley».

El texto actual del artículo 105 también confiere atribuciones a la Suprema Corte, como si se tratase de una mera distribución de competencia material, pero en rigor va mucho más allá. En efecto, amplía grandemente los supuestos y los alcances de las controversias constitucionales, crea un procedimiento llamado, erróneamente, de «acciones de inconstitucionalidad», y reelabora el régimen de atracción de competencia en juicios federales ordinarios. Lo importante para el presente estudio es que en estas hipótesis la Constitución y/o sus normas reglamentarias otorgan al procurador de la República un papel de suma importancia. Señalemos desde ahora que en estos casos, por mandato del artículo 102, el procurador debe intervenir personalmente. No actúa, pues, un agente del M.P., designado por el procurador, sino el propio titular de la institución. Esto obedece, indudablemente, a la notoria trascendencia de los asuntos considerados en el nuevo artículo 105, que reclaman la atención personal del «abogado de la nación».

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¿Cómo se desempeña aquí el procurador? ¿A título de abogado del Estado? No, porque no representa a éste, en la forma en que lo hace, por ejemplo, cuando demanda o se defiende en nombre de la Federación. ¿Como consejero jurídico del gobierno? Tampoco, porque ha desaparecido esta encomienda, además de que una consejería jurídica en favor del Ejecutivo tendría alcances diferentes y más reducidos que esta función procesal. ¿Como parte en un litigio o autoridad en un conflicto con otras autoridades o con particulares? No, porque no acude al juicio en defensa de atribuciones o intereses suyos. En rigor, el procurador actúa como jefe del Ministerio Público, en ejercicio de una función indelegable. En estos juicios, ese funcionario interviene precisamente en su calidad de órgano supremo del Ministerio Público, exactamente como lo hace en el juicio de amparo, en el que, por lo demás, puede ordenar la intervención de un agente del Ministerio Público, es decir, de «otro agente», ya no él mismo, de la propia institución convocada a participar: el Ministerio Público. Lo que aparece en el juicio de amparo, también se presenta en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad. Aquí figura la institución del M.P. en una proyección eminente: la defensa de la Constitución. Las controversias de constitucionalidad son, como dije, litigios entre autoridades u órganos del Estado, en sus diversos poderes o planos o niveles. La reforma de 1994 tuvo el acierto, que debe serle reconocido, de extender grandemente el ámbito subjetivo de estas controversias, establecer entre ellas el común denominador de la «constitucionalidad» de su objeto —disposiciones generales o actos de otro carácter—, y conferir a las sentencias respectivas —cuando son aprobadas por una mayoría calificada de ocho votos— efectos erga omnes, si se pronuncian acerca de disposiciones generales que admiten ese efecto. Hay algunos olvidos en el régimen de las controversias constitucionales. Por ejemplo, se ha ignorado el posible conflicto de esta naturaleza entre las cámaras del Congreso de la Unión, o el de una de éstas con la Comisión Permanente. Tampoco se ha advertido que la

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solución a una contienda entre municipios (inciso g de la fracción I) podría tener —o debería tener, por las mismas razones consideradas en otros casos— efectos erga omnes. En efecto, la contienda no sólo puede surgir por actos administrativos en sentido estricto, sino también por actos cuasi legislativos —o materialmente legislativos—, como son los bandos municipales y otras normas de observancia general. En lo que atañe al procurador, hay otro olvido en el texto mismo de la fracción I del artículo 105, que establece las controversias constitucionales: no se dice nada sobre la participación del procurador, a pesar de que el nuevo tercer párrafo del apartado A del artículo 102 determina que «el procurador general de la República intervendrá personalmente en las controversias y acciones a que se refiere el artículo 105 de esta Constitución». Así las cosas, el vacío fue colmado por la ley reglamentaria de las fracciones I y II de este artículo, que estipula el carácter del procurador como parte en la controversia (artículo 10, fracción IV) y expresa los actos en que éste participa, en forma específica (pedimento cuando hay irregularidad u oscuridad en una promoción fundamental, pero el asunto reviste importancia y trascendencia: artículo 28) o al igual que las otras partes. El artículo 105 creó las acciones de inconstitucionalidad. En mi concepto hubiera sido deseable que se explorara la invalidación de leyes inconstitucionales al través del juicio de amparo. Esto habría marcado un avance en la evolución natural del juicio de garantías. Por tal medio el ciudadano mismo, el particular, el gobernado, que sufre –o considera que sufre— agravio en sus derechos con la expedición de una norma de general observancia que no se pliega a la Constitución, impugnaría este mandamiento y obtendría la declaratoria de inconstitucionalidad correspondiente. La reiterada declaratoria en este sentido demolería la norma inconstitucional, con efectos erga omnes. Así se habría superado la cláusula que confiere efectos solamente relativos a las sentencias de amparo. En fin, se trataría de un caso de evolución natural de la institución jurídica, supuesto al que me referí, supra, al examinar los más persistentes factores de una reforma en el orden normativo.

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En esta dirección se había orientado, desde hace tiempo, el parecer de muchos juristas, saludado por la opinión pública. Sin embargo, la reforma de 1994 no avanzó por ese camino. En vez de llevar adelante el desarrollo de la institución nacional del amparo, espigó en otras fuentes y trajo a la Constitución un sistema que se denominaría de «acciones de inconstitucionalidad» (rectius, un procedimiento de invalidación de normas inconstitucionales), destinado a enfrentar leyes y tratados internacionales, no así reglamentos de los poderes ejecutivos, no obstante la necesidad de considerar también esta categoría de normas en cualquier nuevo sistema de invalidación por desapego a la Ley Suprema. El desacierto del régimen de acciones de inconstitucionalidad estriba en la solución que se aporta al tema de la legitimación procesal. Sabemos que en el juicio de amparo se halla legitimado como actor cualquier gobernado. De tal suerte, el amparo se presenta como una contienda entre el particular y la autoridad. La existencia de un (real o supuesto) agravio, potencial o actual, es conditio sine qua non para que el individuo reclame la norma inconstitucional. Aquí se actúa, pues, en beneficio propio, no en favor de la constitucionalidad o legalidad, por sí mismas, de los actos de autoridad. Las acciones de inconstitucionalidad descansan en otras premisas. No se requiere que haya agravio directo sobre el demandado, es decir, menoscabo de su derecho o de su interés jurídico. Más aún, se descarta la existencia de este agravio. Aquí la impugnación se endereza contra la norma en función de su (real o supuesta) inconstitucionalidad. Con ello se pretende, pues, actuar en beneficio de la juridicidad de los actos del poder público, o bien, dicho de otra manera, defender la supremacía de la Constitución. Ahora bien, el desacierto de la reforma estriba en que legitimó para actuar a una fracción política parlamentaria, en la práctica agrupada por la pertenencia a cierto partido político y la militancia en él. La iniciativa de reforma postulaba dos categorías de actores: uno de ellos, de naturaleza estrictamente jurídica, era el procurador general

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de la República; el otro, de inequívoco carácter político, era un grupo o sector de la minoría parlamentaria (pues no tiene sentido suponer que los miembros de la mayoría actuarán contra esta misma, aunque no sea imposible que tal cosa suceda en casos aislados). En el concepto de la iniciativa, los integrantes de la parte demandante deberían constituir por lo menos el cuarenta y cinco por ciento del total de miembros del órgano que expidió la norma tachada de inconstitucional o que aprobó el tratado que pugna con la Ley Suprema. No tiene caso ponderar estos procedimientos en abstracto, sin referencia a una situación concreta. Por ello se debió confrontar la pretensión del proyecto con la realidad del Congreso de la Unión, de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal y de las legislaturas de los Estados. Dada la composición de estos cuerpos, resultaba prácticamente imposible, con algunas salvedades, la operación inmediata de la reforma propuesta: las oposiciones parlamentarias, en efecto, no alcanzaban a constituir ese cuarenta y cinco por ciento indispensable para fines de legitimación procesal. Así las cosas, no quedaba satisfecha la intención estrictamente política del procedimiento propuesto. En el dictamen elaborado en la Cámara de Senadores, que se presentó apenas diez días después de que la iniciativa llegó a ese órgano, fue modificado el tratamiento de la materia. Quedó legitimado, como lo estaba en el proyecto, el procurador de la República, y por lo que toca a los legisladores, el número se redujo del cuarenta y cinco al treinta y tres por ciento. No hay duda de que este procedimiento implica una cuestión jurídica, pero tampoco la hay –vistas las cosas con realismo, como hay que verlas– de que también apareja un problema político de la más subida importancia. La materia debe ser analizada a la luz de la realidad mexicana, como deben serlo todas las instituciones del Derecho patrio. No se trata de ventilar un punto académico. Por ende, convendrá tener en un segundo plano las experiencias foráneas acerca de este género de procedimientos, y convocar en el primer plano los datos de nuestra vida política, aquí y ahora.

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En la práctica, los congresistas de la minoría —o de las minorías representadas en el Congreso— combatirán a la mayoría al través de argumentos constitucionales, provistos o desprovistos de razón. Intentarán extraer el asunto de su sede natural, los cuerpos legislativos, para llevarlo a una sede diferente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se buscará convertir el fracaso parlamentario —justo o injusto, desde luego— en un éxito judicial: los congresistas devendrán litigantes; los discursos constituirán alegatos; la norma del órgano legislativo se verá sustituida por la sentencia del órgano jurisdiccional. Es probable —y deseable, sin duda— que este peligro quede pronto superado; que los procedimientos de inconstitucionalidad se encaucen por vías y bajo razones estrictamente jurídicas; que los impugnadores y sus adversarios políticos se conformen, serenamente, con la resolución soberana de la Suprema Corte. Sin embargo, para que tal cosa ocurra pasará algún tiempo. Y otras cosas podrán pasar. Si la Suprema Corte de Justicia concede la razón a los actores y priva de validez a la ley, habrá entrado en conflicto —a su pesar— con la mayoría parlamentaria que aprobó la ley, y acaso con el Ejecutivo mismo, en el caso —muy frecuente— de que éste sea el autor de una iniciativa aprobada, en lo esencial, por el Congreso. Al mismo tiempo, la Corte quedará enfrentada con la parte del pueblo, el sector de la ciudadanía, que se halla detrás de ese grupo parlamentario dominante. Lo mismo sucederá si la Corte desestima la acción y se pronuncia por la constitucionalidad de la norma combatida. Entonces el enfrentamiento será con los partidos minoritarios y con los ciudadanos —no pocos, por cierto– que se reúnen en aquéllos. Se dirá, casi seguramente, que la justicia ha flaqueado en favor del poder político. Como se ve, la Suprema Corte de Justicia ha ingresado de lleno en la lisa donde se mueven los partidos políticos. Aunque se ha dicho que la reforma procuró detener cualquier influjo político-partidista en los asuntos de la justicia, aquí —pero no sólo aquí— ha abierto las

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puertas para que los vientos partidarios lleguen a los estrados del más alto tribunal de la República. ¿Era estrictamente indispensable generar estos riesgos? ¿No existía mejor medio para afianzar la supremacía constitucional? Ya dije que el procurador de la República puede ser quien presente la acción de inconstitucionalidad. En este caso, dicho funcionario quedará en el centro del conflicto, sin que por eso quede la Suprema Corte de Justicia a salvo de la confrontación con los otros poderes. Para quienes se interesan en el estudio de las supuestas incompatibilidades en el quehacer del procurador —así, ser a un tiempo jefe del M.P. y consejero jurídico del gobierno, o ser tanto perseguidor de los delincuentes como promotor de la constitucionalidad de los actos de autoridad en el juicio de amparo—, no dejará de ser interesante la posibilidad de que el procurador, miembro del gabinete presidencial, designado por el Ejecutivo —así sea con el beneplácito del Senado–, pretenda impugnar una ley que inició el Presidente de la República. Cuando el procurador no intenta por sí mismo la acción, sino lo hacen las minorías parlamentarias, aquél es, en todo caso, parte en el proceso de inconstitucionalidad. Éste es un punto para la controversia. En efecto, se manifiesta que en las acciones de inconstitucionalidad (es decir, en los procesos por inconstitucionalidad de leyes) no hay propiamente partes; quien demanda y quien es demandado. Esta cuestión se analiza en el dictamen de la Cámara de Senadores acerca de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional, a propósito de la demanda. Manifiesta el dictamen: «Se hace hincapié, en que debe tratarse en todo caso en el uso del lenguaje legal, siempre una demanda y no una simple denuncia, porque aun cuando no existen partes demandadas en este tipo de litigios, sin embargo, se trata del ejercicio de una acción constitucional...». Este razonamiento, formulado con tan extraña redacción, no alcanza a despejar todas las dudas, y acaso suscita algunas más. En mi concepto, hay litigio entre quien sostiene la constitucionalidad de la norma —y por ello actúa, y para actuar demanda— y quien

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postula la constitucionalidad —y por lo mismo defiende el acto generador de la norma combatida y su propia participación en él. Este litigio queda sujeto, sin posibilidad alguna de avenimiento o composición, a la solución que aporte, a título de sentencia, un órgano jurisdiccional. Ante él comparecen quien ataca y quien defiende; en ese foro proponen pruebas y alegan. Ahí mismo concurre el procurador, cuando no figura como demandante, para expresar su opinión en favor de la juridicidad. El ministro instructor le da vista con el escrito de demanda y con los informes rendidos por las autoridades que participaron en la emisión y promulgación de la ley o el tratado. Con esta base, el procurador formula pedimento: un acto esencialmente idéntico al que, como parte procesal —una parte sui generis, lo dije ya—, lleva a cabo en el juicio de amparo. VII. INTERVENCIÓN JURISPRUDENCIA

PARA

LA

UNIDAD

DE

LA

En cualquier caso, pero sobre todo en un país con organización federal, como México, la jurisprudencia del más alto tribunal cumple una función de primer orden. Efectivamente, contribuye a la unidad nacional, en tanto promueve la uniformidad de conceptos al través de la interpretación jurídica. No me refiero solamente a cuestiones encomendadas a la potestad federal dentro de la Unión, sino también a temas reservados a las entidades federativas. En éstos aparecen puntos comunes, que deben ser entendidos de manera uniforme, so pena de caer en tantos espacios jurídicos como autoridades emisoras y aplicadoras de normas haya. Esta diversidad no favorece, ciertamente, la seguridad jurídica, ni contribuye a la unidad y fortaleza de la nación, ni alienta el imperio de la justicia. Contradice el principio de igualdad de los hombres ante la ley. Para obtener los mayores beneficios de la interpretación jurisprudencial del máximo tribunal, vinculante para los órdenes jurisdiccionales inferiores, tanto ordinarios como especializados, se han construido diversos sistemas que suelen discurrir a través del control de la

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legalidad en las sentencias o actos equivalentes: resoluciones definitivas, que deciden el fondo de la controversia y por ello ponen término al juicio. A esto atienden la casación, anteriormente conocida en México y ampliamente recogida en numerosos sistemas nacionales, y el amparo directo —por ello llamado, con frecuencia, amparo-casación— que incumbe a los tribunales colegiados de circuito. En el Derecho comparado es bien sabida la existencia de tribunales de casación, con imperio en todo el país, que entienden de asuntos de legalidad, a cambio de que otro órgano, el tribunal de constitucionalidad o la sala de constitucionalidad de un tribunal supremo, conozcan de controversias de este último carácter. En México, la Suprema Corte de Justicia tuvo, hasta la reforma de 1987, una doble dimensión: funcionaba como órgano de constitucionalidad y de casación, con particularidades que no procede analizar ahora. A partir de esa reforma, la Suprema Corte de Justicia dejó de ocuparse en problemas de casación, que pasaron a los tribunales colegiados de circuito. Esto trazó el destino de la Corte, acentuado en 1994, como tribunal de constitucionalidad. Y esto mismo aparejó la entrega de la jurisprudencia vinculante —en lo relativo a temas sujetos al amparo-casación— a los tribunales colegiados de circuito, lo cual ha suscitado críticas justificadas. Ahora bien, no se ha perdido de vista totalmente la necesidad de que sea la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, es decir, el más alto tribunal de la República, el órgano jurisdiccional que fije la interpretación de la ley en casos de importancia destacada. Para ello se ha establecido y desarrollado un régimen de atracción de competencia que permite a la Corte desplazar del conocimiento a los tribunales naturalmente competentes para juzgar en determinados asuntos, y en tal virtud asumir ella misma dicho conocimiento. Esto sucede tanto en la materia del amparo directo como en controversias de carácter ordinario en que es parte la Federación. En estos casos, el procurador de la República puede promover —aunque no determinar— la asunción del conocimiento por la Suprema Corte de Justicia, instando la atracción del asunto. Así se establece en

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la fracción III del artículo 105 y en el artículo 107, cuyas reformas desarrollan avances anteriores en estos puntos. Aquí no actúa el procurador, necesariamente, como defensor de la supremacía constitucional —que es lo que hace en los supuestos previamente examinados—, sino interviene en beneficio de la seguridad jurídica y de la justicia, en cuanto pueden ser mejor atendidas por la fijación de un criterio dominante a propósito de la interpretación de leyes ordinarias. VIII. LA COMPARECENCIA DEL PROCURADOR En nuestro régimen constitucional hay elementos de parlamentarismo que tienden a acentuarse. Entre ellos figuran las comparecencias ante los cuerpos legislativos —ambas Cámaras del Congreso de la Unión y la Asamblea de Representantes, en el pleno o en comisiones— de diversos funcionarios de alto rango en el Poder Ejecutivo, para dar cuenta a aquéllos con asuntos de los despachos de la administración pública. La práctica es, en sí, plausible. No sólo permite a los órganos del Legislativo estar al tanto de las acciones y programas del Ejecutivo –más allá del control del ingreso y del gasto y del examen de la Cuenta Pública–, examinarlos, debatirlos, apoyarlos o censurarlos, sino también establece un escenario interesante para que la opinión pública –y en especial la opinión pública política– conozcan y ponderen la marcha del Gobierno. La práctica de las comparecencias, en la etapa reciente, proviene del período 1970-1976. Posteriormente se avanzó en la legislación constitucional de la materia. Quedó establecida la posibilidad de comparecencias, por requerimiento de las Cámaras, y la necesidad de comparecencias, ope legis, de los secretarios de Hacienda y Crédito Público, y de Programación y Presupuesto, para presentar ante la Cámara de Diputados los proyectos de leyes de ingresos y de presupuesto de egresos de la Federación. En los términos de las normas constitucionales vigentes hasta 1994, los funcionarios citables para comparecencia eran los secretarios de

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Estado y los jefes de departamentos administrativos, así como los directores y administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de participación estatal mayoritaria (artículo 93). Con toda razón, quedaron excluidos de esta relación los procuradores de justicia, general de la República y del Distrito Federal. Esto no fue obstáculo para que el procurador general de la República, primero, y luego el del Distrito Federal —por lo que toca a la Asamblea de Representantes de esta jurisdicción— comparecieran ante los cuerpos legislativos. El autor de este trabajo, en su calidad de procurador general de la República, compareció varias veces ante el pleno de la Cámara de Senadores y la comisión de justicia de la Cámara de Diputados, entre 1982 y 1988. El «formato» de este acto era prácticamente el mismo que el aplicable a los otros altos funcionarios de la administración pública, con algunas salvedades: no se actuaba por medio de cita, sino de invitación, y quedaba entendido que la comparecencia del procurador abarcaría todos los temas a su cargo, salvo las averiguaciones previas penales radicadas ante el correspondiente Ministerio Público. En efecto, es por completo impertinente que la tendencia a convertir a la justicia en espectáculo —sin perjuicio del carácter público de ciertos actos procesales— lleve a transformar a los cuerpos legislativos en cortes de justicia donde el procurador formule imputaciones, analice pruebas, revele datos de los expedientes y abra de esta suerte el espacio para especulaciones por parte de órganos públicos —constituidos, de facto, en fiscales, defensores y juzgadores—, con anticipación de conclusiones y emisión de «sentencias informales». Legisladores del Partido Acción Nacional, protagonistas relevantes, como antes mencioné, de las reformas judiciales de 1994 y de varias tareas posteriores en este ámbito, propusieron en aquel año la reforma del artículo 93 constitucional, con el propósito de que el procurador general de la República —no así el del Distrito Federal, pese a tratarse de un funcionario que actúa en la capital de la Federación— quedase comprendido entre los funcionarios a los que puede citar el Congreso de la Unión.

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En el dictamen de este proyecto, absorbido en el gran proyecto de la reforma judicial, la comisión de la Cámara de Senadores observó: «Es importante dejar aclarado en este dictamen que el procurador general de la República, como agente del Ministerio Público Federal, está obligado a mantener reservas y guardar estricta confidencialidad sobre la suerte y alcances de los casos de indagatoria, por estas razones, en el caso de aprobarse esta propuesta de modificación al segundo párrafo del artículo 93, las comparecencias del procurador no deberán tener, por ninguna circunstancia el propósito de infringir la reserva que este funcionario está por ley obligado a mantener». Eso se dijo en el dictamen, pero nada de eso quedó consagrado en la Ley Suprema. En consecuencia, sólo un uso prudente e inteligente de la interpretación jurídica cerrará el paso a cuestionamientos y revelaciones o comentarios improcedentes durante las comparecencias del procurador. IX. SUPRESIÓN DEL MONOPOLIO DE LA ACCIÓN PENAL Uno de los asuntos más controvertidos por lo que toca a las atribuciones del Ministerio Público es el llamado «monopolio de la acción penal». A este respecto, se dijo con insistencia que la asunción total del jus puniendi por el Estado, desplazando tanto a la sociedad —que alguna vez pudo perseguir directamente al delincuente— como al ofendido por el delito, trajo consigo la entrega a órganos del propio Estado del poder de perseguir y castigar, con exclusión de instancias de otra naturaleza: el Ministerio Público, en lo que respecta a la indagación y la persecución procesal, y el tribunal, en lo que atañe a ciertos actos de investigación y, desde luego, a la emisión de sentencia, acto normal de conclusión del proceso, que a su vez constituye el medio normal para la solución del litigio penal. Esa afirmación, cierta en amplia medida, no tiene, sin embargo, validez absoluta. En efecto, la entrega del jus puniendi al Estado y la

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aparición del Ministerio Público a título de investigador y acusador oficial, no ha determinado la supresión total de otras posibilidades de ejercicio de la acción. Subsisten, en diversos sistemas, el actor popular y el actor privado. Por otra parte, si bien es igualmente cierto que el proceso es el modo «natural» de resolver el conflicto derivado de la comisión de un delito, también lo es que durante mucho tiempo se mantuvo con alguna discreción, y hoy prospera ampliamente, la vía compositiva, abierta por la conciliación y el convenio, para zanjar el encuentro entre el inculpado y el ofendido. De tal suerte, se ha condicionado crecientemente el ejercicio de la acción penal al través de las multiplicadas hipótesis de querella privada como requisito de procedibilidad (querella mínima). En favor de esta «privatización» del asunto penal se aducen diversas ventajas: favorece la compensación debida a la víctima del delito (a condición, por supuesto, de que el convenio restaure la paz con justicia, y no desvalga todavía más al sujeto ofendido por el hecho punible); mejora indudablemente la situación jurídica y material del inculpado, y favorece a la administración de justicia, que se concentra en los supuestos más graves, irresolubles a través de la composición privada. Es así como el principio de oportunidad gana terreno en el sistema penal, a costa del de legalidad. La norma legal establece el tipo, y al hacerlo introduce un criterio impersonal y objetivo de reproche. El legislador considera que el comportamiento tipificado corresponde a la categoría de las conductas insoportables, que ameritan el control punitivo del Estado, porque de no ser así quedaría destipificada y se remitiría al ámbito de las sanciones administrativas o civiles, o acaso al de las conductas que no merecen sanción jurídica. Sin embargo, la eficacia de este reproche pende de una condición: que el ofendido actualice, a través de la querella, primero, y del no-perdón, después, la aplicación de la norma en el caso concreto. Y esto ocurrirá solamente si ese ofendido considera pertinente franquear la puerta de la persecución penal, en vez de abstenerse de hacerlo en aras de la composición o del olvido. En consecuencia, el particular

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corrige o modera el propósito punitivo del Estado al través de una valoración que practica con libertad (cosa que no sucede, tan ampliamente, cuando la satisfacción del requisito de procedibilidad incumbe a una autoridad pública). En fin de cuentas, la reserva de la acción persecutoria al Ministerio Público deriva de una doble apreciación. Por una parte, ahí militan los argumentos derivados del carácter eminentemente público —y no vindicativo— de la persecución, y por la otra, actúan las atendibles consideraciones de política penal: ¿qué conviene más: insistir en la actuación del Ministerio Público como único protagonista de la acusación, o compartir esta función —bajo determinadas condiciones y con ciertas características— con otro órgano del Estado, e incluso con el propio ofendido? Las respuestas dependen de las circunstancias prevalecientes, los compromisos y antecedentes de cada sistema jurídico nacional, y la eficacia de éste en la reacción contra la delincuencia y sus efectos de jure y de facto. En México prevaleció durante todo el tiempo transcurrido entre 1917 y 1994, el monopolio del ejercicio de la acción penal a cargo del Ministerio Público. De este asunto, muy controvertido, me he ocupado en diversas oportunidades. Para recordatorio del lector transcribiré una síntesis acerca de las dos corrientes que entran en conflicto, tomada de mi libro Curso de Derecho procesal penal (Ed. Porrúa, 5a. ed., México, 1989, pp.209-210): monopolio del Ministerio Público, por una parte, e incorporación del ofendido en la persecución penal, por la otra. En favor de la actuación exclusiva del M.P. se aduce: a) Si el jus puniendi y la titularidad de la pretensión punitiva pertenecen al Estado, nada más natural que el ejercicio de la acción penal se confíe a un órgano del poder público. b) El monopolio acusador estatal es congruente con la evolución jurídica y constituye uno de los caracteres sobresalientes del Derecho procesal contemporáneo, o bien, como razona Florian,

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«El incremento de la civilización del proceso se manifiesta en la injerencia cada vez mayor del Estado en el ejercicio de la acción penal». c) Es ilógico entregar tal acción al particular, ya que éste, como Chiovenda recuerda, no tiene «ningún derecho subjetivo al castigo del culpable». d) La actuación del M.P. responde mejor a los fines de la justicia penal, en cuanto debe estar informada por rigurosa objetividad y búsqueda de la verdad material. e) Mientras el titular de la acción oficial se propone alcanzar la satisfacción de un interés público, el de la particular ve en el ejercicio de la acción, como indica De Pina, «el medio adecuado y eficaz para la defensa de su propio interés». f) El proceso penal es un instrumento demasiado peligroso, según anota Carnelutti, «Razón por la que la ley no se fía de la parte no sólo para la actuación de la pena, pero ni siquiera para mover el proceso dirigido a actuarla». g) «No existen hoy —manifestó el clásico Florian—, las condiciones psicológicas, sociales y políticas que en otro tiempo explicaban el que se dejase a los ciudadanos la función de ejercitar la acción penal». h) Los ciudadanos pueden «permanecer impotentes y silenciosos —escribió Roux–, ante un inculpado influyente». i) No se debe traer a colación en favor de la acción privada, particular o popular el ejemplo de Inglaterra, cuyas costumbres y tendencias difieren considerablemente de las de otros pueblos. Con respecto al italiano, Manduca dijo hace años que: «será torpe la tendencia de nuestro pueblo de descargar sobre el poder la tarea de garantizar la seguridad personal de cada uno antes de contar consigo mismo, como el pueblo inglés, que se gobierna, administra y juzga por sí, pero ésta es —prosigue— nuestra actual condición: somos demasiado jóvenes en la vida de la libertad».

En el otro campo, los partidarios de poner la acción penal en manos de particulares exponen los siguientes argumentos:

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a) Si los individuos son parte de la sociedad, todos ellos devienen damnificados por el delito, y así cualquiera podría demandar justicia en nombre de la sociedad. b) El ofendido puede contribuir eficazmente, en mejores términos que el M.P., a la represión y al castigo de los delincuentes; en cambio, el monopolio acusador de aquél deja al Poder Ejecutivo la energía del dinamismo penal, con los consiguientes peligros derivados del carácter político del Ejecutivo y de su manejo sobre el M.P. c) El monopolio mencionado es inconsecuente con un régimen de libertad política, bajo el cual no se puede negar a los particulares el acceso directo a los tribunales. d) La inestabilidad política de los países latinoamericanos impide rodear al Ministerio Público de adecuadas garantías. e) El derecho de acción debe figurar en el patrimonio jurídico de todas las personas. f) La acción cívica o popular, escribe Bielsa, «está justificada en todo estado jurídico, al paso que la del Ministerio Público puede degenerar en recurso cómodo y político del Estado o Gobierno policiaco, tanto más cuanto que ese Ministerio depende del Poder Ejecutivo, que de ese modo puede convertirse —termina Bielsa— en acusador parcial o en perdonavidas, según el sentido ético y jurídico que lo inspire. La historia prueba ese hecho, pero prueba también que eso no dura mucho».

El artículo 21 constitucional no instituyó, expresamente, el monopolio o la potestad exclusiva de actuar en manos del Ministerio Público. Sin embargo, la ley, la jurisprudencia dominante y un buen sector de la doctrina apoyaron la interpretación favorable al monopolio. De examen de nuestra legislación y de las funciones que bajo ésta realiza el M.P., es posible deducir que el citado monopolio se integra —en el Derecho mexicano que campeó hasta 1994– con tres elementos. En primer término, el M.P. tuvo –y tiene– la potestad exclusiva de practicar la averiguación previa de los delitos, es decir, una instrucción administrativa preprocesal, para establecer la existencia de lo 180

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que se llamó el cuerpo del delito y ahora es, desacertadamente, el conjunto de elementos del tipo penal, y la probable responsabilidad penal de cierta persona. En segundo término, el monopolio implica que el M.P. posee —o poseía, mejor dicho– la facultad exclusiva de valorar los datos recabados durante la instrucción administrativa y resolver, en consecuencia, el ejercicio o el no ejercicio de la acción penal. Finalmente, el monopolio implica el desarrollo de la acusación ante el tribunal, desde que se ejercita la acción hasta que se dicta sentencia definitiva. La supresión de alguno de estos elementos, como efectivamente ocurrió en 1984, suprime automáticamente el monopolio acusador. Conviene observar que desde algunos años atrás, había comenzado a adquirir fuerza la «tentación» de suprimir el monopolio acusador, frecuentemente alentada por las mismas corrientes que impulsaron la controvertible y veloz reforma procesal penal constitucional de 1993. En ese entonces, parecía reanimarse la idea de que las resoluciones del M.P. sobre no ejercicio de la acción pudieran ser combatidas por el ofendido al través del amparo. Sin embargo, lo evitó la consideración de que conforme a la técnica del amparo es necesario que el quejoso resulte agraviado en su derecho, cosa que no ocurre en la especie, dado que el jus puniendi no incumbe al ofendido, y en virtud, asimismo, de que éste tiene expedita la posibilidad de reclamar su genuino derecho —el resarcimiento– por vía no penal. En rigor, el papel procesal del ofendido ya había crecido notablemente. Distaba mucho de ser –en la ley; otra cosa es la práctica– ese «nadie» al que se refirió, expresivamente, Carlos Franco Sodi. Últimamente, el ofendido puede establecer directamente ante el juzgador la fuente de su derecho, que es precisamente, la conducta ilícita atribuible a determinada persona. En consecuencia, hace lo mismo que el Ministerio Público: probar los elementos del tipo penal, para acreditar el título jurídico en el que se sostiene su pretensión, en abstracto, así como la probable responsabilidad del inculpado, para el mismo fin en concreto.

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En la iniciativa de reforma constitucional enviada al Congreso por el Ejecutivo, se consultaba la impugnación de las resoluciones de no ejercicio o desistimiento de la acción penal, por vía administrativa o jurisdiccional. Así las cosas, se suprimía el segundo elemento del monopolio: la facultad de resolver, en exclusiva, acerca del ejercicio de la acción. Por lo demás, la referencia a una vía administrativa causó extrañeza, justificadamente, pues a este respecto no parecía haber más que dos posibilidades: impugnación ante el procurador, jefe del Ministerio Público, que ya existía como régimen de control interno, e impugnación ante el superior jerárquico del procurador, que no es otro que el Presidente de la República, lo cual convertiría a este funcionario, contra toda razón, en supremo agente del Ministerio Público. En la exposición de motivos del proyecto se dijo que: «Se propone sujetar al control de legalidad las resoluciones de no ejercicio de la acción penal del Ministerio Público, dejando al legislador ordinario el definir la vía y la autoridad competente para resolver estas cuestiones».

Adelante se hizo ver que cuando el M.P. no ejercita la acción penal, debiendo hacerlo, «Se propicia la impunidad y, con ello, se agravia todavía más a las víctimas o a sus familiares. No debe tolerarse que por el comportamiento negligente, y menos aún por actos de corrupción, quede ningún delito sin ser perseguido».

Independientemente de que las desviaciones en la función del M.P. debieran ser atacadas a través de la selección, capacitación y supervisión de los agentes –aunado esto a la suficiencia de funcionarios, generalmente desbordados por la carga de trabajo que deben asumir–, la iniciativa abrió la puerta, que no cerró la reforma finalmente aprobada, para que pueda haber tantas soluciones particulares como entidades legislen sobre este asunto, confiado a las atribuciones estatales. En el dictamen elaborado en la Cámara de Senadores, que no contiene mayor razonamiento acerca de la pertinencia de suprimir un

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sistema que había durado poco menos de un siglo, se añadió el supuesto de impugnación del desistimiento de la acción penal. Así se olvidó que el desistimiento había desaparecido desde 1983 de la legislación federal, así como de diversos ordenamientos comunes. Por otra parte, la alusión al desistimiento deja pendientes varias cuestiones. En efecto, si se desea impedir que el M.P. realice, por sí mismo, actos que pueden determinar el sobreseimiento del proceso, ¿serán también impugnables la formulación de conclusiones no acusatorias y la promoción del referido sobreseimiento? Al tiempo de redactar estas líneas –abril de 1995– no existe todavía reglamentación de esta reforma. No se sabe, pues, ante qué autoridad se planteará la impugnación y quién estará legitimado para actuar. Tampoco quedan claros los efectos precisos de la sentencia que estime el planteamiento del impugnador: ¿para qué el M.P. ejercite acción, lisa y llanamente, o para qué lleve a cabo determinadas diligencias y acuerde luego, sin injerencia judicial, el ejercicio o el no ejercicio de la acción? Además, queda pendiente el problema –de jure, y sobre todo de facto– que plantea el hecho de que un órgano jurisdiccional está valorando la averiguación previa y ordenando que el expediente se turne al juzgador penal. Si es así, ese órgano ya considera que están reunidos los elementos del tipo y que se ha establecido la probable responsabilidad. Por otra parte, ¿cómo se desempeñará la institución del M.P., encarnada en hombres de carne y hueso, cuando tenga que impulsar activamente el proceso y sostener en éste –probando y alegando– una pretensión que contradice su propio punto de vista recogido en la averiguación? X. LA SEGURIDAD PÚBLICA Los temas de seguridad pública suelen asociarse, con mayor o menor razón, a los asuntos de la justicia. Es verdad que la procuración y la administración de la justicia tienen que ver con la seguridad

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pública, pero no lo es que sean las únicas responsables de ésta. Ni siquiera la policía, instituida para la prevención del delito, puede ser cargada con la tarea, descomunal para ella, de responder por la seguridad pública en las ciudades, el campo, el país entero. Si queremos identificar este problema y aportarle soluciones tan razonables como eficaces, antes —mucho antes– de establecer los deberes de la policía y de confiar todo el trabajo a ésta, sería preciso fijar un catálogo de factores cuya eficacia milita en favor de la seguridad y cuya ineficiencia deja a la sociedad en riesgo. Habrá que referirse, así, a la seguridad pública en función de la economía, de la educación, de la cultura, de la salud, de la democracia, para citar solamente a los más importantes factores de seguridad o inseguridad públicas. Nadie ha dicho nunca que las causas del delito sean la negligencia o la corrupción de la policía –tan demoledoras, sin embargo– o la torpeza y la desviación en el quehacer de los tribunales. En cambio, se ha dicho con frecuencia –incurriendo, por supuesto, en afirmaciones controvertibles y controvertidas–, que generan inseguridad, porque incuban desesperación y delincuencia, el desempleo, la carestía, la pobreza, la miseria, la insalubridad, la ignorancia, el autoritarismo. En consecuencia, si la sociedad y el Estado quieren sacar de raíz los agentes de la delincuencia, ante todo deben remediar, seriamente y a fondo, estos males de la vida individual y colectiva. Una sociedad injusta deviene sociedad insegura. La policía puede hacer mucho por disuadir la delincuencia, pero no puede asumir las tareas de la economía ni establecer condiciones de libertad y de justicia. Hace una década se advirtió la necesidad de coordinar los esfuerzos públicos en un amplio sistema de procuración de justicia, en vez de mantener aisladas las fuerzas del Estado, dejándolas a su vigor y a su suerte. Obviamente, el régimen federal no impide esta concertación de energías. Puede practicarse, bajo una triple condición: que se organice al amparo de normas jurídicas precisas, para que sostenga —no melle— el estado de derecho; que no menoscabe los derechos

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humanos so pretexto de perseguir con diligencia a los delincuentes; y que posea una buena orientación técnica, ejercida con probidad y energía y bien abastecida con las aportaciones de verdaderos profesionales de la prevención, la investigación y la persecución penales. Bajo este espíritu se encomendó a la Procuraduría General de la República, mediante reformas a su ley orgánica de 1983, encabezar la creación del sistema nacional correspondiente. En 1983 hubo reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de procedimientos penales. Algunas de estas reformas cambiaron las prevenciones, envejecidas e inoperantes, de la extradición interna, depositadas en el artículo 119 de la Ley Suprema. La intención fue plausible, pero la regulación resultó inaceptable. En efecto, se dispuso que los Estados, el Distrito Federal y la Federación rigiesen esta materia al través de convenios, es decir, actos de compromiso administrativo. De éstos dependería, en lo sucesivo, todo el régimen de aseguramiento de personas y de bienes, en lo que toca a la situación que ahora examino. Se pensó que los convenios recogerían las normas garantizadoras de la libertad, la seguridad y la propiedad, contenidas en la Constitución y en las leyes secundarias. No fue así. El primer convenio suscrito por las Procuradurías de Justicia en la ciudad de Mazatlán, en 1993, entra a saco en las garantías individuales. En 1994, junto al cúmulo de modificaciones constitucionales practicadas a propósito de los poderes judiciales, llegó al artículo 21 un nuevo texto referente a la seguridad pública. En el dictamen del Senado se destaca que «la institución nacional de la seguridad pública, apuntada en el artículo 21, es un concepto mayor, que debe entenderse como una función del Estado Mexicano, vital para contribuir a la preservación del Estado de Derecho, como una parte de la actividad estatal, que junto con la acción persecutoria y la impartición de la justicia, provoquen la mayor certidumbre jurídica entre los habitantes de la República Mexicana». Como se ve, prevalece la idea policíaca y judicial acerca de la seguridad pública.

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Menciono ahora esta cuestión porque las disposiciones del artículo 21, normas colocadas en un precepto que ha recogido la función penal del M.P. y la Policía Judicial, se proyectan sobre «las instituciones policiales» en general, y dentro de este número caen, desde luego, los órganos de investigación subordinados al Ministerio Público. El último párrafo del artículo 21 reformado ordena que «La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se coordinarán, en los términos que la ley señale, para establecer un sistema nacional de seguridad pública».

Es necesario que en el desarrollo de estos conceptos no se incurra en los errores y desbordamientos que trajo consigo, como ya dije, la reforma al artículo 119.

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COMENTARIOS A LA REFORMA JUDICIAL PARA EL DISTRITO FEDERAL Juan Luis González-Alcántara

Las reformas constitucionales publicadas el 31 de diciembre próximo pasado en el Diario Oficial de la Federación, en vigor al día siguiente, amplían el marco jurídico del denominado poder judicial de nuestro país. Los comentarios que a continuación haremos, a título personal y como miembro del cuerpo docente de la Universidad Panamericana, se refieren a las reformas que atañen, básicamente, al Poder Judicial del Distrito Federal, por la enorme trascendencia que tienen para los habitantes de nuestra metrópoli y para la buena marcha de la impartición de justicia en los Tribunales de Justicia del Fuero Común del Distrito Federal, sin dejar de hacer alguna relación con el Poder Judicial Federal. El artículo 122 constitucional determina que: «El gobierno del Distrito Federal está a cargo de los Poderes de la Unión, los cuales lo ejercerán por sí y a través de los órganos del gobierno del Distrito Federal representativos y democráticos, que establece esta Constitución».

Asimismo, establece en la fracción primera, que: «Corresponde al Congreso de la Unión expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal en el que se determinarán: a) La distribución de atribuciones de los Poderes de la Unión en materias del Distrito Federal, y de los órganos del gobierno del Distrito Federal, según lo que dispone esta Constitución; b) Las bases para la organización y facultades de los órganos locales de gobierno del Distrito Federal, que serán:

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1. La Asamblea de Representantes. 2. El Jefe del Distrito Federal. 3. El Tribunal Superior de Justicia.

La Fracción Cuarta indica que: «La Asamblea de Representantes del Distrito Federal tiene facultades para: a) (...) b) (...) c) (...) d) Expedir la ley orgánica de los tribunales de justicia del Distrito Federal».

El decreto en comento, no reforma las primeras seis fracciones del aludido artículo 122; las reformas se realizaron propiamente en la fracción séptima, ya que en lugar de cuatro párrafos, ahora tiene catorce. En las líneas siguientes, haremos un comentario a cada uno de los párrafos, enfatizando en aquellos aspectos que, a nuestro parecer, son los más importantes para los efectos de este análisis. «VII. La función judicial se ejercerá por el Tribunal Superior de Justicia, el cual se integrará por el número de Magistrados que señale la ley orgánica correspondiente, así como por los jueces de primera instancia y demás órganos que la propia ley señale. Para ser magistrado se deberán reunir los requisitos que establecen las fracciones I a y del artículo 95 de esta Constitución. No podrán ser Magistrados las personas que hayan ocupado el cargo del Jefe del Distrito Federal, Secretario General de Justicia, o representante a la Asamblea del Distrito Federal, durante el año previo al día de la designación».

La Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia del Fuero Común del Distrito Federal vigente, establece en su Título Cuarto que el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (TSJDF) estará compuesto de cuarenta y tres magistrados numerarios y seis supernumerarios, y funcionará en Pleno, en Sala Numeraria o Auxiliar y estarán adscritos a las Salas respectivas que esta propia ley señala. Actualmente existen 14 Salas divididas en materia civil (7), penal (5) y familiar (2).

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Lo sobresaliente de la reforma se refiere a la prohibición expresa de que ciertos servidores públicos no podrán ocupar el cargo de magistrado en tanto hayan desempeñado determinada función en el año previo a la designación. En la exposición de motivos de la iniciativa de ley, enviada por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión, se arguye que esta prohibición se propuso para evitar que el cargo se politice. Además, modifica los requisitos para ser magistrado, exigiendo los establecidos por el artículo 95, fracciones I a V: «Artículo 95 (...) I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles; II. Tener cuando menos treinta y cinco años cumplidos el día de la designación; III. Poseer, el día de la designación, con antigüedad mínima de diez años, título profesional de licenciado en derecho, expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello; IV. Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; V. Haber residido en el país durante los dos años anteriores al día de la designación».

Salta a la vista que se elimina el límite de edad que antes de la reforma era de sesenta y cinco años. Al respecto la Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia del Fuero Común del Distrito Federal, en su artículo 26 bis, señala que el retiro de los magistrados y jueces se producirá al cumplir setenta años de edad o por padecer incapacidad física o mental para desempeñar el cargo. Amplía también la antigüedad mínima, de cinco a diez años, de haber obtenido el título profesional de licenciado en derecho.

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«Los nombramientos de los magistrados se harán por el Jefe del Distrito Federal, en los términos previstos por el Estatuto de Gobierno y la ley orgánica respectiva. Los nombramientos de los magistrados serán sometidos a la aprobación de la Asamblea de Representantes. Cada magistrado del Tribunal, al entrar a ejercer su cargo, rendirá protesta de guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, ante el Pleno de la Asamblea de Representantes».

Este párrafo, ya reformado anteriormente, iniciará su vigencia en 1997; en tanto, los nombramientos de magistrados los seguirá realizando el Presidente de la República, atento a lo dispuesto por la Constitución General en el artículo 73, fracción VI, base 5a. «Los magistrados durarán seis años en el ejercicio de su cargo, podrán ser ratificados, y si lo fueren, sólo podrán ser privados de sus puestos en los términos del Título Cuarto de esta Constitución».

Este párrafo tampoco fue modificado en esta última reforma y se refiere a la pertinencia de que quienes se dedican a la impartición de justicia lo hagan de tiempo completo y sus resoluciones se realicen con independencia y autonomía, con serenidad y con prudencia, sin preocuparse demasiado por el problema de la inseguridad en el empleo, amen de garantizarles un ingreso adecuado a su investidura. «La administración, vigilancia y disciplina del Tribunal Superior de Justicia, de los juzgados y demás órganos judiciales estarán a cargo del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, en los términos que, conforme a las bases que señala esta Constitución, establezcan el Estatuto de Gobierno y las leyes respectivas».

La reforma del Poder Judicial Federal tiene enorme simetría con los ámbitos estatales y, fundamentalmente, con el Distrito Federal. La enorme carga de trabajo de los magistrados y jueces, a nivel federal y local, ha propiciado que distraigan buena parte del tiempo que debieran dedicar a las funciones jurisdiccionales a actividades de carácter meramente administrativas; por ello, los motivos que justifican la separación funcional y orgánica de las atribuciones jurisdiccionales y administrativas en el Poder Judicial de la Federación, subsisten también en la esfera estatal. 190

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Para separar estas dos grandes vertientes de la administración de justicia: funciones jurisdiccionales y administrativas, la reforma judicial de 1994, creó los Consejos de la Judicatura, Federal y del Distrito Federal. Ésta es una de las modificaciones más importantes, ya que se crea el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, encargado de la administración, vigilancia y disciplina de los Tribunales de Justicia del Fuero Común, absorbiendo de esta manera las funciones administrativas que antes estaban otorgadas a magistrados y jueces. Es indudable que la reforma judicial de 1994 está nutrida de la experiencia que el funcionamiento de la figura del Consejo de la Judicatura ha tenido en otros países, específicamente de los europeos. En España se creó el llamado Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Sus bases constitucionales y legales son: la Constitución de 1978, la Ley Orgánica de 1980 del Consejo General del Poder Judicial y la Ley Orgánica de 1985 del Poder Judicial. La Constitución Española dispone lo siguiente: El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La Ley Orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. También señala que el Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.

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La Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial de 1980, fue reformada en 1985, y lo que se consideraba algunos avances en administración de justicia, fueron eliminadas al restarle facultades al CGPJ ya que, por ejemplo, limitó su intervención respecto a las leyes del propio poder judicial, de tal manera, que éste no puede opinar sobre la reforma del mismo poder judicial. Asimismo, le quitó toda competencia en la selección de jueces y magistrados. Ahora sólo se encarga de la «formación». También al CGPJ se le privó de la facultad de «iniciativa legislativa». Según los especialistas españoles del derecho, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, exige apremiantes reformas. «El Consejo intervendrá en la designación de los Magistrados y designará a los jueces de Primera Instancia y a los que con otra denominación se creen en el Distrito Federal, en los términos que las disposiciones prevean en materia de carrera judicial».

En este párrafo se determina que el Consejo de la Judicatura solamente intervendrá en la designación de los magistrados. Como ya se anotó líneas arriba, los nombramientos de los magistrados los hace el titular del Ejecutivo Federal, con la aprobación de la Asamblea de Representantes y con esta reforma se le da intervención al Consejo de la Judicatura. En los casos de los jueces de primera instancia y los de justicia de paz, es el Consejo de la Judicatura quien los designa tomando en cuenta las disposiciones que se prevean en materia de carrera judicial. A este respecto es importante señalar que en la carrera judicial deben participar todos los estudiosos del derecho, los más ilustres académicos y los más distinguidos funcionarios judiciales, ya que consideramos que los más altos cuerpos colegiados de la administración de justicia deben estar integrados por juristas con una gran vocación de servicio a la sociedad y amor a la impartición de justicia; esto es, que la carrera judicial no debe ser únicamente burocrática, de antigüedad y de escalafón.

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«El Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, se integrará por siete miembros, de los cuales, uno será el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, quien también lo será del Consejo; un Magistrado, un juez de Primera Instancia, un Juez de Paz, electos mediante insaculación; dos consejeros designados por la Asamblea de Representantes y uno por el Jefe del Distrito Federal. Los tres últimos deberán ser personas que se hayan distinguido por su capacidad, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de las actividades jurídicas. Los Consejeros deberán reunir los requisitos que para ser Magistrado establece la ley».

La integración del Consejo de la Judicatura ha sido una de las cuestiones más debatidas, tanto por su número como por sus características. En la Iniciativa de Ley, enviada por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión, el Poder Judicial quedaba en desventaja dado que se proponían tres miembros en lugar de los cuatro como finalmente quedó. En cuanto al procedimiento de selección de los representantes de los Magistrados, Jueces de Primera Instancia y de Paz, se critica que en lugar de dejar la elección en manos de los propios interesados, quienes en forma democrática pudieran elegir a una persona para que las represente, se deja al azar, pudiendo darse el caso de que no necesariamente quedaran como «representantes» los más aptos o capaces. Como lo establece el decreto respectivo, el 23 de enero pasado, en reunión del Pleno del TSJDF, se efectuó la elección, mediante insaculación, del Magistrado, del Juez de Primera Instancia y del Juez de Paz por un período que vence el último día de noviembre del año 2001. El Consejo de la Judicatura fue instalado el 31 de enero del año en curso y en esa misma fecha emitió su primer Acuerdo General. El Boletín Judicial del TSJDF, en su edición del lunes 6 de febrero de este año, da a conocer la integración del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal: Lic. Saturnino Agüero Aguirre, Presidente del TSJDF y del propio Consejo, Licenciados Ramiro Flores Arizpe, Petra Quezada Guzmán y Sigifredo Lemus Jaimes, Consejeros electos por insaculación por parte de los señores Magistrados, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz, respectivamente; Licenciados Jorge Abraham Fernández Souza y Diego H. Zavala Pérez, designados por la Asamblea de Representantes 193

COMENTARIOS A LA REFORMA JUDICIAL PARA EL DISTRITO FEDERAL

del Distrito Federal, y el Licenciado Cipriano Gómez Lara, designado por el Jefe del Distrito Federal. «El Consejo funcionará en pleno o en comisiones. El Pleno resolverá sobre la designación, adscripción y remoción de magistrados y jueces, así como de los demás asuntos que la ley determine».

En efecto, y de acuerdo con el Decreto de Reformas de la Ley Orgánica y para coadyuvar a la buena marcha de la administración de justicia, el Consejo de la Judicatura, en su Acuerdo General del 31 de enero de este año, publicado en el Boletín Judicial el lunes 6 de febrero de 1995, comunica la formación de dos comisiones: una primera de Vigilancia y Disciplina, y una segunda de Administración. «Los consejeros durarán cinco años en su cargo, serán sustituidos de manera escalonada, y no podrán ser nombrados para un nuevo período».

La ley limita el tiempo que los consejeros ejercerán su encargo al prohibir la reelección. «Los consejeros ejercerán su función con independencia e imparcialidad. Durante su encargo, sólo podrán ser removidos en términos del Título Cuarto de esta Constitución».

Los consejeros de la judicatura de acuerdo con lo estipulado en el decreto, estarán sujetos, en caso de responsabilidad por actos u omisiones en el desempeño de sus funciones, a lo señalado por el Título Cuarto de la Constitución General y a la Ley Federal de Responsabilidad de los Servidores Públicos. Además, sería saludable que la nueva ley orgánica del TSJDF igualara en responsabilidades y salario a los Consejeros con los Magistrados. «La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia».

El Consejo de la Judicatura es responsable de velar por la independencia de los jueces y magistrados, cuidando en todo momento la

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aplicación estricta de los principios que rigen la carrera judicial, con el objeto de garantizar la adecuada calificación de las personas que asuman la función jurisdiccional. La creación del Consejo de la Judicatura obedece a la necesidad de contar con un órgano de administración que garantice la autonomía y eficacia de la función judicial. Pero su creación es sólo un primer escalón que debe ser complementado en forma inmediata por una nueva ley orgánica y una reforma a los poderes judiciales donde se amplíen y establezcan con precisión las funciones y atribuciones del órgano jurisdiccional, del administrativo, así como las de gobierno sin que se contrapongan uno con el otro. «El Consejo estará facultado para expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo que establezca la ley».

El Consejo de la Judicatura ha emitido a la fecha un Acuerdo General, como ya señalamos, en el que establece las bases a las que se sujetarán las quejas administrativas con motivo de la instalación del citado Consejo. «A los Magistrados y Jueces del Tribunal Superior de Justicia y a los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal les serán aplicables los impedimentos y las sanciones previstos en el artículo 101 de esta Constitución. Para estos efectos, los impedimentos para actuar como patronos, abogados o representantes en cualquier proceso estarán referidos a los órganos judiciales del Distrito Federal; y los de ocupar cargos, a los señalados en el primer párrafo de esta fracción».

De acuerdo con el artículo 101 constitucional, los magistrados, jueces y consejeros, no podrán aceptar y desempeñar empleo o encargo de la Federación, de los Estados o de particulares, salvo los cargos no remunerados en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. El incumplimiento de esta disposición será castigado con la pérdida del cargo. «El Pleno y las Salas del Tribunal Superior, así como los Jueces de Primera Instancia y demás órganos judiciales que con cualquier otra denominación se creen, nombrarán y removerán a sus funcionarios y empleados conforme a lo que establezca la ley en materia de carrera judicial».

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El personal adscrito al Pleno, Salas y Juzgados, de acuerdo con este párrafo, debe ser nombrado por el titular de la oficina respectiva, en razón de la confiabilidad, discreción y profesionalismo del recurso humano, además de tomar en cuenta lo previsto por la ley en cuanto se refiere a la carrera judicial. «El Consejo de la Judicatura del Distrito Federal elaborará el presupuesto del Tribunal Superior de Justicia, de los juzgados y demás órganos judiciales y lo remitirá para su inclusión en el proyecto de presupuesto de egresos».

Esta facultad correspondía anteriormente al Presidente del TSJDF, pero dado que es una función fundamentalmente administrativa, el constituyente permanente se la otorgó al Consejo de la Judicatura. En conclusión, podríamos afirmar que una reforma judicial, como la presente, por muy ambiciosa y avanzada que parezca a algunos, no agota el deseo y aspiración de la sociedad mexicana por contar cada día con más y mejores juzgadores. Necesitamos juzgadores éticamente comprometidos con una recta impartición de justicia y, principalmente, capacitados profesionalmente e inspirados en una mística de servicio a su comunidad. Hablar de impartición de justicia en estos términos, no se constriñe a la aplicación mecánica del ordenamiento escrito, sino a la pretensión de construir una sociedad donde el hombre, y no los intereses materiales, sea el móvil de la función judicial. Por ello, consideramos que esta reforma judicial —como lo ha sostenido el distinguido jurista Saturnino Agüero Aguirre, Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal— será insuficiente para lograr una impartición expedita de justicia, y no será posible sin la reforma de todas las leyes sustantivas y adjetivas que aceleren los procedimientos para evitar el abuso del derecho por parte de los litigantes y establecer nuevas normas procesales que reduzcan términos y procedimientos, así como evitar la prolongación innecesaria de las soluciones de las controversias por largos años. ¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

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EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL Y LA REFORMA AL PODER JUDICIAL DE MÉXICO

Mario Melgar Adalid

Sumario: I. Antecedentes; II. El poder y su división; III. La tesis de Montesquieu; IV. El poder judicial y la división de poderes; V. Otros criterios de clasificación; VI. La preponderancia de un poder sobre los otros; VII. La colaboración entre poderes; VIII. La creación del consejo de la judicatura federal; IX. Naturaleza jurídica del consejo de la judicatura federal; X. El consejo de la judicatura federal y la división de poderes; XI. Atribuciones del consejo de la judicatura federal; XII. Integración de la judicatura, requisitos, impedimentos; XIII. Notas relevantes sobre consejos de judicatura en el derecho comparado.

I. ANTECEDENTES México inició en diciembre de 1994 una reforma judicial en dos vertientes principales: la reestructuración orgánica y funcional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la creación del Consejo de la Judicatura Federal. La primera consiste en la nueva composición de la Corte Suprema que se redujo de 26 ministros a 11 y en nuevas reglas para la designación de sus integrantes, quienes ya no son designados por el Presidente de la República con la aprobación del Senado, sino por el Senado de la República de una terna propuesta por el Ejecutivo Federal. La segunda vía es la creación del Consejo de la Judicatura Federal y las nuevas reglas para el gobierno del Poder Judicial Federal, a saber: la implantación de la carrera judicial, las normas para la selección de jueces y magistrados federales y el gobierno autónomo del Poder Judicial 1.

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Se utiliza este término en lugar de autogobierno conforme a la terminología de Sainz de Robles que se adecua a la reforma mexicana en que el Consejo de la Judicatura es independiente de los demás poderes de la Unión. Cfr. Antonio Beltrán Pelayo, «El Consejo General del Poder Judicial de España», en Montevideo Uruguay, Revista uruguaya de derecho procesal, 1, 1987, p.29.

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La sociedad mexicana había expresado, desde hacía decenios y con insistencia, su reclamo por un sistema de justicia que permitiera el pleno ejercicio de las libertades y garantías que consagran las leyes y el estado de derecho en que imperen normas de convivencia que integran el marco jurídico. En muchas ocasiones, tanto en el rigor de la academia como en la libertad de la tribuna parlamentaria o de la plaza pública, se ha cuestionado nuestro sistema de administración de justicia y se ha dicho que el problema no ha sido tanta ausencia de leyes sino de hombres justos que las apliquen con sabiduría y probidad. En este contexto y después de una campaña política a la presidencia de la República en que uno de los ejes temáticos fue precisamente la justicia, el Ejecutivo Federal envió a la H. Cámara de Senadores una iniciativa de reforma constitucional para reformar el Poder Judicial Federal, a la que seguirán reformas a las leyes reglamentarias. La iniciativa del Ejecutivo Federal tuvo como propósito el fortalecimiento del Poder Judicial y modificaciones a la organización interna, al funcionamiento y competencias de las instituciones encargadas de la seguridad y procuración de justicia. Entre las reformas previstas por la iniciativa se propuso revisar las funciones sustantivas y las de carácter administrativo de la Suprema Corte de Justicia y la creación del Consejo de la Judicatura Federal, organización que recibió la influencia de órganos similares en el derecho comparado, entre los que destacan algunas notas del Consejo General del Poder Judicial de España con el que el órgano mexicano tiene coincidencias. Antes de la reforma, la Suprema Corte tenía a su cargo el nombramiento de magistrados de Circuito y jueces de Distrito. La Constitución establecía que jueces y magistrados deberían satisfacer los requisitos de ley, durar en su cargo seis años, al término de los cuales podían ser reelecto o promovido a cargos superiores y sólo podrían ser privados de sus puestos en los términos del título cuarto de la propia Constitución que se refiere a las responsabilidades de los funcionarios públicos. La creación del Consejo de la Judicatura Federal modificó estas disposiciones y estableció un nuevo sistema

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que reglamentará la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Este trabajo tiene como propósito presentar algunas notas sobre la dimensión de la reforma judicial de 1994 y en particular sobre la creación del Consejo de la Judicatura Federal. Por ello se hará una ligera revisión sobre algunos conceptos centrales en la discusión, como los relativos a la división de poderes y al papel que en esta distribución de facultades le corresponde al poder judicial. Un esquema anexo sobre las características de consejos de judicatura en otros países cierra este trabajo como una guía que permita comparar diversas soluciones a esta novedosa forma de organizar el gobierno autónomo del poder judicial en distintos países con tradiciones jurídicas diversas. II. EL PODER Y SU DIVISIÓN Los sociólogos y quienes se dedican a la ciencia política no han dado todavía una respuesta satisfactoria a la pregunta inicial ¿qué es el poder? 2. Toda vez que los politólogos y otros científicos sociales no revisan los conceptos desde el punto de vista jurídico, se ha considerado que ni la ciencia política ni la sociología tienen una respuesta adecuada para esta interrogante. Montesquieu no llegó a explicar en qué consiste exactamente el poder, aun cuando si precisó, y ésa es su aportación fundamental, la necesidad de su división. El Maestro Mario de la Cueva consideró que aún cuando no se ha indagado suficientemente sobre el significado que atribuye Montesquieu al poder, el término significa función o actividad. La interpretación del sabio jurista mexicano la basa en la

2

Giménez, Gilberto, Poder, estado, discurso, Universidad Nacional Autónoma de México, México, Tercera edición 1989, p.11.

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forma como están construidas las frases de Montesquieu en el capítulo sexto de su obra: «Por el poder legislativo, el príncipe o magistrado hace las leyes, esto es el poder legislativo no es el príncipe, ni el magistrado encargado de hacer las leyes, sino la potestad de hacerlas, de lo que se infiere que el término poder no significa persona u órgano encargado de la función legislativa» 3.

Montesquieu se propuso separar las funciones y crear un sistema de asignación de tareas en el que cada función se le encomienda a un órgano distinto. Adicionalmente las funciones legislativa, ejecutiva y judicial presuponen el concepto del poder, toda vez que se refieren a actividades de los órganos que detentan precisamente el poder. En realidad se debería hablar de una división de funciones y no tanto de la participación del poder que es unitario y lo ejerce el Estado. Una aproximación también certera para desentrañar las notas relevantes sobre el poder es la del análisis jurídico-constitucional. No en vano la doctrina constitucional surge al mismo tiempo que la tesis de la división de poderes y encuentra en ella su parte medular, como es la organización del Estado. Las constituciones que surgieron en Francia y en los Estados Unidos son la expresión de un pacto sobre el reconocimiento de los derechos individuales pero también sobre la parte orgánica del Estado que garantiza la libertad de los individuos. La organización del Estado es la organización del poder público y la distribución de sus facultades y competencias. Cualquier análisis sobre el poder, entendido como la capacidad de hacer, requiere desde el punto de vista constitucional, una referencia a la división de poderes. Los poderes, desde esta óptica, son facultades o potestades que se asignan a órganos del Estado para el ejercicio de la soberanía hasta determinadas competencias.

3

Cueva, Mario de la, Teoría de la Constitución, México, Editorial Porrúa, 1982, p.198.

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Desde antes de Montesquieu existieron organizaciones más o menos democráticas, más o menos descentralizadas o totalmente autoritarias o centralizadas. Estas formas de organización política pudieron haber llegado a una separación de funciones por razones de utilidad o división del trabajo, pero la propuesta del autor Del espíritu de las leyes tuvo como eje no solamente la utilidad de la separación de poderes, desde el punto de vista práctico, sino la defensa de los ciudadanos del abuso de quien en una sola mano detente dos o más poderes. John Locke, cuyo pensamiento tuvo una influencia notable en el desarrollo de la ciencia política, es el precursor de la teoría de Montesquieu. Para el filósofo inglés existen cuatro poderes que guardan entre ellos relación de preeminencia. El poder legislativo ha de ser supremo en tanto tiene la función ordenadora de la sociedad. Su tarea debe ejecutarse y cuidar el cumplimiento de sus resoluciones por lo que debe existir el ejecutivo que cuide el cumplimiento de las órdenes del poder legislativo al cual está subordinado. En conexión con este último, existe un poder que se encarga de funciones exteriores, el poder federativo que tiene a su cargo la declaración de guerra, los tratados de paz, las alianzas; y con base en la tradición inglesa existe un cuarto poder el de «prerrogativa» que es un poder residual que conservaba la Corona inglesa, que al actuar libremente lo podía hacer aun en contra de la ley 4. Locke dio un adelanto a la teoría de Montesquieu al referir que sería conveniente que el Ejecutivo y el Legislativo estuvieran separados, pues es peligroso que las personas que tienen a su cargo la confección de las leyes también dispusieran de la facultad de ejecutarlas. No es fácil separar por otra parte, al Ejecutivo y al Federativo. En realidad su propuesta es solamente un adelanto, pues Locke, siendo liberal, no justificó la división que proponía en aras de la libertad, como lo haría el autor de la teoría de la división de poderes.

4

Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1984, p.371.

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III. LA TESIS DE MONTESQUIEU Charles de Secondat, barón de la Bréde et de Montesquieu vivió inmerso en la filosofía de la Ilustración y recibió la influencia del naciente pensamiento científico del enciclopedismo francés. Su paso por Inglaterra y su profundo conocimiento del gobierno inglés y de las instituciones políticas inglesas imprimieron un sello definitivo sobre su teoría que habría de convertirse en una de las decisiones políticas fundamentales y piedra angular del constitucionalismo que habría de normar la vida política del mundo por venir. Los dos temas que Montesquieu plantea son: 1) La libertad de la persona humana. 2) La separación de poderes destinada a procurar el aseguramiento de la libertad 5. No obstante, en el fondo lo que deseaba que perdurara como doctrina es la separación de poderes, como técnica para asegurar la limitación de un poder por otro para el aseguramiento de la libertad. Existe coincidencia doctrinal en varios axiomas: a) la teoría de la división de poderes nace en 1748; b) su autor es Montesquieu; y c) obedece a la necesidad de garantizar un régimen de libertades mediante el desdoblamiento del poder y el control recíproco de los órganos del Estado que reciben las facultades. La nota que distingue la propuesta de Montesquieu de las previas, incluyendo las tesis clásicas de griegos y romanos, y en particular de Locke, es que la división que propone tiene como propósito alcanzar la libertad de los ciudadanos y no es un simple asunto técnico de organización del poder.

5

Cueva, Mario de la, op.cit., p.195.

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La teoría de Montesquieu tuvo una influencia notable en el constitucionalismo moderno. Expuesta en un momento propicio, imprimió un sello que se extendería de Europa a América en unos cuantos años. Efectivamente, en la Declaración de Virginia en 1776 se establece: «Que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben estar separados y ser distintos». La Constitución de los Estados Unidos desarrolla esta tesis a lo largo de sus disposiciones y la Declaración de Derechos de Francia proclama la conocida máxima: «Una sociedad en donde la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de los poderes establecida carece de Constitución». La Constitución francesa de 1791, en contra de la teoría de la indisolubilidad de la soberanía, ve en cada poder una fracción de tal soberanía. La división de poderes debe atribuirse a Montesquieu en su estudio clásico Del espíritu de las leyes. El edificio político del enciclopedista francés sirvió a los sistemas políticos modernos y está estructurado sobre algunas premisas que sirven para explicar el sentido y propósito de los procesos democráticos: 1. Las leyes políticas y su ordenamiento producen libertad; el liberalismo es el movimiento inspirador del tránsito del viejo régimen monárquico y autárquico a las nuevas repúblicas. 2. El ordenamiento consiste en la separación de los poderes principales del Estado, de manera que uno no absorba a otro. 3. El espíritu general o la voluntad general a la que se refirió Rousseau se manifiesta siempre, de tal manera que la política no es sino la expresión popular. 4. El cuerpo político, las estructuras políticas, las instituciones sociales son dinámicas. La manera en que se manifiestan estos cuerpos es a través de la representación, por medio de intermediarios elegidos, de representantes del pueblo que van a los cuerpos colegiados. Montesquieu es quien defiende la representación y particularmente el bicameralismo como la fórmula más acertada. Así lo expresa:

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«El poder legislativo corresponderá a un brazo de nobles o personas que se distinguen de los demás por su nacimiento, riqueza u honores y un brazo que representará al pueblo. Cada uno de estos brazos tendrá diferentes asambleas, votaciones e intereses» 6 .

Montesquieu, basado en Locke, planteó la división de poderes como fórmula para alcanzar la libertad. El poder que garantiza la libertad y el ejercicio de derechos individuales es el Poder Judicial, y para que opere requiere que la jurisdicción se eleve a condición de función pública independiente y se separe de la función ejecutiva. En el fondo se trataba evitar lo que ocurría en el viejo régimen en que el rey era al mismo tiempo justicia y en que la concentración de los dos poderes impedía la protección efectiva de los derechos humanos. El principio de la división de poderes que adoptan las constituciones del siglo XIX se establece como dogma y ha tenido un desarrollo ulterior. Por una parte se han reducido los poderes sistematizados por Montesquieu, o bien se han incrementado con otras formas que no imaginó. La reducción ha obedecido al criterio de considerar que únicamente existen dos caminos: la creación de la ley y su aplicación; y en el concepto de aplicación se incluyen tanto la función administrativa como la jurisdiccional. En México, en los Sentimientos de la Nación, de Morelos, quedó plasmada la división de poderes en los términos propuestos por Montesquieu y que otras constituciones habrían de refrendar. El sexto Sentimiento así lo consigna: «Que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial estén divididos en los cuerpos compatibles para ejercerlos». Este Sentimiento de la Nación está ahora vigente en el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En los términos de este precepto a cada una de las ramas de la autoridad pública se le atribuye una de las funciones del Estado y garantiza la independencia entre los poderes.

6

Montesquieu, Del espíritu de las leyes, introducción de Enrique Tierno Galván, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, p.XLIII.

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IV. EL PODER JUDICIAL Y LA DIVISIÓN DE PODERES Para este apartado interesa el carácter que Montesquieu otorga al Poder Judicial, por las repercusiones que su postura tendría en el desarrollo de la doctrina constitucional. Montesquieu dudó que el Poder Judicial fuera efectivamente un poder; no obstante su carácter de magistrado, no le confirió plenamente tal carácter. Cuando se habla del Poder Judicial como un poder auténtico es «para situarlo en condiciones de independencia que lo desvinculen de sumisiones indebidas al Ejecutivo» 7. En México, Emilio Rabasa consideró que la declaración constitucional de la división de poderes de la Constitución de 1837 constituye un error que ha conducido a deducciones equívocas. En su opinión, la Constitución debió únicamente limitarse a determinar las funciones de cada departamento dejando a la academia, el análisis de las condiciones de cada uno de los poderes. Puso como ejemplo lo que entonces ocurría en Europa, «en que cuanto más se elevan —escribió— los Tribunales menos idea hay de que la administración de justicia sea un poder». El autor de La Constitución y la dictadura, escribe que la división de poderes es cómoda, pero falsa en tanto que: «El departamento judicial nunca es poder, porque nunca la Administración de Justicia es dependiente de la voluntad de la nación; porque en sus resoluciones no se toman en cuenta ni el deseo ni el bien públicos y el derecho individual es superior al interés común porque los tribunales no resuelven lo que quieren en nombre del pueblo, sino lo que en nombre de la ley y porque la voluntad libre, que deben es la esencia del órgano del poder, sería la degeneración y la corrupción del órgano de justicia» 8.

La justicia sí es, en opinión de Rabasa, una emanación del poder popular pero no en su aplicación sino en su concepción. Lo que constituye parte del poder es la determinación de los principios sobre lo

7 8

Ibídem, p.374. Rabasa, Emilio, La Constitución y la dictadura, México, Editorial Porrúa, 1956, p.188.

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que el Congreso legisla, pero no sobre lo que los tribunales fallan. Se confunde y en ello está el error, dice Rabasa; el jus con el judicium. Esta misma idea la deriva Rabasa del planteamiento del propio Montesquieu contenido en el libro XI, capítulo VI, para quien, de los tres poderes, el judicial es en cierto modo nulo. Los jueces no son sino instrumentos que pronuncian las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes. Esta concepción instrumentalista del poder judicial no responde a la categoría histórica que ha tenido la administración de la justicia, ni a la tesis de Aristóteles sobre la equidad y el papel animado de los jueces. Don Emilio Rabasa tenía, no obstante, la más elevada opinión de la Suprema Corte de Justicia, pues le corresponde la función más alta en el orden interior de una República, como es mantener el equilibrio de las fuerzas activas del gobierno por la autoridad que le confiere ser intérprete única de la Constitución. En México el abogado José María Truchuelo refutó a Rabasa al revisarse en el Congreso Constituyente de 1917 la tesis contenida en La Constitución y la dictadura. Para Truchuelo, la propuesta de Rabasa era una idea absurda pues el judicial no es un departamento sino un verdadero poder. Cuando el monarca era dueño absoluto de la vida de los hombres y por tanto también de la justicia, se justifica que se limitara a ser un simple departamento como había ocurrido en todas las dictaduras. Truchuelo argumentó que existen los tres poderes por distintas y cercanas razones: el legislativo porque el pueblo quiere buenas leyes, el judicial porque la nación quiere que se imparta justicia y el ejecutivo porque los hombres quieren que se cumplan las leyes. Es ilustrativo que en defensa del Poder Judicial haga diferencias con los otros dos poderes: mientras el ejecutivo puede revocar sus actos, el legislativo puede reformar sus leyes, pero el poder judicial no puede volver atrás, pues: «En tanto sus sentencias tienen firmeza indiscutible por encima de cualquier acto de todos los demás poderes y su obra no puede ser cambiada por ningún otro poder, lo que confirma su alto, invariable y trascendental poder y su superioridad sobre los otros dos».

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Montesquieu consideraba que el legislativo debe estar separado del ejecutivo salvo tres excepciones que pretenden asegurar el interés particular de quien debe ser juzgado. Por una primera parte y conforme a su criterio aristocratizante, Montesquieu estima que no es conveniente que los nobles sean juzgados por el pueblo sino por sus iguales, y por ello deben ser juzgados por parte del cuerpo legislativo. Los legisladores deben también intervenir cuando la ley sea demasiado rigurosa y deben moderarla en beneficio de la propia ley. Montesquieu considera en tercer término que pudiera ser que un ciudadano violara los derechos del pueblo en un asunto público y cometiera delitos que los jueces no quisieran o pudieran castigar y entonces correspondería a los legisladores intervenir 9. Las tres hipótesis son una clara intromisión de un poder en otro y que violenta el desarrollo de la teoría planteada inicialmente por Montesquieu. La tesis de Montesquieu sentó las bases para evitar el abuso del poder y de su forma primitiva de expresión que es la dominación del déspota. Frente a la dominación sólo existe como reacción la rebelión que lleva a la muerte o a la cárcel. Otras formas de organización del poder como la autoridad o la dirección que los sociólogos han caracterizado, recibieron la influencia de Montesquieu y de los desarrollos posteriores de su teoría 10 . La propuesta tuvo una influencia notable en el desenvolvimiento del constitucionalismo de los siglos XIX y XX y dejó firme la tesis de la división o distribución de poderes como requisito para la plena libertad, la preservación de abusos del poder y la conveniencia de una separación para alcanzar un sistema de pesos y contrapesos. Montesquieu buscaba un gobierno de leyes y dentro del gobierno la libertad como la facultad de hacer todo lo que la ley no prohíbe. El nacimiento de la moderna administración pública, monocrática, unipersonal y neutra es también resultado de tal separación, lo mismo que la condensación organizativa de la jurisdicción como poder

9 10

Montesquieu, op.cit., p.112. Cfr. Giménez Poder, Gilberto, op.cit., sobre una discusión más acabada sobre «el poder», pp.9-36.

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independiente, que es concebido como potestad pública. La aspiración de independencia y autonomía del Poder Judicial deriva de la necesidad de contraponer pesos al poder público. V. OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN Algunos autores han sistematizado la división del poder más con el ánimo de aportar a la doctrina académica que con verdadero sustento en la realidad fáctica. Por ejemplo, hay quien ha considerado que el papel que juega la prensa en la sociedad es el de un cuarto poder. En México, en un exceso de ánimo descentralizador se llegó también a considerar al municipio como un cuarto poder. En efecto, en Francia en 1789 durante las sesiones de la Asamblea Nacional se presentó el principio de la división de poderes con el objeto de «prevenir el despotismo y asegurar el imperio de la ley, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial deben estar separados». En una de las sesiones, Thouret hizo una clasificación tetrapartita agregando a los tres tradicionales un poder departamental o municipal. Este poder que propuso Thouret, escribe el profesor De la Cueva, se ocuparía de la ejecución local de las leyes relativas a la administración general del reino. De ahí las asambleas provinciales y municipales en las que reside el poder administrativo 11. Existen cuatro criterios de distribución del poder que Fernández Segado —destacado constitucionalista español— atribuye a García Pelayo en relación a la Constitución española de 1978 y que justifican la necesidad de impedir la concentración del poder por ser contrario a la idea de la libertad 12. a) El primer criterio se refiere a la división entre el poder constituyente y el poder constituido. El poder constituido está representado en España por el Tribunal Constitucional cuya función es garantizar que los poderes constituidos actúen dentro de los límites establecidos 11 12

Cueva, Mario de la, op.cit., p.207. Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, p.112.

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por el constituyente. Esta función le corresponde en México a la Suprema Corte de Justicia como intérprete de la Constitución y tiene carácter vinculante de lo que dijo el constituyente. Por ello la función de la Corte es en último término la custodia de la división de poderes. b) El segundo criterio se refiere a la división que existe entre el poder estatal y los derechos y libertades de las personas y grupos sociales. Nuestro juicio de amparo tiene un origen individualista y liberal, pero logró adaptarse a la nueva realidad que impuso la Constitución de 1917 y a su contenido social. El amparo mexicano ha logrado mantener su carácter protector y es la Suprema garantía de los derechos y constituye por ello una forma de distribución del poder y de contrapeso del poder público. c) El tercer criterio corresponde a la división clásica entre los poderes y se expresa en la distribución competencia a órganos del mismo rango en el elenco constitucional. Se trata de una división de poderes en sentido estricto a la que deben agregarse nuevas formas diversas y además distintas de las que derivan de la división tripartita y que corresponden a funciones de órganos creados por la Constitución, a los que hicimos referencia líneas arriba. d) Otro criterio es el que se refiere a la división vertical de poderes y que se expresa en la distribución de competencias entre órganos jurídicos coextensos como son el orden federal y el de las entidades federativas. En esta discusión el tema del federalismo es insoslayable y en particular el del municipio. Recientemente la doctrina constitucional mexicana ha incorporado la figura de la colaboración entre poderes. Así la naturaleza jurídica de órganos como el Instituto Federal Electoral, el Tribunal Federal Electoral, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o la Comisión Nacional de Derechos Humanos han enriquecido la doctrina con instituciones creadas constitucionalmente que no forman parte de ninguno de los tres poderes de la división clásica ni responden a la división clásica y tripartita del poder. Diego Valadés ha planteado que el esquema original de la división de poderes ha tenido adecuaciones

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que permiten la consolidación del estado de derecho. Entre ellas encuentra al Instituto Federal Electoral y a la Comisión Nacional de Derechos Humanos que no tienen conexión con ninguno de los tres poderes y cuya existencia responde a dichas adecuaciones 13. VI. LA PREPONDERANCIA DE UN PODER SOBRE LOS OTROS Existen épocas en que por razones históricas y políticas, un poder predomina sobre otro. En México es evidente que después de una influencia determinante del poder legislativo sobre el ejecutivo en el siglo pasado, la preponderancia del ejecutivo sobre los demás es indubitable 14. Ahora bien, existe el criterio de la división de poderes que consagra nuestra Constitución General en su artículo 49, pero no se trata de un precepto absoluto. La misma Constitución otorga al presidente de la República facultades de orden administrativo, pero también le confiere, dentro de ciertos límites y bajo determinadas circunstancias, facultades en la función legislativa y también le otorga, en una determinada materia, facultades para realizar actividad jurisdiccional. Efectivamente, el sistema de nuestra Constitución no es rígido sino flexible. Los tres poderes están facultados para desarrollar, si bien excepcionalmente, funciones distintas a las que les corresponden en un sistema rígido de división de poderes. El poder legislativo desempeña funciones administrativas cuando concede licencias al presidente de la República 15; cuando admite nuevos Estados a la Unión Federal 16; en la formación de Estados dentro de los límites de los existentes 17. El Congreso de la Unión también realiza actos 13

14

15 16 17

Valadés, Diego, Constitución y Política, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, segunda edición 1984, p.20. Cfr. El trabajo clásico de Jorge Carpizo, El presidencialismo mexicano, Siglo XXI Editores, 1979, p.240. Artículo 73, fracción XXVI. Ibídem, fracción I. Ibídem, fracción III.

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administrativos cuando resuelve diferencias que se producen entre dos o más entidades federativas por cuestiones de límites territoriales que no impliquen controversias, situación en la cual el asunto se convierte en jurisdiccional 18. Otra facultad administrativa del Congreso que no está vinculada a su función preponderante que es la legislativa, es la posibilidad de cambiar la residencia de los poderes federales a otra parte del territorio nacional 19. El poder judicial está facultado para realizar actos materialmente legislativos, cuando la Constitución otorga al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultad de expedir los reglamentos interiores de la propia Corte o faculta al Consejo de la Judicatura Federal a hacer lo propio en cuanto a sí mismo, o bien cuando faculta a este órgano a expedir acuerdos generales. El nombramiento, adscripción y remoción de jueces y magistrados que corresponde al Consejo de la Judicatura Federal es asimismo una atribución materialmente administrativa. Ya se había comentado la facultad jurisdiccional que la Constitución otorga a las Cámaras que integran el Congreso de la Unión en los casos de delitos oficiales cometidos por altos funcionarios de la Federación. El Poder Ejecutivo puede ejercer funciones legislativas en los términos excepcionales previstos constitucionalmente 20. VII. LA COLABORACIÓN ENTRE PODERES Además de la colaboración que existe entre poderes y que consignan los textos constitucionales, se han generado nuevas formas de colaboración entre órganos que no forman parte de la división clásica. En algunos países, como España, se ha considerado por ejemplo, que 18 19 20

Ibídem, fracción IV. Ibídem., fracción V. Artículos 29 y 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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la independencia del poder judicial se puede alcanzar de mejor manera dándole al Tribunal Constitucional o al Consejo General del Poder judicial un carácter autónomo independientemente del poder judicial. La aparición de órganos nuevos que no pertenecen a ninguno de los poderes de la división clásica no significa que se constituyan en instancias de control, sino que se trata de formas de colaboración, cuya ubicación fuera de los poderes de la división tripartita, facilita la tarea sustantiva que deben realizar, pues se encuentran en posición de autonomía no solo técnica sino jurídica, financiera y sobre todo jerárquica. Ha existido la preocupación de si los poderes divididos por la fórmula clásica al ser iguales, tener la misma jerarquía constitucional y estar en equilibrio, pueden enfrentar una atonía o parálisis que ponga en conflicto su existencia. Se ha buscado, en esos casos un nuevo poder que resuelva la divergencia y que se convierta en motor de todo el organismo del Estado. La doctrina francesa sostiene la necesidad de un poder real o neutro distinto del Ejecutivo, dotado de facultades propias que le permitan mantener a los demás poderes en su ámbito de órbita. Es un poder que normalmente se asignaba al monarca constitucional y se le vinculaba a la Suprema magistratura del país. Otros poderes que no tienen esa función coordinadora son por una parte el poder constituyente, que juega un papel distinto como puente entre los momentos en que una comunidad política se organiza y ejercita facultades omnímodas al crear la nueva organización de un Estado y el momento normal en que esa nueva estructura y las normas constitucionales empiezan a operar. Por la otra, el llamado poder electoral que permite el tránsito de un gobierno a otro y la renovación periódica del Legislativo, así como la resolución de conflictos entre los contendientes en los procesos electorales no es propiamente un poder, sino una forma de colaboración en que no predomina ninguno de los poderes que confluyen en la integración de sus órganos.

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VIII. LA CREACIÓN DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL La reforma de 1994 creó el Consejo de la Judicatura Federal y asignó a este órgano la tarea de nombrar magistrados y jueces y determinar, al término de seis años, si deberían continuar en el cargo. La reforma, si bien recoge experiencias de otros países, particularmente la de España antes mencionada, es acorde a las características del foro mexicano y a nuestras prácticas políticas 21. La doctrina ha aconsejado y la práctica política ha considerado conveniente que se libere a los órganos judiciales del mayor número posible de funciones administrativas y se encarguen las tareas gubernativas a órganos neutros, especializados, para que con plena imparcialidad e independencia procuren el fortalecimiento de la judicatura y el autogobierno del Poder Judicial. El Consejo de la Judicatura Federal es un órgano independiente que tiene como misión central precisamente la de garantizar la independencia del Poder Judicial en su conjunto. La independencia que le confiere la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al Consejo de la Judicatura Federal tiene por objeto velar por la independencia de los jueces en el cumplimiento de la función de juzgar. Esta independencia que confiere la Constitución al Consejo de la Judicatura tiene varias manifestaciones entre las que se encuentran su independencia en relación al Gobierno, es decir al Poder Ejecutivo, en relación al Poder Legislativo y en el ámbito local en relación a los poderes de las entidades federativas. La exposición de motivos de la iniciativa expresa que con la liberación de las cargas de trabajo administrativo el Pleno de la Suprema Corte contaría con mayor tiempo para el desahogo de sus funciones jurisdiccionales. Con este sentido la iniciativa propuso que las atribuciones

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Marés, Francisco, et al. Agentes de la Administración de Justicia, Valencia 1990, Editorial Tirant lo Blanch oposiciones, p.24.

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administrativas se asignarían a un órgano de nueva creación. La propuesta incluía también que la designación de las personas que integrarían tal órgano provendría de los tres poderes de la Unión. Las atribuciones del Consejo de la Judicatura Federal son velar por la independencia de los jueces y magistrados, cuidar que se apliquen en todo tiempo los principios de la carrera judicial y garantizar la adecuada calificación de las personas encargadas de la elevada tarea de impartir la justicia federal. El Consejo de la Judicatura Federal tiene a su cargo la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El Consejo de la Judicatura Federal tendrá a su cargo el nombramiento, adscripción, promoción y remoción de jueces y magistrados federales. El propósito utilitario de la reforma es elevar la calidad profesional de los juzgadores y elevar a rango constitucional la carrera judicial, vieja aspiración universal expresada en la academia y en los foros en distintas épocas. Se procurará que el nombramiento, adscripción y remoción de jueces y magistrados quede sujeta a criterios generales, objetivos e imparciales que determinen las leyes, en particular la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. El Consejo de la Judicatura tendrá también el encargo constitucional de delimitar territorialmente los circuitos y distritos judiciales, el número de órganos y las materias que deben conocer. Otra atribución de la mayor relevancia es la formulación del presupuesto de egresos del Poder Judicial, excepción hecha del que corresponde a la Suprema Corte de Justicia. Con ambos proyectos se integra el presupuesto del Poder Judicial de la Federación. El Consejo tiene una tarea administrativa, de vigilancia y disciplinaria de los órganos jurisdiccionales, así como de la conducta de jueces y magistrados federales. Las decisiones del Consejo son definitivas e inatacables. Las resoluciones que emita sobre la designación, adscripción y remoción de magistrados podrán ser revisadas por la Suprema Corte de Justicia,

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únicamente para verificar que hayan sido adoptadas conforme a las reglas que establece la ley. IX. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL ¿Cuál es la naturaleza jurídica del órgano Consejo de la Judicatura Federal que creó el poder constituyente con la reforma al artículo 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos? ¿Cómo se inserta la reforma en el principio de división de poderes que consagra la propia Constitución General? Se trata de un órgano que forma parte del Poder Judicial de la Federación pues así lo establece la propia reforma cuando agrega como integrante del Poder Judicial de la Federación al Consejo de la Judicatura Federal, además de la Suprema Corte de Justicia, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito 22. Si bien se integra por la designación que hacen de sus integrantes los tres poderes, es decir, ocurre la colaboración entre poderes para el efecto del nombramiento de los consejeros, una vez designados, se rompe el vínculo de representación entre los dos consejeros designados por el Senado de la República y esa Cámara; entre el consejero designado por el Ejecutivo Federal y el Presidente de la República, y entre los tres consejeros designados por insaculación y el Tribunal Colegiado de Circuito, los Tribunales Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito respectivamente. El Presidente de la Suprema Corte funge como Presidente del Consejo de la Judicatura y es el punto de confluencia entre los dos órganos por él presididos.

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Artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reforma de 30 de diciembre de 1994.

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X. EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL Y LA DIVISIÓN DE PODERES La división de poderes constituye una de las decisiones políticas fundamentales a que hacía alusión Carlos Schmitt y es uno de los dogmas del Derecho Constitucional mexicano y en general del constitucionalismo moderno. La ciencia política explica el nacimiento de la división de poderes como una división del trabajo de los órganos del Estado. El principio de Carlos de Secondat, célebre Barón Montesquieu radica en una visión clara de la naturaleza humana y que es la tendencia al abuso del poder y por ello la necesidad de que el poder limite al poder. Así lo propuso: «Cuando los poderes Legislativo y Judicial se reúnen en una misma persona o en el mismo cuerpo no puede haber libertad. Asimismo no hay libertad si el Poder Judicial no se encuentra separado del Legislativo y Ejecutivo. Todo estaría perdido —sentencia Montesquieu— si el mismo hombre o el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares» 23.

El Consejo de la Judicatura es un órgano que forma parte del Poder Judicial, pero que no tiene función jurisdiccional sino una función administrativa. La doctrina española que ha estudiado la naturaleza jurídica del Consejo General del Poder Judicial, que es la figura de Derecho comparado más cercana al Consejo de la Judicatura Federal, considera a ese órgano como «un órgano que no es judicial, ni legislativo, sino administrativo o, mejor constitucional administrativo» 24. En España el Consejo General del Poder Judicial es una administración paralela y autónoma, jurídicamente por completo independiente del gobierno y no es una autoridad gubernamental.

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24

Montesquieu, Del espíritu de las Leyes, introducción de Enrique Tierno Galván, Madrid, Editorial Tecnos 1987, pp.107-108. El Poder Judicial, Dirección General de lo Contencioso del Estado; Guaita, Aurelio, El Recurso de Amparo contra Tribunales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p.1560.

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En el fondo el hilo conductor, el núcleo del principio de la división de poderes es la búsqueda de la libertad. Ahora bien, conviene preguntar cómo se inserta la creación del Consejo de la Judicatura Federal en el principio que consagra nuestra Constitución: «No podrán reunirse dos o más de estos Poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial ) en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión...» 25.

En efecto, el Consejo se integra por un presidente que es el presidente de la Suprema Corte de Justicia, por tres personas seleccionadas por el método de insaculación y que proceden del Poder Judicial, así como por la designación que hagan el Poder Ejecutivo Federal y la Cámara de Senadores de los demás integrantes. ¿Cómo es que la designación de estas personas por dos poderes distintos al Poder Judicial no rompe el principio de división de poderes? ¿No constituirá una intromisión de dos poderes ajenos al Judicial en su ámbito de atribuciones? Creemos que no ocurre así porque las designaciones se hacen para propiciar que el Consejo se beneficie de la pluralidad y evite la endogamia que es una forma de conservadurismo. Se trata de una colaboración entre poderes que es perfectamente posible y que no rompe con la unidad del Poder Judicial y consecuentemente con el principio de división de poderes. No rompe tampoco sino que consolida la unidad del Estado. La colaboración se da para garantizar la independencia y libertad de actuación del Poder Judicial. Así lo declara la Constitución al mencionar expresamente que el Consejo de la Judicatura Federal forma parte del Poder Judicial. La designación de las personas a cargo de los poderes ocurre un momento previo a la integración del Consejo y a partir de ese momento, deja de existir cualquier vínculo entre los designados y el poder designante. No se trata de representantes, ni de personas que adquieran obligaciones

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Artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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con los Poderes Ejecutivo o Legislativo, a través de una de sus cámaras, la de Senadores; se trata, por el contrario, de funcionarios que se integran al Poder Judicial con el que contraen obligaciones. El mecanismo para garantizar el equilibrio de los poderes es el de pesos y contrapesos que introdujo la doctrina constitucional norteamericana 26. El procedimiento para la integración de los consejeros es acorde a este principio, pues permite la inclusión de algunas personalidades ajenas en sentido formal al Poder Judicial e introduce la sana práctica de colaboración entre poderes, así sea esta colaboración de manera única y de carácter instantáneo, pues se agota en el momento de la designación y no quedan vínculos jurídicos o políticos que vinculen al designado con el poder que lo designa. Lo anterior es precisamente lo que garantiza la independencia de los consejeros, cuya misión es, a su vez, garantizar la independencia de jueces y magistrados en el desempeño de su elevada misión. La independencia del Poder Judicial respecto a los demás poderes es una declaración constitucional y abstracta; sin embargo la independencia que interesa al desarrollo del valor justicia es la de cada juez y cada magistrado en su función jurisdiccional y la independencia del Consejo de la Judicatura Federal. La independencia con que cuenta constitucionalmente el Consejo de la Judicatura Federal tiene por objeto cumplir con la misión de velar por la independencia de los jueces en el cumplimiento de la función de juzgar. El Consejo de la Judicatura Federal es una innovación en el derecho mexicano que responde a la corriente moderna de rescatar las bondades de la tarea de los cuerpos colegiados. Con notas diversas y salvedades se puede aducir como antecedente inmediato del Consejo de la Judicatura Federal en nuestro país, el organismo público autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio en cuya integración concurren los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la

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El llamado principio de «checks and balances».

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Unión, con la participación de los partidos políticos nacionales y de los ciudadanos y a cuyo cargo está la organización de las elecciones federales 27. La naturaleza y estructura de consejos encabezados por un presidente que es primus inter pares resulta adecuada para la delicada tarea de nombramiento, decisiones disciplinarias y dictámenes y acuerdos generales. La pertinencia de consensos y disentimientos respetuosos y en libertad es posible a través del mecanismo del collegium. Como lo ha planteado un distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid y Vocal del Consejo General del Poder Judicial en España respecto a ese órgano: «Ni el presidente (del Consejo) es una especie de jefe de gobierno o de ministro ni los vocales son ministros o directores generales» 28.

XI. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL La función del Consejo de la Judicatura Federal no es directamente la misma función jurisdiccional que tienen los órganos del orden judicial y tampoco en un sentido amplio la misma que corresponde a los del orden administrativo. El Consejo no decide en su seno las pretensiones de los integrantes de la sociedad que se interponen basadas en el derecho objetivo, esto es, no dice el derecho, aun cuando sí participa de varios principios que regulan la actividad de los órganos jurisdiccionales, como es ejercer su función con independencia e imparcialidad. La función disciplinaria que debe realizar y la revisión de quejas administrativas podrían considerarse como

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28

Se trata del Instituto Federal Electoral. Artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Oliva Santos, Andrés de, Justicia y Sociedad, H. Consejo General del Poder Judicial en España, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1994, p.49.

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actividad jurisdiccional en tanto resuelve controversias jurídicamente trascendentes y susceptibles de solución jurídica 29. La función del Consejo es fundamentalmente administrativa —administración y vigilancia del Poder Judicial de la Federación— y se atribuye a órganos distintos a los de la administración pública que corresponden al Poder Ejecutivo, precisamente para salvaguardar la unidad e independencia del Judicial. Efectivamente los jueces y magistrados federales deben reunir los requisitos de imparcialidad, capacidad y honestidad, así como la de respetar la Constitución y las leyes emanadas de dicho cuerpo, por lo que si se les promueven quejas administrativas y éstas resultan fundadas se sanciona jurisdiccionalmente la comisión de conductas graves en un procedimiento sujeto a reglas. Niceto Alcalá Zamora considera que la seudo jurisdicción disciplinaria es tan próxima, en no pocos aspectos, a la marcha del proceso (jurisdicente) penal 30. El Consejo de la Judicatura Federal tiene la tarea que le confiere la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de determinar el número, división en circuitos, competencia territorial y en su caso especialización por materia de los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y de los Juzgados de Distrito 31. La Ley Orgánica del Poder Judicial y los acuerdos generales que tome el Consejo de la Judicatura Federal reglamentarán estas facultades tan relevantes para la organización del Poder Judicial. El Consejo de la Judicatura Federal tiene también a su cargo, por encomienda constitucional, el nombramiento y adscripción de magistrados de Circuito y jueces de Distrito 32. La vigilancia de la conducta de algún juez o magistrado federal está a cargo del Consejo de la

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30 31 32

Alcalá Zamora, Niceto, Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), Tomo I: Números 1-11, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1992, primera reimpresión, p.29. Ibídem, p.40. Artículo 94. Artículo 96.

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Judicatura Federal y puede iniciarse la averiguación a cargo del Consejo por solicitud que formule la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Los jueces de Distrito y los magistrados de Circuito protestarán ante el Consejo al entrar a ejercer su encargo. La Constitución establece que lo pueden hacer ante el Consejo o la autoridad que establezca la ley. XII. INTEGRACIÓN DE LA JUDICATURA, REQUISITOS, IMPEDIMENTOS La integración del Consejo de la Judicatura Federal expresa una novedosa forma de colaboración de los poderes de la Unión. Compuesta por cuatro miembros del Poder Judicial, a saber: uno que es el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, un Magistrado de los Tribunales Colegiados de Circuito, un Magistrado de los Tribunales Unitarios de Circuito y un Juez de Distrito, se agregan tres personas más: dos designadas por el Senado de la República y una por el Presidente de la República 33. Los requisitos para la designación de consejeros se asimilan a los que se exigen para la elección de los Ministros de la Corte. Los requisitos obedecen a las exigencias profesionales y de conducta que son propios de quienes habrán de desempeñar el altísimo cargo de Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La iniciativa modificó los requisitos que acreditan la probidad y el conocimiento de la ciencia jurídica. Los requisitos e impedimentos para ocupar el cargo de ministro de la Corte se modificaron para hacer un marco más exigente que asegure, de mejor manera, la calidad profesional y vocación judicial para el cumplimiento de la responsabilidad que se les confiere. La reforma considera la función de los consejeros de la Judicatura de tal relevancia que estableció para su desempeño los mismos requisitos que para los Ministros de la Suprema Corte.

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La iniciativa presidencial preveía una composición igual en número (7), pero confería solamente tres lugares a funcionarios provenientes del Poder Judicial. Dos consejeros serían nombrados por el Presidente de la República y dos por el Senado. El Senado modificó esta composición para darle mayoría al Poder Judicial.

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Los requisitos que se modificaron consistieron en que: — Se canceló la limitación de 65 años para desempeñar el cargo y se confirma que la edad para hacerlo es de cuando menos treinta y cinco años cumplidos el día de la elección. Esta práctica de fijar únicamente la edad mínima de ingreso es la que habían seguido las constituciones anteriores y es además adecuada, por una parte a los logros de la medicina que han aumentado el promedio de vida de la población mexicana, y por la otra y no menos importante, a la tradición de nuestra sociedad de reconocer el trabajo, la prudencia y la sabiduría de las personas de edad avanzada. — Se aumentó de cinco a diez años el requisito de antigüedad mínima del título profesional de licenciado en derecho. Esta modificación propició que las personas electas para los cargos tengan una mayor experiencia profesional, lo que redunda en beneficio de su desempeño. — Se redujo el término de residencia en el país durante cinco años a dos, reforma que recoge la crítica de la doctrina sobre el texto anterior. Cinco años de residencia en el país es una extensión muy amplia en una época en que la movilidad de las personas y la nueva tecnología de transporte y comunicación han tenido un desarrollo tan notable. — Se agregó una limitación de orden político consistente en impedir el nombramiento de ministro de la Corte o Consejero de la Judicatura Federal a quienes hayan desempeñado cargos públicos como el de Secretario de Estado, Jefe de departamento administrativo, Procurador General de la República o de justicia del Distrito Federal, senador, diputado federal, gobernador de algún Estado o jefe del Distrito Federal durante el año previo al día de su nombramiento. — Se establecieron otros requisitos específicos para los consejeros que son designados por el Ejecutivo Federal y por la Cámara de Senadores. Estos consejeros, dice la Constitución, deberán haberse distinguido por su capacidad, honestidad y honorabilidad en el desempeño de sus actividades jurídicas. 222

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Existen limitaciones constitucionales derivadas del desempeño del cargo de Consejero de la Judicatura Federal. Los consejeros no podrán aceptar ni desempeñar empleo o encargo de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal, o de particulares, salvo cargo no remunerado en asociaciones científicas, docentes, literarias o de beneficencia. Además los consejeros no podrán, dentro de los dos años siguientes a su retiro, actuar como abogados o patronos en procesos ante el Poder Judicial de la Federación, limitación que es explicable por la influencia que los consejeros habrán de tener al designar, adscribir, ratificar y eventualmente remover jueces y magistrados federales. XIII. NOTAS RELEVANTES SOBRE CONSEJOS DE JUDICATURA EN EL DERECHO COMPARADO Héctor Fix Zamudio es el introductor en México del concepto de consejos de judicatura. Al destacado investigador mexicano se debe la incorporación conceptual de este órgano y sus trabajos pioneros dieron justo en las llamadas reformas judiciales. Francia 34 Denominación: Consejo Superior de la Magistratura. Integración: Además del presidente y vicepresidente, comprenderá nueve miembros designados por el presidente de la República (tres miembros de la Corte de Casación; tres magistrados de otra categoría; un consejero de Estado; dos elegidos entre personas de prestigio que no pertenezcan a la función judicial). Presidente: Presidente de la República y Ministro de Justicia, como presidente y vicepresidente.

34

Fix Zamudio, Héctor, Órganos de dirección y administración en la rama jurisdiccional en los ordenamientos latinoamericanos, Costa Rica, Banco Interamericano de Desarrollo, 1993, pp.8-9. Constitución de Francia, promulgada el 4 de octubre de 1958, artículos 64 y 65.

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Duración: Cuatro años. Atribuciones: Proponer al presidente de la República candidatos para cargos de magistrados de la Corte de Casación, Primer presidente de las de Apelación. Opinar respecto a las propuestas del ministro de Justicia, relativas al nombramiento de otros magistrados. Tribunal disciplinario de jueces y magistrados. Italia 35 Denominación: Consejo Superior de la Magistratura. Integración: Treinta y tres miembros (Tres de oficio, Presidente de la República, Presidente y Fiscal General de la Corte de Casación). Las dos terceras partes elegidas en forma directa por los magistrados, la otra tercera parte designada por el Parlamento, entre profesores y abogados en materia jurídica. Presidente: Presidente de la República. Requisitos: Quince años de ejercicio profesional para los designados por el Parlamento. Atribuciones: Resuelven la incorporación de nuevos jueces y magistrados. Traslados, ascensos, nombramientos y revocación. Imponer sanciones disciplinarias a iniciativa del Ministro de Justicia o del Fiscal General de la Corte de Casación (amonestación, pérdida de antigüedad, remoción y destitución). Portugal 36 Denominación: Consejo Superior de la Magistratura.

35 36

Fix Zamudio, Héctor, op.cit., pp.10-12. Fix Zamudio, Héctor, op.cit., pp.13-14.

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Integración: Miembros ex oficio –Presidente de la República; Presidente del Supremo Tribunal de Justicia; Presidente del Tribunal de Apelación; y Promotor de Justicia (Ombusdman)–. Miembros electos –cuatro personas designadas por la Asamblea Nacional; dos jueces del Supremo Tribunal de Justicia; seis jueces ordinarios y cuatro funcionarios judiciales–. Atribuciones: Nombrar, transferir, promover, exonerar, apreciar los méritos profesionales de los jueces y magistrados, ejercer acción disciplinaria, proponer al Ministerio de Justicia providencias legislativas para la eficacia y el perfeccionamiento de las instituciones judiciales, ordenar inspecciones, investigaciones y encuestas sobre los servicios judiciales. Grecia 37 Denominación: Consejo Supremo Judicial. Integración: Presidente de la Alta Corte y los miembros de la misma; Fiscal de la Suprema Corte; Comisionado de Estado ante el Consejo de Control. Requisitos: Mínimo dos años de servicio. Atribuciones: Decidir sobre promociones, designaciones y traslados de miembros de la Judicatura, los que serán formalizados por decreto presidencial. Turquía 38 Denominación: Consejo Superior de la Magistratura. Integración: Dieciocho miembros titulares y cinco suplentes (seis de los titulares elegidos por el Tribunal de Casación, y seis por los

37 38

Fix Zamudio, Héctor, op.cit., p.16. Fix Zamudio, Héctor, op.cit., pp.14-16.

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magistrados de primera clase; tres elegidos por la Cámara Nacional y el Senado, respectivamente). Atribuciones: Decidir la calificación de jueces. A solicitud del ministro de justicia podrá imponer medidas disciplinarias. Aprobar la supresión de tribunales. España 39 Denominación: Consejo General del Poder Judicial. Integración: Presidente del Tribunal Supremo, veinte miembros nombrados por el rey —doce entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales; cuatro a iniciativa del Congreso de los Diputados; y cuatro a propuesta del Senado—. La legislación vigente de este país suprime el régimen de elección directa de los miembros representantes de jueces y magistrados, que ahora son nombrados en su totalidad por las Cortes (Ley Orgánica del Poder Judicial del 1° de julio de 1985). Presidente: Presidente del Tribunal Supremo. Duración: Cinco años. Requisitos: Más de quince años de ejercicio profesional. Atribuciones: Facultades decisorias (propuestas de nombramiento del Presidente del Tribunal Supremo, designación de dos de los integrantes del Tribunal Constitucional, selección, provisión de destinos, ascensos, régimen disciplinario, designación con firma del rey de jueces, selección, formación y perfeccionamiento de tribunales, elaboración y aprobación del anteproyecto de presupuesto

39

Fix Zamudio, Héctor, op.cit., pp.16-23.

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del Consejo). Facultades de iniciativa o propuesta y de informe (determinación y modificación de demarcaciones judiciales, organización, funcionamiento y gobierno de juzgados y tribunales). Venezuela 40 Denominación: Consejo de la Judicatura. Integración: Nueve miembros designados (cinco por la Corte Suprema de Justicia; dos por el Congreso de la República. Cada uno de dichos tribunales tendrá dos suplentes nombrados en la misma forma y oportunidad). Presidente: Presidente y vicepresidente elegidos anualmente por el Consejo. Duración: Cinco años. Requisitos: Las mismas condiciones que para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Atribuciones: Designar jueces de los tribunales superiores colegiados, jueces superiores y de primera instancia, de instrucción. Inspeccionar y vigilar el funcionamiento de los tribunales especiales y ordinarios. Conocer de las faltas de miembros del poder judicial. Preparar el anteproyecto de presupuesto del poder judicial y presentarlo al ejecutivo nacional.

40

Fix Zamudio Héctor, op.cit., pp.30-32. Las Constituciones Latinoamericanas, Constitución de la República de Venezuela, México, UNAM-FCE, Sección de Obras de Política y Derecho, 1994, p.45.

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Perú 41 Denominación: Consejo Nacional de la Magistratura. Integración: Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta en Sala Plena; uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos; uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país en votación secreta; dos elegidos en votación secreta por los demás miembros de Colegios Profesionales del país; uno elegido en votación directa por los rectores de las universidades nacionales, y otro por las universidades particulares. Duración: Cinco años. Requisitos: Las mismas condiciones que para ser vocal de la Corte Suprema. Atribuciones: Nombrar previo concurso y evaluación a jueces y fiscales; ratificar a los jueces y fiscales cada siete años; destituir a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias; extender a jueces y fiscales el título oficial que los acredita. El Salvador 42 Denominación: Consejo Nacional de la Judicatura. Integración: Diez vocales propietarios —cinco magistrados de la Corte Suprema de Justicia; tres abogados electos por la Federación de

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Las Constituciones Latinoamericanas, Constitución Política del Perú, México, UNAM-FCE, Sección de Obras de Política y Derecho, 1994, pp.40-41. Fix Zamudio, Héctor, op.cit., pp.37-39. Las Constituciones Latinoamericanas, Constitución de la República de El Salvador, México, UNAM-FCE, Sección de Obras de Política y Derecho, 1994, p.45.

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Asociaciones de Abogados de El Salvador—; dos abogados de las facultades o escuelas de derecho de las universidades del país; cada vocal tiene su suplente. Duración: Tres años sin reelección inmediata. Atribuciones: Proponer, a la Corte Suprema, candidatos para los cargos de Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia y de Jueces de Primera Instancia. Panamá 43 Denominación: Consejo Judicial. Integración: Presidente de la Corte Suprema de Justicia; Presidentes de las Salas de la Corte y los Procuradores General de la Nación y de la Administración. Presidente: Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Atribuciones: Asegurar la independencia, eficiencia, disciplina y decoro de los tribunales, garantizar a magistrados, jueces, agentes del ministerio público y personal subalterno los beneficios de la carrera judicial. Formular recomendaciones a proyectos de reglamentos, programas de selección y capacitación, analizar la remuneración del personal, conocer las faltas contra la ética judicial y publicar la jurisprudencia nacional. Colombia 44 Denominación: Consejo Superior de la Judicatura.

43 44

Fix Zamudio, Héctor, op.cit., pp.39-40. Las Constituciones Latinoamericanas, Constitución Política de Colombia, México, UNAM-FCE, Sección de Obras de Política y Derecho, 1994, pp.65-67.

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Integración: Formado por dos salas; la administrativa integrada por seis magistrados designados, dos por la Corte Suprema de Justicia, uno por la Corte Constitucional, y tres por el Consejo de Estado; Sala Jurisdiccional Disciplinaria, formada por siete magistrados elegidos por el Congreso Nacional. Duración: Ocho años en el ejercicio. Requisitos: Ciudadano colombiano; mayor de treinta y cinco años; abogado; diez años de ejercicio profesional con buen crédito. Atribuciones: De política judicial. Fijar la división de territorio, crear, suprimir y fusionar cargos, dictar reglamentos, proponer proyectos de ley relativos a la impartición de justicia. De carrera judicial. Administrar la carrera judicial; elaborar listas para la designación de funcionarios judiciales; examinar la conducta y sancionar las faltas de funcionarios judiciales, así como de abogados en el ejercicio de su profesión; elaborar el proyecto de presupuesto de la rama judicial que deberá remitir al gobierno; dirimir conflictos de competencia entre jurisdicciones. Paraguay 45 Denominación: Consejo de la Magistratura. Integración: Un miembro de la Corte Suprema de Justicia designado por ésta; un representante del Poder Ejecutivo; un senador y un diputado, ambos nominados por su Cámara respectiva; dos abogados de la matricula; un profesor de la facultad de derecho de la universidad nacional, elegido por sus pares; y un profesor de las facultades de

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Las Constituciones Latinoamericanas, Constitución Nacional del Paraguay México, UNAM-FCE, Sección de Obras de Política y Derecho, 1994, pp.78-79.

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derecho con no menos de veinte años de funcionamiento, de las universidades privadas, elegido por sus pares. Duración: Tres años. Requisitos: Nacionalidad paraguaya; treinta y cinco años de edad; título de abogado; mínimo de diez años de ejercicio profesional. Atribuciones: Proponer las ternas de candidatos para integrar la Corte Suprema de Justicia y elevarlas a la Cámara de Senadores para que los designe, con acuerdo del Poder Ejecutivo; proponer en ternas de la Corte Suprema de Justicia candidatos para los cargos de miembros de tribunas inferiores, los de jueces y los de agentes fiscales; elaborar su propio reglamento. México 46 Denominación: Consejo de la Judicatura Federal. Integración: Siete miembros de los cuales uno será el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, un magistrado de los Tribunales Colegiados de Circuito, un magistrado de los Tribunales Unitarios de Circuito y un juez de Distrito, electos mediante insaculación; dos consejeros designados por el Senado y uno por el presidente de la República. Presidente: Presidente de la Suprema Corte de Justicia. Duración: Cinco años.

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Decreto que reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 31 de diciembre de 1994. Decreto que reforma disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 3 de febrero de 1995.

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Requisitos: Los exigidos para ser ministros de la Suprema Corte de Justicia. Atribuciones Constitucionales: Administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia; resolver sobre la designación, adscripción y remoción de magistrados y jueces; expedir acuerdos generales para el adecuado ejercicio de sus funciones; elaborar el presupuesto del Poder Judicial, salvo el de la Suprema Corte de Justicia. Atribuciones Legales: Determinar el número y límites territoriales de los circuitos; determinar el número y especialización por materia de los Tribunales Colegiados y Unitarios en cada circuito, así como de los juzgados de Distrito; cambiar la residencia de tribunales y juzgados; conceder licencias a funcionarios judiciales; acordar las renuncias que presenten magistrados y jueces; ordenar visitas o investigaciones; resolver las quejas administrativas, y en su caso, imponer las medidas disciplinarias correspondientes.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DE LAS REFORMAS DEL 31 DE DICIEMBRE DE 1994, PARTICULARMENTE LAS RELACIONADAS CON EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, LA INAMOVILIDAD JUDICIAL Y LA REUBICACIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA Ricardo J. Sepúlveda Iguíniz

Sumario: I. Datos formales y fundamentación de la Reforma; II. La Coordinación de Seguridad Pública; III. La inamovilidad judicial; IV. El control de la constitucionalidad a través de la acción de inconstitucionalidad y la facultad de controversia; V. La reubicación constitucional del Procurador General de la República.

I. DATOS FORMALES Y MOTIVACIÓN DE LA REFORMA Nos situamos, como siempre, ante un problema que es a la vez social, político, jurídico, y por lo tanto humano. No es posible encuadrar en un solo término la razón de ser de esta reforma, porque no es solamente la seguridad pública la que motivó la reforma. Los 26 artículos reformados demuestran una diversidad de problemáticas que es difícil encuadrar en un solo género. Hay que entender que nuestra legislación constitucional, aunque falible como toda obra racional, está provocada en buena medida por las concretas circunstancias, no sólo sociales, sino de poder que enfrenta nuestro Estado. Al decir del Maestro Elizur Arteaga, la Constitución es, por encima de todo, un equilibrio de relaciones de

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poder, y como lo remarcaron los colegisladores federales, un órgano judicial autónomo en la actualidad no es suficiente: se requiere un órgano judicial fuerte 1; esto es lo que persigue la reforma. Trataremos de dejar sentado, al final de nuestro análisis, si lo consigue o no. Lo que sí ha sido unánime es el reclamo de perfeccionar nuestro sistema jurisdiccional para que pueda cumplir con su finalidad de instrumento al servicio de la seguridad y de la justicia. En realidad éste es el fin de la reforma: el Estado de Derecho, símbolo de la justicia. La reforma constitucional fue iniciativa del órgano ejecutivo entrante, y se presentó a la Cámara de Senadores, como Cámara originaria, el día 6 de diciembre del año próximo pasado. El día 13 de diciembre la Cámara de Diputados convocó a un foro de consulta popular sobre el órgano judicial, que se llevó a cabo el día 16. El 21 de diciembre fue aprobado el proyecto por la Cámara de Diputados. Ateniéndose a lo establecido por el artículo 135 de nuestra Carta Magna, se turnó el expediente a cada una de las legislaturas locales. En el caso del Estado de Jalisco la primera lectura fue el día 24 de diciembre, mismo en el que fue aprobado. El Diario Oficial de la Federación, en su edición del día 31 de diciembre, publicó las 35 reformas que sufrió la Constitución de la República Mexicana. Y aunque a ninguno extraña este expedito y eficiente modo de proceder, hay que llamar la atención sobre los reclamos de algunos legisladores —tanto federales como locales— que solicitaron se aplazara

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«La autonomía, por sí sola, no garantiza un Poder Judicial fuerte, sino que ante todo, éste debe ser una instancia construida por la sociedad para hacer valer la ley fundamental. Reforzar la competencia del Poder Judicial en México y con ello de nuestra Constitución, da más certidumbre a cada mexicano y permite que la diversidad social de nuestro país tenga diversos cauces sociales» Vid. Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia, Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, Primera Sección de la Cámara de Senadores, p. 9.

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la discusión y aprobación de las reformas dando cabida a un no descartable sino necesario período de discusión y análisis. Este fenómeno nos orilla a replantearnos, no la conveniencia y oportunidad de la reforma en cuestión, sino la excesiva reformabilidad (flexibilidad) de nuestro sistema constitucional 2. Hay que aclarar que la reforma recoge señalamientos y propuestas que durante años se han sumado a la ya muy esperada reforma judicial, y es esto lo que también puede aclarar por qué fueron mínimas las objeciones que recibió el proyecto, y la mayor parte de ellas débilmente fundadas 3. Me gustaría asimismo resaltar el hecho de que entre el proyecto o iniciativa original del ejecutivo y la reforma median 9 diferencias que

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Como parte III del Dictamen elaborado por las comisiones encargadas, de la Cámara de Diputados, se incluye la Propuesta del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, del que tomamos algunos pasajes: Se propone: a) Programar el proceso legislativo de la minuta con Proyecto de Decreto en materia judicial enviada por el Senado, para un momento posterior al período de sesiones en curso; y b) Exhortar a las Comisiones competentes para que soliciten al Pleno de esta Cámara la suspensión del Dictamen respectivo, en tanto se realizan foros y consultas públicas sobre la materia, que recojan el sentir del poder involucrado, de los especialistas y centros universitarios, así como de la sociedad mexicana en su conjunto. Algunas de las impugnaciones que se le hicieron al proyecto, especialmente en las legislaturas locales, fueron las siguientes: a) El proyecto requería un mayor tiempo de discusión y requiere la participación de una serie de organismos, barras de abogados, grupos civiles de derechos humanos, una mínima consulta popular. b) Debió reformarse el artículo 16 para reducir las facultades del Ministerio Público relativas a girar órdenes de detención, tratándose de delitos graves y delincuencia organizada. c) Se omite —en la reforma— el aspecto de los derechos humanos. d) No debe excluirse la materia electoral de los medios judiciales de impugnación. e) No se consigue debidamente la independencia del Ministerio Publico y del Procurador respecto del Órgano Ejecutivo. f) Reducir el número de ministros es un paso más en el debilitamiento del Órgano Judicial. g) El nombramiento de los ministros sigue recayendo fundamentalmente en el Presidente de la República. Estas objeciones se tomaron del diario de debates del Congreso Local del Estado de Jalisco.

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fueron incorporadas al texto de la reforma por la Cámara de Senadores, producto de un sano y equitativo debate parlamentario 4. Antes de comenzar el análisis mencionaremos —como atinadamente lo señalaron los miembros de la Comisión respectiva de la Cámara de Diputados— las tres vertientes de la reforma, entre sí articuladas: a) La Coordinación en materia de Seguridad Pública, entre los tres niveles originarios de gobierno. b) La reorganización del Poder Judicial de la federación, incluyendo la creación del Consejo de la Judicatura federal, y c) La reubicación constitucional del Procurador General de Justicia. Por imposibilidad de espacio nos vemos en la radical necesidad de seleccionar algunos puntos de la citada reforma, para abocar exclusivamente sobre ellos nuestro análisis, sabiendo por otro lado que no son pocas las Publicaciones que eminentes tratadistas están preparando sobre esta cuestión.

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Como parte II del Dictamen elaborado por las Comisiones encargadas, de la Cámara de Diputados, se incluyen las Modificaciones introducidas por el Pleno de la H. Cámara de Senadores, hacemos una síntesis de las mismas: a) artículo 21 párrafo IV, las impugnaciones sobre el no ejercicio de la acción penal o desistimiento serán tramitadas por la vía jurisdiccional; b) artículo 95, fr. V, haber residido en el país los últimos dos años, para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia; c) artículo 96, 76 y 89, respecto al nombramiento de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, le corresponde al Senado; d) artículo 97 primer párrafo, respecto a la remoción de los Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito, ésta se hará conforme disponga la nueva ley del Órgano Judicial, conforme al artículo 4° transitorio; e) artículo 97, último párrafo, la duración del Presidente de la Suprema Corte de Justicia será de 4 años (y no de tres); f) artículo 100, las decisiones del Consejo de la Judicatura sobre el nombramiento, designación, o remoción de Jueces y Magistrados, podrá ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; g) artículo 102 apartado a), habrá una dependencia que prestará el servicio de Consejería Jurídica; h) artículo 105, fracción III sustituye el término «características especiales», por los de «interés y trascendencia»; i) artículo 122, el Pleno de la Judicatura del Distrito Federal será el que resuelva sobre la designación, adscripción y remoción de jueces, y magistrados del Tribunal Superior de Justicia del D.F.; j) disposición transitoria a la reforma del artículo 97.

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II. LA COORDINACIÓN DE SEGURIDAD PÚBLICA En este punto la reforma fundamentalmente se propone, así lo dice la iniciativa, establecer la obligación del Estado de velar por la seguridad pública; asimismo, continúa la exposición de motivos, esta seguridad se descompone en tres estratos: la seguridad individual, la seguridad familiar y la seguridad patrimonial. «El mejoramiento de la justicia y la seguridad son los dos imperativos más urgentes que enfrenta nuestro país», termina diciendo la exposición. Cabe iniciar este análisis haciéndonos las siguientes dos preguntas: ¿qué no es precisamente la seguridad pública el contenido de las atribuciones del Estado? ¿No es infravalorarla el incluirla como la materia de una facultad recientemente incorporada en el artículo 73, fr. XXIII? Es decir, que la seguridad pública es el resultado del cumplimiento del Derecho por parte de la autoridad. Realmente sí lo es. Luego ¿cuál es el propósito de confundir una función con una atribución? En resumidas cuentas, busquemos la respuesta a qué es seguridad pública, para entonces conocer el contenido obligacional de esta nueva garantía individual, que en realidad es una garantía social. Es necesario advertir la creciente tendencia que en materia de garantías individuales se da hacia la nueva concepción de garantías sociales, según lo cual de la autoridad se exige no ya una abstención, sino un hacer concreto en beneficio del individuo particular, y esa prestación se hace exigible al Estado. El aspecto negativo de esta concepción de las garantías individuales está en que fatalmente se llega a la conclusión de que no existen mecanismos jurídicos para obligar a la autoridad a cumplir con estas exigencias positivas; piénsese por ejemplo en la garantía de información, o de vivienda, o de salud, etcétera. Es necesario advertir al pueblo que la verdadera salvaguarda de su esfera jurídica está en asegurar el «no hacer» del Estado, más que en buscar su proteccionismo 5.

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Hariou, André, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Ariel. Madrid 1980, p.151.

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De cualquier forma no hemos satisfecho la primera interrogante de qué es la seguridad pública. El concepto hemos de buscarlo en el bagaje del Derecho Público, tanto en la rama del Derecho Penal como en la del Derecho Administrativo. En la primera, como aquella que contempla la punibilidad de los actos de particulares que alteren el orden y la seguridad públicos, y en la segunda como aquella que reglamenta el hacer del Estado servidor, una de cuyas funciones es precisamente guardar la seguridad pública. Después de haber hecho una más detenida investigación de estos conceptos, hemos llegado a la conclusión de que existe una gran confusión sobre esta materia, especialmente porque los constantes atentados contra este imperioso valor social se han incrementado sobremanera en los últimos años. El Derecho Penal no es tanto de nuestra incumbencia porque la reforma se refiere al concepto de seguridad pública como un servicio que deben prestar los órganos de autoridad; es decir, el servicio que deben prestar es el de guardar la seguridad pública. En el Derecho Penal en cambio el Estado punitivo vigila que sean sancionados los individuos que hayan transgredido el orden. La labor del Estado administrador es preventiva fundamentalmente. Aunque en realidad consideramos que el mismo concepto puede ser aplicado a todas las ramas del Derecho. De lo que nos aporta el Derecho Administrativo encontramos que se utilizan como términos análogos —al menos— los de orden público, seguridad pública, seguridad colectiva, seguridad interior. Como se puede inducir, la cuestión se empieza a complicar. Asimismo nos percataremos de que dentro del concepto de seguridad pública se incluye la prevención tanto de actos humanos como de hechos naturales o calamidades. Andrés Serra Rojas, por ejemplo, al hablar de la naturaleza del poder de policía, dice que abarca cuatro grandes rubros: el orden público, que se refiere al orden de una ciudad o del

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campo, evitando perturbaciones sociales que alteren la vida cotidiana de sus habitantes; la seguridad pública, que comprende toda clase de riesgos, calamidades, desde los acontecimientos naturales como un terremoto, hasta los hechos del hombre; la salubridad, que es la prevención de cualquier mal que perjudique la salud del ser humano, impidiendo epidemias, combatiendo enfermedades, promoviendo obras de saneamiento, etcétera; y la tranquilidad pública, que consiste en eliminar ciertos hechos que pueden perturbar el orden o provocar calamidades. Para este autor, por ende, la seguridad pública es parte del orden público, e incluye también hechos fortuitos 6. Muchos autores asocian la seguridad pública con la función que nuestra Constitución le otorga al Ejército, en su competencia interna. Así lo dice la fracción VI del artículo 89 de la Constitución, pero lo dispuesto por el artículo 129 nos hace concluir que el Ejército tiene una función de excepcionalidad, y la seguridad pública es una tarea cotidiana. Es más, en opinión de los autores modernos (y nos convence plenamente), la seguridad pública es un deber que atañe a todos sus pobladores. En opinión de la corriente francesa, la seguridad pública es un elemento del orden público material —hay otra parte que no es material— que se caracteriza por la ausencia de peligros para la vida, la libertad o el derecho de propiedad de las personas 7. La división tripartita que se hace en la exposición de motivos (cfr. supra) parece coincidir con esta apreciación. La única salvedad es la inclusión que de la familia hace la iniciativa presidencial. Un método más empírico nos llevaría a la conclusión de que la seguridad pública es el clima que se crea al aplicarse el orden jurídico con todas sus consecuencias y en todos los niveles, y en este aspecto

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7

Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, 15ª. edición, México, 1992, p.513. Profesores de derecho, magistrados y jurisconsultos franceses, Vocabulario Jurídico, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1986, p.504.

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se identifica con el fin del Estado. Es por esto por lo que resultaría absurdo incluir como una facultad de los órganos federales, cumplir con su fin propio. De aquí que no sea ocioso ocuparse en deshilvanar estos conceptos, como lo estamos haciendo. La impunidad, la extorsión, las leyes privativas, los fueros o prebendas, eso que es motivo de inseguridad, es precisamente la falta de cumplimiento del Derecho. Sin embargo, aclara la iniciativa presidencial, esta situación de inseguridad —que todos sabemos de memoria porque la hemos experimentado— no podrá remediarse sino incorporando sistemas de justicia y modernidad más eficientes y modernos. La Constitución no aclara, pues, lo que es seguridad pública, y en verdad que no resulta fácil delimitar el término. Será la ley reglamentaria la que deba definir los términos y establecer la concurrencia de la Federación, Estados y Municipios en esta materia. Muy posiblemente el campo quedará limitado, no tanto por la materia en sí, sino por las instituciones que se encuadren dentro de las «instituciones de seguridad pública», al tenor de lo que dispone la fracción XXIII del artículo 73, ad finem, así como las disposiciones que se dicten para la organización y funcionamiento, el ingreso, selección y reconocimiento de las instituciones de seguridad pública en el ámbito federal. No afirmo nada nuevo si menciono, como lo hacen nuestros grandes constitucionalistas, que la concurrencia debe tomarse como una excepción al sistema federal de distribución expresa y explícita de competencias, que acuñó nuestro Constituyente en el artículo 124. En el mejor espíritu constitucional, no debe ser el legislador ordinario el que haga este reparto. Si leemos el artículo 124: «Las facultades que no estén expresamente conferidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados». La concurrencia rompe el sistema federal, y —oigan ustedes— son ocho ya las fracciones del

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artículo 73 constitucional que establecen la concurrencia entre la federación y las entidades federativas Este fenómeno —es patente— menoscaba nuestro federalismo. Mas llama la atención la facilidad con que se establece esta concurrencia. En ninguna de las etapas de discusión del proyecto de reformas salió a relucir esta problemática. La concurrencia –que en nuestro Derecho es en realidad coincidencia– es un modo de centralismo, y comenzando por el aspecto teórico constitucional, el único límite que establece la Constitución al legislador ordinario es precisamente la de establecer la concurrencia, por lo que no puede «federalizar» la facultad, ni tampoco descentralizarla por completo: sin embargo, los límites de una y otra actuación no están delimitados, y como hemos dicho es un problema que se encuentra ausente en la mente de nuestros actuales legisladores. Podría argumentarse que en la misma Constitución están las bases para la distribución, pues por ejemplo, en lo que son zonas de jurisdicción federal la seguridad pública le corresponde a la federación, y en las demás a las entidades federativas; o bien que la persecución de determinados delitos, por ser federales, son campo de las fuerzas de seguridad federales, a contrario sensu para el caso de los demás delitos. De cualquier forma esto resuelve por completo la distribución de competencias, y las bases deben ser explícitas para proteger el federalismo 8. Inclusive, desde el punto de vista más pragmático, es más fácil manejar la seguridad a nivel local, por la sencilla razón de que es más ágil y rápida la acción de prevención y defensa. Es la misma razón por la que actualmente los particulares contratan servicios de vigilancia o policía privada en fraccionamientos o instituciones privadas.

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Hay que aclarar que en este caso, como en los relativos a materias de educación, salubridad, vías de comunicación, etcétera, no se establece una verdadera coincidencia, pues de lo que se trata es de «coordinar» facultades ejercidas en distintos ámbitos. Esto no evita que se trate de una verdadera excepción al artículo 124.

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Finalmente vemos en estas continuas excepciones un retroceso en el proceso de un auténtico federalismo, que debe cambiarse prontamente 9. III. LA INAMOVILIDAD JUDICIAL «La paz y la tranquilidad de una Nación, no se debe a otra cosa que a la influencia que en ella ejerce la Corte de Justicia» 10, repetía en 1840 José F. Ramírez, quien bien se puede llamar el padre de nuestro actual sistema de control constitucional. Y otra frase del ilustre jurista jalisciense Don Mariano Otero: «La amplitud y respetabilidad del Poder judicial es el signo más seguro de la libertad de un pueblo» 11. Lo menciono porque referirse al órgano judicial es realmente incidir en el hacedor de la justicia. Y la reforma eso pretende. Mencionaremos, para introducir el tema de la inamovilidad, algunas líneas fundamentales de la reforma en tratándose de la reorganización del Órgano Judicial Federal. En términos generales, la reforma reduce de 26 a 11 el número de ministros, tal como lo establecía originalmente nuestra Constitución. Y es el número de ministros que se consideran necesarios para poder llevar a cabo las funciones que la Constitución les otorga, tomando en cuenta además que las facultades administrativas que correspondían al pleno de la Suprema Corte de Justicia son ahora ejercitadas por un

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Destacamos el notorio impulso popular que ha tenido el movimiento hacia el federalismo en nuestro país, especialmente en los últimos meses de 1994. Una de esas manifestaciones fue el «Foro Nacional hacia un Auténtico Federalismo», llevado a cabo del 29 al 31 de marzo de 1995, en Guadalajara Jal. En esa reunión se señalaron como conclusiones del debate público la necesidad de establecer límites claros a los ámbitos de jurisdicción –facultades– de los Estados y de la Federación. Se hizo especial hincapié en descentralizar la facultad hacendaria. Las memorias de ese foro están en vías de publicación. Fernando Ramírez, José, «Voto Particular al Proyecto de Reformas Constitucionales (1840)», contenido en el libro de Felipe Tena Ramírez, Leyes Fundamentales de México, Editorial Porrúa, pp.286 a 303. Otero, Mariano, «Voto Particular y Proyecto de Constitución (1847)», véase en Tena Ramírez, Felipe, op.cit., pp.443-472.

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órgano de nueva creación denominado Consejo de la Judicatura Federal, salvo las que corresponde a su propia organización interna, salvando así el riesgo de subordinar la Suprema Corte de Justicia a un órgano de índole administrativa. Se faculta al Consejo de la Judicatura para que realice actos materialmente legislativos, a través de acuerdos generales, y sus decisiones son definitivas e inatacables, es decir que no pueden ser recurridas por ningún medio jurisdiccional (salvo las referentes a designación, adscripción y remoción de jueces y magistrados). Se modifica acertadamente el procedimiento para nombrar a los ministros, de manera que se asegure más su cualificación e independencia del Órgano Ejecutivo. La designación corresponde ahora al Senado de la República, de entre una terna propuesta por el Ejecutivo. Asimismo se elevó a una mayoría cualificada este acto de nombramiento, de manera que las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores deben estar de acuerdo. El artículo 96 menciona que los propuestos deben comparecer previamente a su nombramiento. El Senado de la República debe elegir, guiado por unos principios que le señala la misma Constitución, de manera que entre la terna propuesta debe calificar fundamentalmente la eficiencia, capacidad y probidad en el servicio judicial, o bien –si no han estado en el servicio judicial– su honorabilidad y competencia en el ejercicio de la profesión jurídica. No se establece, por tanto, como requisito la obligación de haber hecho carrera judicial. (No olvidamos dejar sentada la duda de si no sería mejor sí establecerlo). Corresponde a la ley establecer el desarrollo de la carrera judicial, de rango constitucional, conforme a los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia. Así lo establece el párrafo sexto del artículo 100 constitucional. Una vez mencionados estos puntos fundamentales refirámonos a las modificaciones relativas a la inamovilidad judicial, previstas en los artículos 94, penúltimo párrafo, artículo 99 primer párrafo, artículo 110 primer párrafo, y el artículo 4° transitorio de la reforma en cuestión.

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Estos artículos establecen lo siguiente: Por lo que hace al artículo 94, se establece que los ministros durarán quince años en su encargo, y sólo podrán ser removidos conforme al procedimiento de los artículos 110 y 111 de la misma Constitución, es decir, por virtud de un juicio político. Para los que concluyan su período se crea un derecho de retiro. Éste es el artículo que más directamente se refiere a la inamovilidad. Nótese, a contrario sensu, que ni el Senado ni el Ejecutivo tienen facultad de remoción, y para el caso de renuncia sólo se aceptará ésta cuando exista una causa grave y fundada, y debe aceptarlas tanto el Ejecutivo como el Senado. En todas estas facultades e instituciones vemos plasmado el temperamento constitucional que se ha elegido para equilibrar a los tres Poderes en la designación y remoción de los ministros de la Suprema Corte de Justicia. El artículo 95 establece una edad mínima de 35 años y se suprime la edad límite máxima que era de 65 años. Dentro del Título IV de la Constitución, en el artículo 110, se establece efectivamente que los ministros de la Suprema Corte de Justicia pueden ser sujetos de juicio político. Las sanciones son la destitución y la posible inhabilitación, con lo que éste es el único procedimiento viable para separar de su encargo a un ministro antes de que venza el plazo de su encargo. Finalmente, en el artículo cuarto transitorio se establece el mecanismo para renovar a los ministros recientemente entrados, así como su duración, de manera que se haga de forma escalonada. Los plazos vencen el último día de noviembre de los años 2003, 2006, 2009, 2012 y 2015. Se renovarán por tanto cada tres años dos ministros, salvo en el último plazo donde vencerán los tres restantes. Como se percibe, los que se renovarán en 2003 habrán durado en su encargo nueve años, y los 2015 en cambio serán renovados veintiún años después de su nombramiento. Es oportuno señalar que el promedio de duración de los ministros era de 10 años, con lo que cualquiera de estos plazos es mayor al promedio real anterior.

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Con estos precedentes entremos ahora, al no poco controvertido tema de la inamovilidad judicial, conforme a los períodos y reglas actuales. Como ya lo apuntamos, los ministros durarán en su encargo 15 años, y ya no se establece un límite máximo de edad. Lo de suprimir el límite máximo de edad nos parece muy acertado, y no fueron pocas las veces y los modos en que la doctrina hizo valer esta posible mejora. ¿Quién me asegura que una persona a los sesenta y cinco años ya no es apta para esta tarea? Sin embargo, cabe preguntarse si la renovación periódica no vulnera los principios de inamovilidad y de independencia sin los cuales no puede subsistir el órgano judicial. La razón que aduce la reforma para establecer la renovabilidad es la de que la celeridad del cambio social actual requiere renovar contenido y personas, y que para poder cumplir con la finalidad de interpretar el Derecho, es necesario actualizarse y por eso es conveniente renovar a los ministros en sus cargos. No consideramos que sea sostenible esta argumentación. Los cambios no son, en sí, ni buenos, ni malos, ni peores. Ni las personas se anquilosan por el solo paso del tiempo; quizá se podría decir lo contrario, que se anquilosarían si estuvieran fuera del ejercicio judicial. Ahora bien, la pregunta es si la renovabilidad atenta contra el carácter inamovible de los ministros. En las comisiones encargadas de elaborar el dictamen se concluyó que no, porque la inamovilidad consiste en no poder ser removidos durante el tiempo de su encargo, sino por los mecanismos establecidos en el título IV de la Constitución. Luego, hay que distinguir entre vitalicio e inamovible, termina diciendo el dictamen. Estamos de acuerdo con el análisis semántico del término, aun cuando no nos parece que sea el concepto que entendieron nuestros constituyentes. Pero el problema se traslada, sin resolverse, a otra cuestión: ¿qué es más acorde con la independencia del órgano judicial respecto a los demás órganos: el cargo renovable o la inamovilidad en su más estricto sentido?

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Lo que se persigue es precisamente la independencia. La independencia debe serlo respecto de los demás órganos de poder, por lo que siendo éstos los que nombran a los ministros, la tal independencia pudiera verse vulnerada. De aquí que en el Constituyente de 1917, ante esta problemática, el diputado Truchuelo intentó reivindicar el sistema de elección para los ministros de la Corte, alegando que la única forma de lograr absoluta independencia era igualando los sistemas de designación y nombramiento 12. D. Emilio Rabasa, en la doctrina, y el diputado Machorro, en el Constituyente, argumentaron acertadamente distinguiendo el carácter de las funciones que cada órgano desempeña y definiendo con base en éstas el más idóneo sistema de nombramiento; desde entonces se hace intervenir a ambos órganos (el legislativo y el ejecutivo) en un acto complejo de nombramiento, evitando la preponderancia de alguno de ellos sobre el órgano judicial. Sin embargo, el predominio del Ejecutivo debilitó esta independencia, y ciertamente era necesario establecer algunos candados para defenderla: en primer término el nombramiento corresponde ahora al órgano legislativo –antes el que nombraba era el Ejecutivo–. En segundo término se excluye del cargo de ministro a los que hayan ocupado algún cargo político en el año anterior, de manera que no se convierta éste en una prebenda de tipo político. La prohibición se hace en el sentido inverso para los ministros en retiro 13. Lo que no terminamos de comprender es el carácter renovable que se les da a los funcionarios judiciales. La renovabilidad es una característica propia de la forma republicana de gobierno, pero se refiere

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Intervención del Diputado José María Truchuelo, en el Congreso Constituyente de 1917. Diario de Debates, T. II, pp.510 y 511. El artículo 95 fracción IV señala como un requisito para ser Ministro el no haber sido Secretario de Estado, Jefe de departamento administrativo, Procurador General de la República o de Justicia del Distrito Federal, Senador, Diputado federal ni gobernador de algún Estado o Jefe del Distrito Federal durante al año previo al día de su nombramiento. En el artículo 101 párrafo segundo se establece que las personas que hayan ocupado el cargo de Ministros no podrán, dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro, actuar como patronos o representantes en cualquier proceso ante los órganos del Poder Judicial de la Federación, tampoco podrán ocupar los cargos mencionados en la fracción VI del artículo 95.

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exclusivamente a los cargos de elección popular, y muy particularmente al Jefe de Gobierno, por lo que no encontramos ningún imperativo teórico constitucional que lo fundamente. Nos postulamos por la inamovilidad strictu sensu. Sin embargo, la cuestión a dilucidar sería, en el caso de que se suprimiera el plazo, establecer el límite máximo al cargo en bien del correcto desempeño del cargo: hemos descartado el límite de edad, tampoco se puede dejar a la espera de la muerte o a la incapacidad porque entonces las sustituciones serían inesperadas y se afectaría el correcto desempeño de la Corte. En conclusión, sin un fundamento teórico verdaderamente sólido, se suprimió el límite de edad, y a cambio se estableció la renovabilidad de los Ministros de la Corte en períodos de 15 años. IV. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA FACULTAD DE CONTROVERSIA En este segundo ámbito de la reforma se modifica el artículo 105 constitucional para ampliar las facultades de la Suprema Corte de Justicia en tratándose de controversias constitucionales entre los órganos de poder tanto federales como locales, así como la creación de una acción de inconstitucionalidad, desconocida hasta ahora en nuestro Derecho. Con esto entramos al espinoso tema del control constitucional, que es el tema realmente medular de la reforma. Otorgar a la Suprema Corte de Justicia el carácter que le corresponde como Tribunal Constitucional, y no así el mero problema práctico del «rezago», ha sido el propósito de las reformas de 1950, de las de 1988, y ahora de las de 1994.

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El control constitucional, repetía Otero, es propio de la naturaleza de la función judicial. Sin embargo, es vigente la disputa de si el control constitucional debe reservarse a órganos de carácter jurisdiccional o político. La vigencia de la Constitución es el principio del respeto a todo el ordenamiento legal, por eso es un punto coyuntural. ¿Qué significa control constitucional?: la patología constitucional, como la denomina el Maestro Fix Zamudio; es decir, los medios que tienen por objeto restablecer el orden constitucional una vez que se ha roto. En este sentido se trata de medios no preventivos sino de reparación. Este tema da lugar a la jurisdicción constitucional o al también llamado Derecho Procesal Constitucional. Para Mauro Capeletti la jurisdicción constitucional puede merecer una triple clasificación 14: a) La jurisdicción constitucional de la libertad. b) La jurisdicción constitucional orgánica c) La jurisdicción constitucional internacional. La primera atiende las situaciones de conflicto cuando la autoridad no ha respetado alguna garantía individual; la segunda se refiere a invasiones de esferas de competencia entre los distintos órganos de autoridad; y la tercera resuelve los conflictos entre Estados. De éstas, las reformas constitucionales que nos atañen se ocupan sólo del segundo tipo de conflictos. En realidad éste es el campo de control constitucional más amplio y que, a decir verdad, en nuestro Derecho estaba abandonado, fundamentalmente por dos motivos:

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Capelleti, Mauro, «La Giuridizione constituzionale delle libertá», citado por Héctor Fix Zamudio, en La Constitución y su Defensa, UNAM, México, 1984.

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a) Primeramente porque el juicio de amparo era improcedente para obligar a una autoridad a hacer o a no hacer, cuando no se refiriera a una violación de garantías individuales, y; b) porque la facultad de controversia prevista en el artículo 105 sólo preveía el caso de invasión de esferas entre los Estados y la Federación o entre dos Estados, pero no así entre los órganos de poder federales. No había por ejemplo posibilidad de obligar al Órgano Ejecutivo a promulgar una ley expedida por el Congreso, o de pedir a la Cámara de Senadores que emitiera su aprobación en caso de nombramiento de Empleados Superiores de Hacienda, jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, etcétera. En este caso el juicio de responsabilidad, que era el procedimiento único viable, no resultaba un instrumento ni idóneo ni eficaz. En este sentido, y como bien apuntaron muchos de nuestros egregios doctrinistas, no existía un control constitucional directo 15. Recordemos que la Constitución –por naturaleza propia– debe contener dos partes, la parte dogmática y la parte orgánica. Los medios de defensa constitucional versan sobre ambas, es decir que deben existir medios para restablecer una violación a las garantías individuales por parte de la autoridad (parte dogmática) y medios para que los órganos de autoridad no rebasen –por exceso o por defecto– sus facultades, o lo que es lo mismo cumplan con las atribuciones que la Constitución les otorga. La importancia de ambos medios de control es insoslayable. Obviamente los mecanismos de control constitucional funcionan de manera subsidiaria, de forma tal que unos operan por defecto de

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En este sentido se expresa Felipe Tena Ramírez con los siguientes términos: «Salvo el caso del artículo 105, restringido a los conflictos constitucionales entre los poderes de un mismo Estado, la defensa de la Constitución sólo puede hacerse en México en el juicio de amparo; la defensa así lograda es primordialmente del individuo y sólo indirecta, secundaria y limitadamente de la Constitución». Cfr. op.cit., p.519.

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otros, y en su conjunto logran hacer efectivo un control constitucional global. En estos términos se expresaba D. Manuel Herrera y Lasso cuando consideraba que la controversia es dable ante la improcedencia del amparo, y a su vez, en caso de que la controversia no resulte un medio bastante, entonces hay que acudir al control adicional, refiriéndose a los juicios de responsabilidad 16. Los alcances del juicio de amparo, contemplado como medio de control constitucional, han quedado cortos respecto a lo que los legisladores constitucionales desearon. Estos años de vigencia habían demostrado que era necesario establecer instrumentos de control constitucional que obligaran a los detentadores del poder a ceñirse a lo mandado por la Constitución. La gran diferencia estriba en la extensión de los efectos que tiene la solución que se emita, es decir la relatividad o el carácter general de los efectos de la sentencia respectiva. En este sentido, y sólo en éste, el órgano judicial se reviste de su carácter supremo y de su omnímoda función de intérprete constitucional. Mientras carezca de ella, termina sometiéndose irremisiblemente al órgano legislativo y ejecutivo. Hans Kelsen, a quien se le puede seguir en muchas de sus aportaciones sobre control constitucional, no dudaba en aseverar que la Corte de Constitucionalidad debe tener entre sus características la facultad de anular el acto inconstitucional. Esa anulación –declaración de nulidad por inconstitucionalidad– es la garantía principal de la Constitución. El acto de anulación, si se refiere a una ley, debe ser general, y el Tribunal de Constitucionalidad estar formado por un número reducido de miembros 17. Finalmente aclara que la anulación versará sobre una disposición específica, mas nunca sobre la totalidad. Como se puede advertir, es en este sentido en el que se han llevado a cabo las reformas que estamos analizando.

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Herrera Lasso, Manuel, Estudios Constitucionales, Editorial Jus, México, 1964, pp.254-258. Kelsen, Hans, La Garantía Jurisdiccional de la Constitución, Anuario Jurídico del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1974, pp.472-510.

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Si hacemos un rápido recorrido por nuestra historia constitucional –no cabe dentro del objetivo del presente estudio– descubriremos que no hay ningún instrumento sólido de defensa constitucional 18. La Constitución Federal de 1824 no consignaba un instrumento jurídico para proteger las garantías individuales que, en cierta forma, están establecidas en su propio texto, aunque el artículo 137 fracción V inciso sexto otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de conocer de las infracciones a la Constitución y a las leyes generales. Sin embargo, esta facultad no estaba reglamentada y nunca se puso en acto. Una institución consabida es la establecida en la cuarta ley constitucional de 1836, denominada Supremo Poder Conservador, de carácter político, que se constituyó en un súper poder, y que terminó su efímera existencia con el decreto expedido por él mismo en 1839 19. Obviamente este órgano estaba investido de la más amplia facultad de declarar la nulidad de los actos inconstitucionales de los demás órganos de poder. Con los antecedentes de la Constitución de Yucatán de 1840 y su sistema de control constitucional, se reunió en 1842 la Comisión de Constitución. Uno de sus miembros, D. Mariano Otero, propuso un doble sistema de control constitucional: uno judicial, otorgado a la Suprema Corte de Justicia, y uno político que permitía al Presidente de la República, a un número determinado de Diputados o de Senadores, o a tres legislaturas de los Estados, reclamar como inconstitucional una ley expedida por el Congreso General. En 1847 se aprobó la «fórmula Otero» que sin embargo no incluyó el pensamiento de éste en todas sus dimensiones, pues incluyó sólo el control judicial. Lo ocurrido en el Constituyente de 1857 y en el de 1917, ha sido el declarar a la Suprema Corte de Justicia como intérprete única de la constitucionalidad de los actos de los demás órganos de poder. En este sentido el maestro Gudiño Pelayo nos aclara más aún el papel de supra-ordenación que tiene el órgano judicial en nuestro sistema,

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Contra la emérita institución de nuestro juicio de amparo se esgrime la más patente acusación: si el juicio de amparo fuera verdaderamente el remedio más eficaz de cuantos existen en el mundo, como suele decirse, para defender los derechos humanos, no habría sido necesario crear la Comisión Nacional de Derechos Humanos. Cfr. Libro Blanco de los Derechos Humanos en Jalisco, varios autores, Universidad de Guadalajara, Primera edición, 1994. La mayor parte de los autores opina que la falta de eficacia de este órgano resultaba excesiva para nuestra concreta situación histórica en ese momento.

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pues en stritctu sensu no se puede decir que estén –los órganos de poder– en un plano de igualdad, pues sólo es –y puede ser– soberano el órgano judicial, y esto sólo cuando interpreta o integra la Constitución 20. Una vez vertidos estos conceptos pasemos al análisis más detallado de las figuras de control constitucional que se integran a nuestro Derecho a partir de esta reforma. Refiriéndonos más específicamente al tema de las controversias, el artículo 105, fracción I, señala que es facultad privativa de la Suprema Corte de Justicia conocer de las controversias constitucionales siguientes: Comienza por excluir la materia electoral, de manera que si la controversia entre los órganos procede de un acto de esta materia: organización, calificación de elecciones, designación de miembros, registros, etcétera, no es competencia de la Suprema Corte de Justicia. Lo son en cambio las controversias en cualquiera de los siguientes supuestos: Federación

Estados

D.F.

Municipios

Federación vs. Estado.

Dos Estados.

El D.F. y un municipio.

Dos municipios (de distintos Estados).

Federación vs. D.F.

Un Estado y el D.F.

Dos órganos del D.F.

Federación vs. municipio.

Dos poderes de un mismo Estado.

Órgano Ejecutivo vs. Un Estado y uno Órgano Legislativo. de sus municipios. Un Estado vs. otro Estado.

20

Un Estado y un municipio de otro Estado.

Gudiño Pelayo, José de Jesús, Problemas Fundamentales del Amparo Mexicano, Editado por el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Occidente, 1991, p.318.

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Como se puede apreciar, la facultad de la Suprema Corte pretende abarcar todas las posibles controversias entre «autoridades». Es interesante tratar de distinguir con la mayor precisión posible entre las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, puesto que la Constitución marca severas diferencias en sus efectos y modos de tramitación. En primer lugar, las acciones de inconstitucionalidad siempre producen efectos generales –si son aprobadas por ocho ministros–; en cambio las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia en tratándose de controversias constitucionales, pueden producir efectos sólo para las partes. En segundo término las acciones de inconstitucionalidad pueden ser ejercidas por determinadas autoridades –no todas las que pueden verse inmersas en una controversia– según las proporciones que señalan los incisos a), b), c) y d) de la fracción II del artículo 105 constitucional. Finalmente, las acciones de inconstitucionalidad prescriben a los treinta días de haberse publicado la ley o el tratado en cuestión. No se establece plazo de prescripción para la acción de controversia. Estas diferencias nos hacen calar en la importancia que da saber distinguir una de otra. Podemos comenzar por señalar su parecido: las acciones de inconstitucionalidad son una controversia, en el sentido de conflicto entre dos disposiciones generales, una a nivel constitucional y otra a nivel ley o tratado. Sin embargo, no podemos decir lo contrario, es decir que toda controversia sea solucionable a través de la vía de la acción de inconstitucionalidad, porque no toda controversia versa sobre leyes o normas de carácter general; en esos casos no sería viable impugnar el acto mediante la acción de inconstitucionalidad. El párrafo tercero del inciso k) del artículo 105 es el que más confusión provoca; a la vez que es el que puede darnos la pauta para separar con claridad estas dos figuras. Dice esa parte del artículo que

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las resoluciones que no se refieran a disposiciones generales de los Estados o de los Municipios, o que no sean de conflicto entre el órgano legislativo federal y el órgano ejecutivo federal, o que no sean referentes a un conflicto entre los poderes de un mismo Estado o del Distrito Federal, y que además no sean resueltas por una mayoría de ocho votos en el pleno de la Suprema Corte de Justicia, producirán efectos sólo entre las partes. El problema aquí es que suponiendo que efectivamente no se obtuvo la mayoría mencionada, pero el conflicto se refería a una disposición de carácter general, por ejemplo una ley federal inconstitucional que es impugnada por un Municipio, la resolución se aplicará sólo para ese beneficio –en el sentido de que se declare inconstitucional–, lo que resulta doblemente absurdo, porque dejaría de regir una ley de ámbito federal en una porción del territorio, y además se crearía una laguna de ley, porque no habría ley que aplicar, toda vez que las leyes federales y las locales se excluyen por la materia, según el artículo 124 de la Constitución. Si se trata de un acto administrativo, en cambio, los efectos son particulares, y deben serlo, aunque se apruebe por la mayoría de 8 votos prevista, o incluso que verse sobre conflictos entre órganos de poder de una misma corporación jurídica. ¿Cómo se va a poder hacer efectiva en Nayarit una resolución que se dictó para resolver un conflicto, por ejemplo, entre los órganos de poder de Chiapas? Esto vulneraría el sistema federal. Coincidimos con la opinión de algunos estudiosos 21, en el sentido de que la redacción resulta ambigua y en ocasiones errónea 22.

21

22

Ramírez, Miguel Ángel, Algunas Consideraciones sobre el Federalismo en México, Tesis Profesional (por presentar), en Universidad Panamericana, Sede Guadalajara, México, 1995. En la exposición de motivos de la reforma, no se descubre ninguna razón por la cual se hizo la distinción entre las resoluciones que producirán efectos generales y las que sólo afectaran a la partes en el conflicto. Lo único que se afirma es que en las controversias –al igual que en el juicio de amparo– rige el principio de parte afectada, de manera que se debe demostrar el agravio causado por el acto de autoridad. Esto no se exige para el caso de acciones de inconstitucionalidad. Cfr. preámbulo al proyecto de reformas presentado por el Ejecutivo de la Unión, pp.V y XIV.

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¿Qué decir de la distinción con la acción de inconstitucionalidad donde la cuestión es más diáfana? Veamos sus características. La acción de inconstitucionalidad versa sobre actos de carácter general, entiéndase leyes, tratados y reglamentos; es un derecho otorgado a distintas autoridades –no a los particulares–, que se hacen representar del modo como lo dice la Constitución, y normalmente la acción se refiere a actos emitidos por el órgano compuesto del que ellos conforman, salvo el caso del Procurador General de la República que puede recurrir las leyes emitidas por el Congreso de la Unión, o bien de los Estados, y en contra de los tratados internacionales. En este sentido es alta la importancia que se le está dando al Procurador General de la República. Para que la acción de inconstitucionalidad sea ejercida por una fracción de la Cámara de Diputados, deben ser al menos 165 diputados (33%; en el caso de la Cámara de Senadores, el número mínimo es de 43 senadores). Lo anterior nos hace concluir que si el acto motivo de conflicto es administrativo o jurisdiccional, la acción conducente es la de la controversia, por exclusión, pero si el acto es materialmente legislativo, la acción de controversia es subsidiaria de la acción de inconstitucionalidad, pues no está sometida a término, y puede ser ejercida por cualquiera de las partes en conflicto, sin requerir porcentajes determinados. Es por todos sabido que el artículo 76 constitucional preveía igualmente la intervención del Senado en la solución de controversias entre los órganos de un Estado, o de varios Estados, cuando la controversia no adquiriera carácter jurídico, por este motivo se le denominó intervención política 23, con la consiguiente dificultad para delimitar el campo de lo político y de lo jurídico. El efecto no se hizo

23

En este sentido se expresa el maestro Fix Zamudio: «En su mayor parte, estos litigios jurídicos se han decidido por medio del instrumento calificado como desaparición de poderes, previsto en el artículo 76, fracción V, de la Constitución Federal, y lo han sido en perjuicio de los Estados, que poseen menor fuerza política frente a las autoridades de la Federación, con lo cual se favorece la centralización que se observa en los regímenes federales de nuestra época, particularmente en los latinoamericanos». Fix Zamudio, Héctor, «La Justicia Constitucional en el ordenamiento mexicano», Estudios Jurídicos en torno a la Constitución Mexicana de 1917, en su septuagésimo quinto aniversario, UNAM, México, 1992.

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esperar. Las controversias constitucionales acostumbraban resolverse por el mecanismo del artículo 76, llamado de la desaparición de poderes, que es un instrumento de emergencia por el daño que provoca al sistema federal 24. Es necesario resaltar que el artículo 105, fracción I, inciso c), prevé la solución de conflictos entre los órganos federales –excluyendo obviamente el judicial– por motivo de cualquier acto de cualquiera de los dos órganos, o alguna de las Cámaras o la Comisión Permanente. Este aspecto es de los que nos parece de mayor avance y solidez, pues permitirá un mayor equilibrio en los órganos de autoridades federales. Considero por tanto que la reforma en este punto habrá de ser un sólido paso hacia el verdadero control constitucional. Aunque ya lo hemos mencionado, tomaremos el hilo de las acciones de inconstitucionalidad, para dejar en claro algunas cuestiones no tratadas. Otro intento para devolver a la Corte su carácter de justicia constitucional es la denominada «acción de inconstitucionalidad», prevista en el artículo 105, fracción II. Durante muchos años se ha urgido a que existiera un mecanismo de control constitucional que produjera efectos erga omnes, por los inconvenientes que apareja el principio de relatividad de nuestro juicio de amparo. El juicio de amparo que está vigente en la legislación de trece Estados, resulta anacrónico en la actualidad: su principal error es que

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Adviértase que según el artículo 8 transitorio, las reformas al artículo 105 no entrarán en vigor hasta que se expida la Ley reglamentaria respectiva. Hasta la fecha de la elaboración de este trabajo no se había publicado la mentada ley.

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con la desaplicación de la ley al caso, se rompe el principio de igualdad de los gobernados ante la ley, por lo que debe ser sustituido de manera paulatina por la declaración general 25. La clara ventaja de la declaración general es que permite que la resolución judicial produzca todos sus efectos. La relativización de los mismos es una cortapisa que pone en entredicho el principio de supremacía constitucional. El valor de la supremacía constitucional estriba en dos puntos concretos: la limitación al predominio del órgano ejecutivo y el evitar la dictadura de la mayoría (a través de los grupos de presión, o cualquier otra forma de intervención). La acción de inconstitucionalidad puede ser ejercitada por una autoridad y se refiere a normas de carácter general, por lo que en principio habría que entender por tales normas las leyes, los tratados y los reglamentos. Sin embargo, en los incisos que especifican esta fracción segunda no se mencionan los reglamentos administrativos de carácter federal, los cuales, por ser de la misma naturaleza que una ley, no deberían excluirse, además de que podrían ocasionarse contradicciones entre las decisiones de carácter general dictadas por la Suprema Corte de Justicia en vía de acción de inconstitucionalidad en contra de una ley, y las sentencias de amparo falladas por el Tribunal Colegiado por vía de amparo, en contra de un Reglamento de carácter federal. No es explicable esta exclusión. Esta figura no pretende desplazar al amparo, primeramente porque el supuesto por el que se promueve es distinto. En ésta no hay un agravio a un particular, que es en último término el campo de mayor fragilidad. El interés de una autoridad al promover una acción de constitucionalidad es un interés teórico, o al menos difuso, que por lo mismo carece de la vivencia de un agravio personalizado. El agravio se considera la causa eficiente de todo el movimiento de control constitucional que se pone en operación para dejar sin efectos ese acto. No parece que el mero interés difuso –altruista– vaya a conseguir muchos 25

Especialmente resulta esto claro refiriéndose a los amparos contra leyes, frente a los cuales la «fórmula Otero» que tuvo plena justificación en su época, en la primera mitad del siglo anterior, resulta ineficaz en la actualidad. Para mayor abundamiento cfr. Fix Zamudio, Héctor. op.cit., p.176.

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resultados, sabiendo la dificultad que supone obtener una sentencia favorable de la última instancia judicial. Es por esto que algunas legislaciones, como Colombia, Venezuela, Panamá y Cuba, han instituido la llamada acción popular de inconstitucionalidad. Esta acción se otorga a una fracción del cuerpo electoral, o a una persona singular, o incluso –en algunos casos– a un extranjero residente, para que la ejercite, pidiendo la nulidad de las disposiciones de carácter general que considere contrarias a la carta magna. La decisión de la Corte tiene efectos erga omnes. Mirando con detenimiento observamos que en este caso tampoco procede por vía de agravio, y por tanto no produce efectos retroactivos: no se trata de una afectación individual y no cubre, por tanto, las necesidades que estamos planteando 26. Nos sumamos a la opinión de los autores en el sentido de que cuando se forme jurisprudencia en un amparo contra leyes, ésta tenga efectos generales. Ése es el medio de control constitucional que requiere nuestro sistema 27. Otro aspecto perfectible es que en las sentencias dictadas por la Corte en acciones de inconstitucionalidad contra leyes, establece la Constitución que no producirán efectos retroactivos. Es necesario advertir que las leyes inconstitucionales son en principio nulas ex tunc 28. Esta postura coincide con la que considera a las leyes constitucionales como nulas

26

27

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La acción popular de inconstitucionalidad es considerada por algunos como la última fase en la evolución de los medios de defensa judicial de la Constitución. Habría que advertir que este proceso se refiere a Latinoamérica. Cfr. Sáchica, Luis Carlos, «La Constitución y su Defensa en Colombia», en La Constitución y su Defensa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1984, p.351. Cfr. Zaldívar Lelo De Larrea, Arturo, «El Juicio de Amparo a la Luz de la moderna Justicia Constitucional», en Revista de Investigaciones Jurídicas de la Escuela Libre de Derecho, n.15, p.347. Éste es uno de los principios que en el sistema de control constitucional alemán se han adoptado. Dentro de estos principios se encuentran también: 1 ) Las leyes son, en caso de duda, conforme a la Constitución; 2) La Corte no puede corregir las ideas ni las valoraciones del legislador; 3) Las Cortes se consideran obligadas a incluir posibles consecuencias de sus decisiones en sus reflexiones. Cfr. Zaldívar Lelo De Larrea, op.cit., p.331.

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ipso iure, que a decir verdad enfrenta el grave problema de los efectos consolidados (consolidated effects) que presenta el Derecho Público. No hay que olvidar que la teoría de las nulidades en el Derecho Público tiene reglas especiales 29. Siendo muy plausible la labor de perfeccionar nuestros sistemas de control constitucional, para finalizar este punto de nuestro trabajo, queremos advertir algunos aspectos que han escapado de la acción reformista que nos ocupa, y en la que posiblemente se dejó ir la oportunidad de abarcar a fondo toda la problemática del control constitucional. Como la extensión del trabajo no nos permite rebasar ciertos límites, deberemos casi, ceñirnos a apuntar reflexiones que acabarán en puntos suspensivos. Cinco preguntas: 1. ¿Por qué se descarta a la materia electoral en estas controversias y acciones de inconstitucionalidad? Será por el viejo mito de no politizar al órgano judicial. La ley electoral es obra del Congreso de la Unión, y no de los partidos políticos; es un acto de efectos generales que puede llegar a ser inconstitucional. La facultad investigadora consagrada en el artículo 97 de la Suprema Corte de Justicia, respecto a todo el proceso electoral se refiere a supuestos distintos; en concreto es ésta una facultad sui generis de carácter no jurisdiccional sobre actos administrativos, no legislativos. La materia electoral es una materia más de garantías individuales que debe quedar protegida por los instrumentos de control constitucional, llámese acción de inconstitucionalidad o Comisión de Derechos Humanos 30. Además, falta que alguien nos diga cuál es el lindero entre lo político y lo jurídico, si es que lo hay.

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30

Para mayor abundamiento cfr. Horn, Rudolf Hans, «República Federal de Alemania: Justicia y Defensa de la Constitución», en La Constitución y su Defensa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, pp.569 a 617. La Constitución, en el artículo 102 inciso b) excluye a la materia electoral del conocimiento de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.

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2. ¿No se podría seguir un proceso de inconstitucionalidad previo a la promulgación de las leyes? Podría ser similar al Consejo de Constitucionalidad francés, que evita el problema de retrotraer los efectos de leyes inconstitucionales de vigencia aparente. La acción de inconstitucionalidad es posterior a la publicación y a la vigencia, por lo que en realidad es una acción de derogación de la ley o tratado, pero podría mejor ser un veto antes de la publicación 31. 3. Las leyes vigentes, que no caen en el supuesto del artículo 105 de ser reclamadas en los treinta primeros días de su vigencia (pues se está fuera de término) y por tanto seguirán siendo vigentes, ¿no deberían poder ser afectadas por una acción de inconstitucionalidad, al igual que las demás leyes? Los artículos transitorios no lo aclaran, y sólo cabe plantearse el que quepan como materia de una controversia constitucional. 4. ¿Los actos de los organismos descentralizados no podrían considerarse actos de autoridad, y ser materia de amparo? Durante mucho tiempo ha estado vigente esta propuesta, a raíz de que estos actos afectan más a los particulares en sus garantías que los actos de la autoridad de la administración pública centralizada 32. 5. ¿Qué control constitucional puede caber ante los actos del órgano Constituyente Permanente, si en realidad es un órgano constituido más, y no tiene por qué ser omnímodo e ilimitado? En nuestra historia constitucional son varios los casos en los que la labor de reforma ha sido puesta a merced de intereses pragmáticos y particularistas, que han corrompido nuestro sistema constitucional. ¿No sería momento de instituir figuras de democracia semi-directa que tamizaran la labor de reforma constitucional, o

31

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Si se observa detenidamente, la sentencia de inconstitucionalidad de una ley con efectos generales tiene los efectos de una ley posterior, por lo que se rompe el principio de autoridad formal de la ley establecido en el artículo 72 inciso f). Bastante se puede decir sobre este tema, y no deja de ser un campo de impulso y de trabajo doctrinario. «Si un reproche merece la doctrina lo es el de la superficialidad y descuido con que ha analizado el tema de la procedencia del amparo, contra actos de los organismos descentralizados». Gudiño Pelayo, José de Jesús, op.cit., p.221.

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bien que se diera cabida al órgano judicial para que, a través de una acción de efectos erga omnes, pudiera dejar sin efectos una determinada reforma constitucional? Pocos son hasta ahora los autores que defienden una postura así, pero en épocas de sinceridad plena, es momento de hacer valer las cosas como son, y postular un mejor sistema de reforma constitucional. En mi parecer son éstas las tareas pendientes en el programa para restablecer nuestro Estado de Derecho de manera plena y satisfactoria. Hay que advertir que ante estas propuestas D. Manuel Crescencio Rejón se levantaría esgrimiendo en contra lo que él llamaba el riesgo de crear un poder judicial temible 33, si se le hace participar abiertamente en escena política. Sin embargo, como ya lo mencionamos, la disputa sigue en pie: ¿a quién debe corresponder el control constitucional a un órgano político o a un órgano judicial? 34. V. LA REUBICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA Nos corresponde ahora referirnos someramente a las modificaciones que sobre el Procurador General de la República y sus funciones se hacen en los artículos 89 y 102 constitucionales. Se ha señalado a la reglamentación sobre el Ministerio Público y sobre el Procurador General de la República como una de las causas por las que en nuestro país es tan deficiente la defensa judicial de los derechos individuales. Las causas por las que esta reglamentación es culpable, se ha afirmado, son las siguientes:

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«Tampoco se hace de él [con el juicio de amparo], un poder temible, cual lo sería si se le encargase de impugnar las leyes de un modo teórico y general; pues que entonces al erigirse en censor del Legislativo, entraría abiertamente en escena política», palabras de Manuel Crescencio Rejón, citado por Tena Ramírez, Felipe, op.cit., p.497. La disputa existe en el Acta de Reformas de 1847, impulsada por D. Mariano Otero, en la que se señaló que las leyes inconstitucionales serían declaradas así por el Congreso de la Unión.

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a) El monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Público, y la falta de recurso frente al desistimiento o al no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público. b) La total dependencia del Procurador General de la República hacia el Ejecutivo, quien podía nombrarlo y removerlo libremente. c) La confluencia de funciones de distinta naturaleza en la persona del Procurador, que no correspondían a la función indicativa del Ministerio Público. d) La falta de precisión respecto al contenido de alguna de sus funciones. Como lo veremos conforme avancemos en este análisis, la reforma pretendió incidir en todos y cada uno de estos puntos de mejora. Antes de pasar a explicar en lo que se resumió la reforma respecto al Procurador General de la República y al Ministerio Público, nos vamos a detener en los planteamientos de los incisos b) y c) anteriores, para entenderlos en toda su magnitud. En opinión de Acosta Romero, el Procurador –institución regulada por el artículo 102 de la Constitución, por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal– es un funcionario con tres caracteres: funcionario político, funcionario jurídico y funcionario administrativo 35. Esta triple caracterización deriva de las funciones que ha tenido encomendadas; de éstas se pueden destacar:

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Para profundizar más en el tema acudir a Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, 11a. edición, ed. Porrúa, capítulo XV, México, D.F.

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Funcionario Político

Funcionario Jurídico

Funcionario Administrativo 1. Es el funcionario de mayor jerarquía de la Procuraduría.

1. Nombrado y removido por el Órgano Ejecutivo.

1. Consejero jurídico del Gobierno Federal.

2. Forma parte de la Administración Pública, en el más alto nivel.

2. Es parte en todos los juicios en que la Federación sea parte.

2. Acuerda con sus inferiores.

3. Debe emitir su acuerdo para la suspensión de garantías individuales (artículo 29).

3. Por conducto del M.P., ejercita la acción penal, por sí o por medio de sus agentes.

3. Cumple los acuerdos del Jefe de Estado.

4. Comparece ante el Congreso de la Unión (sin fundamento constitucional).

4. Es parte en todos los juicios de amparo.

4. Administra el personal en la P.G.R.

Como se puede colegir, la figura del Procurador General de la República, tal como estaba regulada por la Constitución, era bastante confusa. Es evidente que no forma parte del órgano judicial, pues en ningún artículo se señala esto, pero por su función jurídica tiene íntima relación con la función de éste. Si nos fijamos atentamente, deduciremos que las reformas versaron fundamentalmente sobre su carácter político, y secundariamente sobre su función jurídica. Esto se debe a que últimamente el Procurador General de la República ha adquirido una importancia política –más que jurídica– como defensor de los intereses del pueblo, y se ha remarcado la necesidad de garantizar su independencia. Publicaciones recientes –y algunas no tanto– habían advertido que la doble función que se le encomendaba al Procurador, como presidente del Ministerio Público y –por otro lado– consejero jurídico del Gobierno Federal, era sencillamente incompatible, o mejor dicho inconexo, y por lo tanto dejaba al Procurador como un funcionario híbrido, comodín de los intereses políticos. 263

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Asimismo se ha criticado vehementemente que sea un funcionario de nombramiento y remoción libre, cuando tiene encomendadas funciones no sólo políticas y técnicas, sino jurídicas 36. Por esta razón nos parece muy acertado hacer intervenir al Senado de la República en el nombramiento –no en la remoción– del Procurador General de la República, para garantizar más su permanencia en el cargo al frente del Ministerio Público. Las reformas llevadas a cabo en los artículos 76, 89 y 102 constitucionales, respecto al nombramiento y requisitos del Procurador General de la República, tuvieron como objeto «fortalecer su condición de representante social» 37. La razón por la que la remoción sigue siendo libre, es por la necesidad que puede tener el Ejecutivo, en casos de emergencia, de sustituir a este funcionario. Asimismo nos parece acertada la elevación de los requisitos establecidos en la ley para ocupar este cargo, en concreto la de tener una antigüedad mínima de diez años en el ejercicio de la profesión de licenciado en Derecho. Sin estar prevista en el proyecto del Ejecutivo, la reforma quitó al Procurador General de la República su carácter de consejero jurídico del Gobierno Federal. Se consideraba, como ya se ha dicho anteriormente, que pugnaba con la representatividad social del Procurador 38.

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Un ejemplo de lo anterior lo supone el número de remociones y nombramientos que hizo el Ejecutivo en el período presidencial 1988 a 1994. Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia, Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, Primera Sección, de la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, p.58. «Este punto que no venía incluido en la Iniciativa del Ejecutivo es abordado por la Colegisladora reformulando el párrafo correspondiente; es así que se suprime para el Procurador General de la República la calidad de Consejero Jurídico del gobierno, a efecto de que las funciones que éste desempeñe sean las inherentes a su calidad de Representante Social que el mismo texto constitucional le atribuye y que coinciden con los fines de la institución del Ministerio Público; asimismo, como se verá en el apartado relativo a las modificaciones aprobadas por el Pleno de la H. Colegisladora, se previene que la función de consejero de gobierno estará a cargo de la dependencia del Ejecutivo Federal que determine la ley». Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia de la H. Cámara de Diputados, p.XVIII.

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A ciencia cierta no hay claridad de qué significaba ser consejero jurídico del Gobierno. La ley que establezca la dependencia que llevará a cabo la Consejería jurídica deberá aclarar bien en qué consiste esa función. El artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecía las funciones que como Consejero Jurídico realizaba el Procurador: a) Opinión sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que el Presidente de la República envíe para su estudio. b) Opinión jurídica sobre los asuntos que determine el Presidente de la República o solicite el titular de una dependencia de la Administración Pública Federal. c) Asesoramiento jurídico en el orden estrictamente técnico y constitucional, respecto de los asuntos que lo requieran por acuerdo del Presidente de la República, al ser tratados en reuniones de titulares de las dependencias de la Administración Pública Federal. El Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dice que esta función no es delegable. Estrictamente, la función lo convierte en un órgano de consulta –no obligatoria– y que no produce efectos vinculatorios para el acto en cuestión, de manera que la Consejería jurídica tal como la ha reducido la misma legislación reglamentaria ha resultado inocua. Esperamos que las reformas le den mayor envergadura a esta función. Como es de advertirse, resulta inalcanzable abordar el tema de la reforma en unas cuantas cuartillas, hay aspectos que no hemos podido siquiera mencionar y que esperamos poder tratar en otras oportunidades, como puntos interesantísimos de la reforma, como lo son:

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a) El someter al principio de legalidad el acto de desistimiento y el del no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público; b) el excluir a la Comisión Permanente en el proceso de nombramiento de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia; c) el incluir al Procurador General de la República en los funcionarios que el Congreso de la Unión puede citar para comparecencia; d) la precisión respecto a los casos de amparo directo que puede atraer la Suprema Corte de Justicia para su conocimiento; e) la figura del cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo o la caducidad en los procesos de amparo por inactividad procesal, etcétera. Para concluir he buscado una frase –entre tantas que han sido plasmadas por egregios tratadistas– que resuma lo que hasta aquí hemos tratado, y encontré una, de D. Manuel Herrera y Lasso, que para la ocasión que nos atañe resulta francamente inmejorable: «La verdadera garantía del pueblo no está tanto en sus leyes como en sus jueces» 39.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

39

Herrera y Lasso Manuel, op.cit.

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¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

COMENTARIOS A LA LEY PARA EL DIÁLOGO, LA CONCILIACIÓN Y LA PAZ DIGNA EN CHIAPAS

Jaime F. Cárdenas Gracia

Sumario: I. Introducción; II. Antecedentes; III. Descripción de la ley; IV. Descripción de cada título; V. Posibilidades para la paz.

I. INTRODUCCIÓN Esencialmente el ordenamiento fija lo relativo al establecimiento de acuerdos que posibiliten la concreción de un ambiente de distensión que permita el desarrollo continuo, seguro y ordenado de las pláticas de paz. Además sienta las bases de los procedimientos que se acuerden entre las partes para llevar a cabo un diálogo permanente que eventualmente pudiera fructificar en el encuentro de acuerdos definitivos (entre ellos una ley de amnistía). La Ley contiene los requerimientos para una discusión directa y efectiva entre el gobierno y el EZLN, mismos que deberán estar dotados de fluidez para el diálogo. Este diálogo contiene el establecimiento de calendarios que permitan la continuidad del proceso de negociación, sin menoscabo de los requerimientos de acuerdos entre las partes, pero sin retornar a una lógica fracasada de consultas por tiempo indefinido, además de que en lo fundamental se tenga informados a los medios y a la sociedad en general. Es decir, la Ley contempla la fijación de los términos efectivos para un entendimiento básico y el establecimiento de mecanismos para una paz digna y duradera. En otras palabras: la atención de reclamos económicos de la población en la zona del conflicto; el esquema jurídico que permita el surgimiento de un nuevo orden jurídico en la región para superar fuentes de conflicto y abrir cauces a la participación 267

COMENTARIOS A LA LEY PARAEL DIÁLOGO, LACONCILIACIÓN Y LA PAZ DIGNAEN CHIAPAS

popular; las condiciones para la incorporación a la actividad política institucional de los miembros del EZLN y los mecanismos específicos para el retorno al orden pacífico en la región chiapaneca. Esta Ley no es de amnistía, y ha sido cuestionada jurídicamente porque carece de sanciones. También ha sido considerada privativa. Al respecto, cabe decir que una de las intenciones de la Ley es arribar a una ley de amnistía. Por otra parte, la teoría del derecho desde hace tiempo ha determinado no sólo que existen normas jurídicas sin sanción, sino ordenamientos enteros que pueden carecer de consecuencias jurídicas. Lo fundamental para considerar a una norma jurídica como tal no es la sanción sino la validez en el sentido que ya Kelsen señalara, y entre nosotros el profesor Eduardo García Máynez lo hizo, cuando distinguió entre validez formal y material de las normas. Respecto al argumento de si es privativa o no, cabe decir que los críticos no toman en cuenta la clasificación moderna de las normas jurídicas que diferencia entre normas generales y abstractas; normas generales y concretas; normas particulares y abstractas, y normas particulares y concretas según lo ha desarrollado extensamente Norberto Bobbio y su escuela jurídica posterior. En la especie, la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz digna en Chiapas, es una ley general y concreta porque se refiere a un cúmulo de personas, tanto del gobierno como del grupo armado, sin contar también a los grupos y comisiones de intermediación; y es concreta, porque es para un evento específico. La doctrina más moderna, a este tipo de leyes no les llama privativas porque no existe un destinatario único y porque las acciones que regula escapan a los intereses particulares, siendo sus objetivos nacionales o de interés común. Otra cosa es la pertinencia política de la Ley. El gobierno del presidente Zedillo en su interés por ajustar todos sus actos a la legalidad ha recurrido a este expediente. Podemos juzgarlo políticamente pero no podemos, por las consideraciones manifestadas anteriormente, estimar a la norma como una Ley no jurídica o contraria al orden constitucional.

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JAIME F. CÁRDENAS GRACIA

II. ANTECEDENTES Desde que estalló la violencia en los altos de Chiapas por parte del autodenominado «Ejército Zapatista de Liberación Nacional» (EZLN), el primer día de enero de 1994, el Ejecutivo Federal ha buscado tanto atender en sus raíces las causas y orígenes del conflicto armado como propiciar y motivar acciones encaminadas para encontrar una paz justa y digna en la región chiapaneca. Luego de los primeros 11 días de enfrentamientos armados, el gobierno federal optó por dar una respuesta política al conflicto, con el fin de encontrar en el diálogo la salida negociada para alcanzar una paz definitiva en la región. Con el propósito de generar las condiciones que propiciaran las conversaciones entre los rebeldes y el gobierno, el entonces presidente Carlos Salinas de Gortari, nombró un representante gubernamental para encontrar la paz (se denominó, Comisionado para la Paz y la Reconciliación en Chiapas); ordenó a las fuerzas armadas el cese unilateral al fuego; promovió ante el Congreso de la Unión una Ley de Amnistía que permitiera a los rebeldes encontrar vías legales para reintegrarse a la vida civil y estableció zonas francas para, en un clima de distensión estimular la realización de las negociaciones. Sin embargo, el diálogo no rindió beneficios ni prosperó, pues las ofertas del gobierno contenidas en el documento Compromisos para una Paz digna en Chiapas, fueron rechazadas por el EZLN. Luego de la negativa del EZLN, se produjo una pausa de varios meses en el que las negociaciones se estancaron. Para diciembre de 1994, el Congreso de la Unión formó la Comisión Plural Legislativa para el Diálogo y la Conciliación en Chiapas que coadyuvó decididamente para ayudar a las partes en conflicto y emprender una serie de negociaciones para alcanzar una paz definitiva en la región, entre ellas, las siguientes:

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— La Comisión sería el enlace formal entre el EZLN y el gobierno federal. — Se nombró a la Secretaría de Gobernación (SG) como representante del gobierno para el establecimiento del diálogo. — El reconocimiento pleno de la Comisión Nacional de Intermediación (CONAI) como instancia de mediación. — Propiciar más y mejores condiciones de distensión entre los actores involucrados para la solución del conflicto armado. — Proponer medidas y mecanismos que buscaran establecer tanto soluciones reales de pacificación como de recoger demandas concretas que resolvieran el atraso social y económico de la región chiapaneca. Hacia el 15 de enero de 1995, el Secretario de Gobernación, Esteban Moctezuma, tuvo un primer acercamiento con la dirigencia zapatista en el poblado de Guadalupe Tepeyac, el cual se perfilaba como el inicio de una nueva etapa de entendimiento entre los rebeldes y el gobierno. El 9 de febrero de este año, en un mensaje dirigido a la nación, el presidente Zedillo informó que la Procuraduría General de la República había encontrado dos resguardos clandestinos del EZLN –en la Ciudad de México y en Yanga, Veracruz– en los que se había detenido a rebeldes en posesión de diversas armas, lo que demostraba que, mientras una de las partes insistía en el diálogo y la negociación, en la otra se preparaban nuevos actos de violencia. Ante estos hechos, el gobierno optó por librar órdenes de aprehensión contra la dirigencia del EZLN. El primer paso después del 9 de febrero fue un fuerte despliegue militar en apoyo a las acciones de la PGR y, al mismo tiempo, restablecer la legalidad en las zonas bajo control de los zapatistas.

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Con el propósito de abrir nuevos canales de negociación entre el gobierno y el EZLN, el día 27 de febrero, ante la Comisión Permanente, los cuatro partidos políticos que integran la legislatura federal y el ejecutivo federal, con fundamento en los artículos 67, 79 fracción IV, 89 fracción XI, de la Constitución Política Mexicana solicitaron convocar a un período extraordinario de sesiones para conocer, discutir y, en su caso, votar la iniciativa de Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas, con la cual se buscó dotar al gobierno de un sustento jurídico que le permitiera entablar un diálogo y lograr acuerdos sustanciales con el EZLN. La iniciativa de ley recibió una buena acogida y de inmediato tanto la Secretaría de Gobernación y los miembros de la Comisión Plural Legislativa para el Diálogo y la Conciliación procedieron a iniciar los contactos para su redacción. El día 2 de marzo del año en curso, la iniciativa de ley llegó al Congreso de la Unión y el 8, durante la celebración del período extraordinario de sesiones, fue aprobada por el Senado de la República (luego de que propusiera 10 modificaciones a ocho de sus artículos) con 115 votos a favor y sólo 2 abstenciones. Para el día 9 de marzo, la Cámara de Diputados ratificó las modificaciones del Senado, aprobando la iniciativa por 424 votos a favor, 7 en contra y 2 abstenciones. Con su publicación en el Diario Oficial de la Federación, la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas entró en vigor el 11 de marzo y cinco días después (16 de marzo) fue aceptada por el EZLN. III. DESCRIPCIÓN DE LA LEY El día 11 de marzo de 1995 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación, la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas.

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El ordenamiento está estructurado de la siguiente forma: Cinco títulos: — El primero sin nombre que se refiere a los objetivos de la ley (tres artículos). — El segundo denominado del Diálogo y la Negociación (cuatro artículos). — El tercero, de la Comisión de Concordia y Pacificación (dos artículos). — El cuarto de la Comisión de Seguimiento y Verificación (dos artículos). — El quinto de disposiciones finales (dos artículos), además de tres artículos transitorios. IV. DESCRIPCIÓN DE CADA TÍTULO El primero que se refiere a los objetivos señala: — En su artículo 1° se establece el objetivo general de dicho ordenamiento, en el que se fija un marco jurídico adecuado para facilitar los contactos, emprender el diálogo, fincar negociaciones, procurar acuerdos y asegurar su seguimiento, ofrezca una amnistía a la que puedan acogerse los miembros del EZLN. El artículo 2 indica los objetivos del Acuerdo de Concordia y Pacificación: — Se señalan a corto, mediano y largo plazos los retos y soluciones económicas, políticas y sociales que permitan instaurar una paz definitiva.

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— Se establecen los procedimientos para que el EZLN se sume al diálogo y a la vida institucional del país. — Propone los lineamientos para la amnistía que, como consecuencia del proceso del diálogo, concederá el Congreso de la Unión. En su artículo 3° se definen los representantes formales del diálogo en la región chiapaneca: representantes del gobierno federal, del EZLN y la participación de la Comisión de Concordia y Pacificación. 1. Del Diálogo y la Negociación El artículo 4° señala que entre las condiciones que permitirán el diálogo y la negociación serán: — A la publicación en el Diario Oficial de la presente Ley y durante los 30 días naturales siguientes, se suspenderán los procesos de investigación y judiciales iniciados en contra de la dirigencia del EZLN. De igual manera, la Procuraduría General de la República suspenderá por el mismo plazo las investigaciones al respecto 1.

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Tal suspensión encuentra su fundamento jurídico en lo previsto por el Artículo 468 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual establece en su fracción V que se podrá suspender el procedimiento judicial, además de los casos específicos mencionados en dicho precepto, en aquéllos en los que la ley lo ordene expresamente, encontrándose precisamente en este ordenamiento la prevención necesaria para tal efecto. Por su parte, el día 22 de abril de 1995 en el seno de las Comisiones Unidas de Gobernación y Justicia de la Cámara de Diputados aprobaron por unanimidad un punto de acuerdo que suspende la dictaminación de la Ley de amnistía anticipada y exhorta a las partes en conflicto y a la Comisión de Concordia y Pacificación para que propongan lineamientos para la amnistía en los términos del artículo 2, fracción VII de la Ley para el Diálogo, la Conciliación y la Paz Digna en Chiapas. La iniciativa con proyecto de ley de amnistía para los presos relacionados con el conflicto chiapaneco, fue presentada en la sesión ordinaria el 9 de marzo pasado y recibió el respaldo de todos los partidos políticos por ser una medida de distensión. La fracción parlamentaria del PRD en el Congreso ha insistido en que se dictamine de inmediato como una muestra de buena voluntad, en tanto que panistas y priístas insisten que aún este tema se negocie en la mesa de diálogo.

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Si se ha iniciado el diálogo dentro del plazo arriba señalado y siempre y cuando continúen las negociaciones, se mantendrán las suspensiones mencionadas. En el artículo 5° se prevén tanto las medidas físicas y políticas para el diálogo en los espacios de negociación como calendarios, agenda y, en general, las bases para las conversaciones. Asimismo, se establece que la Comisión de Concordia y Pacificación participará, según sea el caso, en proponer por consenso espacios específicos para la realización de las negociaciones de las partes involucradas. En el artículo 6° señala que en la medida en que se desarrolle el diálogo y la negociación, el gobierno federal adoptará acciones necesarias y pertinentes para garantizar la seguridad de libre tránsito, y de que no serán detenidos ni sujetos a proceso, ni molestados en su persona los dirigentes y negociadores designados por el EZLN en las conversaciones de paz. Además de que en los lugares en que se estará negociando no se permitirá la portación de tipo de arma alguna, así como el compromiso del gobierno federal en coordinación con el Ejecutivo Estatal de Chiapas y la participación según sea el caso de la Comisión de Concordia y Pacificación en adoptar medidas de distensión para la solución del conflicto armado. En el artículo 7° se establece el compromiso para dar garantías y facilidades de integración de los indígenas y campesinos a sus comunidades de origen, lo que asumirá el gobierno federal conjuntamente con el gobierno estatal de Chiapas y sus respectivos municipios. 2. De la Comisión de Concordia y Pacificación La Comisión de Concordia y Pacificación está integrada por legisladores federales (que surgieron de la Comisión Plural Legislativa para el Diálogo y la Conciliación en Chiapas) junto con un representante del Poder Ejecutivo y otro del Legislativo del Estado de Chiapas.

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La presidencia de la Comisión es de carácter rotativo y periódica entre los legisladores federales que la componen; el secretario técnico de la misma será designado de manera conjunta por los miembros, además de que la Comisión podrá designar delegados que se acreditarán ante el gobierno federal y el EZLN. Entre las funciones precisas de la Comisión estarán: — Permitir que se fijen las bases para el establecimiento de los lugares y condiciones específicas de las negociaciones y agenda de las mismas. — Facilitar aquellos acuerdos y negociaciones que permitan alcanzar en forma definitiva el Acuerdo de Concordia y Pacificación establecido por la Ley — Promover tanto ante los representantes del gobierno federal el establecimiento de zonas y áreas específicas para el diálogo, como la de gestionar ante la Secretaría de Gobernación medidas que permitan la difusión permanente de este ordenamiento. 3. De la Comisión de Seguimiento y Verificación Una vez alcanzado el Acuerdo de Concordia y Pacificación o cuando los negociadores lo consideren procedente, se crea la Comisión de Seguimiento y Verificación, la cual será integrada de manera paritaria en los términos que acuerden los propios negociadores y a la que se les invitará a representantes de los poderes ejecutivo y legislativo de Chiapas y podrá hacerlo con personas o instituciones que considere conveniente para el mejor cumplimiento de su cometido. La Comisión tendrá a su cargo las siguientes funciones: – Registrará puntualmente tanto hechos y circunstancias para el establecimiento del diálogo como el cumplimiento cabal de los

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compromisos alcanzados en el propio Acuerdo de Concordia y Pacificación. – Impulsar reformas jurídicas necesarias que se desprendan del Acuerdo de Concordia y Pacificación. – Publicitar tanto acciones, resultados y hechos periódicamente, tendientes a resolver los problemas que dieron origen al conflicto chiapaneco. 4. Disposiciones Finales El gobierno federal promoverá acciones coordinadas con el gobierno del Estado de Chiapas y de sus ayuntamientos para impulsar que las inversiones federales, estatales y municipales contenidas principalmente en los programas y planes de desarrollo tanto a nivel federal como estatal apoyen el desarrollo social y económico de las vastas comunidades indígenas y de los campesinos en la región chiapaneca. Además de que se promoverán acciones y medidas concertadas con diversos grupos de la sociedad chiapaneca, públicos y privados, para la creación de fondos mixtos de recursos para el financiamiento de programas específicos que busquen sacar de su marginación a comunidades indígenas y campesinas de la entidad. Finalmente, las autoridades federales mantendrán y deberán cuidar, dentro del ámbito de su respectiva competencia, el orden público interno y la soberanía, guardando la debida coordinación con las autoridades estatales para tales efectos. V. POSIBILIDADES PARA LA PAZ La reanudación del diálogo en Chiapas demanda de los participantes en éste, un alto grado de compromiso y absoluta seriedad en la

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negociación. De ahí que, el protocolo que establece las bases para garantizar la aplicación de la Ley del Diálogo y Conciliación en esa entidad federativa defina acuerdos esenciales para su consecución, como el de proveer, por ambas partes, las condiciones que propicien el diálogo y la negociación, y [evitar] cualquier medio que la bloquee o la retarde. Por tanto, el proceso de negociación es vital para Chiapas y para todo el país y no puede lograrse en forma completa e integral si prevalecen condiciones que dificultan a las partes llegar a la aplicación del Acuerdo de Concordia que debe alcanzarse por medio de las conversaciones. Por lo que los actores del proceso de pacificación deben asumir su respectivo papel, con el fin de hallar una solución política. Las actividades que se desvíen de ese camino son inútiles y ponen en peligro las opciones que en este momento existen para alcanzar una paz digna en favor de los indígenas y de todo el país. Es comprensible el grado de expectación e involucramiento de las comunidades, poblaciones y ciudadanos todos en el proceso de pacificación, pero ello no puede ser pretexto para soslayar los acuerdos primordiales, que el mismo protocolo de diálogo define con claridad y entre los que sobresalen el esquema de seguridad por el cual se establece como inadmisible una movilización de la población en los puntos de negociación. En estos momentos, lo procedente es retomar los acuerdos y cumplir los compromisos ya establecidos, para evitar una ruptura. El EZLN ya había aceptado este acuerdo esencial, pero es menester que lo refrende con hechos y actitudes que lo apoyen, de modo de que en el espacio del diálogo, éste se efectúe con claridad y calma para que las negociaciones, compromisos y consensos entre las partes se alcancen. Por lo pronto, pese a lo sucedido, parece que las cosas volverán a sus cauces normales, pues ya hay voluntad de las partes en cuanto a reacomodar los esquemas de seguridad para garantizar el diálogo y la negociación. Ello impedirá que el proceso de pacificación sea abortado.

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La confusión y la incertidumbre originadas por falta de garantías para las pláticas, deben ser suprimidas, con el fin de asegurar unas negociaciones confiables mediante las cuales efectivamente se llegue a la consolidación de una paz digna para todos. Al momento en que se terminan de redactar estos comentarios, se han acordado algunas medidas de distensión por parte del gobierno y del EZLN. El gobierno se comprometió a: – Reposicionar a sus fuerzas armadas y policíacas en aquellas posiciones ocupadas por las mismas hasta el día 8 de febrero de 1995. – Garantizar y respetar el libre tránsito de civiles y de los delegados del EZLN mientras dure el proceso de diálogo y negociación. – No realizar operaciones militares ofensivas o policíacas mientras dure el proceso de diálogo y negociación. – Cumplir las recomendaciones de la CONAI y de la sociedad civil encargadas de certificar el cumplimiento de estos compromisos. – Cumplir las recomendaciones de la Comisión Conjunta de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y de organizaciones no gubernamentales de derechos humanos. – Cumplir las disposiciones a partir de la fecha acordada por las partes. Por su parte, el EZLN se obligó a: – Mantener sus posiciones de montaña por todo el tiempo que dure el proceso de diálogo y negociación. – No instalar guarniciones dentro de los poblados ni en sus inmediaciones.

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– No tener personal armado dentro de los poblados. – Respetar la vida, libertad y bienes de los desplazados que se reintegren a sus comunidades, y a exhortar a los civiles de la zona a una convivencia pacífica y fraterna. – Respetar y cumplir las recomendaciones de la Comisión Conjunta de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y de organizaciones no gubernamentales de derechos humanos. – Cumplir las recomendaciones de la CONAI y de la sociedad civil, encargadas de certificar el cumplimiento de estos compromisos. – No realizar ningún movimiento de avance militar o toma de control militar sobre las posiciones que desocupe el ejército federal. – Cumplir las disposiciones a partir de la fecha acordada por las partes. El EZLN pidió tiempo para consultar los puntos con sus comunidades y se tiene previsto el reinicio del diálogo para el día 12 de mayo de 1995. El proceso de diálogo será largo, tal vez dure meses o años. Lo importante es que en nuestro país, ningún grupo étnico o social se considere excluido o sea marginado. El Estado debe ser una casa para todos, y para que funcione en armonía y se desarrolle, es imprescindible que todos los que la habitan se sientan parte de ella.

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DISPUTE SETTLEMENT UNDER THE CFTA AND THE NAFTA: FROM ELEVENTH-HOUR INNOVATION TO ACCEPTED INSTITUTION Harry B. Endsley Summary: I. Introduction and Overview; II. Structure of the CFTA’s Dispute Resolution System; III. Safety Valves; IV. Operation of the CFTA Dispute Settlement System; V. The NAFTA’s Dispute Settlement Provisions; VI. Chapter 20 Provisions; VII Chapter 19 Provisions; VIII. Chapter 11 Provisions; IX. Provisions for Private Commercial Disputes; X. Conclusions.

I. INTRODUCTION AND OVERVIEW The question of dispute resolution in international agreements has in recent years advanced to the forefront of concern for governments, for business and for international organizations. The heightened sensitivity of this issue has been due in large part to dissatisfaction (in some quarters) with the record of dispute resolution in the GATT, to the enhanced role of regional or plurilateral trade agreements in the world economy 1, and to international trade’s ever-expanding dimension in the national economies of the major trading nations. As the latest and clearly one of the most important instances of a regional trade agreement, the NAFTA 2 negotiators were sensitive to the need to build on the successful precedent of the CFTA 3 and to further

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2

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In an address given on September 16, 1993, Director-General Peter Sutherland of the GATT noted that there were 85 regional arrangements in existence, fully 28 of which had been set up since the beginning of 1992. GATT Press Release, No.1596. North American Free Trade Agreement (NAFTA), signed December 17, 1992; supplemental agreements signed September 14, 1993; entered into force January 1, 1994; reprinted in Holbein and Musch, North American Free Trade Agreements (Oceana Publications, Dobbs Ferry, 1994), Treaties Binder 1, Booklet 3, and in 32 I.L.M. 605, 1993. Canada-U.S. Free Trade Agreement (CFTA), done January 2, 1988; entered into force January 1, 1988; reprinted in 27 I.L.M. 281 (1988).

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enhance the perception that the CFTA’s novel dispute settlement mechanisms had largely accomplished their goal of settling disputes in a fair and effective manner, eliminating political biases from the process, and reinforcing the rule of law in international trade 4. The negotiators recognized that not only was the dispute settlement system established by the CFTA generally successful in achieving these goals 5, it was a system that was sufficiently well conceived that it could be expanded to cover not only two common law, economically advanced nations, but a civil law, developing nation as well. Moreover, it was also judged capable of extending the frontiers of dispute resolution by covering many of the new or non-traditional subjects of international trade law, such as financial services, environmental, health and safety standards, foreign investment and intellectual property. In these respects, however, the NAFTA’s dispute settlement system will clearly be presented with challenges and

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Wilson, Arlene, The Canada-U.S. Free Trade Agreement: Lessons for the NAFTA, Congressional Research Service 93-153-E (Washington, DC: The Library Of Congress, Feb., 1993). The dispute settlement mechanism adopted in the CFTA was actually critical to the very existence of that Agreement and, as a consequence, the continued employment of that mechanism in the NAFTA. The CFTA negotiations were in their eleventh-hour and facing total collapse when the U.S. negotiators brought forward the concept of having independent binational panels review antidumping (AD) and countervailing duty (CVD) determinations of U.S. negotiators and to prevent the collapse of the negotiations. The U.S. goel in the negotiations had been to obtain some discipline over Canadian subsidies and the Canadian goal was to obtain preferential treatment under U.S. AD and CVD law. The negotiators essentially ran out of time to achieve these goals, Canada being unwilling to relinquish its subsidies and the U.S. willing to derogate from its AD/CVD laws in the absence of an agreement by Canada to do so, which could not be reached prior to the negotiating deadline. In what was conceived as a temporary solution only, the negotiators agreed to put off their substantive disagreements and institute immediately a procedural mechanism to resolve trade disputes between the two countries, which would remain in force until the resolution of the substantive issues made this new mechanism no longer necessary. This procedural mechanism was binational panel review. This system was sufficiently attractive to both sides that it was able to salvage the negotiations. From the U.S. perspective, it preserved our existing AD/CVD laws and established a form of review that applied the same standards of judicial review as applied by our national courts. Moreover, it required Canada to submit to panel review certain types of agency decisions that therefore had not been subject to appeal in Canada. From the Canadian perspective, Canadian exporters obtained assurances of a speedy review of U.S. agency determinations and avoided review by the U.S. Court of International Trade and the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit, which courts the Canadians perceived to be overly deferential to U.S. agency determinations.

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opportunities for growth not contained in the CFTA. Whether the challenges can be overcome, and the opportunities seized, will depend on the effectiveness of the institutions created by the NAFTA and the efforts of the public and private sectors in all three of the NAFTA Parties 6. As suggested above, to a great extent, the NAFTA’s dispute settlement system is modeled directly upon the provisions in the CFTA, building upon the now well-accepted provisions of that agreement. However, the NAFTA provisions are more comprehensive than those of the CFTA and should operate more effectively to help the NAFTA Parties prevent and resolve disputes concerning the interpretation and application of the Agreement, the specific unfair trade practices of dumping and subsidization, and cross-border investment 7. The NAFTA contains three primary mechanisms for the resolution of disputes, including: Chapter 20:

Resolution of general disputes concerning the NAFTA’s interpretation and application.

Chapter 19:

Resolution of disputes arising under each Party’s antidumping or subsidy laws.

Chapter 11:

Resolution of disputes between a Party and an investor of another Party.

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The operation of the NAFTA’s dispute settlement system, currently serving the interests of three governments, may be expanded to cover other Western Hemisphere countries as well under the NAFTA’s accession clause, Article 2204. Manifestly, any new accessions will add to the complexities of, and pressures upon, the NAFTA’s dispute settlement mechanisms. The NAFTA negotiators were also well tuned to the important developments taking place simultaneously with their own in Geneva under the rubric of the Uruguay Round. These efforts led to the adoption of an Agreement Establishing the World Trade Organization (WTO Agreement) and an Understanding on Rules and Procedures governing the Settlement of Disputes (DSU). These multilateral agreements, governing all WTO Members, came into force on January 1, 1995. In order to permit the reader a separate perspective on the subject matter of this article, a tabular comparison of the general dispute settlement mechanism of the NAFTA (Chapter 20) and of the WTO appears as an appendix hereto.

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1. Chapter 20 The Chapters 19 and 11 mechanisms are narrowly defined and deal with precisely drawn subject matters. However, the Chapter 20 mechanism –the general dispute resolution mechanism for the NAFTA– claims much broader reach 8. Designed to address all general disputes that may arise, it must necessarily deal with the Agreement’s «new issues» such as enforcement of intellectual property rights (Chapter 17), financial services (Chapter 14), standards-related measures (Chapter 9), and environmental measures (Chapter 7). Moreover, Chapter 20 may deal with issues that do not even involve a breach of the NAFTA. Pursuant to Article 2004 of the Agreement, the Chapter 20 dispute resolution mechanism must address: «The avoidance or settlement of all disputes between the Parties regarding the interpretation or application of this Agreement or wherever a Party considers that an actual or proposed measure of another Party is or would be inconsistent with the obligations of this Agreement or cause nullification or impairment in the sense of Annex 2004».

Thus, with the exceptionss particularly of Chapter 19 9, Chapter 20 is intended to cover all disputes regarding (a) the interpretation or application of the Agreement; (b) domestic measures of a Party that are or might be inconsistent with the Agreement; and (c) domestic measures of a Party that might cause «nullification or impairment» of 8

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Chapter 19 of the NAFTA is the direct successor of Chapter 19 of the CFTA, with only minor change. Chapter 20 of the NAFTA represents a substantial redrawing of the CFTA’s Chapter 18. Chapter 11 of the NAFTA had no counterpart in the CFTA. Article 2004 excepts from coverage under Chapter 20 matters covered in Chapter 19 and matters «otherwise provided» for in the NAFTA. Such other matters would include the Chapter 11 dispute settlement mechanism for investment disputes and the provisions of Chapter 5, which provide for review and appeal of origin determinations and advance rulings by customs officials to at least one level of administrative officials above the customs official making the initial ruling or determination, followed by judicial or quasi-judicial review under the domestic law of the importing party of the determination or decision taken at the final level of administrative review. Another exception would be that contemplated by Article 804, which provides that «[n] o Party may request the establishment of an arbitral panel under Article 2008... regarding any proposed emergency [safeguard] action». Finally, it is expected that the bid challenge mechanism in government procurement matters (Chapter 10) will operate independently from the Chapter 20 system.

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certain benefits arising under the Agreement. The latter phrase –nullification or impairment of benefits– is accepted GATT terminology and under Annex 2004 may be applied, with certain exception, to denial of benefits that a Party might reasonably expect to arise under selected provisions of the NAFTA even in the absence of a clear violation of the Agreement 10. As a cooperative, rule-based regime, the NAFTA’s Chapter 20 mechanism clearly emphasizes the prevention of disputes in the first instance, or their cooperative resolution through consultations. In the event that such consultations are unavailing, however, member governments are able under the Agreement to employ impartial, independent panels to assist in dispute resolution. As will be discussed more extensively below, the framework of a Chapter 20 dispute involves the following: a) Consultations, either at the staff or Free Trade Commission level; b) referral of the dispute to a panel of independent experts; c) dissemination of the panel findings and recommendations; and d) resolution of the dispute by the complaining Party. Overall, Chapter 20 of the NAFTA will be seen to have improved upon the CFTA’s general dispute resolution mechanism by modifying the panel selection process, by extending its coverage to financial services issues, and by specifying special procedures for the resolution of environmental, health, and safety disputes.

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These provisions include Part Two of the NAFTA (Trade in Goods), except for the provisions of Annex 300-A (Automotive Sector) or Chapter Six (Energy) relating to investment; Part Three (Technical Barriers to Trade); Chapter Twelve (Cress-Border Trade in Services); or Part Six (Intellectual Property). See, generally, Petersmann, Ernest-Ulrich, «Violation Complaints and Non-violation Complaints in Public International Trade laws», German Yearbook of International Law, 34, 175-229, 1991.

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2. Chapter 11 Uniquely, in its Chapter 11 provisions, the NAFTA has created a system of arbitration for resolving investment disputes between foreign investors and host governments. The Chapter 11 dispute settlement mechanism provides for consultations and binding arbitration to settle disputes between private foreign investors and host governments, a subject matter which has not traditionally been dealt with in trade agreements. 3. Chapter 19 Finally, in its Chapter 19 provisions, the NAFTA addresses disputes over AD and CVD determinations by federal government authorities in the three countries. Each NAFTA country has laws governing certain unfair foreign trade practices 11. Prior to the adoption of the CFTA, Canada had argued that these unfair trade laws were not always applied uniformly. Since both dumping and subsidy cases are politically sensitive, the charge was that both the administering agency and even the courts were subject to political pressures. To reduce the frictions involved in these cases, and to enhance public perception of a fair and balanced trade system, the CFTA established binational panel review of antidumping and countervailing duty cases as a temporary procedural solution, while the two CFTA Parties acted separately to negotiate new substantive rules on dumping and subsidies. Under Chapter 19 of the CFTA, and now under Chapter 19 of the NAFTA as well, binational panels of judges and trade experts are

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Under these laws, the government investigates producers’ claims that they have been injured by imports that are considered to be unfairly priced («dumped») or subsidized by foreign governments. If dumping or subsidization is found, the government may decided to impose a duty that will offset the margin of the dumping or the rate of the subsidization. Under the GATT and now the WTO, this extra AD or CVD is the only remedy that may be imposed for this purpose. In the United States, if a party desires to appeal an administrative decision made under these foreign trade laws, it may do so by filing an appeal with the U.S. Court of International Trade. A similar procedure exists in Canada and, very recently, in Mexico.

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established to review a member government’s administrative decision following an investigation of an unfair foreign trade practice. Strict time limits and various due process procedures are incorporated in this review process, but the substantive law of each NAFTA country remains unchanged. The goal of achieving an entirely new system of substantive rules on dumping and subsidization is still being considered, but the CFTA’s «temporary» solution to the problem –binational panel review– has become, in effect, a «permanent» solution in the NAFTA. 4. Scope of Article In the following section of this article, the structure and operation of the CFTA’s dispute settlement provisions will first be reviewed, as those provisions provide the indispensable context in which the NAFTA was created and will itself operate 12. The changes brought to those provisions by the NAFTA will then also be reviewed. In addition, largely by means of an attachment to this article, a comparison will be drawn to the dispute settlement provisions of the recently concluded Uruguay Round. II. STRUCTURE OF THE CFTA’S DISPUTE RESOLUTION SYSTEM The CFTA provided two separate mechanisms for settling trade disputes, which appear in Chapters 18 and 19 of the Agreement. With two exceptions, Chapter 18 established the general procedures that applied in resolving disputes under the Agreement and was broad in

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The CFTA’s dispute settlement mechanism applied, and continue to apply, to cases brought before the entry into force of the NAFTA. At this writing, only one NAFTA case been brought to a close, this through agreement of the parties to the dispute and without a panel opinion. Thus, essentially all conclusions to be drawn about the operation of the CFTA/NAFTA dispute settlement system must necessarily, for some time to come, be based upon CFTA data and experiences.

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scope. In addition to setting out the necessary institutional provisions for joint management of the CFTA, it provided for the use of arbitration and ad hoc panels to resolve disputes that may arise with respect to most matters of interpretation of the Agreement and nullification or impairment of benefits conferred by the Agreement. Chapter 19 was much narrower in focus. It established special ad hoc panels to review final AD and CVD determinations issued by the relevant administrative agencies in each country, as well as proposed amendments to either country’s AD or CVD statutes. Binational panel review supplanted judicial review of such agency determinations. 1. Chapter 18 Institutional Provisions Chapter 18 shaped the resolution of general disputes arising under the CFTA into a multi-tiered process, commencing with notification and consultation, followed by reference to a new intergovernmental binational commission, followed yet again by one of three forms of dispute resolution conducted by independent, non-governmental arbitrators or panels of experts. A skeletal review of these processes follows: a) Mandatory notification by either government of any measure that might affect the operation of the CFTA (Art. 1803) b) Mandatory response to questions or requests for information by the other government, whether or not notified (Art. 1803) c) Consultations at the request of either party concerning any measure or any other matter affecting the operation of the CFTA (Art. 1804) d) Referral to the Canada-U.S. Trade Commission («Commission»), headed by the respective cabinet officials responsible for trade matters, should such consultations fail (Art. 1805).

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e) Invocation of one of three forms of panel proceeding, should the Commission fail to resolve the mater: 1. Compulsory arbitration, binding on both parties, in safeguards («escape clause») cases (Art. 1103). 2. Binding arbitration in all other disputes where the two governments mutually agree (Art. 1806) 13. 3. Panel recommendations to the Commission, which was specifically required to agree on a resolution of the dispute (Art. 1807). Article 1807 of the CFTA allowed for five-member panels of experts 14 to render advisory opinions and recommendations for settlement of disputes referred by the Parties. Under this provision, the Parties had to agree upon the terms of reference, select the binational panel and its chairman, and agree upon a timetable for the conduct of the panel review. The panels were obligated to follow the procedures set out in the Model Rules of Procedure for Chapter 18 Panels, including the deadlines set out therein and in the Agreement itself. The rules of procedure provided for written submissions by each Party, oral argument, an initial report, comments on that report by the Parties, and a final report, which would normally issue within 120 days of the formation of the panel. The final report would normally be made public, unless the Parties decided to the contrary. Out of dozens of issues and disagreements which arose between the two Parties after the CFTA came into effect, only five such cases reached the stage of binational panel review under Chapter 18 of the Agreement. These included Canada’s Landing Requirement for

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In practice, no panels were ever convened under Articles 1806 or 1103 of the CFTA. Under Article 1807 (1), panelists were to be chosen «strictly on the basis of objectivity, reliability and sound judgment and, where appropriate, have expertise in the particular matter under consideration». Panelists could not be affiliated with or take instructions from either Party.

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Pacific Coust Salmon and Herring, CDA-89-1807-01 (October 16, 1989) 15; Lobsters from Canada, USA-89-1807-01 (May 21, 1990) 16; Treatment of Non-Mortgage Interest Under Article 304, USA-92-1807-01 (June 8, 1992) 17; Puerto Rico Regulations on the Import, Distribution and Sale of Ultra-High Temperature Milk, USA-93-1807-01 (June 3, 1993) 18; and The Interpretation of and Canada’s Compliance with Article 701.3 with Respect to Durum Wheat Sales, CDA-92-1807-01 (February 8, 1993) 19. No Chapter 18 cases under the CFTA are pending at this writing, and all cases of this kind initiated after January 1, 1994 must be brought under the NAFTA’s Chapter 20 provisions. 2. Chapter 19 AD/CVD Cases and Pending Legislation Chapter 19 of the CFTA set forth provisions for the creation and use of binational panels to review final administrative determinations in AD and CVD cases as well as for certain other purposes. Essentially, a three-track set of obligations was established by Chapter 19, as follows: a) The development over a five- to seven-year period of a new set of rules governing government subsidies and dumping, which practices are now governed by each country’s existing AD and CVD laws (Art. 1907). b) Binational panel review of statutory amendments in existing AD or CVD laws for their consistency with the GATT, the relevant GATT Codes, and the object and purpose of the CFTA (Art. 1903).

15 16 17

18 19

1989 FTAPD LEXIS 6, October 16, 1989. 1990 FTAPD LEXIS 11, May 25, 1990. See Holbein and Musch, NAFTA: North American Free Trade Agreements, Dispute Settlement, Binder 2, Booklet B.17, Oceana Publications, Dobbs Ferry, 1994. 1993 FTAPD LEXIS 18, June 3, 1993. See Holbein and Musch, NAFTA: North American Free Trade Agreements, Dispute Settlement, Binder 2, Booklet B.18, Oceana Publications, Dobbs Ferry, 1994.

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c) Replacement of judicial review by domestic courts of AD or CVD orders with review by a binational panel of experts (Art. 1904). 2.1. Development of a «substitute system» The development of a «substitute system» to deal with the problems of dumping and subsidization did not progress, largely because of the energies being spent in revising the Tokyo Round Antidumping Code 20 and the Subsidies Code 21 in the then on-going Uruguay Round 22. As a practical matter, neither Canada nor the United States were able to give meaningful attention to the question of developing a substitute bilateral system during a period when they were essentially fully engaged in revising the existing multilateral system. Nevertheless, the Canadian government continues to go on record in favor of such a development and considers the absence of such a substitute system to be a part of the NAFTA’s unfinished business 23. 2.2. Review of changes to existing legislation Canada and the United States agreed in Article 1903 of the CFTA that changes to either country’s existing AD or CVD laws would apply to the other country only after consultation and only if specifically provided for in the new legislation. To enforce this obligation, either country could request that a binational panel issue a declaratory

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Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade, Doc. No. MTN/NTM/W/232, opened for signature April 9, 1979, 31 U.S.T. 4919, T.I.A.S. No. 9650, B.I.S.D. 26th Supp. 127-145 (entered into force January 1, 1980). Agreement on the Interpretation and Application of Articles VI, XVI, and XXIII of the General Agreement on Tariffs and Trade, Doc. No. MTN/NTM/W/236, opened for signature April 12, 1979, 31 U.S.T. 513, T.I.A.S. No. 969, 1186 U.N.T.S. 204 B.I.S.D. 26th Supp. 56-83 (entered into force January 1, 1980). Article 1907 contemplated the formation of a Working Group designed, in principal part, to seek to develop more effective. Rules and disciplines concerning the use of government subsidies (this was of particular interest to the United States) and to seek to develop a substitute system of Rules for dealing with unfair pricing and government subsidization (of particular interest to Canada). Although the Working Group was formed, no significant work product emerged. Address by the Honorable Roy MacLaren, Canadian Minister for International Trade, San Francisco, September 9, 1994.

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opinion as to whether the proposed amendment to the other country’s AD or CVD statutes conforms to the GATT, the GATT Subsidies and Antidumping Codes, or the object and purpose of the CFTA itself. The panel could also consider whether the proposed amendment was designed to overturn a prior panel decision. No panels were ever convened under this provision, largely because proposed trade bills in both countries tended to include language exempting the other country from their coverage. 2.3. Replacement of domestic judicial review of AD/CVD cases The binational panels for settling disputes involving AD and CVD law or cases operated wholly separate from the general dispute settlement mechanism under chapter 18, with a different roster of panelists and unique procedures. Either government could upon its own volition request a binational panel review under Chapter 19. However, any person who would otherwise be entitled under the law of the importing country to commence domestic procedures for judicial review of a final determination could also request such a review and this request had to be granted (Art. 1904 (5)). Thus, both U.S. importers and exporters of a product which had been subject to an agency determination in the United States or Canada, provided that they were an «interested party» to such proceeding, were entitled to trigger a Chapter 19 binational panel review proceeding 24. Requests for a panel had to be made in writing by one government to the other within 30 days following the date of publication of the final determination in question in the Canada Gazette or the Federal Register (Art. 1904(4)). Failure to request a panel within that time precluded a review but a timely request by an interested party was deemed to be a request by the United States under the applicable provisions.

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19 U.S.C. §1516a.

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Binational panels reviewed final AD and CVD determinations rendered by any of four different agencies, including the Canadian International Trade Tribunal 25, the Deputy Minister of National Revenue for customs and Excise, the U.S. International Trade Commission and the International Trade Administration of the U.S. Department of Commerce (Art. 1911). Each panel was required to apply the standard of judicial review 26 and the law applicable in the country investigating the AD or CVD claim 27. Thus, each country was judged in terms of whether it lived up to its own rules, not the rules of the other country. In the United States, a panel would hold an agency determination unlawful if it was: – «Unsupported by substantial evidence on the record»: – «otherwise not in accordance with law».

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The Canadian International Trade Tribunal was formerly known, and designated in the CFTA, as the Canadian Import Tribunal. Article 1904 (e) provides that «[t]he panel shall apply the standard of review described in Article 1911 and the general legal principies that a court of the importing Party otherwise would apply to a review of a determination of the competent investigating authority». The phrase «general legal principles» was defined in Article 1911 as including principles such as standing, due process, Rules of statutory construction, mootness, and exhaustion of administrative remedies. Pursuant to these Articles, the applicable standard of review in the United States under the CFTA is that set forth in Section 516A (b)(1)(B) of the Tariff Act of 1930, 19 U.S.C. § 1516a (b)(1)(B). Under this standard of review binational panels could hold unlawful any determination by an agency found to be (i) unsupported by substantial evidence on the record, or (ii) otherwise not in accordance with law. In Canada, pursuant to the Federal Court Act, R.S.C., Ch. F-7, § 28(1) (1985), amended by Ch. 8 § 18.1 (4), 1990 S.C. 113, the test is whether the agency: (i) acted without jurisdiction, acted beyond its jurisdiction or refused to exercise its jurisdiction; (ii) failed to observe a principle of natural justice, procedural fairness or other procedure that it was required by law to observe; (iii) erred in law in making a decision or order, whether or not the error appears on the face of the record; (iv) based its decision or order on an erroneous finding of fact that was made in a perverse or capricious manner or without regard to the material before it; (v) acted, or failed to act, by reason of fraud or perjured evidence; or (vi) acted in any other way that was contrary to law. Article 1904 (2) states that «the antidumping or countervailing duty law consists of the relevant statutes, legislative history, regulations, administrative practice, and judicial precedents to the extent that a court of the importing Party would rely on such materials in reviewing a final determination of the competent investigating authority».

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Panels had the authority to uphold the agency determination or to remand the decision to the relevant agency with specific instructions (Art. 1904(8)). Although the panels could not technically reverse an agency determination, panels often took it upon themselves to remand such determinations with very specific instructions, which in certain cases was the functional equivalent of a reversal. Panel decisions were final and binding on the relevant agencies 28 but were not precedential (they may be cited only for their persuasive merit). Importantly, strict timetables governed the procedures for filing complaints and hearing disputes. For example, each binational panel in principle had to issue its decision within 315 days of the request for a panel (Art. 1904 (14)). Under the provisions of Article 1909, the two governments established a small but ably managed secretariat to administer these procedures, with offices in both Ottawa and Washington, D.C. The panels themselves consist of five panelists chosen from a roster of fifty qualified candidates, twenty-five selected by each government (Annex 1901.2). In the United States, the candidate list, which in practice was expanded beyond the 25 minimum, was submitted to the House Committee on Ways and Means and the Senate Committee on Finance for approval. The candidates could not be affiliated with either government and because of the judicial nature of the panel review process, a majority of the panelists, including its chairman, had to be lawyers. Panelists on particular panels had to be acceptable to both sides. Each government would choose two panelists and they would jointly choose the fifth. If the two governments could not agree on the fifth candidate, the four original panelists would pick a fifth from the roster: failing that, the choice would be made by lot. Each government was able to exercise two peremptory challenges of panelists chosen

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Article 1904 (9) made the decision of a panel «binding on the Parties with respect to the particular matter between the Parties that is before the panel». Article 1904 (11) made a final determination by a panel non-reviewable by a court.

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by the other side. Panelists were subject to high ethical standards; they had to comply with specific codes of conduct and were required to sign protective orders for proprietary business and other privileged information. Violations were subject to sanction. III. SAFETY VALVES 1. Constitutionality of the Panel Review System Two Safety valves were built into the CFTA’s dispute settlement system. One, added by Congress, was the opportunity to raise a challenge to the constitutionality of the binational review process. Section 401 (c) of the United States-Canada Free-Trade agreement Implementation act of 1988 29 provided that: «An action for declaratory judgment or injunctive relief, or both, regarding a determination on the grounds that any provision of, or amendment made by, the United States-Canada Free-Trade Implementation Act of 1988 implementing the binational panel dispute settlement system under chapter 19 of the Agreement violates the Constitution may be brought in the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit».

During the leadup to the final adoption and implementation of the CFTA, congress was concerned about, and considered in detail, the possibility that the binational panel dispute settlement system contemplated by the Agreement might violate one or another of several clauses of the United States Constitution, including Articles I, II and III, as well as the due process clause of the Fifth Amendment 30. The

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Pub. L. 100-449, 102 Stat. 1879 [codified at 19 U.S.C. § 1516a (g)(4)]. The argument with respect to article I involves the ceding, abdicating or delegating to binational panels the judicial power encompassed within the sovereignty of the United States. The Article II violation concerns the possible violation of the Appointments Clause (Art. II, §2, col. 2), which specifes that «officers of the United States» are to be appointed by the President and approved by the Senate. Article III, § 1 could be said to be violated because the binational panels have been vested with adjudicatory powers yet are not covered by the protections of that clause. Finally, the Fifth Amendment concern is that U.S. citizens may be deprived of their rights to due process and equal protection of the law as a result of the lack of judicial review of the decisions of the binational panels.

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Committee on the Judiciary of the House of Representatives, in addition to conducting a public hearing, received the views of several leading constitutional scholars on the issues and stated that «[t]he Committee, after extensive analysis, has concluded that the FTA is constitutional» 31. The Committee’s report is a valuable summary of the constitutional issues in question and the views expressed by the Committee appear to be in accord with the general views expressed by most constitutional scholars and trade law practitioners. In August, 1992, a labor-dominated trade association, the National Council for Industrial Defense, joined by the American engineering Association, filed the first constitutional challenge in the U.S. District court, requesting a declaratory judgment on the issues noted above 32. Although the timing of this action suggests that the suit may have been filed in an attempt to torpedo the then pending NAFTA negotiations, the action was later dismissed on procedural grounds, including lack of jurisdiction. A more serious constitutional challenge was filed on September 14, 1994 by the U.S.-based Coalition for Fair Lumber Imports. This action was filed in the Court of Appeals for the District of Columbia Circuit 33, as the statute requires, and was the outgrowth of the Coalition’s failure to prevail in the binational panel proceeding involving Certain softwood Lumber Products from Canada, USA-92-1904-01 and ECC-94-1904-01USA. In its complaint, the Coalition attacked the constitutionality of the panel system on an overall basis and as applied in the softwood lumber proceeding. This attack was short-lived, however, as on December 15, 1994, the Coalition announced that it was withdrawing the litigation as a result of a political settlement reached between the governments of Canada

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United States-Canada Free Trade Agreement Implementation Act of 1988, 100th Cong., 2d Sess., H. Rep. 100-816, Part 4 (August 4, 1988). National Council for Industrial Defense v. United States, Civ. Act. No. 92-1989 (RCL) (1993 USD LEXIS 6789 (oc 5125193)). See also Inside U S. Trade, August 21, 1992, at 3. Coelition for Fair Lumber Imports v. United States, Civ. Action No. 94-1627, September 14, 1994.

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and the United States pursuant to which regular consultations on trade in lumber are to be held 34. 2. Extraordinary Challenge Procedure The second safety valve adopted in the CFTA was the extraordinary challenge procedure established by Chapter 19. As set out in Article 1904.13: «Where, within a reasonable time after the panel decision is issued, a Party alleges that: a) i) a member of the panel was guilty of gross misconduct, bias, or a serious conflict of interest, or otherwise materially violated the rules of conduct, ii) the panel seriously departed from a fundamental rule of procedure, or iii) the panel manifestly exceeded its powers, authority or jurisdiction set forth in this Article, and b) any of the actions set out in subparagraph (a) has materially affected the panel’s decision and threatens the integrity of the binational panel review process, that Party may avail itself of the extraordinary challenge procedure set out in Annex 1904.13». Annex 1904.13 contemplates the formation of a three-member extraordinary challenge committee (ECC) to hear such allegations. ECC members are taken from a special ten-person roster comprised

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See the Coalition’s Press Release dated December 15, 1994 and the Press Release of United States Trade Representative Michael Kantor also dated December 15, 1994.

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of judges or former judges of a federal court of the United States or a court of superior jurisdiction of Canada 35. The extraordinary challenge procedure has been invoked in three instances, including Fresh, Chilled and frozen Pork from Canada, ECC-91-1904-01 USA, June 14, 1991; Live swine from Canada, ECC-93-1904-01 USA, April 8, 1993 36; and Certain Softwood Lumber Products from Canada, ECC-94-1904-01-USA, August 3, 1994 37. IV. OPERATION OF THE CFTA DISPUTE SETTLEMENT SYSTEM The CFTA’s dispute settlement system, Chapters 18 and 19, has generally drawn high marks. After the CFTA first came into effect, there was considerable apprehension about this novel new system of dispute resolution 38. Concerns were expressed about the development by the panels of an independent jurisprudence in AD and CVD cases, about the quality and consistency of the decision-making, about whether there would be too many cases for the system to handle, and about whether the panel discussions would tend to break along national lines. As it has operated, however, these concerns have largely been laid to rest. While the underlying subsidy and preferential treatment issues remain unresolved by the two governments, the binational panel review mechanism, particularly in Chapter 19 cases, has received almost uniformly high marks for the manner in which it has operated 39.

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1991 FTAPD LEXIS 8, March 29, 1991, and 1991 FTAPD LEXIS 7, June 14, 1991. 1993 FTAPD LEXIS 1, April 8, 1993. 1994 FTAPD LEXIS 11, August 3,1994. Lowenfeld, Andreas F., Binational Panel Dispute Settlement Under Chapters 18 and 19 of the Canada-United States Free Trade Agreement: An Interim Appraisal, N.Y.U.J. Int’l Law & Pol, Vol.24, No.1 (1991). Moyer Jr., Homer E., Chapter 19 of the NAFTA: Binational Panels as the Trade Courts of Last Resort, 27, Int’l Lawyer 707, 1993.

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It is generally perceived, for example, that the panels have not developed an independent jurisprudence from that developed by the U.S. Court of International Trade (CIT), although certain panel decisions have differed from specific CIT decisions on the same issue. It should be recognized, however, that CIT judges differ among themselves on certain issues and it should not be surprising that individual panels may differ from the CIT or from other panels on a specific question 40. The quality and consistency of the decision-making has largely been a nonissue, as the trade bar considers the panel opinions to be unusually thorough and of a generally very high quality. Moreover, despite the ad hoc character of the panel process, its credibility has benefited from the consistency of the panel decisions from one case to another. In addition, the case load has been managed quite effectively. As of January 1, 1995, there have been 54 cases brought under the CFTA Chapter 19 provisions. These include 32 cases involving U.S. agency determinations, 19 cases involving Canadian agency determinations, and 3 extraordinary challenge committees involving U.S. agency determinations. A total of 11 NAFTA cases, one has been filed, 3 in Mexico, 3 in the United States, and 5 in Canada. Of the 5 Canadian NAFTA cases, one has been terminated 41. Finally, the concern that the panelists would divide along national lines has also proven to be a nonissue. Nearly all decisions have been unanimous, although some panelists have availed themselves of the opportunity to prepare separate assenting or dissenting remarks.

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Although decisions of the Court of Appeals of the Federal Circuit and the Supreme Court are binding on binational panels (Art. 1904(2)), decisions of the CIT do not constitute binding precedent. See «Rhône Poulenc v. United States», 583 F. Supp. 607, 612 (Ct. Int’l Trade 1984). (A decision of the CIT is «valuable, though non-bidding, precedent unless and until it is reversed»); «Replacement Parts for Self-Propelled Bituminous Paving Equipment from Canada», USA-891904-03, at 3-5 (March 7, 1990). Likewise, a decision of one article 1904 panel is non binding on future panels (Art. 1904 (9)). Telephone interview conducted February 7, 1995 with James R. Holbein, United States NAFTA Secretary.

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The operation of the Chapter 18 process is generally more closed, and less visible, than the operation of the Chapter 19 process. The purpose of Chapter 18 panels is to provide reports and recommendations to the two governments with the view in mind of assisting the governments in their own efforts to settle the ongoing dispute. With this point in mind, the Chapter 18 panels have clearly been beneficial in that the solutions ultimately reached by the governments have often closely approximated those recommended by the panel. Even where this was not the case, the panels no doubt have played an important role in helping define and resolve the issues as well as in moderating or eliminating the political stresses that might well have exacerbated the disputes in question. The three extraordinary challenge committees have undertaken their work in deliberate fashion. The first two committees rendered unanimous opinions, in language that has in some instances proved helpful to the panels. On the other hand, the last committee broke sharply, with the three-member committee issuing three separate, sometimes sharply worded opinions that unfortunately will not have the same beneficial impact. At this writing the U.S. General Accounting Office is preparing a report on the CFTA/NAFTA panel process, which will be the most thorough review to date of that effort. V. THE NAFTA’S DISPUTE SETTLEMENT PROVISIONS 1. From the CFTA to the NAFTA The dispute settlement provisions of Chapters 19 and 20 of the NAFTA parallel their comparable provisions (Chapters 19 and 18) in the CFTA. Chapter 19 of the NAFTA largely duplicates, on a trilateral basis, the provisions of Chapter 19 of the CFTA, effectuating such changes as were necessary by virtue of the change to a tripartite structure and the incorporation of a few additional changes. Chapter 20 of

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the NAFTA, however, expands the scope of the CFTA’s Chapter 18 provisions and makes some other important innovations. Overall, the most important changes made by the NAFTA in the dispute settlement area may be highlighted as follows: 1. The addition of a mechanism for settlement of disputes between a Party and an investor of another Party (Chapter 11). 2. The potential use of alternative dispute settlement mechanisms such as good offices, conciliation, mediation, and expert advice (Article 2007). 3. The use of scientific review boards, which are permitted to study and report to the Parties or to Chapter 20 panels on factual issues concerning environmental, health, safety or other scientific matters (Article 2015). 4. The addition of financial services disputes under the Chapter 20 dispute resolution mechanism (Article 1414). 5. The elimination of binding arbitration contemplated by Article 1806 of the CFTA, which concept was not brought forward into the NAFTA. 6. A new method of panel selection (i.e., reverse panel selection) in Chapter 20 cases, pursuant to which the panel chairman is decided jointly by the Parties (who may be from the third NAFTA Party), and then each of the disputing Parties selects two panel members from the other country (Article 2001). 7. The creation of two new advisory committees, one entitled de Advisory Committee on Private Commercial Disputes (Article 2022) and the other entitled the Advisory Committee on Private Commercial Disputes regarding Agricultural Goods (Article 707).

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2. The NAFTA’s General Dispute Settlement Procedures As a general matter, the dispute settlement procedures of the NAFTA are intended to provide expeditious and effective means for the resolution of disputes, building upon the comparable provisions of both the WTO 42 and the CFTA. The table at the end of this article illustrates the overall structure of the NAFTA’s dispute settlement procedures. Source External Affairs and International Trade Canada, NAFTA: What’s It All About?, (1993), at 94. 3. Election of Remedies: WTO v. NAFTA As suggested by the table, certain disputes between the NAFTA Parties may conceivably lie in either the WTO or in the NAFTA, as all three countries are party to both agreements 43. In these situations, Article 2005 of the NAFTA provides generally that if a dispute could be brought under both the WTO and the NAFTA it is within the discretion of the complaining Party to choose either forum. However, if the complaining Party has selected the WTO and, following the requisite notification, the third NAFTA Party wants to bring the same case in the NAFTA, the two complaining Parties must consult, with a view to agreeing on a single forum. If those Parties cannot agree, the dispute settlement proceeding normally will be heard by a NAFTA panel. Once selected, the chosen forum must be used to the exclusion of the other.

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Attached as an Appendix to this article is a comparison of the dispute settlement provisions reached in the recently concluded Uruguay Round negotiations with the Chapter 20 dispute settlement provisions of the NAFTA. Additional appendices (Figures 1-2) contain the timelines for dispute resolution in both the WTO and the NAFTA. The United States and Canada were original founding members of the GATT, joining on January 1, 1948, while Mexico joined the GATT on August 24, 1986. Each of Canada, Mexico and the United States completed their ratification of the WTO (Uruguay Round) Agreements as of December 31, 1994, and therefore joined the WTO as of January 1, 1995.

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In addition, if a dispute involves factual issues regarding certain standards-related environmental, health, safety or conservation measures or if the dispute arises under specific environmental agreements, the responding Party may elect to have the dispute considered by a NAFTA panel, which would become the exclusive forum. IV. CHAPTER 20 PROVISIONS 1. The NAFTA’s Instutional Arrangements Keeping in place the structure created by the CFTA, the NAFTA establishes two institutions which are collectively responsible for implementing the Agreement, ensuring its joint management, and for preventing and settling any disputes between the NAFTA countries regarding the Agreement’s interpretation and application. 1.1 The Free Trade Commission The central institution of the NAFTA is the Free Trade Commission («Commission»), which is comprised of Ministers or cabinet-level officers designated by each NAFTA country 44. Under Article 2001 of the Agreement, the Commission is charged with the obligation to supervise the implementation of the Agreement, oversee its further development, resolve disputes regarding its interpretation or application, supervise the work of the various committees and working groups, and consider any other matters affecting the operation of the Agreement. Regular meetings of the Commission are to be held annually, alternating between the three countries, although its day-to-day work will as a practical matter be carried out at the staff level through the various committees and working groups established by the Agreement. The Agreement specifically calls for decisions of the Commission the be taken by consensus, unless otherwise agreed. 44

In practice, the Commission will be made up of the Canadian Minister for International Trade, the United States Trade Representative, and the Mexican Secretary of Commerce and Industrial Development.

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Article 2001 makes plain that the Commission may establish and delegate responsibilities to ad hoc or standing committees, working groups or expert groups and, indeed, to operation of these committees and groups will no doubt prove to be central to the operation and administration of the Agreement as a whole. While the Commission may create such committees and groups at any time, a significant number of them were agreed upon at the time the NAFTA came into force. Annex 2001.2 establishes 8 committees, with 5 designated subcommittees, and 6 working groups, with one designated subgroup 45. Article 2001 also makes clear that the Commission may seek the advice of non-governmental experts or groups and can take other actions in the exercise of its functions as the Parties may agree. 1.2. NAFTA Secretariat Article 2002 of the NAFTA also establishes (in effect, makes permanent) a Secretariat to serve the Commission as well as other subsidiary bodies and to serve the dispute settlement panels. The Secretariat is a unique organization, consisting of «mirror-image» offices in the three capital cities, each of which works together in administering both Chapter 20 and Chapter 19 dispute settlement panels 46. The Secretariat also serves as administrator for the extraordinary challenge committees and, broadly, acts as the clerk of court and institutional memory for the entire panel process.

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The chairs of these committees will be senior government officials and the participants will be the appropriate officials from each government. Although no provision was expressly made for private sector participation in the committees, it appears to be the case that committees are free to form working groups and subcommittees which will be able to include private sector advisors and experts. See Holbein, James F., NAFTA: Administration of the Agreement, 1993, at 3. See also Villarreal, M. Ángeles, NAFTA: Committess, Working Groups, and Other Organizations, Congressional Research Service 94-290E, Washington, DC: The Library of Congress, April 1994. Ibídem at 2.

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2. The Chapter 20 Dispute Resolution Procedure 2.1. Consultations Under the NAFTA, clear priority is given to the resolution of disputes through amicable consultations. In the first clause of the dispute settlement section (Article 2003), the Parties declare that they: «(...) shall at all times endeavor to agree on the interpretation and application of this Agreement, and shall make every attempt through cooperation and consultations to arrive at a mutually satisfactory resolution of any matter that might affect its operation».

Under Article 2006, requests for consultation may be made in writing of any actual or proposed measure or any other matter by one NAFTA Party that another Party considers might affect the operation of the Agreement. If a third Party believes that it too has substantial interest in the matter, it will be entitled to participate in the consultations or seek its own consultations. The Agreement requires that the consulting Parties «make every attempt to arrive at a mutually satisfactory resolution» of the matter in dispute (Article 2006(5)). 2.2. Review by the Commission Should the Parties own efforts at consultation fail to resolve the matter within 30 to 45 days, any Party may call a meeting of the Commission with all three countries present. Article 2007 of the Agreement directs the Commission to seek to settle the dispute promptly, requiring the Commission to convene within 10 days of the request. The Commission is permitted by the Agreement to call on technical advisers or working groups or expert groups as it deems necessary, in addition, it may use good offices, mediation, conciliation or other means of alternative dispute resolution as a means of achieving a mutually satisfactory resolution of the dispute (Article 2007(5)). 2.3. Initiation of Panel Proceedings If the work of the Commission proves to be unavailing in resolving the dispute, Article 2008 of the Agreement permits any consulting 304

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country to submit a request for an arbitral panel and thus to initiate panel proceedings. The Commission is required to establish such a panel upon delivery of the appropriate request. A third Party that considers it has a substantial interest in the matter is entitled to join as a complaining Party on delivery of the requisite notice of intention to participate. The third Party may choose, however, to limit its participation to the making of oral and written submissions. The panel will typically be charged with making findings of fact and determining whether the action taken by the defending country is inconsistent with its obligations under the NAFTA, and may make recommendations for resolution of the dispute 47. Chapter 20 panels will be composed of five members, who will normally be chosen from a trilaterally agreed roster of eminent trade, legal and other experts, including from countries outside the NAFTA 48. The NAFTA provides for a special roster of experts for disputes involving financial services 49. Chapter 20 panels are chosen through a process of «reverse selection», designed to ensure impartiality. Under Article 2001, the chair

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In the United States, Chapter 20 panel reports will have no direct effect on domestic law or agencies. Neither federal agencies nor state governments will be bound by any finding or recommendation included in such reports. Thus, panel reports will not provide legal authority for federal agencies to change their regulation or procedures or refuse to enforce particular laws or regulations, such as those related to human, animal or plant health, or the environment. In all cases following a panel report, the NAFTA in effect makes discretionary any change in U.S. law and leaves to the United States the manner in which any such change would be implemented whether through the adoption of legislation, a change in regulation, judicial action, or otherwise. Statement of Administrative Action, at 214, reprinted in North American Free Trade Agreement, Texts of Agreement, Implementing Bill, Statement of Administrative Action, and Required Supporting Statements, H. Doc. 103-159, Vol. 1, 103d Cong., 1st Sess., at 663, 1993. Article 2009 requires the Parties to establish and maintain a roster of up to 30 individuals to serve as panelists. These roster members are to «have expertise or experience in law, international trade, other matters covered by this agreement or the resolution of disputes arising under international trade agreements, and shall be chosen strictly on the basis of objectivity, reliability and sound judgment». These must also be independent of, and not affiliated with or take instructions from, any Party. Finally, the roster members must comply with the applicable Code of conduct established by the Commission. Article 1414(3).

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of the panel will be selected first, either by agreement of the disputing countries or, failing agreement, by designation of one disputing side, chosen by lot. The chair may not be a citizen of the side making the selection, and may be a non-NAFTA national. Each side will then select two additional panelists who are citizens of the country or countries on the other side. Whenever an individual not on the roster of panelists is nominated, any other disputing NAFTA country may exercise a peremptory challenge against that individual. In accordance with the NAFTA’s Article 2012 requirement, the Commission is to adopt Model Rules of Procedure, which provide for written submissions, rebuttals, and at least one oral hearing 50. There are strict time limits to ensure prompt resolution. Two other provisions of the NAFTA permit the panels or the Parties themselves to consult various experts to help resolve the disputes. Article 2014 is a general provision permitting the panels to seek information and technical advice from any persons or body deemed appropriate, while Article 2015 permits scientific review boards to provide expert advice to panels on factual questions related to the environment and other scientific matters. Under Article 2016, unless the disputing Parties have otherwise decided, the panel will present to the Parties within 90 days of a panel’s selection its initial report, which will be confidential. The Parties will then have 14 days in which to provide comments to the panel. Within 30 days of the presentation of its initial report, the panel will present its final report to the Parties concerned. The report will the be transmitted to the Commission, which will normally publish it.

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Although Article 2012:1 requires the Commission to establish Model Rules of Procedure by January 1, 1994, such rules still have not issued. Informed reports indicate that the three governments do not see eye to eye on the degree to which the dispute settlement process will be subject to public scrutiny, the Canadian and Mexican governments tending to favor a greater degree of confidentiality than does the United States.

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3. Implementation and Non-Compliance Pursuant to Article 2018, upon receiving the panel’s report, the disputing Parties are to agree on the resolution of the dispute, which will normally conform to the recommendations of the panel. If a panel determines that the responding Party has acted in a manner inconsistent with its NAFTA obligations, and the disputing Parties do not reach agreement within 30 days or other mutually agreed period after receipt of the report, the complaining Party, under Article 2019, may suspend the application of equivalent benefits until the issue is resolved. Any Party that considers the retaliation to be excessive may obtain a panel ruling on this question. VII. CHAPTER 19 PROVISIONS 1. Highlights Chapter 19 of the NAFTA also incorporates several new innovations, including a preference for judges as panelists and a new «safeguard» mechanism to protect the panel process. Other new elements include improvements in the standard for extraordinary challenges and requirements that all three countries incorporate predictability, transparency and fairness into both their administrative and judicial processes. Although the U.S. and Canada were not required to make significant changes in their law to accommodate the revised Chapter 19 structure, Mexico was required to make extensive changes, which it has already accomplished 51. 51

In Annex 1904.15, Mexico committed to changing its AD and CVD laws in 21 specific ways. These included fundamental steps designed to ensure due process, such as written notice to interested parties of the initiation of an investigation; full participation for such parties in the administrative process, including the right to administrative appeal and judicial review; written notice of any decisions rendered by the investigating authority; and a detailed statement of the basis for any final decisions made. Mexico’s new Foreign Trade Law (Ley de Comercio Exterior), published in the Diario Oficial de la Federación on July 27, 1993, and amended on December 22, 1993, implemented many of the required changes. See Craig Raymond Giesze, Mexico’s New Antidumping and Countervailing Duty System: Policy and Legal Implications, as well as Practical Risks and Realities, for United States Exporters to Mexico in the Era of the North American Free Trade Agreement, 25 St. Mary’s Law J. 889 (1994).

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2. Article 1904 2.1. Operation of NAFTA Chapter 19 Panels As was the case with respect to the CFTA, Articles 1901 and 1902 of the NAFTA make it clear that each country retains its own antidumping and countervailing duty laws, which it can amend at any time. Article 1903 also provides that a NAFTA Party can request a binational panel to review whether an amendment to another NAFTA Party’s antidumping or countervailing duty statutes is consistent with Chapter 19. Article 1904 is once again the source of authority for the creation of independent binational panels, composed of judges and experts from the two NAFTA countries involved, which panels will review final AD and CVD determinations made by the relevant administering authorities in one country with respect to products from one of the other two countries. Notwithstanding the fact that NAFTA is now a tripartite Agreement, Chapter 19 panels will continue to be binational in composition. Thus, if a final determination is reached with respect to identical products being simultaneously imported into one NAFTA country from the other two NAFTA countries, two NAFTA panels would be established in the context of an appeal of that determination, one for each exporting country. Annex 1901.2 of the NAFTA sets out the detailed standards for the formation of binational panels, contemplating that each of the three counties will select at least 25 candidates but providing, in this instance, that the roster for binational panels «shall include judges and former judges to the fullest extent practicable». The United States has been the principal actor in attempting to secure sitting and retired judges as panel members, expressing the view that panels containing judges are less likely to create an independent jurisprudence in AD/CVD cases than would otherwise be the case 52, but at this writing no judges, sitting or retired, have been placed on the Chapter 19 roster.

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Statement of Administrative Action, supra n.47, at 195, 199-201.

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2.2. Extraordinary Challenge Procedure Another significant change to Article 1904 in the NAFTA, as compared to its predecessor CFTA provision, is the change to the extraordinary challenge committee provision (Article 1904 (13)) which clarifies and emphasizes that failure by a binational panel to apply the appropriate standard of review would quality as a ground for ECCs review 53. By this change, it was intended to make clear that a binational panel that failed to apply the appropriate standard of review would per se be considered to have manifestly exceeded its powers, authority or jurisdiction. The purpose of the change is to minimize the possibility of any disuniformity of panel decisions with each other and with established U.S. law 54. Two additional changes from the CFTA procedures for ECCs, also found in Annex 1904.13 of the NAFTA, require ECCs, if convened, to examine the legal and factual analysis underlying the findings and conclusions of the panel’s decision, and provide ECCs with 90 days (30 days under the CFTA) from the date of their establishment to render a decision. As stated by Congress, this first change is intended to «clarify that an ECCs responsibilities do not end with simply ensuring that the panel articulated the correct standard of review». ECCs must examine whether the panel analyzed the substantive law and underlying facts 55. 2.3. Safeguard Provision The last important innovation to the NAFTA Chapter 19 provisions was the addition of Article 1905, entitled «Safeguarding the Panel Review System». Under this provision, a Party may request consultations whenever another Party:

Article 1904 (13)(a)(iii), as it now amends the comparable CFTA provision, reads: «The panel manifestly exceeded its powers, authority or jurisdiction set out in this Article, for example by failing to apply the appropriate standard of review». 54 Statement of Administrative Action, supra no.47. 55 Ibídem at 197. 53

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a) Has prevented the establishment of a panel requested by the complaining Party; b) has prevented a panel requested by the complaining Party from rendering a final decision; c) has prevented the implementation of the decision of a panel requested by the complaining Party or denied it binding force and effect with respect to the particular matter that was before the panel; or d) has resulted in a failure to provide opportunity for review of a final determination by a panel or court of competent jurisdiction that is independent of the competent investigating authorities, that examines the basis for the competent investigating authority properly applied domestic antidumping and countervailing duty law in reaching the challenged determination, and that employs the relevant standard of review identified in Article 1911. The consultations under this provision must begin within 15 days of the making of the request and if not resolved within 45 days of the request, or such later date as the consulting Parties may agree, the complaining Party may request the establishment of a special committee. Such special committee must be formed within 15 days of a request and each of its three members will be picked from a special roster established under Annex 1904.13. The special committee must follow rules of procedure established by the Parties. If the special committee makes an affirmative finding with respect to one or another of the above grounds, then the Parties must commence consultations on this finding within 10 days of the issuance of the committee’s report with the view of reaching a «mutually satisfactory solution» within 60 days. However, if the Parties are unable to reach such a solution, and the problem is not corrected, the complaining Party may then suspend either

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a) the operation of Article 1904 with respect to the Party complained against; or b) the application to the Party complained against of appropriate benefits under the Agreement. VIII. CHAPTER 11 PROVISIONS The NAFTA is unique among trade agreements because of its comprehensive regime for settling disputes between foreign investors and host governments. Section B of Chapter 11 of the NAFTA sets out a mechanism for an investor to pursue a claim against a host government that has breached its obligations under Section A of that chapter. This mechanism for an investor to pursue a claim against a host government that has breached its obligations under Section A of that chapter. This mechanism 56 entitles an investor to submit its claim to binding arbitration under internationally accepted rules. Obligations set forth in Section A that might be the subject of a claim by an investor for binding arbitration include: a) Failure by the host government to accord an investor national treatment with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct operation, and sale or other disposition of investments (Article 1102). b) Failure by the host government to accord a foreign investor most-favored-nation treatment with respect to such activities (Article 1104).

56

The Chapter 11 dispute settlement mechanism is patterned after the mechanism utilized in the various U.S. bilateral investment treaties (BITs). See McKinstry Robin, Patricia, The BIT Won’t Bite: The American Bilaterat Investment Treaty Program, 33 Am. U.L. Rev. 931, 1984.

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c) Failure by the host government to accord a foreign investor a minimum standard of treatment under international law (Article 1105). d) Imposition by the host government of specific perfomance requirements such as minimum export levels, domestic content rules, preferences for domestic sourcing, trade balancing, exclusive supply, and technology transfer requirements (Article 1106). e) Imposition by the host government of a requirement that the senior management be of a particular nationality 57 (Article 1107). f) Failure by the host government to permit free transfers of profits, payments and other investment returns in a Freely usable currency 58, or to permit the conversion of local currency into foreign currency at prevailing market rates 59 (Article 1109). g) Noncomplying expropriation of the investment by the host government 60 (Article 1110). The protections afforded by Section A of Chapter 11 are subject to certain important limitations, including the fact that financial services (Chapter 14) are excluded, as are various laws and sectors identified in Annexes I through IV of the NAFTA. Annex 1138.2 also excludes from dispute settlement under Chapter 11 decisions made in Canada under the Investment Canada Act and in Mexico by the National

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This provisions also covers arbitral awards or settlements and any compensation due as a result of expropriation by the host government. However, a host government may require that the majority of a board of an enterprise located in its territory be of a particular nationality, and may require that investors be residents in that territory, as long as control of the enterprise and protections afforded the investors are not materially impaired. Articles 1107 and 1111. Transfers may be made at the prevailing market rates, but will be subject to the equitable and non-discriminatory application of securities, bankruptcy, criminal and reporting laws. Under Article 1110, expropriation may only be done (i) for a public purpose; (on a non-discriminatory basis; (iii) in accordance with due process of law and minimum standards of international law; and (iv) on payment of compensation. Neither of the terms «compensation» or «public purpose» is defined.

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Commission on Foreign Investment (Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras). Historically speaking, trade agreements that treat investment issues have generally provided only for government-to-government dispute settlement proceedings but do not have any direct rights under such agreements. Mexico and numerous other Latin American countries have traditionally required foreign investors to waive any right of diplomatic protection from their governments and to seek only remedies available under domestic law. This practice, and example of the Calvo Doctrine, has served as an impediment to investment in Mexico and much of Latin America 61. Thus, the inclusion in the NAFTA of the Chapter 11 dispute resolution mechanism represents a significant change in attitude on the part of Mexico an a potential significant improvement in outlook for the settlement of disputes through arbitration. 1. Nature of Claims Articles 1116 and 1117 of the NAFTA set forth the kinds of claims that may be submitted to arbitration. To invoke a claim, the investor must allege a direct injury to himself or an indirect injury to a firm in the host country that is owned or controlled by the investor. In either case, the claim must involve an allegation of breach of Section A or of certain provisions governing the behavior of government monopolies in Chapter 15. All claims must be brought within three years of the date on which the investor knew, or should have known, of the alleged 61

Article 27 of the Mexican Constitution embodies the Calvo Doctrine in the following language (quoting pertinent part): «Only Mexicans by birth or naturalization and Mexican companies have the right to acquire ownership of lands, waters, and their easements, or to obtain concessions for the explotation of mines or waters. The State may grant the same right to foreigners, provided they agree before the Ministry of Foreign Affairs to consider themselves as nationals and not to invoke the protection of their governments in matters relating thereto; under penalty, in the case of noncompliance with this agreement, of forfeiture of the property they had acquired to the benefit of the nation». The Calvo Doctrine in effect provides that foreigners are not entitled to any rights or privileges that are not avaliable to nationals of the country invoking it. Thus, foreigners must submit any claims involving property or the like to the jurisdiction of its national courts and waive protection of their home country’s laws.

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breach of the NAFTA and resulting damage but, to allow the disputing parties time for consultations and negotiations, the claim may not be submitted until six months have elapsed from the date of the breach (Article 1120). Article 1138 (1) will exclude from Chapter 11 dispute settlement a decision by a host government to prohibit or limit investment on national security grounds. In addition, Article 1138 (2), when read together with Annex 1138.2, makes it clear that decisions taken by Canada or Mexico to prohibit or restrict an acquisition under their laws providing for screening of foreign investment will be excluded from dispute settlement under either Chapter 11 or Chapter 20. 2. Initiation of Dispute Settlement Proceedings The NAFTA emphasizes consultations and negotiations as the first step in handling an investment dispute (Article 1118). Articles 1119 and 1120 set forth the process leading up to the submission of a dispute to an arbitral panel, Article 1119 specifying in particular that an investor must provide notice of its intention to submit a claim to arbitration at least 90 days before doing so, and specifying further the content of such notice. Article 1120 provides that once six months have elapsed from the events giving rise to a claim, the investor may the submit the claim for arbitration to: a) The International Centre for the Settlement of Investment Disputes (ICSID), provided both the country of the investor and the host country are parties to the ICSID Convention 62,

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Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (ICSID Convention), done at Washington, D.C., March 18, 1965, entered into force for the United States on October 14, 1966, 17 U.S.T. 1270, T.I.A.S. No. 6090, 575 U.N.T.S. 159 (1965), Doc. ICSID /15 (1985), reprinted in 4 I.L.M. 532 (1965). In the United States, see Convention on the Settlement of Investment Disputes Act of 1966, Pub. L. 89-532, 80 Stat. 344 (codified at 22 U.S.C. §§ 1605-1605a), reprinted in 5 I.L.M. 820 (1966). Neither Canada or Mexico currently is a party to the ICSID Convention, which prevents its current use in connection with NAFTA-related investment disputes.

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b) ICSID’s «Additional Facility», in the event one such country is not a party to the Convention 63; or c) and ad hoc arbitral tribunal established under the arbitration rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) 64. 3. Jurisdictional Requirements Articles 1121 an 1122 set out Rules for establishing the requisite mutual consent for arbitration. Article 1121 requires the investor to consent in writing to arbitration, and to waive the right to initiate or continue any actions in local courts or other fora relating to the disputed measure, except for actions for injunctive or other extraordinary relief. To ensure that a host country cannot frustrate an arbitration by withholding its own consent, Article 1122 itself constitutes advance consent by the three NAFTA governments to arbitration. 4. Appointment of Arbitrators Article 1123 of the NAFTA provides generally for the establishment of three-member arbitral tribunals, one member to be appointed by each of the disputants, and the presiding arbitrator to be appointed by agreement between the disputants. If, within ninety days of the

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ICSID Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-Finding Proceedings, Doc. ICSID/11 (Washington: International Centre for the Settlement of Investment Disputes, 1979). At this writing, the Additional Facility could be used only if the United States were the host government in an investment dispute or if a national of the United States was involved in a dispute in which Canada or Mexico was the host government. No arbitrations have ever been conducted under the Additional Facility rules. See Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the Work of Its Ninth Session, 31 U.N. GAOR Supp. (no.17) at 34, U.N. Doc. A/31/17, para. 57 (1976, reprinted in 15 I.L.M. 701 (1976). Arbitration under the UNCITRAL rules, under the current situation, would be mandatory for arbitrations between Canada and Mexico and optional in cases where the United States was the host government or a U.S. investor was involved.

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submission of the claim to arbitration, a disputant fails to appoint an arbitrator, or the two disputants fail to agree on a presiding arbitrator, Article 1124 provides for arbitrators to be named by the ICSID Secretary-General 65. Article 1126 addresses the possibility that more than one investor might submit to arbitration claims arising out of the same event. It provides for the appointment by the ICSID Secretary-General of a special three-member tribunal to consider whether such multiple claims share questions of fact or law in common, in which case that tribunal may assume jurisdiction over, and decide, all or part of anv such claims. 5. Arbitral Proceedings Articles 1127 through 1129 enable a NAFTA government that is not involved in the arbitration to be apprised of relevant facts and other information and, if it wishes, to submit views to the tribunal on questions of NAFTA interpretation. To help ensure the enforceability of an award, Article 1130 provides that unless otherwise agreed, the arbitration must take place in a country that is a party to the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Arbitral Awards («New York Convention») 66. Articles 1131 and 1132 address the substantive law to be applied in arbitral proceedings. Article 1131 (1) provides that arbitral tribunals

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The Secretary-General may use his discretion in making appointments. However, with respect to the appointment of the presiding arbitrator, he must choose first from a roster of 45 qualifed individuals agreed upon by the three NAFTA governments. The Secretary-General may select from ICSID’s standing Panel of Arbitrators only in the event that no person on the roster is avaliable and may choose only non-NAFTA nationals. Done at New York, June 10, 1958, entered into force for the United States on June 7, 1959, and for Canada effective August 10, 1986 (implemented through various statutes in all 13 jurisdictions), 21 U.S.T. 2517, T.I.A.S. No. 6997, 330 U.N.T.S. 38. Mexico is also party to the New York Convention.

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are to decide questions in accordance with the NAFTA and applicable international law rules. Article 1131 (2) makes binding on NAFTA arbitration Tribunals any interpretation of the Agreement by the Free Trade Commission established under Article 2001. Under Article 1133, a tribunal may seek advice from experts on environmental, health, safety or other scientific matters under certain conditions. Article 1137 (3) provides that a country cannot assert, as a defense or set-off, that the investor has been compensated for its losses by insurance or similar means. Article 1137 (2), read together with Annex 1137.2, requires each NAFTA government to designate in its official register the agency to which notices and other arbitration documents are to be delivered. For the United States, this will be the Department of State. 6. Nature of Relief Under Article 1134, a tribunal may order interim protective measures to preserve existing rights of the disputants, including the preservation of evidence. A tribunal cannot, however, order attachment of assets or enjoin the government from applying any measure that is the subject of the dispute. Article 1135 limits a final award to money damages or restitution, or a combination of both; awards of restitution must offer the alternative of paying damages. No punitive damages may be awarded. 7. Enforcement of Arbitral Awards Article 1136 sets forth rules government enforcement of final awards. Paragraph one restates the traditional rule that an arbitral award has no precedential effect and is binding only on the particular disputants in the matter. Paragraph two obliges a disputant to abide by

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and comply with the award. Paragraph three provides a disputant the opportunity to seek revision or annulment of the award before enforcement may be sought 67. Paragraph four requires each Party to provide for enforcement of an award in its territory 68. In the event that a country does not comply with an award, paragraphs five and six provide that the investor’s government may request a government-to-government arbitration panel under Article 2008 to consider the matter. The initiation of such proceedings would not prevent the investor from seeking enforcement of the award. The NAFTA allows a disputing investor to seek enforcement of an award under the ICSID Convention, the New York Convention, or the Inter-American Convention on International Commercial Arbitration (Panama convention) 69. By declaring that claims submitted to NAFTA arbitration will be considered to arise out of a commercial relationship or transaction, paragraph seven satisfies prerequisites of the New York Convention and the Panama Convention for the enforcement of awards under those agreements. 8. Publication of Awards Article 1137 (4) and Annex 1137 (4) govern the publication of awards. For arbitrations involving the United States or Canada, either

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No standards are established in Chapter 11 for annulment proceedings; thus, the Rules of the relevant arbitral regime will be applicable. Annulment proceedings are common and may involve allegations that (i) the tribunal was improperly constituted; (ii) the tribunal manifestly exceeded its powers; (iii) a panel member was subject to bias or corruption; (iv) the panel engaged in a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (v) the award failed to state the reasons on which it was based. The Federal Arbitration Act (9 U.S.C. § 1 et seq.) satisfies the requirament for the enforcement of non-ICSID awards in the United States. The Convention on the Settlement of Investment disputes Act of 1966 (22 U.S.C. § § 1650, 1650a) provides for the enforcement of ICSID awards. Done at Panama City, January 30, 1975, entered into force for the United States, June 16, 1976, O.A.S.T.S. No.42, reprinted in 14 I.L.M. 336 (1975). Mexico, but not Canada is party to the Panama Convention.

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disputant may make the awards public; for arbitral proceedings involving Mexico, the applicable arbitration rules will govern. IX. PROVISIONS FOR PRIVATE COMMERCIAL DISPUTES The NAFTA is the first U.S. trade agreement that deals with the resolution of purely private International commercial disputes. Under Article 2022 (1), each NAFTA Party is, to the maximum extent possible, to «encourage and facilitate the use of arbitration and other means of alternative dispute resolution for the settlement of international commercial disputes between private parties in the free trade area».

In support of this effort, an advisory committee will report to the Commission on alternative dispute resolution procedures in the free trade area. Although the Agreement does not prescribe or establish particular arbitration procedures. It takes note of the New York Convention and the Panama Convention, and it can be expected that various outreach programs will be established to educate business in all three countries on the nature and importance of arbitration of private commercial disputes 70. X. CONCLUSIONS Despite an infirm beginning, two constitutional attacks, expressions of judicial concern 71, and the occasional cries of disappointed

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Ginger Lew, NAFTA and the Resolution of Private Commercial Disputes, International Law News, Section of International Law Practice, American Bar Association, vol.24, No.1, Winter 1995, at 1. In a now famous, but clearly good natured, remark, the Honorable Mr. Justice Willard Z. Estey of Canada said during the Extraordinary Challenge Committee hearing on Fresh, Chilled, or Frozen Pork from Canada, ECC-91-1904-01USA, that «These panels are pick-up squads who are roving around like a ubiquitous band of Indians». The somewhat turgid review of the panel process by U.S. Circuit Judge (Ret.) Malcom Wilkey in Softwood Lumber Products from Canada, ECC-94.1904-01USA, was much less generous («Foreigners can’t be expected to understand or correctly apply U.S. law»).

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litigants, it seems fair to say that the dispute settlement mechanisms created by the CFTA and expanded in the NAFTA are here to stay. As noted above, most of the initial concerns about the process, particularly the chapter 19 dispute settlement mechanism, have been laid to rest 72. While the ad hoc character of the panel process, and the lack of significant institutional support for it, present a continuing challenge as well as concern, the panelists have shown exceptional commitment to that process and have produced opinions which have consistently been thoroughgoing and of a very high quality. While this is in principal part due to their own efforts, in fairness it must also be said that it is in significant part due to the efforts of government counsel and of the members of the trade Bar arguing these cases, which have consistently acted with an extraordinary level of efficiency, ability and competence in a highly complex area of the law. Over the 7-year period since the CFTA came into force, the three secretariats have dealt with some 70 cases (Ch. 18/20, Ch. 19 and ECC) 73. Those cases have been dealt with, and are continuing to be dealt with, in a manner that is fair, effective, and fully congruent with the goals of the original CFTA negotiators. In Chapter 19 cases, the «temporary» system put in place by the CFTA has become a «permanent» fixture in the NAFTA 74. The Chapter 18/20 structure has been

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Horlick, Gary and F. Amanda DeBusk (1992), Disputs Resolation Panels of the U.S.-Canada Free Trade Agreement: The first Two and One-Half Years, McGill Law Journal, 37, 575-96; Lowenfeld, Andreas F., Binational Panel Dispute Settlement Under Chapters 18 and 19 of the Canada-United States Free Trade Agreement: n Interim Appraisal, N.Y.U.J. Int’l Law & Pol., Vol.26, No.1 (1991), Moyer, Jr., Homer E., Chapter 19 of the NAFTA: Binational Panels as the Trade Courts of Last Resort, 27 Int’l Lawyer 707 (1993). It may be noted in contrast, that in the 47-year history of GATT jurisprudence, the total number of cases is approximately 200, which figure was characterized by Professor John H. Jackson as «the largest significant body of case-law experience developed for a model multilateral treaty of broad purpose and application». Paper presented at the Tokyo Conference on The Uruguay Round: Appraisal and Implications for International Trade and Investment, April 20-21, 1992. Clearly, the NAFTA will generate cases at a much faster rate and thus will become an important crucible for the examination and resolution of international trade disputes. Whether the AD and CVD laws themselves prove to be «permanent» is another question. It has been widely noted that the problems of AD and CVD enforcement as a source of trade disputes would disappear if the countries involved shifted their investigations away from AD and CVD enforcement to a system of domestic competition or antitrust type enforcement. While many regard this approach as an inevitable adjunct to ongoing multilateral and regional trade liberalization, the time frame in which it could actually occur remains problematic.

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improved significantly with the adoption of the NAFTA and has even proved to have favorably influenced the WTO dispute resolution system, which was recently finalized in the Uruguay Round 75. In the immediate future, the principal challenge for the NAFTA’s dispute settlement mechanisms will be to effectively deal with the new Mexican cases. These cases arise in a jurisdiction which is grounded in the civil law, not the common law, and one in which socalled «trade law» is still in its infancy. The commonalties and mutual understanding that served the process so well in the Canada-U.S. context do not have an analogue in the Mexican context, despite the attempts of Mexico to formally harmonize its trade law with that of its northern neighbors. The practical difficulties of conducting a proceeding in two languages will also place a new burdens on the secretariats. Nevertheless, in the opinion of this frequent panelist 76, these challenges will also be successfully dealt with, and the NAFTA’s dispute resolution mechanisms will continue to prove to be a viable framework for trade integration and peaceful trade relations among all of the NAFTA countries.

75

76

See Statement of Administrative Action, at 345 reprinted in Uruguay Round Trade Agreements, Texts of Agreements, Implementing Bill, Statement of Administrative Action, and Required Supporting Statements, H. Doc. 103-316, Vol.1, 103-316, Vol.1, 103d Cong., 2d Sess. (1994) at 1014 (noting that Article 15 of the DSU creates a new procedure based in part of Ch. 18/20, providing that the panel must furnish the parties with a complete draft of the panel’s report –including the panels findings and conclusions– before it is made final). The author has served on five Chapter 19 panels, three of which are ongoing at this writing. These cases include: Cut-to Length Plate Products from the United States, MEX-94-1904-02; Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Plate from Canada (AD), USA-93-1904-04; Certain Softwood Lumber Products from Canada (injury), USA92-1904-02; and Replacement Parts for Self-Propelled Bituminous Paving Equipment from Canada (AD), USA-90-1904-01.

321

DISPUTE SETTLEMENT UNDER THE CFTA AND THE NAFTA: FROM ELEVENTH-HOUR INNOVATION TO ACCEPTED INSTITUTION

NAFTA Dispute Settlement Procedures

Canada

United States

México

Disputes

NAFTA Procedures

Chapter 19 AD and CVD

Chapter 20 Other Issues

Roster of Panellists

Consultations

Binational Review of Final Determinations

Extraordinary Challenge Procedure

322

GATT Procedures

Special Review Committee

Investor-State Arbitration on Investment Issues

Commission

Rosters of Panellists

Arbitral Panel

Scientific Review Boards

Commission Implementation

Experts

HARRY B. ENDSLEY

Consultations

Deadline

Total Time (months)

60 days

2

25-60 days

3-4

30 days

4-5

6-9 months

10-14

60 days

12-16

60-90 days

14-19

30 days

15-20

Request for panel Establishment of the panel Issuance of panel report

Adoptions of panel report if appealed:

Decision of Appellate Body

“Reasonable time”

Adoption of appellate report

20 days 30 days

Comply with ruling or negotiate mutually satisfactory compensation if failure to comply or compensate

60 days

Request for retaliation

Retaliation authorized

Final arbitration Figure 1. Dispute settlements procedures and deadlines under the WTO. 323

DISPUTE SETTLEMENT UNDER THE CFTA AND THE NAFTA: FROM ELEVENTH-HOUR INNOVATION TO ACCEPTED INSTITUTION

Request by Party for consultations Consultations must begin If consultations fail, Party may request meeting of Commission

Deadline 15 Days or Reasonable Time 15-45 days

Commission convenes meeting

10 days If Commission does not resolve matter Party may request a panel

30 days Final establishment of panel

30-40 days Panel delivers initial report to disputing Parties

90 days Panel delivers final report to disputing Parties

Disputing Parties deliver final report to Commission Final report is published

If no compliance, complaining Party may suspend benefits

30 days Reasonable time 15 days 30 days 60 days

Panel may determine whether suspension of benefits is “manifestly excessive”

Figure 2. Dispute settlements procedures and deadlines under the NAFTA Ch. 20 324

Scope of Application of Dispute Settlement Provisions.

Governing Institution and Modality for Decision Making.

TOPIC

With limited exceptions, must notably involving dispute settlement in antidumping and countervailing duty matters (Ch.19) and investment disputes (Ch. 11), Chapter 20 applies (1) to the avoidance or settlement of all disputes regarding the interpretation or application of the NAFTA (2), wherever a Party considers that an actual or proposed measure of the other Party is or would be inconsistent with the NAFTA, or (3) wherever such a measure, whether or not it conflicts with the NAFTA, causes nullification or impairment of benefits reasonably expected to accrue to that Party, directly or indirectly, under the NAFTA (Art. 2004; Annex 2004).

The DSB must reach all decisions by «consensus» (Art. 2:4).

Unless otherwise agreed, all decisions of the Commission must be taken by consensus (Art. 2001:4).

The DSU establishes the framework for dispute settlement procedures for each of the Uruguay Round Agreements, including the Agreement Establishing the World Trade Organization (WTO), the DSU itself and the various other multilateral agreements (Art. 1:1). (See list of Agreements covered by the DSU set out in Appendix I, referred to herein as «covered Agreements»). The precise manner in which the DSU will apply to the four «plurilateral» agreements (including civil aircraft, government procurement, dairy, and bovine meat) will be decided by the Parties to those agreements (Art. 1:2). Certain of the multilateral trade agreements contain special or additional rules that will supersede those of the DSU for matters arising under those agreements (Appendix 2). In the event of rule conflict, the Chairman of the DSB will decide the issue (Art. 1:2).

The DSB establishes a standing Appellate Body to hear Appeals from panel cases (Art. 17:1).

Members establish the Dispute Settlement Body («DSB»), which oversees the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes («DSU»). The DSB is empowered to (1) establish panels; (2) adopt panel and Appellate Body reports; (3) oversee the implementation of panel recommendations adopted by the DSB; and (4) authorize retaliation (Art. 2:1)**.

WTO

Parties establish the Free Trade Commission («Commission»), comprising cabinet-level representatives of the Parties or their designees (Art. 2001:1)*. The Commission acts to resolve disputes that may arise regarding the NAFTA’s interpretation or application (Art. 2001:2 (c)). It also establishes and oversees a Secretariat comprising national Sections (Art. 2002:1), which provides administrative assistance to dispute settlement panels (Art. 2002:3 (b)).

NAFTA

COMPARISON OF GENERAL DISPUTE SETTLEMENTE PROVISIONS: THE NAFTA AND THE WTO

Consultations.

Concurrent Jurisdiction of the NAFTA and the WTO.

TOPIC

Each Party may request in writing consultations with any other Party regarding any actual or proposed measure or other matter that it considers might affect the operation of the NAFTA (Art. 2006:1). Consultations involving perishable agricultural commodities must begin within 15 days of the request (Art. 2006:4). The consulting Parties are to «make every attempt to arrive at a mutually satisfactory resolution of [the] matter through consultations» (Art. 2006:5).

Where the complaining Party has requested a WTO panel and the respondent claims that the complained-of action is subject to the NAFTA exception for trade-related measures in conservation agreements (Art. 104), or that the dispute involves sanitary or phytosanitary (S&P) measures (Ch. 7) or standards-related measures (Ch. 9), and raises factual issues as to the environment, health, safety or conservation, including directly related scientific matters, the responding Party has 15 days to deliver a request to the other Parties and to the NAFTASecretariat that the matter be considered under the NAFTA; upon receipt of the request, the complaining Party must promptly withdraw from the WTO proceedings and may initiate proceedings under the NAFTA (Art. 2005:3-5; 2007).

Disputes arising under both the NAFTA and the WTO may be settled in either forum, at the discretion of the complaining Party (Art. 2005:1). With limited exception, once dispute settlement is initiated under either NAFTA or the WTO, the forum selected shall be used to the exclusion of the other forum (Art. 2005: 6). Before the WTO may be invoked, third Parties must be notified, if a third Party wants to use the NAFTA procedures, the Parties must agree on a single forum; if there is no agreement, the dispute normally will be settled under the NAFTA (Art. 2005: 2).

NAFTA

A Member must seek consultations with the government whose measure is in dispute before requesting the DSB to form a panel. The Member must wait 60 days after it makes a request for consultations before requesting the establishment of a Panel (Art. 4:7); shorter timetables are provided for disputes concerning perishable goods (Art. 4:8). Other Members may join the consultations or request separate consultations (Art. 4:11). If request for consultations is made, the Member to which the request is made must reply within 10 days and enter into good faith consultations within days, with a view to reaching a «mutually satisfactory solution» (Art. 4:3).

No provision.

WTO

If consultations have not resolved a dispute within 30 days of a request (15 days of the request in the case of perishables; 45 days if a third Party is involved), a Party may request a meeting of the Commission (Art. 2007:1). A Party may also request a meeting of the Commission where that Party has initiated WTO dispute settlement regarding conservation or certain S&P or standards-related matters, or where NAFTA consultations have been held on rules of origin or S&P or standards-related measures (Art. 2007:4). The Commission must convene within 10 days and endeavor to resolve the dispute promptly (Art. 2007:2). The Commission may call on technical advisers or create working or expert groups as it deems necessary, have recourse to good offices, conciliation, mediation or other such procedures, or make recommendations as may assist the consulting Parties in resolving their dispute in a mutually satisfactory fashion (Art.2007:5).

If the Commission has not resolved a matter ordinarily within 30 days, any consulting Party may request the establishment of an arbitral panel (Art. 2008:1).

The Commission must establish the arbitral panel on delivery of the request (Art. 2008:2).

Initiation of Panel Proceedings.

Composition of the Panels.

NAFTA

Good Offices, Conciliation, and Mediation.

TOPIC

A dispute settlement panel must be established no later than the DS meeting following the meeting at which the request for a panel is first placed on the agenda, unless there is a consensus to reject the request (Art. 6:1). If the complaining party requests, the DSB must convene within 15 days afler that Member presents its request for a panel, although the DSB must provide at least 10 day’s advance notice ofthe meeting (Art. 6:1, n.5).

If the matter has not been resolved through consultations, a request for the establishment of a panel may be presented to the DSB. The request must be in writing and provide specified information on the dispute (Art. 6:2).

The WTO Director-General may, acting in an ex officio capacity, offer good offices, conciliation or mediation (Art. 5:6).

Good offices, conciliation, and mediation may be requested by any par to a dispute at any time, although recourse to such procedures is by mutual consent and they may be terminated at any time (Art. 5:3). Once procedures for good offices, conciliation or mediation are terminated, complaining Party may then proceed with a request for the establishment of a panel (Art. 5:3). If the parties to a dispute agree, these procedures may continue even while the panel process is proceeding (Art. 5:5). Good offices, conciliation, and mediation are to be confidential and without prejudice to the rights of either party to the dispute in any further proceedings (Art. 5:2).

WTO

Establishment of a Panel.

Rules of Procedure.

TOPIC

The Commission must establish, and conduct proceedings in accordance with, Model Rules of Procedure, which procedures must assure a right to at least one hearing before the panel as well as the opportunity to provide initial and rebuttal written submissions (Art. 2012:1-2).

The Parties are to maintain a roster of up to 30 individuals to be appointed by consensus for a 3-year term (Art. 2009:1). They must be experienced in law, international trade, other matters covered by the NAFTA, or dispute resolution under international trade agreements and are to be chosen strictly on the basis of their «objectivity reliability and sound judgment»; they must be «independent of, and not be affiliated with or take instructions from, any Party», and they must comply with the Commission’s code of conduct (Art. 2009:2).

Panels are to consist of 5 members, generally to be chosen from a roster (Art. 2011:3). Where there are two Parties to a dispute the Parties are to choose a chair within 15 days of the date a request for the establishment of a panel is delivered; if there is a failure to agree on the chair, the disputing Party chosen by lot must select within 5 days an individual who is not a citizen of that Party. Within 15 days of the selection of a chair, each Party is to choose two panelists who are citizens of the other Party; if a Party fails to do so, such panelists are to be selected by lot from among roster members who will be citizens of the other Party (Art. 2011:1). A disputing Party may exercise a peremptory challenge against an individual not on the roster within 15 days after that panelist is proposed (Art.2011:3).

NAFTA

Panels must comply with the Panel Procedures set out in Art. 12 and are to follow the Working Procedures set out in Appendix 3 to the DSU, unless the panel decides otherwise after consulting the parties to the dispute (Art. 12:1). The panel fixes its own timetable (Art. 12:3).

Panelists serve in their individual capacities and not as government representatives, nor as representatives of any organization (Art. 8:9).

Panelists must be «well qualified governmental and/or non-governmental individuals», such as persons who have served on or presented a case to a panel, represented a government in the WTO or the GATT, served with the Secretariat, taught or published in the international trade field, or served as a senior trade policy official (Art. 8:1). To facilitate panel selection, the Secretariat is to maintain an «indicative list» of governmental and non-governmental individuals who possess these qualifications (Art. 8:4).

Panels are to consist of 3 members, unless the Parties to the dispute agree within 10 days on a 5-member panel (Art. 8:5). The WTO Secretariat is propose nominations, which the Parties to the dispute may not oppose except for compelling reasons (Art. 8:6). If there is no agreement on the composition of the panel within 20 days from the date of its establishment either Party to the dispute may request the WTO Director-General appoint the panelists, which he must do within 10 days from the making the request (Art. 8 :7). Panelists normally may not be citizens of any of the Parties to the dispute, unless those governments agree (Art. 8:3).

WTO

Multiple Complainants and Third Party Participation.

Terms of Reference of the Panels.

TOPIC

«To examine, in the light of the relevant provisions of the [NAFTA], the matter referred to the Commission (as set out in the request for a Commission meeting), and to make findings, determinations and recommendations as provided in Article 2016 (2)». If the complainant argues that a matter has nullified or impaired benefits to which it is entitled under the NAFTA, the terms reference are to so indicate; the terms must also indicate any request by a disputing Party that the panel make findings as to the degree of adverse trade effects on any Party of any measure found not conform with the obligations of the NAFTA or to have caused nullification or impairment in the sense of Annex 2004 (Art. 2012:3-5).

«To examine, in the light of the relevant provisions in [name of the covered agreement(s) cited by the parties to the dispute], the matter referred to the DSB by [name of Party] in document ... and to make such findings as will assist the DSB in making the recommendations or in giving the rules provided for in that/those agreement(s)». (Art. 7:1).

In requesting a panel, however, the complaining Party may request special terms of reference and propose their text (Art. 7:2). The DSB may also authorize the panel Chairman to draw up the terms of reference in consultation with the Parties to the dispute. If other than standard terms are used, any Member may raise any point relating to these terms of reference in the DSB (Art. 7:3).

Any third party having a substantial interest in a matter before a panel, and having so notified the DSB, is entitled to be heard by the panel and to make written submissions; these submission are to be given to the parties to the dispute and to be reflected in the panel report (Art. 10:2). Such third Parties are entitled to receive the submissions of the Parties to the dispute to the first meeting of the panel (Art. 10:3).

Where there are multiple complaints by Members regarding the same subject matter, the DSU reflects a strong preference for convening a single panel to hear such multiple complaints (Art. 9:1). Where that is not possible, the DSB is to ensure as much uniformity as possible in panelists, timetables, and procedures (Art. 9:3).

Panels are to use the following standard terms of reference, unless Parties agree otherwise within 20 days from the date of delivery of request to establish a panel:

WTO

Panels are to use the following standard terms of reference, unless the parties to the dispute agree otherwise within 20 days after the establishment ofthe panel:

NAFTA

The general function of a panel is to assist (he Commission in discharging its own functions (i.e., resolving the dispute) (Art. 2001:2; 2003). Written submissions to the panel and all panel deliberations are to be confidential (Art. 14:3; Working Procedures, 3). A Party to a dispute may disclose statements of its own positions to the public, but Members must treat as confidential information submitted by another Member to the panel which that Member has designated as confidential (Working Procedures, 3). Where a party to a dispute submits a confidential version of its written submissions to the panel, it must, upon the request of a Member, provide a non-confidential summary of the information for public disclosure (Working Procedures, 3).

The general function of a panel is to assist DSB in discharging its own functions (i.e., resolving the dispute) (Art. 11).

The panel’s hearings, deliberations and initial report, and all written submissions to and communications with the panel shall be confidential (Art. 2012:1(b)). The final reportwill normally be published (Art. 2017:4).

Function of the Panel.

Confidentiality.

WTO A third Party that considers it has a substantial interest in the matter in dispute is entitled to join a panel proceeding as a complaining Party; it must deliver a written notice of such intent to the disputing Part and its Section of the NAFTA Secretariat no later than 7 days after a Party has delivered its request for the establishment of a panel (Art. 2008:3). If a third Party does not join as a complaining Party in a dispute, it «normally shall refrain» from initiating or continuing a dispute settlement procedure regarding the same matter under either the NAFTA or the WTO (under the latter, on grounds substantially equivalent to those available under the NAFTA) in the absence of a «significant change in economic or commercial circumstances» (Art. 2008:4). A third Party that is not a disputant is entitled to attend all hearings, to make written and oral submissions to the panel, and to receive the written submissions of the disputing Parties (Art. 2013).

NAFTA

To encourage uniformity of decision making, a dispute will be referred to the same panel, wherever possible, if a Member seeks redress of a dispute in which it previously participated as a third party (Art. 10:4).

TOPIC

Panel Procedures: Expert Opinion.

Panel Procedures: From Initial Report to Final Report.

TOPIC

A panel may seek and consider expert opinion if the Parties agree and subject to any terms and conditions the Parties may impose (Art. 2014). A Party and the panel (unless the Parties disapprove) may also request the report of a scientific review board on factual issues involving environmental, health and safety or other scientific matter, subject to any terms and conditions set by the Parties (Art. 2015).

The panel may not either in its initial report or its final report, disclose which panelists are associated with majority or minority opinions (Art. 2017:2).

Unless the disputing Parties otherwise agree, within 90 days after the last panelist is selected, the panel must present to the disputing Parties its initial report containing (1) findings of fact, including any findings of a requested scientific review board; (2) a determination whether the disputed measure is inconsistent with the relevant NAFTA obligations or causes nullification and impairment, or any other determination requested in the terms of reference; and (3) its recommendations for resolution of the dispute (Art. 2016:2). A disputing Party then has 14 days to submit written comments to the panel (Art. 2016:4); in the event of such comments, the panel may request the views of either Party, reconsider its report, or make a further examination (Art. 2016:5). Unless otherwise agreed, the panel’s final report is due within 30 days of the initial report (Art. 2017: 1).

NAFTA

A panel may seek and consider information and technical advice from any individual or body it deems appropriate. Members are to respond promptly and fully to any request by a panel for such information (Art. 13:1). Panels may also consult experts to obtain their technical opinions on matters before them (Art. 13:2; Appendix 4).

The period from the date the panel is composed and terms of reference are established to the date the final report is issued to the Members should not exceed 6 months (3 months where urgency or perishables are involved) (Art. 12:8), although this may be extended to 9 months (Art. 12:9).

Following consideration of the written submissions and oral arguments, the panel must issues a descriptive (factual and argument) sections of its draft report to the parties in dispute for comment (Art. 15:1). Following expiration of the comment period, the will issue its interim report to the Parties, including both the descriptive sections and the panel’s findings and conclusions, allowing a period of time for comment by the parties (Art. 15:2). If no comments are received from any paty within the comment period, the interim report becomes the final report and is circulated to the Members (Art. 15:2).

The reports of panels are to be drafted without the presence of the parties to the dispute in the light of the information provided and the statements made (Art. 14:2). Opinions expressed in the panel report by individual panelists are to be anonymous (Art. 14:3).

WTO

Panel Procedures: Adoption and Implementation of Panel Reports.

Appeals.

TOPIC

On receiving the panel report, the disputing Parties must «agree on the resolution of the dispute», which should normally conform to the panel’s determinations and recommendations (Art. 2018:1); wherever possible, resolution should be non-implementation or removal of a measure that does not conform with the NAFTA or that causes nullification or impairment, or, failing such a resolution, compensation (Art. 2018:2).

The disputing Parties must transmit the panel’s final report to the Commission on a confidential basis within a reasonable time after it is presented to them (Art. 2017:3) and, unless the Commission decides otherwise, the final report must be published with 15 days (Art. 2017:4), publish the report within 15 days (Art. 2017).

No provision.

NAFTA

Panel and appellate reports must recommend that measures determined to be inconsistent with a Uruguay Round Agreement be brought into conformity with the Agreement and may suggest ways to accomplish this (Art. 19:1). In «non-violation» disputes (those involving practices that do not conflict with the GATT but that nullify or impair GATT benefits), however, Members may not be obligated to remove a disputed measure. The DSB must adopt all panel reports within 60 days after they are issued unless one of the Parties to the dispute notifies the DSB that it will

In order to provide time for Members to consider panel reports, they may not be considered for adoption by the DSB until 20 days after the date they have been circulated to Members (Art. 16:1). Members having objections to a panel report may stale their objections in writing at any time up to 10 days in advance of the DSB meeting at which the panel report will be considered (Art. 16:2).

The Appellate Body shall compose persons of recognized authority, with demonstrated expertise in law, international trade and the subject matter of the covered agreements generally (Art. 17:3).

Although only Parties to a dispute may appeal a panel report, third parties may make written submissions to the Appellate Body and may be given an opportunity to be heard (Art. 17:4). Normally, the Appellate Body will render its findings within 60 days after a disputing Party has filed an appeal, although the Appellate Body may take up to 30 more days where necessary (Art. 17:5). The DSB is required to adopt an Appellate Body report within 30 days after it is issued, unless there is a consensus not to do so (Art. 17:14).

The DSU creates a new procedure, appellate review of panel decisions, which should help ensure uniform interpretation of the Uruguay Round Agreements (Art. 17:1). Three-person appellate panels, drawn from an «Appellate Body» of seven independent experts, will review the legal issues presented in any panel report appealed by one of the disputing Parties (Art. 17:6). The Appellate Body will have the authority to uphold, modify, or reverse the legal findings and conclusions of the panel (Art. 17:13).

WTO

Surveillance of Implementation/ Implementation Plan.

TOPIC

No provision.

NAFTA

The period from the establishment of the panel until the determination of a reasonable period of time for compliance should generally not exceed 15 months If the panel or the Appellate Body extends the time for providing their report and in the absence of exceptional circumstances (as agreed by the Parties), this period should not exceed 18 months (Art. 21:4).

Prompt compliance with recommendations or rulings is deemed «essential» (Art. 21:1). The DSB must hold a meeting within 30 days of the adoption of a panel or appellate report at which the Member concerned must inform the DSB of how and when it will comply with the ruling. If immediate compliance is «impracticable», the Member will have a «reasonable period of time» in which to act, to be determined as follows: (1) a period proposed by the Member, provided it is approved by the DSB; (2) if not approved, a period mutually agreed upon by the Parties to the dispute within 45 days after adoption of the panel report; (3) if no such agreement, a period, generally not to exceed 15 months, as determined by binding arbitration, which arbitration is to be completed within 90 days of the adoption of the panel report (Art. 2l:3). Disagreements as to the existence or consistency with Uruguay Round Agreements of measures taken to comply with the rulings and recommendations are to be resolved under these same dispute settlement procedures, with resort to the original panel wherever possible (Art. 2 1:5).

The period from the establishment of a panel until the DSB considers the panel or appellate report should generally not exceed 9 months (12 months in case of appeal) (Art. 20).

appeal the decision or the DSB decides by consensus to reject the report. If a panel report is appealed, the DSB will consider the report for adoption after the appeal process is completed (Art. 16:4).

WTO

Suspension of Benefits or Concessions.

TOPIC

A disputing Party may request a panel to determine whether the level of benefits suspended by a Party is «manifestly excessive» (Art. 2019:3). This panel is to operate under the NAFTA’s Model Rules of Procedure and must present its determination within 60 days after the last panelist is selected or such other period as agreed to by the Parties (Arts. 2019:4).

If the panel’s final report determines that a measure is inconsistent with the NAFTA or that it causes nullification or impairment, and the Party complained against has not reached agreement with the complaining Party on a mutually satisfactory resolution within 30 days of receiving the final report, the complaining Party may suspend the application to the other Party of benefits of «equivalent effect» until the Parties have resolved the dispute (Art. 2019:1).

NAFTA

If the non-complying Member objects to the level of suspension proposed, the matter will be referred to binding arbitration. Such arbitration shall be carried out by the original panel, if available, or

If a Member fails to bring an offending measure into compliance with a covered Agreement, the Member must, if so requested, enter into the negotiation of a compensation agreement with any Party to the dispute with the view of developing mutually acceptable compensation. If agreement is not reached within 20 days after the expiry of the reasonable period, any Party to the dispute may request the DSB to authorize the suspension of concessions or other obligations applicable to the Member concerned (Art. 22:2). The request will be automatically granted within 30 days of the expiry of the reasonable period, unless the DSB decides by consensus to reject it (Art. 22:6).

Compensation and the suspension of concessions are deemed to be temporary measures available in the event that the recommendations and rulings are not implemented within a reasonable period of time. Neither are to be preferred over the full implementation of a recommendation to bring a measure into conformity with the covered Agreements (Art. 22: 1).

The DSB is to keep the implementation of adopted panel reports under surveillance. This issue is to be on agenda of the DSB meeting 6 months following the establishment of the compliance period and will remain there until the issue is resolved. At least 10 days before each such DSB meeting, the Member concerned is to provide the DSB with a status report of its progress in implementing the report (Art. 21:6).

WTO

TOPIC

Cross-Sectoral Retaliation.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

* All citations are to the text of the NAFTA.

A complaining Party should first seek to suspend benefits in the same sector(s) as that affected by the offending measure or other matter found to be inconsistent with the NAFTA or to have caused nullification or impairment. Should the complaining Party consider this not to be «practicable or effective», it may suspend benefits in other sectors (Art. 2019:2).

NAFTA

** All citations are to the text of the DSU.

If authorized by the DSB, a Member may suspend concessions across sectors under the following sequence: (1) the Member must first seek to suspend concessions in the same sector(s) as that in which the violation occurs; (2) if this is not practicable or effective, the Member may seek to suspend concessions in other sectors covered by the same Uruguay Round Agreement; (3) if this is impracticable or ineffective, the Member may seek to suspend concessions under another Agreement (Art. 22:3).

Suspensions are to be temporary, to be applied only until the violative measure is removed, or the Member implements a solution to the problem of nullification or impairment of benefits, or a mutually satisfactory solution is reached (Art. 22:8).

by an arbitrator appointed by the WTO Director-General, and shall be completed within 60 days after the date of expiry of the reasonable period of time (Art. 22:6). The Parties to the dispute must accept the arbitrator’s decision as final (Art. 22:7).

WTO

¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE MÉXICO, POR LIMITAR EL DERECHO A LA LIBERTAD PROVISIONAL

Felipe Ibáñez Mariel

El 3 de octubre de 1994 entraron en vigor las reformas a la fracción I del artículo 20 constitucional, con el propósito de que un mayor número de personas alcancen su libertad provisional durante los procesos penales. También se modificó recientemente el Código de Procedimientos Penales del Estado de México, para adecuarlo a la reforma constitucional, y paradójicamente, esta modificación es inconstitucional. El objeto de este estudio es exponer las razones por las que considero que el artículo 340 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México es inconstitucional y cómo su aplicación ha provocado que un gran número de personas estén imposibilitadas para obtener su libertad provisional. «La libertad es uno de los bienes de mayor jerarquía axiológica. Sólo la vida lo supera y, dado que la legislación mexicana no impone ya la pena de muerte, podemos afirmar que la libertad es el bien más valioso de cuantos se debaten en tribunales, y el eje mismo sobre el cual gira la totalidad del drama penal» 1.

Esta evolución del artículo 20 constitucional, ha sido la siguiente: 1) El artículo 20 fracción I de la Constitución de 1917, establecía que el procesado sería puesto en libertad bajo fianza hasta de diez mil pesos, «siempre que dicho delito no merezca ser castigado con una pena mayor de cinco años de prisión».

1

Zamora-Pierce, Jesús, Garantías y Proceso Penal, Editorial Porrúa, S A., México, 1994, p.171.

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FELIPE IBÁÑEZ MARIEL

2) Por Decreto publicado el 2 de diciembre de 1948, se reformó la fracción I del artículo 20 constitucional, estableciendo que la libertad procede siempre que el delito merezca ser castigado con pena «cuyo término medio aritmético no sea mayor de cinco años de prisión», estableciendo como el monto de la fianza o caución $250,000.00. 3) Por Decreto publicado en el Diario Oficial de 1985, se reformó la fracción I del artículo 20 constitucional; básicamente la reforma consistió en que se modificó el máximo de $250,000.00 para garantizar la reparación del daño y en su lugar el «juzgador», fijaría una caución, cuyo monto en tratándose de delitos intencionales y que representan para su autor un beneficio económico, la garantía sería cuando menos tres veces mayor al beneficio obtenido o a los daños y perjuicios causados. Finalmente por Decreto publicado en el Diario Oficial de 3 de septiembre de 1993, se reformó la fracción I del artículo 20 constitucional; de acuerdo con esta reforma ahora todo procesado tiene derecho a gozar de la libertad caucional, exceptuando aquellos casos en que la ley lo prohíba por tratarse de delitos graves; es decir, que desaparece el anterior límite a la libertad provisional consistente en el término medio aritmético de la pena de cinco años y en su lugar la única limitante es la naturaleza del delito, en consecuencia quedan privadas de este derecho aquellas personas a quienes se impute un «delito grave», los artículos 194 y 399 del Código Federal de Procedimientos Penales, y 268 y 556 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, enumeran cuáles son los delitos graves, los códigos de las distintas entidades federativas, a partir de la última reforma del artículo 20 Constitucional, también fueron adicionados, a fin de definir los delitos graves. El procesado, conforme a esta última reforma, para poder obtener su libertad debe otorgar tres garantías: una por el monto estimado de la reparación del daño, otra por las sanciones pecuniarias que en su caso puedan imponérsele y una tercera para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

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INCONSTITUCIONALIDAD DELARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE MÉXICO, POR LIMITAR EL DERECHO A LA LIBERTAD PROVISIONAL

De todo lo anterior podemos concluir que todo procesado puede obtener inmediatamente que lo solicite su libertad provisional, siempre que el delito por el cual se le ha sometido a proceso no sea grave y otorgue las cauciones mencionadas en el párrafo que antecede. Algo interesante de esta última reforma al artículo 20 Constitucional es que se ocupa de los derechos de la víctima: «El Constituyente Permanente adopta, para fijar el monto de la garantía, un criterio objetivo: el monto de la garantía deberá ser igual al monto estimado de la reparación del daño y las sanciones pecuniarias. »No obstante en el segundo párrafo, el legislador aplica un criterio subjetivo para decir que el monto de la caución debe ser asequible para el inculpado, es decir, que debe estar a su alcance. Y, por si acaso el monto inicialmente fijado por el juzgador no fuese asequible al inculpado, permite al juez disminuirlo. »Al respecto, las Comisiones Unidas de Gobernación y Puntos Constitucionales y de Justicia, al rendir ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión su dictamen sobre las dos iniciativas presentadas por diversos Diputados Federales de la LV Legislatura, y que habían de dar origen al Decreto a estudio, con fecha 8 de julio de 1993, dijeron: “Asimismo, se busca conciliar este derecho del inculpado [a la libertad caucional] con el interés de la víctima o del ofendido, a que se le garantice el monto estimado de la reparación del daño. Sin embargo en aquellos casos en que exista un conflicto grave entre estos dos intereses, en los términos que señale el legislador, se deberá pretender afectar lo menos posible al interés que se sacrifica. En este sentido, el juez, en circunstancias que la propia ley secundaria deberá contemplar, atendiendo al inculpado, tales como profesión u oficio, nivel educativo, ambiente familiar, posición económica entre otros, podrá disminuir el monto de la caución inicial o, en su caso, que por los propios acontecimientos que se den dentro del proceso hagan factible tal disminución”» 2.

Frente al conflicto que existe entre el otorgamiento de la libertad provisional al procesado y la protección a los intereses de la víctima existe como límite «la libertad de quien no ha sido declarado culpable».

2

Zamora-Pierce, Jesús, Garantías y Proceso Penal, Editorial Porrúa, S.A., México, 1994, pp.169 y 170.

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Ahora bien, la libertad provisional es una garantía constitucional de la que goza todo procesado y que todas las autoridades, incluyendo las legislativas, deben respetar; es decir, que el legislador no puede por ningún motivo restringir ésta ni cualesquier otra garantía pero sí podrá ampliarla. En efecto las garantías individuales constituyen mínimos que siempre deben respetarse, pero no existe impedimento alguno para ampliarlos, en las constituciones locales o en leyes secundarias. El 7 de marzo de 1994 se publicó un Decreto en la Gaceta del Gobierno del Estado de México, que contiene diversas modificaciones a los Códigos Penal y de Procedimientos Penales, a fin de adecuar dichos códigos a las reformas que en septiembre de l993 se hicieron al artículo 20 de la Constitución Federal. En tal virtud se reformó el artículo 340 del Código de Procedimientos Penales para quedar así: «Art. 340.- Desde el momento en que sea puesto a disposición del Juez, todo inculpado tendrá derecho a ser puesto en libertad provisional bajo caución inmediatamente que lo solicite, si se reúnen los siguientes requisitos: »1. Que garantice el monto estimado de la reparación del daño. »Tratándose de delitos que afecten la vida o la integridad corporal, el monto de la reparación no podrá ser menor del que resulte, aplicándose las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo; »II. Que garantice las sanciones pecuniarias que, en su caso, puedan imponérsele a criterio del Juez; »III. Que caucione el cumplimiento de las obligaciones a su cargo que la ley establece en razón del proceso; y »IV. Que no se trate de alguno de los delitos señalados como graves en la ley penal. »La garantía a que se refiere la fracción I deberá ser siempre mediante depósito en efectivo, y las señaladas en las fracciones II y III podrán consistir en depósito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso formalmente constituido».

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INCONSTITUCIONALIDAD DELARTÍCULO 340 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE MÉXICO, POR LIMITAR EL DERECHO A LA LIBERTAD PROVISIONAL

De la lectura de este precepto se desprende que para obtener su libertad provisional en el Estado de México, tratándose de delitos que hayan causado un daño patrimonial, el inculpado deberá garantizar la reparación del mismo siempre, mediante depósito en efectivo, lo que resulta contrario al artículo 20 constitucional en su fracción I que establece, refiriéndose al inculpado: «Inmediatamente que lo solicite, el Juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución», pero en ningún momento determina que esa garantía deba otorgarse mediante depósito en efectivo; la idea del constituyente de 1917, fue que dicha garantía se podía otorgar en sus diversas modalidades: hipoteca, prenda, fianza o depósito en efectivo. Sergio García Ramírez establece al respecto. «Nuestro derecho constitucional procesal se pronunció tradicionalmente, por un criterio más cercano a la predeterminación legal que al arbitrio judicial».

Originalmente, la fracción I del artículo 20 constitucional, estipuló que el acusado sería puesto en libertad bajo fianza o mediante caución hipotecaria o personal bastante, siempre que el delito atribuido «no merezca ser castigado con pena mayor de cinco años de prisión» 3. En consecuencia, el artículo 340 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México, resulta inconstitucional al restringir una garantía como lo es el derecho a la libertad provisional del procesado, al establecer una sola forma de garantizar la reparación del daño. Según se ha expuesto, el legislador local puede ampliar las garantías que otorga la Constitución, pero en ningún momento debe restringirlas, y así lo establece el artículo 1 de la misma: «En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que la misma establece».

3

García Ramírez, Sergio, El Nuevo Procedimiento Penal Mexicano, Editorial Porrúa, S.A. México, 1994, p.57.

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En consecuencia, cualquier restricción a las garantías individuales resulta inconstitucional. Es evidente que el fin de la prisión preventiva es exclusivamente cautelar, y no punitivo, puesto que existe otra garantía que es la de presunción de inocencia, y que consiste en imponer al Estado la obligación de dar a toda persona el tratamiento de inocente, hasta el momento en que los Tribunales, mediante sentencia firme lo declaren culpable. A quien se ve sometido a un proceso penal, no puede imponérsele ab-initio la obligación de reparar el daño; esto será resultado de una sentencia de condena al final del proceso. Si al inculpado se le impone la obligación de garantizar la reparación del daño para obtener su libertad provisional, mediante depósito en efectivo, prácticamente se le está condenando a reparar el daño sin haber sido oído ni vencido en juicio, pues tendrá que hacer el desembolso de una suma de dinero; y a tener inmovilizado dicho capital, sin poder disponer de él y sin que produzca intereses, lo que resulta contrario a la Constitución y al espíritu que animó la reforma constitucional de referencia, que es el de dar acceso a la libertad provisional a un número mayor de personas. Antes de la reforma constitucional de septiembre de 1993, la Comisión Nacional de Derechos Humanos hizo diversas propuestas de reformas y adiciones a las fracciones I y II del artículo 20, y entre otras estaban: «a) Ampliar las posibilidades de otorgamiento judicial de la libertad provisional, dejando a las leyes secundarias definir los requisitos para ello y los casos en que se excluye» 4,

y esto con la finalidad de «(…) buscar un equilibrio entre la libertad de la persona y los intereses de la sociedad: que pueda disponer de su libertad quien [por] su infracción no amerite la pena de prisión. Se dice que tal como se halla “estructurada” en la

4

García Ramírez, Sergio, Proceso Penal y Derechos Humanos, Editorial Porrúa, S.A., México, 1992, p.24.

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actualidad al tiempo de plantearse la reforma la “caución” para la libertad provisional “ha tenido como resultado el que muchas personas se encuentren en prisión no por su acción, sino por carecer de los medios económicos necesarios para gozar de la libertad provisional a través de una caución”».

Las críticas de la Comisión Nacional de Derechos Humanos iban dirigidas al anterior texto del artículo 20 Constitucional que establecía la obligación de garantizar, cuando menos tres veces el beneficio obtenido o los daños y perjuicios patrimoniales causados. Si en ese momento se consideraba que para muchas personas era inasequible el obtener una garantía hasta por tres tantos del importe de los daños y perjuicios causados o del lucro obtenido, con mayor razón, quedaría fuera de su alcance el depositar en efectivo el monto del daño patrimonial causado. Podemos concluir, que el artículo 340 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México, es inconstitucional por restringir una garantía individual (derecho a la libertad provisional) y rompe con el equilibrio que debe existir entre el derecho a la libertad caucional del procesado y el derecho de la víctima a que le sea reparado el daño patrimonial que la misma haya sufrido.

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LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL Francisco X. Manzanero Escutia

Sumario: I. Introducción; II. Comentarios al texto; III. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN De una manera genérica, pero no por ello equivocada, se puede afirmar que una ley orgánica es aquélla cuyo objeto y finalidad es regular la estructura, organización y funcionamiento de un órgano del Estado, ya sea que se trate de un órgano primario Constitucional, o bien, de un órgano secundario. También se puede afirmar que la Administración Pública, y en este caso concreto la Administración Pública Federal, es, por principio de cuentas y sin entrar en disquisiciones teóricas ni tampoco en debates conceptuales, la forma de organización que adopta el Poder Ejecutivo Federal para la realización de la función administrativa, tanto desde el punto de vista formal como desde el punto de vista material, que tiene encomendada por su propia naturaleza y por mandato Constitucional. En efecto, el artículo 90 de nuestra Carta Magna señala que la Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación.

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LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL

Obviamente la ley orgánica a que tal precepto constitucional se refiere, es precisamente la ley que ahora nos ocupa, es decir, la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Como es bien sabido, esta ley se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre de 1976, entró en vigor el 1° de enero de 1977 y abrogó a la antigua Ley de Secretarías y Departamentos de Estado del 23 de diciembre de 1958, derogando igualmente a las demás disposiciones legales que se opongan a lo establecido en ella. Desde que esta ley entró en vigor, ha sido objeto de diversas reformas, en el entendido de que este estudio se limita a las reformas que ha sufrido en relación a la Administración Pública Federal Centralizada, excluyendo por tanto las reformas que ha sufrido por lo que hace a la Administración Pública Federal Paraestatal. Por lo que hace a la Administración Pública Federal Centralizada, como ya se ha mencionado, esta ley ha sufrido diversas reformas que sustancialmente han implicado la creación de Secretarías de Estado, o la supresión en algunos casos de Secretarías preexistentes; la fusión de algunas de ellas; la distribución o redistribución de los asuntos o materias que son competencia de las Secretarías de Estado; o, en algunos otros casos, lisa y llanamente el cambio del nombre de alguna Secretaría de Estado, pudiendo afirmarse sin temor a incurrir en alguna incorrección, que cada sexenio, dependiendo del Presidente que se encuentre en turno, se modifica esta ley, casi siempre podríamos decir que de acuerdo al capricho o antojo del titular del Ejecutivo Federal, sin que en muchos casos se justifique realmente la necesidad de la reforma respectiva y sin que tampoco en muchos otros casos en el Órgano Legislativo tenga el cuidado suficiente de reformar todas las demás disposiciones legales de carácter administrativo que normalmente resultan afectadas, directa o indirectamente, por las reformas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, pues no es éste el propósito de este breve trabajo; sí podemos afirmar que las dos últimas reformas de que fue objeto la Ley que nos ocupa, y que se realizaron durante la gestión de la Quincuagésima Quinta

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Legislatura, que concluyó el 31 de octubre de 1994, fueron las que se publicaron en el Diario Oficial de la Federación los días 21 de febrero y 25 de mayo de 1992. Además de las anteriores reformas, que han sido las más recientes, tenemos una última reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, realizada ya por la Quincuagésima Sexta Legislatura, a iniciativa del actual Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, Ernesto Zedillo Ponce de León, que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1994 y que es precisamente la reforma que será materia de análisis en esta ocasión. II. COMENTARIOS AL TEXTO Dichas reformas que se publicaron en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1994, y que de acuerdo al Artículo Primero Transitorio del Decreto respectivo entraron en vigor el 29 de diciembre de 1994, es decir, al día siguiente de su publicación, tienen varios aspectos relevantes que lo son no tanto en cuanto a la importancia que su contenido reviste en sí mismo, sino en cuanto a la necesidad que tenemos todos los abogados de estar permanentemente actualizados para procurar con ello un mejor desempeño de nuestras actividades profesionales y académicas. Como primer punto interesante, encontramos que de acuerdo con el actual Artículo 1° de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Administración Pública Federal Centralizada integra la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos, excluyéndose a la Procuraduría General de la República, que, como es del conocimiento del lector, sí se encontraba incluida antes de estas reformas. Igualmente y como consecuencia de lo anterior, se derogó el artículo 4 que establecía que el Procurador General de la República era el consejero jurídico del Gobierno Federal.

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Por otro lado, en relación con las dependencias con que cuenta el Ejecutivo Federal para el despacho de los asuntos del orden administrativo, en el nuevo artículo 26 se enumeran diecisiete Secretarías de Estado y un Departamento Administrativo, que es el Departamento del Distrito Federal. Las novedades de nombre que encontramos dentro de esta numeración, y sin perjuicio de hacer una referencia más adelante a las atribuciones de las Secretarías de Estado, son las siguientes: 1. Se crea una Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca. 2. La Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal se convierte simplemente en Secretaría de Energía. 3. La Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos se convierte en Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural. 4. La Secretaría de la Contraloría General de la Federación pasa a ser Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo. 5. Desaparece la Secretaría de Pesca. Igualmente, por virtud del Decreto de reformas que nos ocupa, se modificaron diversos artículos atinentes no sólo a las Secretarías ya mencionadas, sino también a otras Secretarías. En términos generales y a reserva de que el elector pueda abundar sobre el particular consultando directamente los preceptos modificados, las reformas consistieron en lo siguiente: a) Artículo 27 relativo a la Secretaría de Gobernación. Se modificaron las Fracciones XXVII y XXVIII y se adicionó la Fracción XXVIII Bis, en lo referente las dos primeras a las

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políticas y programas de protección civil y ciudadana del Ejecutivo, para la prevención, auxilio, recuperación y apoyo a la población en situaciones de desastre, y la última, en lo referente a las políticas de apoyo para la participación de la mujer en los diversos ámbitos del desarrollo. b) Artículo 31 relativo a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La Fracción XXI se reformó por lo que toca a los proyectos de normas y lineamientos en materia de adquisiciones, arrendamientos y desincorporación de activos, servicios y ejecución de obras públicas de la Administración Pública Federal; se derogó la Fracción XXII y en la Fracción XXIV, que antes estaba derogada, se hace referencia al control presupuestal de los servicios personales y a la aprobación de las estructuras orgánicas y ocupacionales de las dependencias y entidades, así como a la administración de personal, en coordinación con la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo. c) Artículo 32 relativo a la Secretaría de Desarrollo Social. Se reforman las Fracciones I, III, IV, VIII, X, XIV, XV, XVI y XVII, estableciéndose, en términos muy generales, que es competencia de esta Secretaría de Estado, la formulación, conducción y evaluación de las políticas generales de desarrollo social, así como las acciones relativas al combate a la pobreza para mejorar el nivel de vida de la población, especialmente por lo que hace a los asentamientos humanos, desarrollo urbano y vivienda. También se derogaron las Fracciones de la XVIII a la XXXIII, que se referían a las materias de protección al ambiente e inmobiliaria, pues tales materias pasan a otras Secretarías de Estado. d) Artículo 32 Bis relativo a la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca.

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Este artículo prácticamente es nuevo y está conformado, principalmente, por las fracciones que en materia de protección al ambiente correspondían anteriormente a la Secretaría de Desarrollo Social, por las fracciones que en algunas materias como son la forestal, la de caza, la hidráulica y la del sistema meteorológico correspondían anteriormente a la ya desaparecida Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos, y por las fracciones que en materia de pesca correspondía anteriormente a la también ya desaparecida Secretaría de Pesca. Por lo tanto, al tener esta nueva Secretaría atribuciones en las materias ya citadas, que son de gran importancia, dicho Artículo 32 Bis queda conformado por 41 fracciones. e) Artículo 33 relativo a la Secretaría de Energía. Se reforman las Fracciones de la I a la XII, inclusive, y se derogan las Fracciones XIII, XIV y XV. A esta Secretaría le corresponde, en esencia, la conducción de la política energética del país y el ejercicio de los derechos de la Nación en materia de petróleo, carburos de hidrógeno sólidos, líquidos y gaseosos, energía nuclear y generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. También tiene competencia en lo referente al uso, producción, explotación, aprovechamiento, transportación, enajenación, importación y exportación de materiales radioactivos. Finalmente, llama la atención que la materia minera que antes estaba encomendada a esta Secretaría, cuando se denominaba Secretaría de Energía, Minas e Industria Paraestatal, en lo sucesivo quedará bajo la férula de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. f) Artículo 34 relativo a la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial.

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Se reforman las Fracciones IX, XIV, XV y XXVII, y se adiciona con las Fracciones de la XXVIII a la XXX. Además de lo ya indicado en el sentido de que la materia minera corresponderá en lo sucesivo a esta Secretaría de Estado (Fracciones XXVII a XXIX), encontramos que en la Fracción XIV se establece la atribución de regular y vigilar la prestación del servicio registral mercantil a nivel federal, así como la promoción y apoyo a los registros públicos locales. g) Artículo 35 relativo a la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural. Se reforman las Fracciones de la I a la XXI inclusive, que pasa a ser la última Fracción, y se derogan las anteriores Fracciones de la XXII a la XXXVIII, pues las atribuciones contenidas en estas últimas Fracciones, pasaron, conforme a lo ya mencionado, a la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (Artículo 32 Bis). Naturalmente, a esta Secretaría le compete lo relativo a las materias agrícola, ganadera y de desarrollo rural, incluyendo la sanidad animal y vegetal, la avicultura, apicultura y silvicultura, reiterándose que quedan excluidas de esta Secretaría las materias forestal e hidráulica. h) Artículo 37 relativo a la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo. Las 25 Fracciones de este artículo 37 son prácticamente nuevas, pues antes de la reforma que se comenta el artículo 37 estaba derogado. Sin embargo, a esta Secretaría le corresponden prácticamente las mismas atribuciones que antes correspondían a la ya desaparecida Secretaría de la Contraloría General de la Federación y, por lo mismo, las Fracciones nuevas corresponden en gran parte a las Fracciones correlativas del antiguo Artículo 32

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Bis, pues aunque la redacción cambia en algunas partes, su esencia y espíritu son los mismos. Como novedad importante en este artículo, encontramos que toda la materia relativa a la política inmobiliaria federal, que antes correspondía a la Secretaría de Desarrollo Social, corresponde ahora a esta nueva Secretaría, es decir, a la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo, con excepción de lo referente a playas, zona federal marítimo terrestre, terrenos ganados al mar o cualquier depósito de aguas marítimas y demás zonas federales, pues en este caso la competencia corresponde a la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (Artículo 37 Fracciones de la XIX a la XXIV y Artículo 32 Bis fracción VIII). i) Artículo 38 relativo a la Secretaría de Educación Pública. En este caso el cambio fue mínimo, reformándose la Fracción XXI y creándose la Fracción XXV que antes se encontraba derogada. La Fracción XXI hace referencia a la protección y conservación de monumentos arqueológicos, históricos y artísticos y la Fracción XXV se refiere a la educación física y al deporte. j) Artículo 39 relativo a la Secretaría de Salud. En este caso también el cambio fue mínimo, pues solamente se reformó la Fracción XXIII y la XXIII anterior que era la última, pasó a ser XXIV. En la nueva Fracción XXIII se habla de los planes y programas para la asistencia, prevención, atención y tratamiento de los discapacitados. Finalmente, como consecuencia de lo va mencionado en el inciso d), se derogó el Artículo 43 que se refería a la antigua Secretaría de Pesca.

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III. CONCLUSIONES Como se aprecia de todo lo antes apuntado, salvo por algunas contadas excepciones, esta nueva reforma no difiere en mucho de todas las anteriores de que ha sido objeto la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, es decir, una vez más en esencia sólo se modifican nombres de Secretarías de Estado volviéndose inclusive en algunos casos a retomar nombres que ya tenían algunas Secretarías de Estado hace algunos años, e igualmente y a veces sin un sustento lógico que lo justifique, se cambian y se intercambian atribuciones y facultades de una Secretaría a otra. Si esto se piensa con detenimiento y se parte del supuesto de que la parte conducente que nos ocupa la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal no es sino un mero catálogo de las funciones que tiene cada Secretaría de Estado, pero esta ley no es atributiva de competencia en sí misma, sino sólo por excepción, toda vez que las leyes especiales aplicables a cada materia en concreto son las que sí atribuyen competencia a las Secretarías de Estado, llegaremos a la conclusión, o por lo menos ésa es la mía, que la reforma que se comenta no fue del todo afortunada. Finalmente, no debemos perder de vista lo que ya se ha repetido en incontables ocasiones, en el sentido de que de nada sirve tener leyes que sean buenas si no existe la voluntad real y efectiva por parte de las autoridades competentes de aplicar tales leyes de manera correcta y con un sentido de responsabilidad que redunde en la correcta marcha y en el óptimo funcionamiento de la Administración Pública Federal, a lo cual en última instancia y entre otras muchas cosas, tenemos legítimo derecho los gobernados. ¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

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BEVES COMENTARIOS AL CÓDIGO FINANCIERO DEL DISTRITO FEDERAL Arturo Pérez-Robles Sumario: I. Introducción; II. Constitucionalidad del CFDF; III. Algunas consideraciones en torno al CFDF.

I. INTRODUCCIÓN El año de 1994 no ha sido la excepción en lo tocante a la recurrente actividad legislativa en materia tributaria, tanto en la esfera federal como en la local, ya que durante el mes de diciembre de dicho año, se presentaron diversas iniciativas de ley que incluyeron tanto las reformas al código de conceptos federal (Código Fiscal de la Federación) como la abrogación y creación de ordenamientos tributarios de carácter local. En concreto, el 31 de diciembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto aprobado por la Asamblea de Representantes del Distrito Federal (en adelante La Asamblea) que contiene el nuevo ordenamiento tributario en el ámbito del Distrito Federal, denominado Código Financiero del Distrito Federal (CFDF), que de acuerdo con el artículo Segundo del decreto en cuestión, deroga la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal (LHDDF), así como las demás disposiciones, resoluciones y actos en general que se opongan a lo dispuesto por el nuevo Código. II. CONSTITUCIONALIDAD DEL CFDF 1. Se ha discutido mucho acerca de la constitucionalidad del CFDF, argumentándose la falta de competencia tributaria de La Asamblea para fungir como el órgano legislativo encargado de la 352

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creación de gravámenes locales en el Distrito Federal. En este apartado, comentaremos brevemente los puntos que a nuestro juicio resultan más significativos en torno a la reforma constitucional en que se apoya la potestad tributaria de La Asamblea. El 25 de octubre de 1993 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto por el cual se reformaron diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPM). Para efectos de este trabajo, resultan importantes las reformas a los artículos 73 fracción VI y 122 que se refieren primordialmente al ejercicio de la función legislativa en el Distrito Federal. 2. El primero de los preceptos se reformó para establecer lo siguiente: «El Congreso tiene la facultad »(…) »VI. Para expedir los Estatutos de Gobierno del Distrito Federal y legislar en lo relativo al Distrito Federal, salvo en las materias expresamente conferidas a la Asamblea de Representantes. »(…)».

De lo anterior se desprende que deben reservarse al Congreso de la Unión, las facultades no expresamente conferidas por la CPM a La Asamblea. 3. Por otra parte, el artículo 122, en lo concerniente al tema, presenta los postulados siguientes: a) Corresponde al Congreso de la Unión expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, en el que se determinarán los siguientes puntos:

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I) Distribución de atribuciones de los poderes de la Unión en materias del Distrito Federal y de los órganos de Gobierno del Distrito Federal. II) Establecer las bases para la organización y facultades de los órganos locales de Gobierno del Distrito Federal. III) Los derechos y obligaciones de carácter público del Distrito Federal. IV) Las bases para la administración pública del Distrito Federal. V) Las bases para la integración de los consejos ciudadanos. Por su parte, La Asamblea, entre otras, tiene las siguientes facultades de acuerdo con el artículo 122 de la CPM: I) Expedir su ley orgánica. II) Examinar, discutir y aprobar anualmente el presupuesto de egresos del Distrito Federal, analizando primero las contribuciones que a su juicio deban decretarse para cubrirlos. III) Formular su proyecto de presupuesto y enviarlo oportunamente al jefe del Distrito Federal para que éste ordene su incorporación al Proyecto de Presupuesto del Distrito Federal. IV) Las leyes federales no podrán limitar la facultad del Distrito Federal para establecer contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria, su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora, así como las que tenga por base el cambio de valor de los inmuebles, ni sobre los gravámenes relativos a los servicios públicos encargados al Distrito Federal.

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Considerando que la CPM establece como axioma que las facultades no expresas en materia legislativa en materia del Distrito Federal se entienden conferidas al Congreso de la Unión, resulta necesario determinar si dentro de las facultades expresas que otorga la CPM a La Asamblea se encuentra la de legislar en materia tributaria. Ahora bien, de acuerdo con la fracción IV inciso b) del artículo 122 de la CPM, La Asamblea tiene facultades para examinar, discutir y aprobar el presupuesto de egresos del Distrito Federal, analizando primero las contribuciones que a su juicio deban decretarse para cubrirlos. Así las cosas, resulta indispensable dilucidar si la facultad de analizar las contribuciones que a su juicio deban decretarse para cubrir los gastos públicos, permite a La Asamblea discutir y aprobar los tributos locales, o bien, si dicha expresión tiene un significado diverso. De concluirse que la facultad anteriormente señalada no permite a La Asamblea establecer contribuciones, entonces, dicha facultad se entenderá reservada al Congreso de la Unión, de acuerdo con el artículo 73 fracción VI de la CPM, es decir, que si se concluye que de las fracciones del artículo 122 de la CPM no puede desprenderse que dicha facultad se haya conferido a La Asamblea, se entenderá reservada al Congreso. Gramaticalmente la palabra analizar significa: «Estudiar o examinar algo considerando sus partes por separado». Ahora bien, esta palabra debe entenderse dentro del contexto del precepto que se estudia. En este orden de ideas, el mismo inciso a) de la fracción IV del artículo 122 utiliza la expresión «que a su juicio deban decretarse (...)», de lo que se infiere que depende de la expresión volitiva de La Asamblea, la determinación de las contribuciones que en materia local se decreten. En línea con lo anterior, la función de estudiar o examinar las contribuciones por parte de La Asamblea, en correlación con la potestad

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para señalar qué contribuciones deben decretarse para cubrir los egresos del Distrito Federal, sólo pueden armonizarse, si se entiende que el órgano legislativo facultado para establecer contribuciones en materia local es La Asamblea. Por otra parte, no existe procedimiento que establezca que, una vez efectuado el análisis en comento, deba remitirse el proyecto de iniciativa al Congreso de la Unión para su aprobación y discusión, de lo que se concluye que la facultad de analizar las contribuciones «que a su juicio deban decretarse» permite a La Asamblea establecer contribuciones en materia local para el Distrito Federal. III. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL CFDF 1. Contenido general Al igual que el Código Fiscal de la Federación (CFF) en el ámbito federal, el CFDF establece para la esfera local normas relativas a la interpretación y aplicación de las disposiciones fiscales para el Distrito Federal, reglas de avalúos, declaraciones, garantías, delitos, infracciones administrativas, formas de extinción de créditos fiscales, facultades de las autoridades fiscales, del procedimiento administrativo de ejecución, procedimientos administrativos, etcétera. Adicionalmente, el CFDF contiene normas de carácter sustantivo en las que se contemplen los elementos esenciales de diversos gravámenes, tales como el impuesto predial, impuesto sobre adquisición de inmuebles, impuesto sobre tenencia o uso de vehículos, y otros, que ya se contenían en la LHDDF y por razones obvias no se comentarán en este trabajo. En cuanto a la parte sustantiva del CFDF, debe resaltarse que aquellos contribuyentes que consideren que la aplicación de un impuesto específico resulta violatorio de la CPM, podrán interponer demanda de amparo en contra del referido ordenamiento legal, incluso

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respecto del impuesto sobre nóminas, cuando se hubiere obtenido sentencia de amparo desfavorable respecto del mencionado gravamen cuando estaba contenido en la LHDDF. En este caso, no habrá consentimiento como causal de improcedencia para la promoción de un amparo en contra del referido CFDF. En efecto, el CFDF es un acto de autoridad distinto a la LHDDF y la autoridad emisora en cada caso también es distinta, por lo que procede intentar un nuevo medio de defensa contra el nuevo gravamen. En relación con lo anterior, sirve de apoyo la siguiente jurisprudencia emitida por la Suprema corte de Justicia de la Nación, Informe 1985, Primera Parte, Pleno pp.367 y 368. «CONSENTIMIENTO. NO EXISTE RESPECTO DE NORMAS QUE CONTEMPLAN SITUACIONES JURÍDICAS IGUALES A LAS PREVISTAS EN UN ORDENAMIENTO ANTERIOR CONSENTIDO.Aún cuando un quejoso se hubiere sometido a las disposiciones contempladas por una ley anterior, recogidas en una nueva y reclamada en amparo, ello de ninguna manera puede implicar que las nuevas normas resulten derivadas de aquellas que fueron consentidas, ya que, desde el punto de vista formal y material, son actos legislativos distintos. »Amparo en revisión 3729/69. Harinera Euzkaro, S.A. y sus acumulados. 15 de febrero de 1972. Unanimidad de 16 votos de los señores ministros: Guerrero López, Del Río, Rebolledo, Jiménez Castro, Burguete, Saracho Álvarez, Martínez Ulloa, Iñárritu, Solís López, Salmorán de Tamayo, Yáñez, Ramírez, Vázquez, Guerrero Martínez, Mondragón Guerra, Aguilar Álvarez y presidente Guzmán Neyra. Ponente: Aguilar Álvarez. »Amparo en revisión 4287/77. Gas de Huatusco, S.A. R.L. 7 de agosto de 1979. Unanimidad de 18 votos de los señores ministros López Aparicio, Franco Rodríguez, Castellanos Tena, Langle Martínez, Abitia Arzapalo, Lozano Ramírez, Pavón Vasconcelos, Rebolledo, Iñárritu, Palacios Vargas, Serrano Robles, González Martínez, Salmorán de Tamayo, Sánchez Vargas, del Río, Calleja García, León Orantes y presidente Téllez Cruces. »Amparo en revisión 4287/76. Liquigas, S.A. de C.V. 15 de enero de 1980. Unanimidad de 17 votos de los señores ministros: López Aparicio, Franco Rodríguez, Cuevas Mantecón, Castellanos Tena, Rebolledo, Fernández,

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Iñárritu, Palacios Vargas, Serrano Robles, Salmorán de Tamayo, Sánchez Vargas, Calleja García, León Orantes y presidente Téllez Cruces. Ponente: Langle Martínez. »Amparo en revisión 3014/79. Industrias Químicas de México, S.A. 28 de septiembre de 1982. Unanimidad de 16 votos de los señores ministros: Cuevas Mantecón, Castellanos Tena, Rivera Silva, Langle Martínez, Lozano Ramírez, Pavón Vasconcelos, Rodríguez Roldán, Iñárritu, Gutiérrez de Velasco, González Martínez, Salmorán de Tamayo, del Río, Calleja García, León Orantes, Olivera Toro y presidente Rebolledo. Ponente Raúl Cuevas Mantecón. Secretario: José Pérez Troncoso. »Amparo en revisión 8981/84. Fábrica de Jabón La Corona, S.A. 4 de junio de 1935. Mayoría de 19 votos de los señores Ministros: López Aparicio, López Contreras, Cuevas Mantecón, Castellanos Tena, Azuela Güitrón, Castañón León, Díaz Infante, Fernández Doblado, Pavón Vasconcelos, de Silva Nava, Rodríguez Roldán, Martínez Delgado, Gutiérrez de Velasco, González Martínez, Salmorán de Tamayo, Moreno Flores, Olivera Toro y presidente Iñárritu, contra un voto del señor ministro Schmill Ordóñez. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María del Carmen Sánchez Hidalgo».

Por último, cabe hacer la aclaración en el sentido de que la misma regla deberá seguirse respecto de aquellos contribuyentes que hayan obtenido sentencia favorable en contra del impuesto sobre nóminas, anteriormente contenido en el LHDDF, esto es, que tendrán que acudir al juicio de garantías para impugnar el referido impuesto, ahora incluido en el CFDF. 2. Procedimiento Administrativo A continuación mencionaremos los puntos que a nuestro juicio son más relevantes, en torno al Libro VI del CFDF, relativo al procedimiento administrativo. 2.1. Consideraciones generales En lo que respecta a las consideraciones generales del procedimiento administrativo contenido en el CFDF, destacan los siguientes puntos: 358

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a) Se establece que el procedimiento administrativo podrá iniciarse de oficio o a petición de cualquier persona física o moral, pública o privada, que invoque un derecho objetivo o un interés legítimo, y en consecuencia, ésta será considerada parte interesada en el procedimiento administrativo que corresponda. b) Se prevé la figura de la recusación y se señala que existirá la obligación para un funcionario o servidor público de excusarse respecto de un asunto determinado, cuando dicho sujeto tenga la facultad de decisión en un trámite concreto o tenga a su cargo dictaminar o asesorar sobre el mismo, cuando tenga parentesco con el interesado por consanguinidad en cuarto grado o por afinidad hasta el segundo grado, tenga enemistad manifiesta o amistad estrecha con el interesado, o bien tenga interés personal en el asunto. c) Se establece en el CFDF que las promociones deberán presentarse en las formas que al efecto expida la Secretaría, en el número de ejemplares que establezca en la forma oficial, y en el evento de que no existan las referidas formas, se deberán cumplir los siguientes requisitos: I) Constar por escrito, en español y sin tachaduras ni enmendaduras. II) Señalar el nombre, denominación o razón social del promovente. III) Señalar la autoridad a la que se dirige y el propósito de la promoción. IV) Señalar domicilio dentro del Distrito Federal para oír y recibir notificaciones, así como el nombre de la persona autorizada para recibirlas, en su caso.

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Cuando al efecto no se cumpla con los requisitos mencionados anteriormente, la autoridad requerirá al promovente a fin de que en un plazo de 10 días cumpla con el requisito omitido. En el caso de no subsanarse la omisión en dicho plazo la promoción se tendrá por no presentada. d) Se establecen las mismas reglas de representación y cómputo de plazos previstas en el CFF. e) El artículo 541 del CFDF contempla las distintas formas de realizar notificaciones de los actos administrativos. En concreto, se prevé la notificación personal o por correo certificado con acuse de recibo, misma que operará en el supuesto de que se notifiquen citatorios, requerimientos, solicitudes de informes o documentos y actos administrativos que puedan ser recurridos; por correo ordinario o por telegrama, cuando se trate de actos distintos a los señalados anteriormente; por edictos, únicamente en el caso en que la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, se ignore su domicilio o se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal acreditado ante las autoridades fiscales y; por estrados, cuando en una petición o instancia el promovente no hubiera señalado domicilio para oír y recibir notificaciones. Los artículos 542 a 546 establecen las reglas para llevar a cabo las notificaciones en concreto. 3. Recursos administrativos 3.1. Generalidades Se prevé la existencia de tres recursos administrativos distintos: el de revocación, el de oposición al procedimiento administrativo de ejecución y el de oposición de tercero, de los que comentaremos en primer lugar sus generalidades y posteriormente explicaremos sus particularidades.

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De acuerdo con el artículo 547, los recursos antes mencionados constituyen una instancia obligatoria, antes de acudir al juicio ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal. Se establece que las resoluciones emitidas como consecuencia de recursos innominados serán nulas y la declaratoria respectiva podrá hacerse de oficio por la autoridad superior de la que hubiera dictado la resolución, si ésta no modifica en favor de particular la primera resolución objeto de recurso innominado En caso contrario, la nulidad deberá ser declarada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal. 3.2. Tramitación La tramitación de los recursos administrativos se sujetará a lo siguiente: a) La autoridad que conocerá de los recursos administrativos será la Procuraduría Fiscal del Distrito Federal. b) El escrito de interposición del recurso deberá presentarse dentro de los 15 días siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación del acto. c) Se establece que el promovente deberá acompañar al escrito de interposición del recurso los siguientes documentos: I) Los documentos acreditan la personalidad del promovente, en su caso. II) El documento en que conste el acto impugnado. III) La constancia de notificación del acto impugnado, excepto cuando no se hubiere recibido la misma.

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IV) Las pruebas documentales que ofrezca y el dictamen pericial, en su caso. Cuando no se acompañe alguno de los documentos a que se ha hecho referencia anteriormente, la autoridad fiscal requerirá al promovente para que en un plazo de 5 días los presente, evitando con ello violaciones a la garantía de audiencia, tal y como se menciona más adelante. En el supuesto en el cual el promovente no dé cumplimiento al requerimiento antes mencionado, tratándose de los incisos i) a iii), se tendrá por no interpuesto el recurso. Si los documentos no exhibidos consisten en las pruebas documentales ofrecidas, se tendrán éstas por no exhibidas. d) Por otra parte, se señala que el escrito de interposición del recurso deberá señalar lo siguiente: I) Nombre, denominación o razón social del recurrente, así como su domicilio en el Distrito Federal para oír y recibir notificaciones. II) El acto administrativo que se impugna, así como la fecha en que fue notificado o en la que tuvo conocimiento del mismo. III) Descripción de los hechos, argumentos en contra del acto impugnado y de ser posible, los fundamentos de derecho. IV) Las pruebas que se ofrezcan. Cuando no se cumpla con alguno de los requisitos anteriores, la autoridad requerirá nuevamente para que los indique en un plazo de 5 días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquél en que surtió efectos la notificación, apercibiéndolo de que en caso de no hacerlo se tendrá por no interpuesto el recurso en cuestión.

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De esta manera, el CFDF permite a los promoventes subsanar errores en la presentación de promociones, sin que por la omisión de tales requisitos se tenga por no interpuesta la instancia, evitando con ello una violación a la garantía de audiencia a que hace referencia el artículo 14 de la CPM, por el desconocimiento de las formalidades esenciales del procedimiento. En apoyo a lo anterior, a continuación se transcribe una tesis que apoya lo aquí vertido: «DESECHAMIENTO DE LA DEMANDA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EL ARTÍCULO 209, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE A PARTIR DE 1990, VIOLA LAS FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. El precepto legal citado al establecer que el Magistrado Instructor tendrá por no presentada la demanda cuando no se adjunten los documentos especificados en las fracciones I a IV del propio precepto legal, viola el artículo 14 constitucional no sólo porque se aparta de la naturaleza del juicio contencioso administrativo, que responde a la conveniencia y necesidad de otorgar al gobierno un eficaz medio de defensa en contra de los actos de autoridad administrativa a través de un proceso sencillo en el que el afectado pueda hacer sus planteamientos y aportar sus pruebas sin mayores formalidades, a fin de acreditar la ilegalidad del acto administrativo que la autoridad pueda preparar durante muchos años y que además porque al eliminar la prevención para regularizar la demanda, que estuvo vigente desde la Ley de Justicia Fiscal de 1936 y que impera en la mayoría de las legislaciones procesales de México, establece una consecuencia desproporcionada a la omisión en que pueda incurrir la demandante rompiendo el equilibrio entre las partes y dejando indefenso al gobernado al impedirle alegar y probar en contra del acto administrativo, así como el obtener una resolución que dirima las cuestiones debatidas, violando así las formalidades esenciales del

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procedimiento que debe reunir todo juicio previo a un acto privativo. A. en R. 158/92. Cementos Tolteca, S.A. de C.V.» Al igual que el CFF, el CFDF prevé que cuando las pruebas documentales no obren en poder del recurrente, si éste no pudo obtenerlas a pesar de tratarse de documentos que legalmente se encuentran a su disposición, deberá señalar el archivo y lugar en que se encuentran para que la Procuraduría fiscal requiera su remisión. Para tal efecto, se deberán identificar con precisión los documentos y acompañar copia sellada de la solicitud de los mismos que oportunamente se hubiera hecho a la autoridad respectiva. Se considera que el recurrente tiene a su disposición los documentos, cuando legalmente pueda obtener copia autorizada de los originales o de las constancias de éstos. e) El artículo 549 del CFDF señala como causas de improcedencia de los recursos administrativos las siguientes: I) Cuando se trate de recursos innominados. II) Cuando no se afecte el interés jurídico del recurrente. III) Cuando se trate de resoluciones dictadas en recursos administrativos o en cumplimiento de éstos o de sentencias. IV) En el caso de resoluciones que se hayan consentido expresa o tácitamente por el promovente. V) Tratándose de resoluciones que hayan sido revocadas por la autoridad. VI) Cuando se trate de actos administrativos que se hayan consumado de manera irreparable.

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VII) En los casos en que no se amplíe el recurso administrativo o si en la ampliación no se expresa agravio alguno tratándose de los supuestos de impugnación de notificaciones a que haremos mención posteriormente. Asimismo se prevé como causa de sobreseimiento, el desistimiento por parte del recurrente, cuando durante la tramitación del recurso aparezca o sobrevenga alguna causa de improcedencia o bien, por muerte o extinción del recurrente, según se trate de una persona física o moral, ocurrida durante la tramitación del recurso, siempre que la pretensión sea intransferible, o si con motivo de tales eventos se deja sin materia el medio de defensa. 4. Tipo de Recursos 4.1. Recurso de revocación De acuerdo con el artículo 551, el recurso de revocación procederá contra actos administrativos en los cuales se determinen contribuciones o sus accesorios, nieguen la devolución de cantidades que procedan conforme a la ley, determinen responsabilidades resarcitorias y contra los actos administrativos en que se impongan multas por infracción a las disposiciones previstas en el CFDF. De acuerdo con el artículo 28 del CFDF se entenderá como responsabilidad resarcitoria, la obligación a cargo de los servidores públicos de indemnizar a la Hacienda Pública del Distrito Federal, cuando en virtud de las irregularidades en que incurran, sea por actos u omisiones, resulte un daño o perjuicio estimable en dinero. 4.2. Recurso de oposición al procedimiento administrativo de ejecución De acuerdo con el artículo 552 del CFDF, el recurso de oposición al procedimiento administrativo de ejecución procederá en contra de los siguientes actos administrativos.

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a) Cuando se exija el pago de créditos fiscales y se alegue que éstos se han extinguido o que su monto es inferior al exigido, siempre que el cobro en exceso sea imputable a la oficina recaudadora o bien se refiera a recargos, gastos de ejecución o a indemnizaciones por cheque devuelto a que hace referencia el artículo 48 del CFDF. b) Resoluciones que se dicten en el procedimiento administrativo de ejecución, cuando se alegue que éste no se ha ajustado a la ley. Se menciona que en el recurso de oposición no podrá discutirse la validez del acto en el que se haya determinado el crédito fiscal. Tampoco se podrá discutir la validez de la notificación realizada por autoridades fiscales federales, respecto de resoluciones que determinen créditos fiscales federales y que de acuerdo con la coordinación fiscal corresponde a las autoridades fiscales del Distrito Federal su cobro. Asimismo, el recurso de oposición tampoco es procedente contra actos que tengan por objeto hacer efectivas las fianzas otorgadas en garantía de obligaciones fiscales o contractuales a cargo de terceros. 4.3. Recurso de oposición de tercero El recurso de oposición de terceros podrá hacerse valer en los siguientes casos: a) Por quien no siendo la persona contra la que se dictó el mandamiento de ejecución, afirme ser propietario de los bienes embargados. b) Por quien afirme tener derecho a que los créditos a su favor se cubran preferentemente a los fiscales. En este caso, el recurso podrá hacerse valer en cualquier tiempo hasta antes de que se haya aplicado el importe del remate para cubrir el crédito fiscal.

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El CFDF, siguiendo la línea del CFF, establece que el procedimiento para impugnación de notificaciones realizadas ilegalmente, se hará dentro del procedimiento mismo de los recursos nominados previstos en el mencionado ordenamiento legal. Estas reglas son similares a las contenidas en el CFF. 4.4. Substanciación Por lo que se refiere a la substanciación del procedimiento, el artículo 555 establece los lineamientos siguientes: a) En los recursos administrativos se admitirá cualquier tipo de prueba excepto la testimonial, la confesión de autoridades mediante absolución de posiciones directas y aquellas que no tengan relación con los hechos controvertidos. Sin embargo, sí se autoriza la petición de informes a las autoridades, respecto de los hechos que consten en sus expedientes. Se prevé en la fracción I del numeral en comento que las pruebas supervenientes podrán presentarse siempre que no se haya dictado la resolución del recurso. b) Harán prueba plena las siguientes pruebas: I) La confesión expresa del recurrente; y II) Las presunciones legales que no admitan prueba en contrario; y, los hechos legalmente afirmados por la autoridad en documentos públicos. Si los hechos afirmados por la autoridad en documentos públicos contienen declaraciones de verdad o manifestación de hechos de particulares, los documentos sólo prueban plenamente que, ante las autoridades que los expidieron, se hicieron tales declaraciones o manifestaciones pero no prueba la verdad de lo declarado o manifestado.

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El valor de las demás pruebas queda al libre arbitrio de la autoridad. c) Dentro de los 5 días siguientes a la fecha de presentación del recurso, la autoridad lo admitirá o desechará, según el caso. d) La autoridad deberá dictar resolución y notificarla en un término que no excederá de cuatro meses contados a partir de la admisión del recurso. Transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución, se considera que se ha configurado la negativa ficta y el interesado podrá impugnarla ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en cualquier tiempo mientras no se notifique la resolución respectiva o bien, podrá esperar a que ésta se dicte. e) La resolución se fundará en derecho y examinará todos y cada uno de los argumentos hechos valer por el recurrente, teniendo la autoridad, la facultad de invocar hechos notorios; pero cuando uno de los argumentos sea suficiente para desvirtuar la validez del acto impugnado, bastará con el examen de éste. f) La resolución que ponga fin al recurso podrá: I) Desecharlo por improcedente o sobreseerlo en su caso; II) Confirmar el acto impugnado; III) Mandar a reponer el procedimiento administrativo; o IV) Revocar el acto impugnado, total o parcialmente, según corresponda. En caso de que la revocación sea parcial, se precisará el monto del crédito fiscal que se deje sin efectos y el que subsiste. Si la resolución del recurso ordena realizar un determinado acto o iniciar la reposición de un procedimiento, deberá de cumplirse el

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sentido de la resolución en un plazo de cuatro meses aun cuando haya transcurrido el plazo para el ejercicio de las facultades de la autoridad de acuerdo con las disposiciones aplicables. En conclusión, el intento de codificar en un solo ordenamiento impositivo las disposiciones tributarias en materia del Distrito Federal, sin que se tenga que acudir a otros ordenamientos tributarios para hacer aplicables instituciones jurídicas indispensables para la determinación, interpretación y aplicación de los tributos locales, evitará problemas de inseguridad jurídica a los contribuyentes, y dará autonomía jurídica al sistema tributario de dicha entidad federativa.

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COMENTARIO SOBRE LA RECIENTE ADHESIÓN DE MÉXICO AL TRATADO DE COOPERACIÓN EN MATERIA DE PATENTES (PCT) Horacio Rangel Ortiz

Hace algunos años corría el rumor en medios especializados, sobre la adhesión de México al Tratado de Cooperación en Materia de Patentes, que se designa generalmente con la abreviatura PCT (Patent Cooperation Treaty), como una cuestión inminente, es decir, que el gobierno mexicano llevaría a cabo lo que fuera necesario para ser parte del tratado firmado en Washington el 19 de junio de 1970. Los rumores fueron confirmados cuando un funcionario del gobierno mexicano anunció de modo expreso dicho propósito en una reunión celebrada en Cancún a la que acudieron representantes de distintos gobiernos, lo mismo que la máxima autoridad de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), representada en la persona del doctor Arpad Bogsch, quien había mencionado públicamente que la organización a su cargo vería con buenos ojos la participación de China y de los países de la región latinoamericana en el PCT 1. Tan pronto se tuvo conocimiento de que lo que parecía ser un rumor, en realidad había tomado la forma de un proyecto del gobierno mexicano, el Consejo Directivo de la Asociación Mexicana para la Protección de la Propiedad Industrial (AMPPI) presentó ante los funcionarios involucrados en el tema un documento con recomendaciones tendientes a obtener la adhesión de México al PCT en los mejores

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El tema también fue discutido de modo informal por el doctor Bogsch en un viaje que realizó a México en octubre de 1993. Informa la OMPI que el doctor Bogsch, en un viaje a nuestro país en octubre de 1993, sostuvo entrevistas con el Secretario de Comercio, Jaime Serra Puche, y con el Secretario de Educación, Ernesto Zedillo Ponce de León. Con ellos discutió, entre otros asuntos, la posible adhesión de México al PCT. World Intellectual Property Organization, Industrial Property, Geneva 33rd Year No.01, January 1994, p.54.

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términos para todas las partes involucradas. Posteriormente, esto es, el día 25 de julio de 1994, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto por el que se aprobaba el PCT y su Reglamento. El texto no fue publicado, de modo que las disposiciones del PCT aún no regían para México conforme a lo previsto en el propio tratado, lo mismo que en otras normas del derecho doméstico como el Artículo 4 de la Ley de Tratados. Por aquellas fechas se encontraba en nuestro país el funcionario responsable del área latinoamericana y del Caribe en la OMPI, quien manifestó lo mismo sorpresa que satisfacción al conocer el Decreto publicado el 25 de julio de 1994. Igualmente sorpresiva fue la publicación del Decreto para los practicantes y estudiosos del Derecho de patentes en nuestro país. Meses más tarde, la prensa anunciaba que México había depositado el instrumento de adhesión correspondiente ante el organismo internacional responsable de la administración del PCT, es decir, ante la OMPI, lo cual fue confirmado por el Director General Adjunto de la OMPI al Presidente de la AMPPI en las comunicaciones que intercambiaron en los siguientes días 2. Se había practicado el depósito previsto en el artículo 63 del PCT como condición para que empezara a correr el plazo previo a la iniciación de la vigencia del PCT en México, previsto en el propio instrumento. Fue hasta el día 31 de diciembre de 1994 cuando se publicó el texto del PCT y de su Reglamento en el Diario Oficial de la Federación, sin indicación expresa sobre la iniciación de la vigencia. Sea como fuere, se habían cumplido tanto las condiciones previstas en el derecho doméstico como las establecidas en el propio tratado para que las disposiciones del PCT rigieran en México a partir del 1° de enero de 1995, como lo había anunciado el Director General Adjunto de la OMPI al Presidente de la AMPPI en comunicación del 31 de octubre de l994; y como lo había anunciado la propia OMPI a la comunidad Internacional 3 en 2

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Comunicación de la Presidencia de AMPPI HRO No. 90, de 26 de octubre de 1994. Comunicación de la OMPI del doctor Gust A. Ledakis de fecha 31 de octubre de 1994. OMPI, PCT Notification, No.97.

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COMENTARIO SOBRE LA RECIENTE ADHESIÓN DE MÉXICO AL TRATADO DE COOPERACIÓN EN MATERIA DE PATENTES (PCT)

días anteriores. Se convertía así, a partir del 1° de enero de 1995, en el Estado contratante No. 74, como es el caso 4. En los tiempos anteriores a la presentación del instrumento de ratificación se escuchaban en nuestro medio opiniones provenientes tanto de personas involucradas en el tema como de legos en la materia; algunas de ellas insistían en el carácter complejo del instrumento; otras, se inclinaban por calificar al PCT como un instrumento de fácil asimilación. Seguramente las razones que animaban a hablar del PCT como un instrumento sencillo y de fácil asimilación tenían como origen el procurar que el carácter complejo del PCT no fuera un impedimento para la pronta incorporación de México al sistema, pues en la realidad la lectura de las normas que lo componen pone de manifiesto que se trata de uno de los instrumentos internacionales más complejos que existen en materia de propiedad intelectual en general y de propiedad industrial en particular. Se trata de una calificación objetiva derivada de la lectura de las disposiciones del PCT, pero también comparativa, misma que resulta de la lectura de todos los demás instrumentos internacionales que rigen temas vinculados con el Derecho intelectual. De la totalidad de los tratados multinacionales que existen sobre el tema y que suman varias decenas 5, el PCT corresponde a los más complejos y aparatosos 6.

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Entre tanto, el gobierno mexicano, con la intermediación del Director General del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, Licenciado Jorge Amigo, había realizado un seminario sobre conocimiento básico del PCT con la participación de personas conocedoras sobre el tema provenientes de la Oficina de Patentes de Estados Unidos. Véanse por ejemplo los que administra la OMPI en Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Información General, Ginebra 1994. Las actas de los trabajos preparatorios y de las reuniones del comité de expertos encaminados a la celebración de una conferencia diplomática para la adopción del PCT muestran que en el pasado, el representante de México en el Comité de Expertos expresamente se opuso a su adopción. Las razones que pudo haber tenido la Administración para variar la postura del representante mexicano en reuniones anteriores, no se conocen. Véase Bureaux I Internationaux Réunis Pour la Protection de la Proprieté Industrielle (BIRPI), Diplomatic Conference on the Patent Cooperation Treaty, PCT/DC/1, Geneva, July 11, 1969, p.3.

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Tratando de simplificar al máximo, el Sistema PCT 7 consiste en lo siguiente: presentada una solicitud internacional, que debe reunir los requisitos formales establecidos en el Tratado y en la que se designan los Estados en los que se desea obtener la patente, la Oficina de la Propiedad Industrial receptora de la misma examina los requisitos de forma y tras ese examen transmite un ejemplar de la solicitud a la Oficina Internacional (OMPI, Ginebra) y otro a la Oficina de la Propiedad Industrial que ha de realizar el informe de la búsqueda internacional sobre el estado de la técnica, que debe tenerse en cuenta para juzgar la patentabilidad del invento. La búsqueda internacional se encarga a Oficinas de Propiedad Industrial que están dotadas de unos medios mínimos para realizar la búsqueda 8. Pueden practicar la búsqueda internacional las Oficinas de Patentes de Australia, Austria, China, España, los Estados Unidos de América, la Federación de Rusia, Japón, Suecia y la Oficina Europea de Patentes 9. La Oficina Internacional publica las solicitudes y éstas, junto con el informe de búsqueda, son transmitidas a las Oficinas de Patentes de los países para los que se ha pedido la concesión de la patente. Las oficinas de estos países proceden entonces a tramitar las solicitudes recibidas conforme a su propia legislación nacional, incluyendo la exigencia de los requisitos de patentabilidad establecidos en ella. También se prevé en el Tratado la posibilidad de que el solicitante pida la realización de un examen preliminar internacional sobre la novedad y la actividad inventiva del objeto de su solicitud, pero tampoco este examen condiciona el otorgamiento de la patente por la Oficina del país para el que ésta hubiere sido solicitada 10.

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Que el Profesor Mathély califica de la siguiente manera: «Le systeme du Traité est d’une grande complication». Inmediatamente después de calificar al PCT de esta manera, presenta una muy útil sistematización del tratado en su obra. Mathély, Paul, «Le Droit Francais des Brevets d’lnvention» Journal des Notaires et des Avocats, 6, Rue de Mézieres, Paris (6e), p.837. Véase Bercovitz, Alberto y Segundo Jiménez, Las patentes en la empresa, Libros OGEIN, Madrid, 1982, p.74. OMPI, Tratado de cooperación de Patentes (PCT) 1970, en Información General, op.cit., p.27. Bercovitz y Jiménez, op.cit., pp.74-75.

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COMENTARIO SOBRE LA RECIENTE ADHESIÓN DE MÉXICO AL TRATADO DE COOPERACIÓN EN MATERIA DE PATENTES (PCT)

Desde el punto de vista del solicitante, la presentación de una solicitud internacional a través del sistema del PCT tiene la ventaja de que por medio de una solicitud única se puede iniciar la tramitación de patentes para la misma invención en diversos países y, además, que esa solicitud dará lugar a la elaboración del informe de búsqueda internacional para las diversas Oficinas de la Propiedad Industrial nacionales de los países para los que se ha pedido la patente. Ese informe permite al solicitante conocer el estado de la técnica relevante para enjuiciar la novedad y la actividad inventiva del invento objeto de su solicitud y modificar, a la vista de la misma, la descripción y reivindicaciones de su solicitud. Desde el punto de vista de las Oficinas de la Propiedad Industrial de los países miembros del PCT, éste ofrece la ventaja de recibir las solicitudes de patentes acompañadas del informe de búsqueda internacional sobre el estado de la técnica, lo cual es especialmente importante para los países que no disponen de medios para realizar un informe similar. Los países que sí disponen de esos medios ven aligerado su trabajo al tener el informe ya realizado 11. Es por lo anterior que cuando se habla de las razones que inspiraron la conclusión del PCT se menciona una doble motivación. Por una parte, la idea de evitar duplicidades en lo relativo a la práctica del examen de fondo de solicitudes de patente presentadas en distintos países para amparar la misma invención. En efecto, en el estado actual de las cosas, las invenciones que son patentadas en un cierto número de países están sujetas a un examen de patentabilidad en cada uno de esos países, lo que se ha estimado constituye una pérdida de tiempo y esfuerzos. La segunda motivación que se tuvo en mente en la preparación del PCT consistía en la conclusión de un instrumento de auxilio para los países que no tienen los medios para practicar ellos mismos un examen sobre la patentabilidad de las solicitudes

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depositadas en dichos países. Por todo ello se dice que a través del tratado se realiza una obra de cooperación entre los Estados, con miras a facilitar las tareas preparatorias a la concesión de una patente 12. El Tratado de Washington, como también se le conoce al PCT, tiene semejanzas y diferencias con otro instrumento con el que a veces se le relaciona y otras se le confunde; no en cuanto a su identidad, sino en lo relativo a su funcionamiento. Las cosas son así porque el PCT responde a una problemática similar a la que ha tratado de solucionar el Convenio sobre la patente Europa, esto es, la conveniencia de conseguir patentes en diversos países por medio de la presentación de una única solicitud. Hay, sin embargo, diferencias fundamentales entre los sistemas instaurados en ambos Convenios. Las diferencias mas importantes consisten en que, mientras que el Convenio sobre la patente europea establece un procedimiento de concesión unitario, en virtud del cual las patentes europeas son concedidas por la Oficina europea de patentes al final de dicho procedimiento y tras un examen de la novedad y de la actividad inventiva realizado en todos los casos, en el PCT el procedimiento de concesión no se unifica, de forma que aunque la solicitud presentada sea única, la concesión de las patentes sigue siendo realizada, tras la tramitación nacional correspondiente, por la Oficina del país que otorga la patente. Por supuesto, hay otra diferencia fundamental, puesto que el ámbito del PCT es mundial, siendo solamente europeo el del Convenio sobre la patente europea 13. Cuando se dice que el ámbito del PCT es mundial, ello obedece únicamente a una forma de decir las cosas, particularmente para fines de diferenciación con otros instrumentos. Si de las anteriores

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Aun así, el sistema PCT, tal y como ha sido adoptado, trae consigo una imperfección, pues no ha sido posible centralizar las investigaciones y el examen de fondo en manos de una Administración supranacional única. Esa imperfección hace que los resultados del tratado sean susceptibles de ataques y controversias. Véase Mathély, op.cit., p.837. Véase Bercovitz y Jiménez, op.cit., p.74.

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consideraciones no quedara perfectamente claro que del funcionamiento del PCT no debe esperarse una protección automática en la totalidad de los Estados miembros que lo integran, los informes que sobre el particular ha publicado la OMPI deben aclarar las cosas. El hecho que México sea el Estado contratante número 74 del sistema PCT, ello de ninguna manera implica que en la realidad se utilice el sistema en todos los Estados miembros. De las estadísticas más recientes publicadas por la OMPI se desprende que de la totalidad de los Estados miembros, el PCT es utilizado únicamente en 41 Estados, esto es, solamente 41 Estados aparecen como país de origen de solicitudes internacionales recibidas por la Oficina Internacional en Ginebra. De las mismas estadísticas se desprende que de ésos 41 Estados en los que es utilizado el PCT como país de origen, cerca del 90 por ciento corresponde a diez Estados. El diez por ciento restante corresponde a solicitudes presentadas en los otros 31 países usuarios del sistema PCT como país de origen. Como se dice, ese diez por ciento corresponde al resto de los países usuarios del sistema PCT, que como se ha visto son 41 Estados, y no al resto de los Estados miembros del PCT, pues existen más de veinte países miembros del PCT en los que no se utiliza el PCT como país de origen, de acuerdo con las estadísticas (anuales) de la OMPI que corresponden a 1993, año en el que la Oficina Internacional recibió cerca de 30,000 solicitudes internacionales 14. Para concluir esta brevísima presentación de las características fundamentales del PCT diré que el Tratado está abierto a los Estados parte en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial. Los instrumentos de ratificación o adhesión deben depositarse ante el Director General de la OMPI. ¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

14

Véase «Registration Systems Administered by WIPO, Patent Cooperation Treaty (PCT). The PCT in 1993», en World Intellectual Property Organization, Industrial Property, Geneva 33rd Year, No.3, March 1994, p.141.

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¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

TRATADO CELEBRADO ENTRE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA PARA PROHIBIR LOS SECUESTROS TRANSFRONTERIZOS

José Luis Siqueiros

Sumario: I. Antecedentes; II. Las negociaciones bilaterales; III. El Preámbulo del Tratado; IV. Definición de secuestro transfronterizo; V. El procedimiento; VI. Sanciones a los responsables; VII. Ámbito de validez: VIII. Solución de controversias; IX. Ratificación y entrada en vigor. Terminación; X. Conclusión; XI. Texto del Tratado.

I. ANTECEDENTES Con fecha 15 de junio de 1992 la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, en el writ of certiorari no. 91-712, en el que era peticionario el Gobierno de aquel país y Parte acusada del Sr. Humberto Álvarez Machain, revocó la resolución que había dictado la Corte de Apelaciones (Federal) para el Noveno Circuito, ordenando el desechamiento de la persecución y la repatriación del acusado. La opinión mayoritaria de la Suprema Corte (seis magistrados encabezada por el Chief Justice, Rehnquist), que prevaleció sobre la de tres magistrados que emitieron una opinión disidente (redactada por el Magistrado Stevens), se fundó, entre otros razonamientos, en que: «Ni el lenguaje del Tratado (de Extradición, entre los dos países, en vigor desde 1978), ni la historia de las negociaciones o la práctica realizada bajo su vigencia, apoyan la proposición de que éste prohíbe las sustracciones realizadas fuera de los términos en él previstos. El Tratado no establece nada acerca de que los Estados se abstengan de sustraer forzosamente personas del territorio del otro, ni acerca de las consecuencias si se produce un secuestro» 1.

1

Exposición de argumentos, Tesis, letra (b).

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Este argumento, que de ser utilizado en la interpretación del Tratado de Extradición, convertiría éste y otras disposiciones afines en poco menos que «verborrea», según expresión del Magistrado Stevens en la opinión disidente 2, fue reiterado en el texto de la desafortunada sentencia, al expresarse en la misma: «Si concluimos que el tratado no prohíbe la sustracción del acusado, la regla prevista en Kerr se aplica y esta Corte no necesita preguntarse la forma en que el acusado fue traído ante ella» 3.

Dicho en otra forma, la decisión del máximo tribunal de justicia de los Estados Unidos concluyó que el Tratado de Extradición no prohibía los secuestros realizados por la fuerza, usando para ello a agentes de una dependencia oficial (la DEA) o a particulares contratados y pagados por esta última. En virtud de dicha omisión tales sustracciones podrían realizarse bajo el aforismo sustentado en el precedente Kerr vs. Illinois: «Mala captus, bene detentus» 4. Cuando el Comité Jurídico Interamericano, a petición del Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos (OEA), emitió su opinión acerca de la juridicidad internacional de la susodicha sentencia 5, concluyó que la misma era contraria a las normas de derecho internacional por las razones siguientes: «a) (…) »b) Porque al sostener la tesis de que los Estados Unidos de América son libres de juzgar personas secuestradas a través de la acción de su gobierno en territorio de otros Estados, a menos que ello esté expresamente prohibido por un tratado vigente entre Estados Unidos y el país de que se trate, desconoce el principio fundamental de derecho internacional que es el respeto a la soberanía territorial de otros Estados.

2 3 4 5

Opinión disidente a la Resolución en el caso No.91-712, segundo párrafo del apartado 1. Penúltimo párrafo antes de los puntos resolutivos. Kerr vs. Illinois, 119 U.S. 430, p.443. (1886). Documento CJI/RES. II-15/92 de 15 de agosto de 1992.

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c) (...)» 6.

No cabe duda que la opinión del CJI tuvo un impacto importante en la comunidad internacional. Con vista en ella la Segunda Reunión Cumbre Iberoamericana, celebrada en Madrid el 24 de julio de 1992, acordó: «Rechazar todo tipo de interpretaciones que pretendan reconocer la posibilidad de aplicación extraterritorial de las leyes de un país a otro haciendo suya en este punto la Declaración del Grupo de Río del 16 de julio de 1992» 7.

En consecuencia, los Representantes Permanentes de veintiún países, incluyendo los latinoamericanos, España y Portugal, solicitaron a la Asamblea General de las Naciones Unidas que la última se dirigiera a la Corte Internacional de Justicia, para que dicho tribunal emitiera una opinión consultiva sobre la procedencia de ciertas conductas que implican el ejercicio extraterritorial del poder coactivo de un Estado y el subsiguiente ejercicio de su jurisdicción criminal. La solicitud correspondiente, presentada conforme al artículo 966 de la Carta de las Naciones Unidas, quedó inscrita como nuevo tema en el 47° Período de Sesiones de la Asamblea General de la ONU. La Asamblea General, en noviembre de 1992, decidió incluir el tema en su programa y asignarlo a la Sexta Comisión. Esta última recomendó que la Asamblea General continuara el examen del tema en el 48° Período de Sesiones. En octubre de 1993, la Sexta Comisión volvió a postergar un año más la decisión 8.

6

7 8

Punto 12, letra (b) de la opinión jurídica del CJI, fechada el 15 de agosto de 1992. El énfasis en ciertas líneas es del autor. Punto 9 de la Declaración Conjunta de la Segunda Reunión Cumbre Iberoamericana, julio 24, 1992. La solicitud, tal como fue proyectada en la Sexta Comisión de la Asamblea General, tendría el siguiente texto: «1. ¿Constituye una violación del derecho internacional la conducta de un Estado que, directa o indirectamente, captura o aprehende a una persona en el territorio de otro Estado, sin el consentimiento de éste, y la traslada a su territorio para someterla a su jurisdicción criminal? »2. Si la respuesta a la primera pregunta fuese positiva, ¿cuáles serían en tal caso las consecuencias jurídicas internacionales que se derivarían para uno y otro Estado y, eventualmente, para terceros Estados?».

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II. LAS NEGOCIACIONES BILATERALES A la luz de todos estos antecedentes y de la liberación del Sr. Álvarez Machain por la Corte de Distrito en Los Ángeles 9, la Cancillería Mexicana reinició la presión diplomática ante el Departamento de Estado para modificar el Tratado de Extradición de 1978. La intención inicial era insertar un nuevo artículo que prohibiera expresamente los secuestros transfronterizos o bien suscribir un Protocolo Adicional con el mismo propósito. El problema principal era que los Estados Unidos tienen celebrados y en vigencia 103 tratados bilaterales de extradición; la enmienda a cualquiera de ellos podría suscitar la pretensión de otros gobiernos para modificar los convenios existentes con la misma prohibición. En virtud de que la tensión se había generado sólo en forma bilateral entre los dos países (i.e., casos Verdugo Urquídiz y Álvarez Machain), el Gobierno estadounidense sugirió la firma de un tratado paralelo con el mismo propósito. El Gobierno de México accedió. Las negociaciones casi consumieron dos años, pues tanto la Secretaría de Relaciones Exteriores mexicana como el Departamento de Estado norteamericano hicieron participar a las otras dependencias oficiales involucradas. Finalmente se superaron los obstáculos diplomáticos y los de redacción, firmándose el texto definitivo en la Ciudad de México el 23 de noviembre de 1994. Fue suscrito por el Emb. Andrés Rozental, Subsecretario de Relaciones Exteriores (por el Gobierno de México) y por el Sr. Peter Tarnoff, Subsecretario de Estado para Asuntos Políticos (por el Gobierno de Estados Unidos).

9

Por resolución de la Corte de Distrito para el Distrito Central de California, No. CR-87-4222-(G)-ER del 14 de diciembre de 1992, el Juez Edward Rafeedie, con base en la Regla 29, moción para exonerar, estimó que la evidencia (pruebas aportadas por la fiscalía) era insuficiente y ordenó la liberación del acusado.

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III. EL PREÁMBULO DEL TRATADO Los dos gobiernos reconocen la estrecha relación entre ambos países, generada entre otros factores por una frontera común de casi 2,000 millas 10, así como su compromiso para mejorar la cooperación en lo relativo a la aplicación de las leyes 11, dentro de un espíritu de respeto a la soberanía de cada uno; por ello han reconocido la importancia de prohibir la sustracción de personas de sus respectivos territorios, propósito esencial del Tratado. IV. DEFINICIÓN DE SECUESTRO TRANSFRONTERIZO Conforme al artículo 3 del instrumento y para los propósitos del mismo, se da un «secuestro transfronterizo» cuando una persona es trasladada del territorio de una Parte al territorio de la otra Parte: a) por la fuerza o por amenaza de la fuerza; y b) por agentes gubernamentales federales, estatales o locales de la Parte a cuyo territorio es llevada, o por individuos particulares actuando bajo la dirección de tales agentes. No se considera que existe un secuestro transfronterizo si el traslado de personas se hace conforme a un tratado 12, o se trata de deportaciones, expulsiones, salidas voluntarias, exclusiones u otras acciones realizadas de conforme a las leyes migratorias, así como por aquéllas acordadas por los funcionarios de ambos países a cargo de la procuración de justicia.

10 11 12

Hubiera sido deseable que el texto en español se refiriese a dicha distancia en kilómetros. El texto en inglés alude a «law enforcement matters». Ver Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América, sobre la Ejecución de Sentencias Penales, celebrado el 25 de noviembre de 1977 en México, D.F., Colección del Senado, Tomo XXI, p.977.

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V. EL PROCEDIMIENTO En cualquier momento en que una de las Partes (la Requeriente) tenga motivos para creer que ha ocurrido un secuestro transfronterizo desde su territorio, dará aviso a la otra Parte (la Requerida) por la vía diplomática, con toda la información disponible. Al recibo de la comunicación, la Parte Requerida iniciará una investigación de los hechos, informando de la notificación que ha recibido al tribunal que pudiere estar conociendo de la causa en contra del presunto secuestrado. La investigación debe concluir en un plazo de 45 días, después del cual la Parte Requerida comunicará su informe y conclusiones a la Parte Requeriente, también por la vía diplomática. Si la Parte Requerida concluye que ha ocurrido un secuestro transfronterizo, deberá regresar, en forma expedita a la persona sustraída y a su solicitud, los tribunales en ese Estado deberán tener facultad para emitir órdenes y tomar medidas para repatriar a la persona secuestrada; lo anterior, a menos que la Parte Requeriente no solicitare explícitamente la repatriación o la persona secuestrada se oponga a la misma 13. Si la persona secuestrada es repatriada al país de origen, es posible que la Parte Requerida formule un pedido de extradición en forma apropiada según el Tratado vigente. En tal caso la autoridad ejecutiva de la Parte Requeriente cumplirá con las disposiciones ahí establecidas. Si se trata de uno de sus nacionales podrá someter el caso a sus autoridades penales competentes a fin de que el acusado sea procesado en su propio país 14. VI. SANCIONES A LOS RESPONSABLES Los individuos responsables de los secuestros fronterizos quedarán sujetos a la acción penal conforme a las leyes de ambos países. El 13

14

Estas dos hipótesis son posibles, cuando la persona secuestrada tiene la nacionalidad de la Parte Requerida, ha cometido el delito en su territorio y está como prófugo en el otro país. Artículo 9 del Tratado de Extradición de 1978, segundo párrafo.

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texto español del instrumento dice que «serán sujetos de persecución», en tanto que el texto inglés precisa que «shell be subject to prosecution». El término «persecución» no es utilizado con frecuencia en la terminología procesal penal mexicana. La Constitución Política sí establece en su artículo 21 que la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público y a la Policía Judicial, pero los Códigos de Procedimientos Penales aluden al ejercicio de la acción penal. En virtud de la indignación propiciada por el secuestro del Dr. Álvarez Machain y de que en la privación de su libertad intervinieron personas de nacionalidad mexicana (incluso ex policías judiciales) contratadas y pagadas por la DEA (personas que después fueron protegidas por la citada agencia, concediéndoles asilo en los Estados Unidos), se modificó el Código Penal para el Distrito Federal, ordenamiento que rige en toda la República en el fuero federal. Dicha reforma tuvo como objeto tipificar como delito de traición a la patria, con una penalidad de cinco a cuarenta años de prisión, «... al que prive ilegalmente de su libertad una persona en el territorio nacional para entregarla a las autoridades de otro país, o trasladarla fuera de México con tal propósito» 15.

Según el Tratado que se analiza, en el caso de que tales individuos huyan al país vecino, podrán ser extraditados y quedar sujetos también a las sanciones administrativas o civiles que les sean aplicables según las leyes de una y otra Partes Contratantes.

15

Artículo 123 del Código Penal que adiciona un tercer párrafo a la fracción II de dicho ordenamiento. Esta adición se expidió por Decreto Presidencial publicado en el Diario Oficial del 17 de julio de 1992, que entró en vigor el día de su publicación. Artículo 123 del Código Penal que adiciona un tercer párrafo a la fracción II de dicho ordenamiento. Esta adición se expidió por Decreto Presidencial publicado en el Diario Oficial del 17 de julio de 1992, que entró en vigor el día de su publicación.

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VII. ÁMBITO DE VALIDEZ El único propósito del instrumento bilateral es establecer los derechos y las obligaciones de las Partes en el caso de un secuestro transfronterizo. Las disposiciones del mismo no pretenden beneficiar a terceras personas, ni podrán ser invocadas como derechos en favor de personas privadas. Tampoco modifica o altera los derechos u obligaciones preexistentes entre las Partes. VII. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS El artículo 8 del Tratado contiene una breve disposición relativa al caso de que la Parte Requeriente no estuviere de acuerdo con las conclusiones a las que llegare la Parte Requerida conforme al artículo 4, párrafo 4. Es decir, cuando la última habiendo hecho la investigación en conexión con la denuncia del presunto secuestro estimara –dentro del plazo fijado para el efecto– que no se dieron las condiciones para calificarlo como tal. En dicho supuesto la Parte Requeriente podrá solicitar consultas, mismas que deberán concluir en treinta días. El Tratado es omiso para el caso de que tales consultas fueran infructuosas. IX. RATIFICACIÓN TERMINACIÓN.

Y

ENTRADA

EN

VIGOR.

El Tratado estará sujeto a ratificación por los Senados de ambos países. Los instrumentos de ratificación deberán ser intercambiados tan pronto como sea posible después de la firma. Verificado dicho intercambio de ratificaciones el Tratado entrará en vigor, momento en que cada Parte adoptará las medidas necesarias para informar a las autoridades de su territorio el contenido del instrumento, con el fin de asegurar su cumplimiento.

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El Tratado podrá ser terminado en cualquier momento por una u otra Parte; para ello se dirigirá una notificación por escrito, que será cursada por la vía diplomática. La terminación surtirá efecto seis meses después de la fecha de la notificación. X. CONCLUSIÓN En la opinión del que suscribe, los dos países han encontrado una solución digna a una cuestión que había provocado grave fricción diplomática. Para el Gobierno de México era muy importante evitar que los lamentables hechos que configuran los muy publicitados secuestros de Verdugo Urquídez y Álvarez Machain, volvieran a repetirse en el futuro. Ante tal hipótesis el Tratado de Extradición vigente entre ambas naciones sería letra muerta. Para el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos, no resultaba fácil remontar el precedente establecido por la Suprema Corte de Justicia en los dos writs of certiorari dictados en 1992. La postura adoptada por su máximo tribunal, si bien errónea y criticada, aún permanece vigente según la doctrina de «stare decisis». Era preciso conjuntar la voluntad política de las administraciones para cancelar una conducta ilegal a la que había conducido la lucha contra el narcotráfico. La extensa frontera de más de tres mil kilómetros, generaba (y podrá seguir generando) este tipo de conductas, censurables a la luz del derecho internacional. La firma de este instrumento bilateral probablemente no constituye una panacea para acabar con estos actos delictuosos. Sin embargo, es un testimonio de la intención de ambos gobiernos para prohibirlos y castigar a los ofensores. Una vez en vigor, las autoridades judiciales tendrán un apoyo en el derecho internacional para actuar conforme al mismo.

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XI. TEXTO DEL TRATADO Artículo 1. Propósito El propósito de este tratado es prohibir los secuestros transfronterizos. Artículo 2. Prohibición Las Partes no llevarán a cabo secuestros transfronterizos. Artículo 3. Definición de Secuestro Transfronterizo 1. Para los propósitos de este Tratado, un «secuestro transfronterizo» se da cuando una persona es trasladada del territorio de una Parte al territorio de la otra Parte: a) por la fuerza o por amenaza del uso de la fuerza; y b) por agentes gubernamentales federales, estatales o locales de la Parte a cuyo territorio la persona es llevada, o por individuos particulares actuando bajo la dirección de tales agentes. 2. Un secuestro transfronterizo no ocurre en casos que involucren: a) el traslado de personas conforme a un tratado; b) deportaciones, expulsiones, salidas voluntarias, exclusiones u otras acciones realizadas conforme a leyes migratorias: o c) otras acciones acordadas conjuntamente entre los titulares de la Procuraduría General de la República de los Estados Unidos Mexicanos y del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, o sus respectivos representantes designados: para México, el Subprocurador General y para los Estados Unidos, el Procurador General Adjunto, División Criminal. Artículo 4. Procedimiento 1. En cualquier momento, si una de las Partes (en lo sucesivo denominada como la «Parte Requirente») tiene motivos para creer que ha ocurrido un secuestro transfronterizo desde su territorio, dentro de la definición del artículo 3, podrá dar aviso por escrito a través de la vía diplomática, para ese efecto a la otra Parte. Tal notificación deberá contener toda la información disponible respecto del supuesto secuestro transfronterizo. Ese aviso dará inicio a los procedimientos establecidos en este Tratado. 2. Al recibo de la comunicación diplomática descrita en el párrafo 1 de este artículo, la autoridad ejecutiva de la Parte que reciba la notificación (en lo

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subsecuente denominada como la «Parte Requerida») deberá iniciar una investigación sobre los hechos, tendiente a determinar lo ocurrido. La Parte Requerida deberá también informar de dicha notificación al Tribunal en cualquier proceso penal en contra de la persona, de la cual la Parte Requeriente tenga motivos para creer que pudo haber sido sustraída. En la medida permitida por sus leyes, la Parte Requeriente deberá coadyuvar con la Parte Requerida en los esfuerzos para la investigación de los hechos. 3. La Parte Requerida deberá conducir y concluir su investigación dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la recepción de la solicitud. 4. Al final del Período de cuarenta y cinco días, la Parte Requerida deberá comunicar el informe de la investigación y sus conclusiones a la Parte Requeriente por escrito y por la vía diplomática. Artículo 5. Repatriación 1. Si la Parte Requerida concluye, conforme al artículo 4, que ha ocurrido un secuestro transfronterizo, deberá regresar, de manera expedita, a la persona sustraída a la Parte Requeriente. En tales casos, mediante solicitud de la Parte Requerida, los tribunales en ese Estado deberán tener facultad para emitir órdenes y tomar cualquier otra medida según sea necesario, para llevar a cabo el retorno expedito de la persona secuestrada. 2. La obligación de repatriar no deberá ser aplicable si: a) la Parte Requeriente no solicita explícitamente la repatriación, o b) la persona secuestrada se opone a la repatriación. 3. Si una persona secuestrada es repatriada al territorio de la Parte Requeriente conforme a los términos de este Tratado y la Parte Requerida formula una solicitud apropiada conforme a los términos del Tratado de Extradición de 1978, la autoridad ejecutiva de la Parte Requeriente deberá cumplir con sus obligaciones ahí establecidas para extraditar al individuo o someter el caso a sus autoridades competentes a fin de que sea procesado. Artículo 6. Sanciones 1. Los individuos responsables de secuestros transfronterizos serán sujetos de persecución conforme a las leyes de las Partes Requeriente y Requerida. 2. Tales individuos podrán ser sujetos de extradición conforme a los términos del Tratado de Extradición de 1978.

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3. Tales individuos también podrán ser sujetos de las sanciones administrativas y civiles pertinentes conforme a las leyes de las Partes Requeriente y Requerida. Artículo 7. Ámbito de Validez Este Tratado tiene como único propósito establecer los derechos y obligaciones de las Partes en el caso de un secuestro transfronterizo. Las disposiciones de este Tratado sólo pueden ser invocadas por las Partes, no pretenden beneficiar a terceros, y no deberán dar lugar a un derecho a favor de una persona privada. Este Tratado no deberá modificar ningún derecho u obligación preexistente de las Partes, incluyendo los derivados de la Carta de las Naciones Unidas. Artículo 8. Solución de Controversias Si la Parte Requeriente no está de acuerdo con las conclusiones de la Parte Requerida, conforme al artículo 4, párrafo 4, puede solicitar consultas que deberán concluir dentro de 30 días. Artículo 9. Ratificación y Entrada en Vigor 1. Este Tratado estará sujeto a ratificación. Los instrumentos de ratificación deberán ser intercambiados tan pronto como sea posible después de la firma. 2. Este Tratado entrará en vigor en la fecha del intercambio de los instrumentos de ratificación. 3. A la entrada en vigor de este Tratado, cada Parte deberá tomar las medidas adecuadas para informar a las autoridades en su territorio del contenido de este Tratado para asegurar su cumplimiento. Artículo 10. Terminación Cualquier Parte podrá dar por terminado este Tratado en cualquier momento, mediante notificación por escrito, por la vía diplomática a la otra Parte. La terminación surtirá efectos 6 meses después de la fecha de tal notificación. EN FE DE LO CUAL, los suscritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, han firmado este Tratado. HECHO en la Ciudad de México, este 23° día de noviembre de 1994, en duplicado en los idiomas español e inglés, siendo ambos textos igualmente auténticos.

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Por el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, Andrés Rozental, Subsecretario de Relaciones Exteriores. Por el Gobierno de los Estados Unidos de América, Peter Tarnoff, Subsecretario de Estado para Asuntos Políticos.

¥ Índice General ¤ Índice ARS 13

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Manuel Tron Pérez Khunz

Sumario: I. El Concepto de Doble Imposición Internacional; II. Limitaciones a la Potestad Tributaria de los Estados en Materia Internacional; III. Causas y Efectos de la Doble Imposición Internacional; IV. Métodos para evitar la doble imposición internacional; V. Aplicación práctica de los tratados internacionales para evitar la doble imposición; VI. Aspectos constitucionales relevantes para la aplicación de los tratados en materia fiscal; VII. Conclusiones de orden constitucional; VIII. Aplicación práctica de los tratados; IX. La Convención Modelo de la OCDE para evitar la doble imposición respecto de los impuestos sobre la renta y el capital.

Para llevar a cabo un análisis comprensible de este tema, que es de suyo complejo, es menester el abordar en primera instancia otras cuestiones. El aspecto que en nuestra opinión requiere ser abordado en primer lugar, es el relativo a la doble imposición internacional, analizando su concepto, clases, elementos, causas, efectos y los métodos para evitarla. De esta suerte, podremos después ocuparnos del tema de los tratados como el método por excelencia para evitar, precisamente, la doble imposición internacional, en lo relativo a su jerarquía y aplicación práctica, así como de la Convención Modelo de la OCDE como un instrumento de gran utilidad para su interpretación. A continuación encontrarán el análisis de estos temas, que en esta ocasión, consiste en un compilación y adaptación del contenido de distintos trabajos preparados en el pasado; en primer lugar, del libro Régimen Fiscal de los Extranjeros en México (Ed. Themis, 4ª. edición, 1994) y, posteriormente, de diversas colaboraciones (artículos) 390

MANUEL TRON PÉREZ KHUNZ

escritos para la Colección IDC Sección Fiscal, de Grupo Editorial Expansión. I. EL CONCEPTO DE DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL La doble tributación o doble imposición internacional existe cuando a una persona, física o moral, le son impuestos dos o más gravámenes por otros tantos Estados, con motivo de la obtención de un mismo ingreso derivado de un acto o transacción internacional. Como lo apunta Hugo B. Margáin 1, se presenta la doble imposición internacional cuando las legislaciones de dos Estados coinciden en gravar un mismo ingreso obtenido por un contribuyente. Como lo mencionamos anteriormente, la doble tributación internacional es un problema que enfrentan actualmente los sujetos de las relaciones internacionales y que, como lo afirma el maestro Giuliani Fonrouge 2, «(…) consiste, básicamente, en una violación formal del principio general que quiere que una misma persona en ocasión de un mismo hecho y de una misma actividad, no debe estar sometida más que a una soberanía única, tanto en materia fiscal como en materia política o jurídica».

Las nociones anteriores nos proporcionan un concepto genérico de la doble imposición internacional; para lograr una mejor asimilación de este concepto en su detalle, consideramos oportuno destacar cuáles son las clases o tipos de doble imposición internacional.

1

2

Cfr. Margáin, Hugo B., Tesis para evitar la doble tributación en el campo internacional en materia del impuesto sobre la renta, basada en la teoría de la fuente gravable, México, sin editorial, 1956, p.5. Cfr. Giuliani Fonrouge, Carlos M., Derecho Financiero, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, Tomo I, p.331.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN

1. Clases de Doble Imposición Internacional Dentro del concepto genérico de doble imposición internacional, podemos distinguir dos clases, en función del criterio que se utilice para definirla. Partiendo de un criterio económico objetivo que atiende al contenido patrimonial de una determinada transacción, encontramos la doble imposición económica y, a partir de un criterio jurídico subjetivo que atiende al efecto impositivo en el patrimonio de los sujetos que intervienen, encontramos la doble imposición jurídica. Buhler aporta una apropiada definición de la doble imposición económica cuando señala que: «Surge la doble imposición en sentido amplio cuando el mismo o semejante impuesto es percibido por varios Estados en virtud de un mismo presupuesto de hecho y para un mismo período de tiempo» 3.

Como puede apreciarse, ambos tipos de doble imposición se diferencian, pues en la doble imposición económica no existe el elemento o requisito de la identidad del sujeto, el cual es fundamental para que exista doble imposición jurídica, como atinadamente señala Eduardo Abril 4. Para los efectos de nuestro estudio, cuando hagamos referencia a la doble imposición internacional nos estaremos refiriendo a la jurídica, la cual ha definido la OCDE como: «(…) el resultado de la exigencia de un impuesto similar por dos o varios Estados a un mismo contribuyente y en un mismo período de tiempo» 5.

3

4 5

Cfr. Abril Abadin, Eduardo, «Métodos para evitar la doble imposición internacional», en XX Semana de Estudios de Derecho Financiero, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1973, p.136. Ibídem, pp.138 a 140. Ibídem, p.137.

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MANUEL TRON PÉREZ KHUNZ

Como un elemento adicional, consideramos oportuno citar el concepto de Roch de doble imposición internacional, quien considera que la misma surge: «(…) cuando varios Estados distintos ejercen su poder soberano para someter a la misma persona a impuestos sustancialmente iguales y por razón del mismo objeto» 6.

De esta suerte y con apoyo en los conceptos antes mencionados trataremos de establecer, a continuación, cuáles son los elementos de la doble imposición internacional. 2. Elementos de la Doble Imposición Internacional Siguiendo el esquema propuesto por Don Eduardo Abril A. en su ponencia para la XX Semana de Estudios de Derecho Financiero de la Mutualidad Benéfica del Cuerpo de Inspectores Técnicos Fiscales del Estado que tuvo lugar en Madrid, España en 1973 7, existen cinco elementos fundamentales para que se configure la doble imposición internacional, de los cuales hay dos que no son aceptados en forma unánime por la doctrina. Dichos elementos de la doble imposición internacional son, a saber, los siguientes: a) La incidencia de dos o más soberanías fiscales.- Es decir, la afectación impositiva por parte de dos o más Estados, lo que se traduce en la posibilidad de doble o múltiple imposición. b) Identidad o similitud de impuestos.- Dicho en otras palabras, si se trata de un impuesto al valor agregado y uno sobre la renta, no existirá doble imposición, esto implica la necesidad

6 7

Ibídem, pp.136 y 137. Ibídem.

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LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN

de identificar la verdadera naturaleza de los impuestos relativos, para lo cual se requiere un análisis cuidadoso de los hechos imponibles para cada uno de dichos impuestos. c) Identidad del sujeto o sujetos gravados.- Aun cuando a primera vista aparece como un elemento sencillo de definir, el problema puede presentarse a partir del reconocimiento por parte de uno de los Estados de personalidad jurídica para efectos fiscales de un ente determinado al cual, en el otro u otros Estados, no se le reconozca personalidad; en esta circunstancia habrá que analizar, detalladamente, cuál es el patrimonio afectado para determinar si hay o no identidad en el sujeto gravado. d) Identidad de período impositivo.- Es decir, que los gravámenes coincidan en cuanto al momento de causación y ejercicio de pago; este elemento no es considerado en forma unánime por la doctrina como necesario para que exista doble imposición. e) Acumulación de la carga tributaria.- Este último elemento tampoco es considerado por toda la doctrina como necesario para que exista doble imposición. Vistos los elementos que se requieren para la existencia de la doble imposición internacional, pasemos ahora al análisis de un tema que resulta fundamental en el planteamiento de este problema: los límites existentes a la potestad o soberanía tributaria de los Estados. II. LIMITACIONES A LA POTESTAD TRIBUTARIA DE LOS ESTADOS EN MATERIA INTERNACIONAL Por regla general los Estados tienen, dentro de su estructura jurídica interna, limitaciones a su potestad tributaria correlativas a los derechos públicos de sus ciudadanos. Tal es el caso, por ejemplo, de los principios de proporcionalidad y equidad que consagra nuestra Constitución.

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Dicha potestad tributaria tiene también límites que la restringen en el campo internacional y son aquéllos a los que nos referimos a continuación. 1. Limitaciones Internacionales Generalmente Aceptadas Siguiendo el esquema propuesto por el maestro Giuliani Fonrouge 8, encontramos que las limitaciones internacionales al ejercicio territorial del poder tributario pueden ser de dos tipos: limitaciones subjetivas y limitaciones objetivas. Las limitaciones subjetivas derivan de la naturaleza y condición jurídica propias de los sujetos que pudieran estar gravados por un determinado Estado; por otro lado, las limitaciones objetivas obedecen «no a la condición personal del sujeto, sino a la naturaleza del presupuesto de hecho determinante de la imposición» 9. Las limitaciones subjetivas pueden, a su vez, dividirse en dos grandes grupos: a) Las que se refieren a otros Estados y demás sujetos de derecho internacional, los cuales por su propia naturaleza escapan a la sujeción de poder tributario alguno. b) Las que se refieren a particulares extranjeros, los cuales, por su condición jurídica, se encuentran sujetos, en principio y salvo los casos que en su oportunidad se analizarán, a la soberanía del Estado del cual son súbditos. Por su parte, las limitaciones objetivas pueden también diferenciarse en dos grupos. El primero de dichos grupos lo constituyen aquellas limitaciones que existen independientemente del ejercicio

8

9

Cfr. Giuliani Fonrouge; Carlos M., Derecho Financiero, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, Tomo I, p.326. Ibídem, p.329.

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concurrente de otro poder tributario y que encuentran su fundamento en los siguientes conceptos: a) En razón del principio de libre tránsito, pues: «El mero tránsito no puede constituir, en sí mismo, motivo de imposición por parte del Estado territorial» 10.

b) En función de objetivos de interés universal, que pueden ser tan variados como las mismas relaciones internacionales. c) Por regulaciones del comercio. El segundo grupo de limitaciones objetivas lo constituyen todas aquéllas vinculadas con el ejercicio de poderes tributarios externos, es decir, con la doble imposición internacional. De esta suerte, la doble imposición internacional es, en sí misma, un límite a la potestad tributaria de los Estados, el cual, desafortunadamente, no se observa. Por otro lado, cada Estado tiene en su legislación interna diversos elementos normativos que, a su vez, delimitan y regulan su potestad tributaria. Un elemento fundamental en materia de legislación tributaria es el llamado hecho imponible, que no es otra cosa que la conducta descrita en las leyes en forma general y abstracta que, al actualizarse, da lugar al nacimiento de la obligación fiscal. El hecho imponible, como parte de la legislación nacional, se encuentra sujeto a un límite territorial o espacial. 2. Límite Espacial de la Ley Tributaria Partiendo de la base de que la soberanía tributaria de los Estados se encuentra sujeta al principio de territorialidad, resulta trascendente la determinación de los alcances que dicho principio, traducido en

10

Ibídem.

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un límite espacial, tiene con relación a las normas tributarias. Éste es un problema que ha sido estudiado por la doctrina tributaria, la cual al abordar el tema de la eficacia de la ley en el espacio, suele distinguir entre el problema de la determinación del ámbito espacial dentro del que la ley surte efecto y el propio de la extensión de la ley, es decir, el relativo a la determinación de los hechos que la ley de un Estado puede regular 11. Para los efectos de nuestro estudio resulta relevante el segundo de los problemas anotados, que no se ocupa ya del ámbito de relaciones reguladas por la norma, lo que resulta propio de otras disciplinas, sino en cambio, como atinadamente señalan José Luis Pérez de A. y Eusebio González 12, de la elección previa de supuestos a regular realizada por el legislador, para lo cual es necesario valorar los límites impuestos al poder legislativo por la propia constitución del Estado o por el derecho internacional. Así las cosas, resultará fundamental conocer cuáles son los factores de vinculación que legitimarán a un Estado para contemplar, dentro de su legislación tributaria, los supuestos de hecho y de derecho que integren el hecho imponible. El análisis de los factores de vinculación como elemento de legitimación para los Estados en cuanto a los hechos que pueden regular escapa a los fines de este estudio, por ello, únicamente deseamos enunciar cuáles son a nuestro entender los factores de vinculación generalmente aceptados: a) La nacionalidad. b) La residencia. c) El establecimiento permanente. d) La fuente de riqueza.

11

12

Cfr. Pérez de Ayala, José Luis y Eusebio González, Curso de Derecho Tributario, 2ª. ed. Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1978, Tomo I, p.72. Ibídem.

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Estos factores de vinculación derivan de los llamados criterios atributivos de potestad tributaria. Dichos criterios son, en opinión de Giuliani Fonrouge 13, los siguientes: a) Criterios de sujeción personal.- Comprenden a la nacionalidad y a la residencia. b) Criterios de sujeción económica.- Comprenden a la sede de negocios (establecimiento permanente) y a la fuente de riqueza. III. CAUSAS Y EFECTOS DE LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL 1. Causas de Doble Imposición En términos generales podríamos afirmar que la causa primaria de la doble o múltiple imposición internacional, la constituye el hecho de que los diversos Estados no respetan los límites existentes al ejercicio de su potestad tributaria, o bien, que parten de interpretaciones diversas de los mismos. En la opinión de Eduardo Abril A. 14, son dos las causas fundamentales de la doble imposición internacional: a) La primera consiste en la aplicación por parte de los Estados de principios o criterios jurisdiccionales diferentes; y, b) la segunda, suponiendo la aplicación de los mismos principios o criterios jurisdiccionales, la distinta definición que se dé a esos criterios o el distinto modo en que se resuelvan los problemas que plantean dichos criterios.

13

14

Cfr. Giuliani Fonrouge; Carlos M., Derecho Financiero, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, Tomo I, p.332. Cfr. Abril Abadin, Eduardo, «Métodos para evitar la doble imposición internacional», en XX Semana de Estudios..., op.cit., p.140.

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Esta posición coincide en alguna forma con la señalada por el maestro Giuliani Fonrouge 15, quien afirma que: «La afectación de los hechos imponibles por parte de dos o más países simultáneamente, tiene su origen en la utilización de criterios dispares para la atribución de la potestad tributaria».

Así pues, encontramos la necesidad de armonización internacional en cuanto a las leyes de contenido tributario, pues de lo contrario los únicos caminos viables para la solución del problema de la doble imposición internacional serían los convenios internacionales, o bien, los métodos unilaterales que, por regla general, no resuelven el problema en el fondo sino tan sólo evitan sus efectos. 2. Efectos de la Doble Imposición Como hemos señalado, la doble imposición tiene como principal efecto el que una renta determinada se vea sujeta a dos o más gravámenes, lo que se traduce en una disminución injusta del patrimonio afectado. Como atinadamente señala Eduardo Abril A. 16, la doble imposición provoca inequidad en la distribución del producto de los tributos, pues afirma que «una misma renta no debe someterse a tributación dos veces por el hecho de vincularse a dos países debido a su origen y a la residencia de su titular». Para concluir, podemos afirmar que la doble imposición produce distorsiones económicas que atentan en contra de la libre competencia en el ámbito internacional, no sólo tratándose de los capitales,

15

16

Cfr. Giuliani Fonrouge; Carlos M., Derecho Financiero, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, Tomo I, p.331. Cfr. Abril Abadin, Eduardo, «Métodos para evitar la doble imposición internacional», en XX Semana de Estudios..., op.cit., p.144.

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sino también del trabajo y de la técnica, posición que también sostiene el autor antes citado 17. IV. MÉTODOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL Hemos analizado brevemente tanto el concepto de doble imposición como sus elementos, causas y efectos, lo que nos lleva a encontrarnos frente a la interrogante fundamental en esta materia: ¿cuáles son las formas o los métodos para solucionar el problema de la doble imposición internacional? Consideramos oportuno distinguir, en primer lugar, que la solución de la problemática que plantea la doble imposición internacional puede enfocarse desde dos distintos aspectos: la eliminación de las causas que le dan origen, o bien, la supresión de sus efectos a través de medios que atiendan a la situación concreta de las personas o entidades afectadas. Sobre este particular, señala el maestro Giuliani Fonrouge 18, tres alternativas de solución: 1) La búsqueda de principios generales, susceptibles de adquirir el carácter de ley uniforme internacional. 2) La concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales. 3) La «armonización» de las legislaciones. Respecto de las alternativas de solución planteadas, coincidimos con la opinión del maestro Giuliani Fonrouge quien afirma que «el primer criterio es el único apto para la solución integral del problema» 19, pues de otra forma las soluciones serán parciales ya que dependerán

17 18

19

Ibídem. Cfr. Giuliani Fonrouge; Carlos M., Derecho Financiero, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1984, Tomo I, p.336. Ibídem.

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de la posibilidad jurídica y voluntad política de los diversos Estados involucrados en el problema, los cuales buscarán proteger, lógicamente, su patrimonio y él de sus nacionales. 1. Clasificación de los Métodos Siguiendo este orden de ideas, encontramos que los métodos para evitar la doble imposición pueden clasificarse en tres grandes grupos 20: – Unilaterales: Son aquellas disposiciones internas que pretenden evitar que exista doble imposición sobre sus nacionales. – Bilaterales: Son aquellos convenios o tratados internacionales que pretenden evitar que exista doble imposición para los nacionales de los dos Estados involucrados, siguiendo ciertos criterios de sujeción o atribución. – Multilaterales: Son aquellos convenios o tratados internacionales que son celebrados entre más de dos Estados con la misma estructura que los bilaterales. En nuestra opinión, los medios unilaterales que pueden ser efectivos para resolver el problema cara a los nacionales de un Estado determinado, no son el medio idóneo de solución, pues se requeriría que todos los países partieran de los mismos principios conceptuales y de atribución de potestad tributaria. Para los efectos de nuestro estudio, reduciremos a dos los grupos de medidas o medios para evitar la doble imposición: métodos unilaterales y métodos bilaterales o plurilaterales.

20

Cfr. Abril Abadin, Eduardo, «Métodos para evitar la doble imposición internacional», en XX Semana de Estudios de Derecho Financiero, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1973, p.145 y ss.

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2. Métodos Unilaterales Como lo mencionamos, los métodos unilaterales son aquellos que se contienen en disposiciones internas, normalmente legislativas, de un determinado Estado. Ahora bien, como más adelante veremos, dichos métodos pueden ser variados y aun incluirse como parte de convenciones o tratados internacionales la obligación de adoptarlos, lo cual no implica que pierdan, por ese hecho, su naturaleza de regulación interna. Siguiendo la clasificación propuesta por Eduardo Abril A. 21, encontramos que los métodos unilaterales pueden a su vez clasificarse en dos grupos: – Métodos que atenúan la doble imposición: comprende al método de deducción y al método de tipo impositivo especial. – Métodos que evitan la doble imposición: comprende al método de imputación y al método de exención. A continuación describiremos brevemente en que consiste cada uno de dichos métodos: 1) Método de deducción.- En este método, el impuesto pagado en el extranjero se considera como un gasto deducible de la renta global gravable de la persona o entidad en el Estado en el cual es residente es decir, el Estado de residencia obliga a la acumulación del ingreso percibido de fuente ubicada en el extranjero, pero permite deducir, como un gasto que fue necesario para la obtención de dicho ingreso, el impuesto pagado en el Estado de la fuente. 2) Método de tipo impositivo especial.- Este método impone sobre los ingresos percibidos de fuente de riqueza en el extranjero,

21

Cfr. Abril Abadin, Eduardo, «Métodos para evitar la doble imposición internacional», en XX Semana de Estudios, cit., p.153.

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tasas o tipos impositivos inferiores a los aplicables sobre los ingresos de origen nacional; es decir, el Estado de residencia concede un beneficio en la tasa aplicable a los contribuyentes con ingresos originados en el extranjero, partiendo de la base de que dichos ingresos estarán gravados normalmente en la fuente, pero sin que la existencia de dicho gravamen sea requisito para la procedencia del tratamiento diferencial. 3) Método de imputación o crédito.- Siguiendo nuevamente a Eduardo Abril A. 22, podemos definir este método como aquél mediante el cual el Estado de residencia grava la totalidad de la renta mundial, pero imputa o deduce los impuestos pagados en el extranjero de la cuota resultante; es decir, al igual que en los métodos anteriores, la persona o entidad en cuestión deberá acumular o reconocer fiscalmente el ingreso que se obtenga del extranjero, pero en este caso el impuesto pagado en el Estado de la fuente podrá deducirse o acreditarse contra el impuesto determinado en el Estado de residencia; este sistema es el que usualmente se conoce como «tax credit». Dentro de la clasificación adoptada para efectuar este análisis, se puede diferenciar entre dos clases o tipos de imputación o acreditamiento 23: – Integral: si se imputa o acredita, sin limitación alguna, el impuesto extranjero; y – ordinaria: si se imputa o acredita el impuesto extranjero, pero con la limitación que supone el impuesto que en el ámbito nacional generarían los ingresos obtenidos en el extranjero. Respecto de la imputación ordinaria cabe destacar que su efecto es el que sólo será acreditable el impuesto extranjero en la medida en

22 23

Ibídem, pp.157 y 158. Ibídem.

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que no exceda del impuesto que hubiera correspondido a esos ingresos si los mismos se hubiesen generado en el Estado de residencia. El método de imputación ordinaria resulta en extremo importante, toda vez que es el que recoge la legislación mexicana (artículo 6, Ley del Impuesto sobre la Renta). Para concluir con lo relativo a este método, consideramos oportuno apuntar la división que a su vez propone David R. Tillinghast 24 respecto del crédito fiscal, es decir, del impuesto pagado en la fuente que será acreditable contra el causado en el Estado de residencia y que es el siguiente: – Crédito fiscal directo: es aquel que deriva de un impuesto generado directamente por el contribuyente, ya sea pagado por éste o bien, retenido en la fuente; y – crédito fiscal indirecto: es el que deriva de impuestos pagados por una subsidiaria extranjera. 4) Método de exención.- Este método es: «(…) aquél por el cual el Estado de residencia renuncia a gravar las rentas procedentes del país de la fuente o, dicho en otras palabras, excluye de la base imponible las rentas que sus residentes obtienen en el extranjero» 25.

Este método puede también, a su vez, tener dos variantes, la primera de las cuales es una exención integral o completa, en la cual el Estado de residencia «prescinde por completo de las rentas procedentes del país de origen» 26; o bien, una exención con progresividad, o como lo llama J. Van Hoorn 27, una exención calificada, en la cual los ingresos provenientes de fuente de riqueza en el extranjero que

24 25

26 27

Cfr. Tillinghast, David R., Tax Aspects of International Transactions, E.U.A., 1984, p.104. Cfr. Abril Abadin, Eduardo, «Métodos para evitar la doble imposición internacional», en XX Semana de Estudios..., cit., pp.167 y 168. Ibídem. Cfr. Van Hoom, J., «Unilateral relief for International double income taxation in the Netherlands», en British Tax Review, Londres, Sweet and Maxwell Ltd., 1976, p.85.

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resultan gravados en el país de la fuente se acumulan para determinar la tasa aplicable al contribuyente, pero se excluyen de la base gravable o imponible. 3. Métodos Bilaterales o Multilaterales Los métodos bilaterales o multilaterales son, como lo mencionamos, los tratados o convenios celebrados entre dos o más Estados para regular la problemática concreta que presenta la doble imposición en las relaciones internacionales que tienen lugar entre sus nacionales. Dentro de este tipo de métodos pueden incluirse, como parte de las obligaciones que asumen los Estados, cualquiera de los métodos unilaterales antes mencionados, así como las reglas definitorias relativas a conceptos tales como residencia y establecimiento permanente, entre otros; la distribución de la potestad tributaria (normas jurisdiccionales) y otras normas de conflicto, de cooperación en materia de fiscalización internacional, etcétera. Cabe señalar que uno de los problemas de orden práctico que enfrentan este tipo de convenciones, es el atinente a las limitaciones y estructura jurídica interna que se encuentran plasmadas en las constituciones de los Estados que intervienen, las cuales en ocasiones no permiten una adecuada concertación. En la opinión del licenciado Hugo B. Margáin 28, aun cuando existan principios para evitar la doble imposición en la legislación interna, es preferible establecer «conceptos admitidos por dos Estados en un tratado bilateral»; en adición a lo anterior, considera que los tratados bilaterales ofrecen una importante ventaja, la posibilidad de ejecución

28

Cfr. Margáin, Hugo B., Tesis para evitar la doble tributación en el campo internacional en materia del impuesto sobre la renta, basada en la teoría de la fuente gravable, México, sin editorial, 1956, pp.5 y 6.

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de contribuyentes morosos «radicados en otro país que por este hecho escapan a los sistemas económico-coactivos del Estado en que son causantes». Existen diversos «modelos de convenio» para evitar la doble imposición internacional; dichos modelos contienen las reglas básicas a incorporar en un convenio sobre doble tributación y están formulados de tal suerte que puedan ser adecuados a los requerimientos concretos de cada Estado. En nuestra opinión, existen tres modelos que por su contenido y formulación, así como por su aceptación e influencia, resulta importante conocer. Dichos modelos son los siguientes: – Convención modelo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico para evitar la doble tributación. – Convención modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación entre países desarrollados y países en desarrollo. – Modelo de convenio del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América para evitar la doble tributación y la prevención de la evasión fiscal en relación con los impuesto sobre la renta y el capital. V. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Una vez que hemos identificado a los tratados internacionales como un método adecuado para evitar la doble imposición internacional, surgen naturalmente preguntas relativas a la forma en que debe procederse para su aplicación conforme al Derecho mexicano; aspectos tales como su jerarquía, interpretación, relación con las leyes fiscales nacionales, etcétera.

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A continuación trataremos de desarrollar algunas ideas básicas en torno a estas interrogantes que nos permitan obtener una visión general y conclusiones viables en cuanto a la aplicación práctica de estos tratados. La regulación jurídica de los tratados o convenciones internacionales se contiene, por lo que a nuestro país se refiere, en los siguientes cuerpos normativos: 1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Siendo nuestra Constitución el fundamento último de todo nuestro sistema jurídico, es evidente que los tratados internacionales, por lo que a su aplicación dentro de nuestro territorio se refiere, requieren un fundamento Constitucional. Dicho fundamento se contiene, entre otros, en el artículo 133. Adicionalmente, la Constitución establece las garantías individuales o derechos fundamentales de los mexicanos, mismos que no pueden desconocerse por lo establecido en los propios tratados. Adicionalmente, dentro de nuestra Constitución se contienen toda una serie de reglas básicas que resultan aplicables respecto de la celebración, interpretación y aplicación de los tratados internacionales para evitar la doble imposición. 2. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Esta convención o tratado internacional, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General el 23 de mayo de 1969 29 fue posteriormente suscrito por nuestro país, pasando por tanto, a formar parte del grupo de países signatarios de la misma.

29

Ortiz Ahlf, Loretta, Derecho Internacional Público, Harla, México, D.F., 1991 p.14.

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La Convención de Viena, como comúnmente se le conoce, es un tratado internacional multilateral (es decir, suscrito por varios países), en el cual los países signatarios o miembros establecieron las reglas que, entre ellos, serían aplicables para definir lo relativo a la celebración, interpretación y aplicación de los tratados o convenios internacionales suscritos entre dos o más de los países miembros. 3. Ley sobre la Celebración de Tratados Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de enero de 1992, esta ley contiene una serie de principios y reglas internas que regulan, como su nombre lo indica, la celebración de tratados internacionales, así como su aplicación y vigencia en el país. Cabe señalar que muchas de las disposiciones de la ley recogen las establecidas en la Convención de Viena, incorporándose, además, otras reglas complementarias. 4. Convención Modelo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico para Evitar la Doble Imposición sobre la Renta y el Capital Esta convención es, como su nombre lo indica, un modelo para la celebración de tratados internacionales para evitar la doble imposición internacional. Considerando que nuestro país es el más reciente miembro de esta organización, según la publicación hecha en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 1994, esta convención modelo adquiere una relevancia particular, especialmente por lo que hace a la interpretación de los tratados celebrados por nuestro país en esta materia.

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VI. ASPECTOS CONSTITUCIONALES RELEVANTES PARA LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS EN MATERIA FISCAL Dicho lo anterior, nos ocuparemos ahora de los preceptos constitucionales que, a nuestro entender, resultan relevantes para la definición del ámbito de aplicación y jerarquía de los tratados internacionales en materia fiscal, especialmente de los celebrados para evitar la doble imposición. Para estos efectos seguiremos el esquema propuesto por el licenciado Jorge Sainz Alarcón en diversas ponencias que ha presentado sobre el tema. 5.1. Celebración de los Tratados El artículo 89 fracción X Constitucional establece, a la letra, lo siguiente: «Art. 89.- Las facultades y obligaciones del Presidente son las siguientes: (...) X Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con las potencias extranjeras, sometiéndolos a la ratificación del Congreso Federal».

Por su parte, el artículo 76 de la Constitución en su fracción I, dispone que: «Art. 76.- Son facultades exclusivas del Senado: »I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal, con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso; además, aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que celebre el Ejecutivo de la Unión. (...)».

De conformidad con los preceptos transcritos, es claro que la celebración de tratados internacionales es una facultad del Presidente de 409

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la República, que requiere la concurrencia de la Cámara de Senadores, para su aprobación. Cabe tan solo destacar, que la intervención del poder legislativo en la celebración de tratados internacionales es limitada, pues no es una facultad del Congreso (Cámara de Diputados y Cámara de Senadores), sino únicamente del Senado. Por otro lado, el artículo 15 Constitucional dispone, a la letra, lo siguiente: «Art. 15.- No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido, en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano».

De la disposición antes transcrita se concluye necesariamente que los tratados internacionales no pueden, en modo alguno, desconocer o violentar los derechos ciudadanos y garantías individuales que establece la propia Constitución; entre dichas garantías, no olvidarlo, están los principios de legalidad, equidad y proporcionalidad que establece el artículo 31 fracción IV Constitucional Por último, el artículo 117 fracción I de la misma Constitución establece que: «Art. 117.- Los Estados no pueden, en ningún caso: »I. Celebrar alianza, tratado, o coalición con otro Estado ni con las potencias extranjeras; (...)».

De esta suerte, los tratados internacionales son, por definición, de orden federal, no pudiendo ser celebrados por las entidades federativas sobre las materias reservadas a su competencia.

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2. Jerarquía e Interpretación de los Tratados Dispone el artículo 133 Constitucional lo siguiente: «Art. 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados».

De conformidad con este precepto, es claro que, para efectos de nuestro sistema jurídico, los tratados internacionales son una ley de orden federal. Ante tal circunstancia se presenta una discusión que ha sido abordada no pocas veces por los especialistas, respecto de la jerarquía o prominencia que guardan los tratados respecto de las demás leyes federales. En efecto, el texto constitucional dispone que las leyes del Congreso que emanen de la propia Constitución y los tratados internacionales que estén de acuerdo con la misma que celebre el Presidente con la aprobación del Senado, sean la ley suprema de la Unión. De esta afirmación podemos desprender que no se está estableciendo una relación de supremacía o superioridad entre las leyes del Congreso y los tratados, sino una identidad o igualdad de rango jerárquico; es decir, ambas tienen el mismo rango o nivel. La discusión se presenta al definir cuáles son esas leyes del Congreso que emanan de la Constitución, pues no debemos olvidar que existen las llamadas «leyes reglamentarias», que son aquellas que se ocupan, precisamente, de reglamentar el contenido de un precepto constitucional; en esta clasificación se encuentran, entre otras, la Ley Federal del Trabajo reglamentaria del apartado A del artículo 123 constitucional, o la Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales.

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De esta suerte, existen dos posibles interpretaciones del texto constitucional; la primera que indica que las leyes a que hace referencia el artículo 133 son únicamente aquellas que tengan el carácter de reglamentarias, y una segunda que indicaría que el texto constitucional se refiere a todas las leyes federales, pues en tanto que todas deben acatar la Constitución y tener su fundamento en ella, emanan de la misma. Si aceptásemos la primera interpretación, tendríamos que concluir que los tratados internacionales en materia fiscal tendrían supremacía sobre las leyes fiscales ordinarias, pues estas últimas no tienen el carácter de reglamentarias; por el contrario, si aceptamos la segunda interpretación, es decir, que tanto las leyes fiscales federales como los tratados tienen la misma jerarquía, nos enfrentaríamos a un posible conflicto de leyes, pues ambos instrumentos regulan las mismas situaciones, asignándoles consecuencias diversas. En este último supuesto podría entonces pensarse en las reglas de conflicto que de ordinario se aplican en los conflictos entre leyes nacionales, es decir, considerar que la ley posterior deroga a la anterior, y que las leyes o normas especiales prevalecen o derogan a las generales. Sobre el tema, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo siguiente: «LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan ambos el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional» 30.

30

Amparo en revisión 2069/91.- Manuel García Martínez.- 30 de junio de 1992. Mayoría de 15 votos. Ponente: Victoria Adato Green.- Secretario Sergio Pallares y Lara. El tribunal Pleno en su sesión privada celebrada el martes diecisiete de noviembre en curso, por unanimidad de dieciocho votos México, Distrito Federal, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

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Para llegar a una adecuada definición de este tema debemos recordar, por último, lo dispuesto por el artículo 72 inciso f) de la Constitución respecto de la reforma o derogación de las leyes; este precepto dispone, a la letra, lo siguiente: «Art. 72.- Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el reglamento de debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones; (...) f) En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos se observarán los mismos trámites establecidos para su formación».

En relación con esta regla de creación o destrucción de la ley, debe también tenerse presente que el artículo 73 fracción III constitucional faculta al Congreso de la Unión, y no al Senado actuando en lo particular, para imponer las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto de egresos de la Federación. Por estos motivos, podemos entonces afirmar que entre las leyes fiscales federales y los tratados internacionales no cabe la aplicación de la regla de derogación tácita de la ley posterior, pues ambos instrumentos han seguido caminos distintos para su creación, por un lado, y por otro, la materia regulada por las leyes fiscales federales no es competencia del Presidente con la aprobación del Senado, sino del Congreso en su conjunto, como antes lo mencionamos. VII. CONCLUSIONES DE ORDEN CONSTITUCIONAL Vistas todas las disposiciones constitucionales anteriores y la relación entre ellas, podemos establecer las siguientes conclusiones: a) Los tratados no pueden crear contribuciones o alterar los elementos de causación o el objeto del impuesto, pues corresponde al Congreso imponer las contribuciones suficientes para cubrir el presupuesto. 413

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b) Los tratados no reforman a la ley; otorgan tratamientos específicos, pues en la reforma o derogación de las leyes se deben observar los mismos trámites establecidos para su creación. c) Los tratados deben respetar las garantías y derechos establecidos por la Constitución; lo contrario está prohibido por el artículo 15 constitucional. d) Los tratados deben respetar los principios de legalidad, de proporcionalidad y equidad de los impuestos, contenidos en el artículo 31, fracción IV de la Constitución. e) Las tasas diferenciales y preferenciales establecidas en algunos tratados en perjuicio de otros contribuyentes que estén en la misma situación, pueden dar lugar, eventualmente, a falta de equidad en los impuestos. VIII. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS TRATADOS A partir de lo antes expuesto, podemos enunciar los que, a nuestro juicio, pudieran ser los pasos a seguir para evitar la doble imposición mediante una aplicación práctica de los tratados internacionales celebrados por nuestro país: a) En primer lugar, tratándose de operaciones en las que intervengan residentes en el extranjero, en las que pueda presumirse la imposición de gravámenes por el Estado mexicano, sea por establecimiento permanente o por ingresos con fuente de riqueza en México, deberá analizarse el asunto a la luz de las disposiciones en vigor de la Ley del Impuesto sobre la Renta. De no existir gravamen en términos de esta ley en la operación en cuestión, no habrá impuesto a pagar, pues el único vehículo para establecer un gravamen es la ley, como antes lo indicamos.

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b) En el supuesto de que sí exista en la ley un gravamen u obligación fiscal para el residente en el extranjero, deberá entonces procederse a verificar si existe o no tratado fiscal en vigor con el país del cual sea residente el contribuyente que nos ocupa. c) De existir un tratado fiscal en vigor con el país del cual sea residente el contribuyente en cuestión, deberá entonces procederse a verificar, en primer lugar, si el tratado resulta o no aplicable tanto al contribuyente en lo particular, como al caso concreto. Lo anterior en virtud de que en algunos tratados se contienen cláusulas restrictivas de los beneficios que se otorgan para evitar prácticas abusivas conocidas como «treaty shopping», práctica que puede definirse como el aprovechamiento excesivo (abuso) de los beneficios que otorga el tratamiento preferencial de los tratados por sujetos que en principio no deberían, beneficiarse de él. Adicionalmente, en términos de la ley mexicana, cualquier residente en México que por la aplicación de un tratado deje de retener impuesto a un residente en el extranjero o retenga una cantidad menor, deberá estar en aptitud de demostrar la residencia del receptor del ingreso en el país con el que se tiene celebrado el tratado y el cumplimiento de los demás requisitos del propio tratado, so pena de incurrir en responsabilidad solidaria y otras consecuencias negativas. d) Por último y de resultar aplicable el tratado, entonces habrá que establecer si en el mismo se conceden reducciones impositivas o exenciones que beneficien al perceptor del ingreso. Sobre este punto en particular, merece mención aparte la necesidad de revisión del protocolo del tratado de que se trate, pues es usual que se concedan otros beneficios, sujetos a diversas condiciones.

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IX. LA CONVENCIÓN MODELO DE LA OCDE PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN RESPECTO DE LOS IMPUESTOS SOBRE LA RENTA Y EL CAPITAL Visto que la mejor forma de resolver el problema de la doble imposición internacional es a través de tratados o convenios internacionales bilaterales, celebrados entre los países que desean beneficiar a sus residentes respecto de ingresos provenientes del país con el cual celebran estos tratados o convenios, resulta de interés la interpretación de éstos. Para nuestro país, un elemento fundamental relativo a la interpretación y aplicación de estos convenios o tratados para evitar la doble imposición, es la Convención Modelo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos para Evitar la Doble Imposición sobre la Renta y el Capital (en lo sucesivo, por brevedad, el «Modelo de la OCDE») 31. 1. La Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos Concluida la Segunda Guerra Mundial y ante la necesidad de reconstruir económicamente a Europa (entre otras muchas necesidades) se celebró, el 16 de abril de 1948, el Convenio de Cooperación Económica Europea, siendo signatarios del mismo los Gobiernos de la República Federal de Alemania, de la República de Austria, del Reino de Bélgica, del Reino de Dinamarca, de España, de la República Francesa, del Reino de Grecia, de Irlanda, de la República de Islandia, de la República Italiana, del Gran Ducado de Luxemburgo, del Reino de Noruega, del Reino de los Países Bajos, de la República Portuguesa, del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, del Reino de Suecia, de la Confederación Helvética y de la República de Turquía. 31

Los datos e información contenidos en este estudio fueron tomados de: (i) una compilación de documentos oficiales relativos a OCDE, realizada por el licenciado Enrique Calvo Nicolau, y (ii) de la versión condensada del Modelo de la OCDE de 1992, publicada por la propia OCDE.

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El 14 de diciembre de 1960, los países firmantes, con el ánimo de renovar a la organización y de incluir como miembros de la misma a los Gobiernos de Canadá y de los Estados Unidos de América, convinieron en revisar el convenio original y sustituirlo por la Convención relativa a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). La OCDE tiene como objetivos, de conformidad con el artículo I de su Convención, promover políticas destinadas a lo siguiente: «a) Realizar la más fuerte expansión posible de la economía y del empleo y a un aumento del nivel de vida en los países miembros, manteniendo la estabilidad financiera y a contribuir así al desarrollo de la economía mundial; »b) contribuir a una sana expansión económica en los países miembros y en los no miembros en vías de desarrollo económico; »c) contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria, conforme a las obligaciones internacionales».

2. Adhesión de México a la OCDE El 14 de abril de 1994 el Consejo de la OCDE adoptó en su sesión 825ª la decisión de invitar a nuestro país a adherirse a la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos. El propio 14 de abril nuestro país suscribió una declaración sobre la aceptación de sus obligaciones como miembro de la OCDE. En tanto que esta aceptación de obligaciones implicaba formal y materialmente la adhesión a un tratado internacional, la misma fue sometida para su aprobación a la Cámara de Senadores en términos de lo establecido por nuestra Constitución Política. El 10 de mayo pasado, el Senado aprobó la Suscripción de Aceptación de Obligaciones del Gobierno de México, con base en lo cual el 14 del mismo mes fue formulada la ratificación de dicha Suscripción, depositándose, para todos los efectos legales, el 18 de mayo próximo pasado. 417

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El 5 de julio de 1994 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación los documentos relativos a la promulgación de la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, de tal suerte que la misma ha surtido plenamente sus efectos en territorio nacional en términos de la Ley sobre Celebración de Tratados y de la propia Constitución. En la declaración del gobierno de nuestro país al aceptar sus obligaciones como miembro de la OCDE, México hace distintas reservas a las recomendaciones hechas por el Consejo en la materia fiscal, en los siguientes aspectos: a) Sobre la determinación de precios de transferencia entre empresas asociadas. b) Sobre asistencia administrativa multilateral para la tramitación de solicitudes de devolución de impuestos. c) Sobre la forma estandarizada para el intercambio automático de información según acuerdos impositivos internacionales. d) Sobre la eliminación de la doble tributación con respecto a impuestos sobre propiedad, herencias o donaciones. e) Sobre el formato magnético estandarizado para el intercambio automático de información tributaria. f) Sobre el Convenio Tributario de la OCDE para exámenes tributarios simultáneos. g) Sobre la Convención Modelo para Evitar la Doble Imposición sobre la Renta y el Capital. Las reservas antes mencionadas se contienen en la publicación hecha en el Diario Oficial el 5 de julio pasado, excepción hecha de las relativas a la Convención Modelo que nos ocupa, las cuales se dieron

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a conocer a los países miembros de la OCDE en documento por separado, del cual nos ocuparemos más adelante. 3. Resoluciones y Recomendaciones de la OCDE Antes de comenzar el análisis propiamente del Modelo de la OCDE, resulta oportuno precisar los alcances de las decisiones y recomendaciones que la OCDE puede adoptar. Sobre este particular los artículos V y VI de la Convención de la OCDE disponen lo siguiente: «Artículo V »Con el fin de alcanzar sus objetivos la Organización puede: »a) tomar decisiones que, salvo dispuesto de otra forma, serán obligatorias para todos los miembros; »b) hacer recomendaciones a los miembros; »c) concluir acuerdos con sus miembros, con Estados no miembros y con organizaciones internacionales. »Artículo VI »1. Las decisiones se toman y las recomendaciones se hacen por acuerdo mutuo de todos los miembros, salvo que la Organización decida por unanimidad otra cosa para casos especiales. »2. Cada miembro dispone de un voto. Si un miembro se abstiene de votar una decisión o una recomendación, tal abstención no será obstáculo para la validez de dicha decisión o recomendación, que será aplicable a los demás miembros, pero no al miembro que se abstiene. »3. Ninguna decisión será obligatoria para miembro alguno hasta que no haya sido incorporada a su ordenamiento jurídico conforme a las disposiciones de su procedimiento constitucional. Los otros miembros podrán acordar que tal decisión se aplique provisionalmente a ellos».

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De acuerdo con estos preceptos, en nuestra opinión resulta evidente que para que una decisión de la OCDE resulte obligatoria para nuestro país será necesario: a) Que se adopte como tal, es decir, como decisión obligatoria; b) que nuestro país haya votado a favor de la misma; y, c) que se incorpore a nuestro ordenamiento jurídico siguiendo el procedimiento que al efecto establece nuestra Constitución. Por otro lado, podemos también concluir que las recomendaciones a los países miembros de OCDE no tienen carácter obligatorio, quedando por tanto en libertad los países miembros (entre ellos México) para seguir o no dichas recomendaciones. 4. El Modelo de la OCDE Desde 1955 el Consejo de la entonces Organización de Cooperación Económica Europea, adoptó la primera recomendación relativa a doble imposición, siguiendo con el trabajo que comenzó desde 1921 la extinta Liga de las Naciones, la cual propuso en 1928 el primer modelo de convención bilateral para evitar la doble imposición. En 1963 el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE preparó un reporte al cual denominó «Borrador de Convenio sobre Doble Imposición sobre la Renta y Capital», el cual fue motivo de una recomendación del Consejo, adoptada el 30 de julio de 1963, en la cual se dirigía a los países miembros sugiriendo que cuando celebrasen o revisaran convenciones bilaterales en esta materia, se guiaran por lo dispuesto en el reporte del Comité de Asuntos Fiscales antes mencionado. En 1977 se dio a conocer un nuevo modelo de convenio por el Comité de Asuntos Fiscales, resultado del estudio y revisión del anterior. En 1992 el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE emitió un

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nuevo modelo de convenio, el cual, sigue «vigente» con algunas precisiones hechas a mediados de 1994. De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el Modelo de la OCDE es un instrumento cuya finalidad primordial es orientar a los países miembros para la celebración de tratados en la materia, permitiendo así la aplicación de principios y criterios armónicos que produzcan, efectivamente, la eliminación de la doble imposición internacional. Podemos dividir la estructura del Modelo de la OCDE en dos partes. Una primera, en la cual se contiene el texto de los artículos del modelo, ocupándose de los distintos conceptos, definiciones, y clases de rentas sujetas a gravamen que usualmente se contienen en un tratado internacional para evitar la doble imposición; la segunda parte del mismo contiene una serie de comentarios y notas explicativas referentes a la interpretación y alcance de los artículos del propio Modelo, las cuales resultan de la mayor utilidad al momento de aplicar un tratado al caso particular o concreto. La estructura de la primera parte del modelo de la OCDE propone el siguiente contenido para un convenio bilateral para evitar la doble imposición: TÍTULO Y PREÁMBULO CAPÍTULO I ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO Art. 1. Ámbito subjetivo. Art. 2. Impuestos comprendidos. CAPÍTULO II DEFINICIONES Art. 3. Definiciones generales. Art. 4. Residencia. Art. 5. Establecimiento permanente. 421

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CAPÍTULO III IMPOSICIÓN SOBRE LAS RENTAS Art. 6. Rentas inmobiliarias. Art. 7. Beneficios empresariales. Art. 8. Navegación marítima, interior y aérea. Art. 9. Empresas asociadas. Art. 10. Dividendos. Art. 11. Intereses. Art. 12. Regalías. Art. 13. Ganancias de capital. Art. 14. Trabajos independientes. Art. 15. Trabajos dependientes. Art. 16. Participación de consejeros. Art. 17. Artistas y deportistas. Art. 18. Pensiones. Art. 19. Funciones públicas. Art. 20. Estudiantes. Art. 21. Otras rentas. CAPÍTULO IV IMPOSICIÓN SOBRE EL PATRIMONIO Art. 22. Patrimonio. CAPÍTULO V MÉTODOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Art. 23.A) Método de exención. 23.B) Método de imputación. 422

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ARTÍCULO VI DISPOSICIONES ESPECIALES Art. 24. No discriminación. Art. 25. Procedimiento amistoso. Art. 26. Intercambio de información. Art. 27. Agentes diplomáticos y funcionarios consulares. Art. 28. Extensión territorial. CAPÍTULO VII DISPOSICIONES FINALES Art. 29. Entrada en vigor. Art. 30. Denuncia. En la segunda parte del Modelo de la OCDE se contienen capítulos o apartados específicos para cada uno de los artículos propuestos antes indicados en donde se hacen los comentarios explicativos para la adecuada interpretación de los mismos. 5. México frente al Modelo de la OCDE Con base en todo lo antes mencionado y atendiendo a las disposiciones constitucionales y demás disposiciones legales en vigor en nuestro país, podemos apuntar las siguientes conclusiones: 1) El Modelo de la OCDE no es un tratado o convenio internacional suscrito por nuestro país. En virtud de lo anterior, el Modelo de la OCDE no es un ordenamiento legal y, por lo mismo, no tiene aplicación obligatoria en territorio nacional.

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2) El Modelo de la OCDE tiene el carácter de recomendación del Consejo, la cual, en términos de los artículos V y VI de la Convención de la OCDE no es obligatoria para ninguno de los países miembros, incluyendo México. Por lo anterior, es nuestra opinión que México no tiene obligación ni de seguir el texto propuesto cuando celebre tratados sobre la materia, ni de seguir los comentarios del Modelo al interpretar los tratados para su aplicación a casos particulares. Sin embargo, pudiera sostenerse que, dada la costumbre internacional entre los miembros de OCDE y la aceptación expresa de nuestro país de la recomendación en lo particular, excepción hecha de las reservas formuladas, los comentarios contenidos en el Modelo, relativos a la interpretación y aplicación de los tratados, deberán ser aplicados por nuestro país salvo que tengan razón fundada para no hacerlo, debiendo en todo caso expresarlo así por conducto de la autoridad competente. 3) Sin perjuicio de las conclusiones antes expresadas, existen supuestos en los cuales, por existir remisión expresa en algún tratado internacional celebrado por nuestro país, los comentarios contenidos en el Modelo de la OCDE adquieren obligatoriedad y carácter de ley en nuestro país, como sucede en el caso de la definición del concepto de «información relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas» en el tratado celebrado con los Estados Unidos de América, mismo que adopta la definición contenida en el párrafo 12 de los comentarios al artículo 12 contenidos en el Modelo de la OCDE de 1977. Por último, cabe señalar que nuestro país formuló reservas específicas a los comentarios del Modelo de la OCDE, según su versión 1992, en las siguientes materias: a) en relación con el artículo 4 (residencia), en materia de nacionalidad;

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b) en relación con el artículo 5 (establecimiento permanente), respecto de la duración de instalaciones de construcción, así como respecto de la aplicación del principio de precio libre de mercado («arm’s length principle»); c) en relación con el artículo 7 (beneficios empresariales), por lo que hace a ingresos atribuibles a los establecimientos permanentes; d) en relación con el artículo 8 (navegación marítima), respecto de servicios de hospedaje; e) en relación con el artículo 10 (dividendos), aclarando la existencia del sistema de tributación integral mexicana; f) en relación con el artículo 13 (ganancias de capital), precisando la posibilidad de gravar en ciertos casos la enajenación de acciones emitidas por sociedades mexicanas; g) en relación con el artículo 14 (servicios independientes), para precisar que México considera que dentro de los supuestos de este artículo pueden incluirse sociedades prestadoras de servicios; h) en relación con el artículo 25 (eliminación de la doble imposición), precisando aspectos relacionados con este tema contenidos en la ley nacional; i) adicionalmente a lo anterior, México se adhirió a ciertas reservas formuladas por otros países respecto de algunos de los artículos antes indicados, así como en relación con los artículos 9 (empresas asociadas), 11 (intereses), 12 (regalías), 21 (otros ingresos) y 26 (intercambio de información).

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Por todo lo anterior, aun cuando los comentarios contenidos en el Modelo de la OCDE resultan un instrumento de gran utilidad para la interpretación de los tratados sobre la materia en los que nuestro país es parte, deberán tenerse presentes las reservas que anteriormente fueron esbozadas, mismas que se contienen y precisan en un documento dirigido al Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, el cual fue obtenido en nuestro caso por el amable conducto de la Dirección General de Política Fiscal y Asuntos Fiscales Internacionales de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

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DEL GATT A LA OMC Hernany Veytia Palomino

Sumario: I. Introducción; II. El GATT; III. Ronda de Uruguay; IV. La OMC; V. Mecanismos de Solución de Controversias; VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN El número cincuenta es una cifra importante. Se festeja el «cincuentenario» de un código o una institución y para el caso de bodas se precisa que son «de oro». Este año celebramos los cincuenta años del fin de la Segunda Guerra Mundial, fecha que brinda una ocasión dorada para apreciar el orden económico internacional de la posguerra. Recordemos que al fin de la Segunda Guerra Mundial surgió la necesidad crear instituciones internacionales para promover el libre comercio, la prosperidad y la paz en todo el mundo. En 1945, después del Acuerdo de Bretton Woods, surgieron el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial 1. La Carta de la Habana tenía como propósito crear una organización internacional del comercio (OIC). LA OIC planteaba una interdependencia y solidaridad activa en materia de intercambios mercantiles, propiciando además un desarrollo armónico y equilibrado entre los diferentes

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El Banco Mundial es una institución multilateral de desarrollo. Tiene por objeto ayudar a promover el progreso económico y social en los países miembros en vías de desarrollo, con el fin de mejorar las condiciones de vida de su población. La expresión «Banco Mundial» designa a dos instituciones que nacieron independientes: la (BIRD) Banca Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo y la Asociación Internacional de Desarrollo (AID). El Banco Mundial pretende proporcionar fondos para inversión, asesoría en materia económica y técnica. El Banco Mundial también sirve como catalizador para atraer inversiones de otras fuentes. Cfr. Banque Mondiale, Rapport Annuel, 1993 p.4.

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componentes de la comunidad internacional de la época 2. El proyecto de la OIC no contó con el apoyo de los Estados Unidos, por lo que hoy en día la OIC sólo es una referencia histórica. II. EL GATT El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) 3 entró en vigor el 1° de enero de 1948. Desde la creación del GATT el comercio internacional se ha transformado, gracias al desarrollo de la tecnología, la internacionalización de los capitales y la inversión extranjera. El haber logrado eliminar barreras no arancelarias y reducir los aranceles fomentó la globalización e internacionalización de la economía mundial. La creación del GATT marcó una nueva etapa en el comercio internacional 4. Se caracterizó por el

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La OIC se proponía no sólo regular el comercio sino también el trabajo, acuerdos sobre bienes perecederos, prácticas restrictivas al comercio, inversiones y servicios. Cfr. GATT: What it is and what it does?, Ginebra, 1992. p.4. Sus siglas en inglés significan: General Agreement on Tariffs and Trade. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 es jurídicamente distinto del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio de fecha 30 de octubre de 1947, anexo al Acta Final adoptada a término del segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, posteriormente rectificado, enmendado o modificado (denominado GATT de 1947). Cfr. Art. II fracción 4 del Acuerdo de Marrakech. Además el GATT de 1994 con las modificaciones que incorporó como resultado de las negociaciones de la Ronda de Uruguay, es por consiguiente, jurídicamente distinto al GATT de 1947. Sin embargo la OMC «no sucederá» –en el sentido que le proporciona la Convención de Viena sobre la celebración de tratados– al GATT de 1947. Por consiguiente, los países que se adhieran a los acuerdos de la OMC y no renuncien al mismo tiempo al GATT de 1947 estarán aplicando dos series de normas jurídicas distintas. Maurir Zahar de Egipto es quien preside a los países que formaban parte del GATT y actualmente no han ratificado el Acuerdo de Marrakech. Cfr. The Xinhua News Agency, 23 de marzo de 1995. Los principios de un sistema de libre mercado se basan en lograr una ventaja comparativa; las naciones pueden prosperar más rápidamente si se concentran en lo que producen mejor. Esto sucede en el mercado doméstico y en el internacional, lográndose así producir más productos a mejor precio y calidad. Sin embargo el mercado: no es algo estático, porque puede variar de país a país o de empresa a empresa cuando aparecen nuevas tecnologías o mejores productos. Quien no logra innovar en un proceso gradual queda en poco tiempo fuera del mercado, piénsese por ejemplo en empresas dedicadas a fabricar discos musicales, máquinas de escribir, electrodomésticos o computadoras. En las naciones que opera un proteccionismo sin límites, las empresas no ven la necesidad de abrirse a los nuevos productos. Las alternativas de protección a la importación y los subsidios internacionales favorecen que existan productos obsoletos y tarde o temprano se tendrá que dar entrada a la tecnología más moderna.

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aprovechamiento de las ventajas absolutas, comparativas y relativas además de la explotación de las economías de escala, buscando así la especialización de la producción. La especialización de los mercados dio lugar a la internacionalización del proceso productivo. III. LA RONDA DE URUGUAY Durante la vida del GATT se llevaron a cabo ocho rondas 5. La última fue la llamada Ronda de Uruguay 6. En septiembre 1986 se iniciaron en Punta del Este, Uruguay, negociaciones comerciales multilaterales en las que se plantearon los siguientes objetivos: 1) Liberalizar y expandir el comercio internacional en beneficio de todos los países, especialmente para las naciones subdesarrolladas. 2) Mejorar el sistema multilateral de comercio basado en los principios y normas del GATT y regular las transacciones internacionales con base en disciplinas multilaterales convenidas, eficaces y exigibles. 3) Expandir la capacidad de respuesta del sistema del GATT ante los cambios del escenario económico internacional. 4) Fomentar la cooperación en nivel nacional e internacional para fortalecer la interrelación de las políticas comerciales y otras

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Ginebra (1947), Annecy (1949), Torquay (1951), Ginebra (1956), Ginebra, Ronda de Dillon (1960-61), Ginebra, Ronda Kennedy (1964-67); La Ronda previa a la de Uruguay fue la llamada Ronda de Tokio (1973-1979) en la que se firmaron diversos acuerdos y se redactaron algunos códigos de conducta. Treinta y ocho de los Estados miembros del GATT se adhirieron a dichos códigos, incluyendo a los países europeos. Veinticuatro Estados firmaron el código de subsidios, veinticinco Estados se adhirieron al código Anti-Dumping. Cfr. Lowenfeld, Andreas F., «Remedies along with rights: Institutional Reform in the new GATT» en American Journal International Law. Vol. 88, julio, 1994, p.478. «News of the Uruguay Round of multilateral Trade Negotiations», octubre, 1986, Boletín de Prensa del GATT.

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políticas comerciales que afectan el crecimiento de la economía mundial 7. En septiembre de 1986, las partes contratantes del GATT se comprometieron a cumplir con estos objetivos en un plazo de cuatro años. La Ronda de Uruguay fue el proyecto más ambicioso que hasta entonces había emprendido el GATT. Además de aranceles las negociaciones incluyeron temas como propiedad intelectual, comercio de servicios 8 y aspectos relacionados con la inversión, así como la renegociación de temas sobre barreras no arancelarias que ya habían sido tratadas en la Ronda de Tokio. También por primera vez, se pretendían eliminar los subsidios a los productos agrícolas 9. El 15 de diciembre las negociaciones de la Ronda de Uruguay se adoptaron por consenso, cerrando así siete años de negociaciones. El mismo día en que se terminaron las negociaciones el presidente de los Estados Unidos notificó al Congreso su intención de ratificar los resultados de la Ronda de Uruguay 10. En México el 31 de diciembre de 1994 apareció en el Diario Oficial de la Federación el decreto de promulgación del Acta Final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales y el Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio. 7

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Martínez Cortés, Ignacio, María Rosa López González, «La transición del GATT a la OMC, las perspectivas del comercio internacional» en El Financiero, 24 de enero de 1995 p.24-A. El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios representa el primer conjunto de normas y disciplinas multilaterales negociadas bajo los auspicios de un organismo de carácter multilateral en dicho sector. Este Acuerdo está integrado por tres elementos: 1) Un marco de normas y disciplinas generales. 2) Anexos relativos a las condiciones especiales de los distintos sectores. 3) Listas nacionales de compromisos iniciales de liberalización. El Acuerdo de servicios contiene cuatro anexos, cada uno correspondiente a los siguientes sectores: movimiento de personas, financieros, telecomunicaciones, transporte aéreo, servicios y medio ambiente y servicios profesionales. El tema de la agricultura fue uno de los mayores obstáculos para que no se pudieran culminar en el tiempo previsto las negociaciones de la Ronda de Uruguay. Como Estados Unidos y la Comunidad Europea no llegaron a un acuerdo sobre este punto, el entonces director del GATT, Arthur Dunkel, sugirió una reducción de 36 por ciento de los subsidios a la exportación en 1993, y de 24 por ciento en 1999 respecto al período comprendido entre 1986 y 1990. En lo que respecta a la ayuda a la producción, Dunkel propuso una eliminación del 20 por ciento entre 1993 y 1999. Porges, Amelia, «Final Act of Uruguay Round adopted», en The American Society of International Law, enero, 1994.

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IV. LA CREACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO La Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC) se presenta como una institución internacional no ya como un simple «Acuerdo» 11. La misión de la OMC será hacer cumplir los cerca de cincuenta textos que se anexaron al acta final de la Ronda de Uruguay 12.

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Cfr. Il Sole 24 Ore, Editorial «Dal GATT sorge la WTO». Diciembre 31, 1994. El acta final de la Ronda de Uruguay incorporó la: Decisión relativa a las medidas en favor de los países menos adelantados (15 de abril de 1994). Declaración sobre la contribución de la Organización Mundial del Comercio al logro de una mayor coherencia en la formulación de la política económica a escala mundial (15 de abril de 1994). Decisión relativa a los procedimientos de notificación (15 de abril de 1994). Declaración sobre la relación de la Organización Mundial del Comercio con el Fondo Monetario Internacional (15 de abril de 1994). Decisión sobre medidas relativas a los posibles efectos negativos del programa de importadores netos de productos alimenticios (15 de abril de 1994) Decisión relativa a la notificación de la primera integración en virtud del párrafo 6 del artículo 2 del Acuerdo sobre Textiles y el Vestido (15 de abril de 1994). Decisión relativa al proyecto de entendimiento sobre un sistema de información OMC.ISO sobre normas (15 de abril de 1994). Decisión sobre el examen de la información publicada por el centro de información de la ISO/CEI (15 de abril de 1994). Decisión sobre las medidas contra la exclusión (15 de abril de 1994). Decisión sobre el examen del párrafo 6 del artículo 17 del acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles aduaneros y comercio de 1994, 15 de abril de 1994. Declaración relativa a la solución de diferencias de conformidad con el acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 o con la parte V del acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias (15 de abril de 1994). Decisión relativa a los casos en que las administraciones de aduanas tengan motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado (15 de abril de 1994). Decisión sobre los textos relativos a los valores mínimos y a las importaciones efectuadas por agentes exclusivos, distribuidores exclusivos y concesionarios exclusivos (15 de abril de 1994). Decisión relativa a las disposiciones institucionales sobre el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (15 de abril de 1994). Decisión sobre el comercio de servicios y el medio ambiente (15 de abril de 1994). Decisión relativa a las negociaciones sobre el movimiento de personas físicas (15 de abril de 1994). Decisión relativa a los servicios financieros (15 de abril de 1994). Decisión relativa a las negociaciones sobre servicios de transporte marítimo (15 de abril de 1994). Decisión relativa a las negociaciones sobre telecomunicaciones básicas (15 de abril de 1994). Decisión relativa a los servicios profesionales (15 de abril de 1994). Decisión sobre la adhesión al acuerdo sobre contratación pública (15 de abril de 1994). Decisión sobre aplicación y examen del entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias (15 de abril de 1994). Entendimiento relativo a los compromisos en materia de servicios financieros (15 de abril de 1994).

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La OMC, aunque heredera de los principios del GATT 13, tiene un ámbito material de validez más amplio que el GATT. La OMC incluye el resultado de los acuerdos de la Ronda de Uruguay relativos, entre otros, a comercio de bienes, comercio de servicios, propiedad intelectual, solución de controversias y el examen de las políticas comerciales 14. El proyecto para el establecimiento de la OMC no estaba previsto originalmente en la agenda de la Ronda de Uruguay. La idea de crear la OMC surgió en 1991, cuando la Comunidad Europea presentó su propuesta, propuesta que contó con el apoyo del entonces Director General del GATT, Arthur Dunkel. El fin de la propuesta europea era lograr una estructura institucional permanente conjuntamente con la estructura que ya existía para los otros temas de negociación.

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Estos principios son: Cláusula de la nación más favorecida.- Todas las partes contratantes se obligan a proporcionar a las otras el trato que le dan a la nación con más ventajas para la importación y exportación. Un corolario de este principio es que a ninguna nación se le puede imponer una discriminación especial. Este principio admite excepciones como el de celebrar acuerdos comerciales regionales y el de otorgar especiales condiciones para los países en vías de desarrollo. Protección por medio de aranceles aduaneros.- El GATT no prohíbe la protección de la industria doméstica. Sin embargo, si se ha de proporcionar alguna protección, ésta debe ser en forma de arancel aduanal, pero no por medio de otras medidas comerciales; el fin de este principio es lograr que la protección sea clara y no distorsione el comercio. Bases estables para el comercio.- Se logra parcialmente por el carácter obligatorio del nivel de tarifas negociadas entre las partes contratantes. Cada país fija un calendario de aranceles. Promueve la libre competencia.- Prohibición de subsidios y dumping. Prohibición de imponer restricciones cuantitativas. Posibilidad de renuncias y la posibilidad de un plan de emergencia, cuando la economía o circunstancias así lo exijan. Posibilidad de acuerdos regionales y, Proporcionar condiciones especiales para los países en vías de desarrollo. Cfr. GATT, what it is and what it does? GATT, Ginebra, 1992, pp.7-11. El GATT operó: como un conjunto de normas que regulaban el comportamiento de los gobiernos respecto al comercio internacional; como un foro para negociaciones comerciales, en el que se procuró la progresiva liberalización del comercio; y como un tribunal internacional al que los gobiernos acudían para intentar solucionar los conflictos que se presentaban entre sus miembros. Cfr. GATT, what it is and what it does? GATT, Ginebra, 1992, p.2.

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1. Funciones 15 a) Facilitar la puesta en práctica y aplicación de los acuerdos e instrumentos jurídicos negociados en el marco de la Ronda de Uruguay, incluyendo los acuerdos comerciales plurilaterales que no son obligatorios para todos los miembros de los países miembros 16. b) Ser el foro para las negociaciones entre sus miembros acerca de sus relaciones comerciales multilaterales. c) Administrar el Entendimiento sobre Solución de Diferencias y el mecanismo de examen de las políticas comerciales. d) Cooperar con el Fondo Monetario Internacional y con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento así como con otros organismos conexos. 2. La Secretaría 17 Se estableció una Secretaría para la OMC encabezada por un Director General que es nombrado por la Conferencia Ministerial. Después de nueve meses de negociaciones entre los ciento veintiocho miembros de la Conferencia Ministerial 18, el 24 de marzo de 1995 se nombró oficialmente Director General de la OMC al embajador italiano Renato Ruggiero.

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Artículo III del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakesch el 15 de abril de 1994 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el viernes 30 de diciembre de 1994. Comercio de Aeronaves Civiles, Compras del Sector Público, Productos Lácteos y Carne de Bovino. Cfr. Secretaría de Relaciones Exteriores, Dirección General de Relaciones Económicas Multilaterales y con América del Norte: Informe GATT/OMC, mayo-julio, 1994, p.3 (en adelante nos referiremos a este artículo como DGREMAN: Informe GATT/OMC). Artículo VI del Acuerdo de Marrakech. Il Sole 24 Ore, 24 de marzo, 1995, p.2. Editoriale «Ruggiero ha vinto!».

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La Conferencia Ministerial estipuló que la duración de su mandato sería por cuatro años y no será posible su reelección; lo sucederá un no europeo. Hasta la fecha siempre ha estado al frente del GATT un ciudadano europeo 19. Las funciones del Director General y del personal de la Secretaría serán de carácter exclusivamente internacional. En el cumplimiento de sus deberes, el Director General y el personal de la Secretaría no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la OMC y se deberán abstener de realizar cualquier acto que pueda ser incompatible con su condición de funcionarios internacionales 20. El papel que despeñará el Director General es de gran importancia económica, comercial y política. Desde la entrada en vigor de la Organización Mundial del Comercio y hasta el 30 de abril continuará al frente de este organismo el anterior Director General del GATT, el irlandés Peter Sutherland. El primero de mayo Renato Ruggiero comenzará sus funciones; además se ha previsto que cuente con cuatro vice directores generales, uno de ellos el surcoreano Kim Chul-Su, quien también se había postulado para la Dirección General de la OMC 21. 3. Condición Jurídica de la OMC 22 La OMC tiene personalidad jurídica propia y cada uno de sus miembros tiene la obligación de conferirle la capacidad jurídica necesaria para el ejercicio de sus funciones. El hecho de gozar de

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La Stampa, 25 de marzo, 1995, p.8. «WTO nomina ufficiale per il direttore Ruggiero leri a Ginevra guiderá gli scambi per quatro anni». Artículo VI, Fracc. 4. El candidato del Continente Americano fue el ex presidente mexicano Carlos Salinas de Gortari, quien renunció a su candidatura previamente. Artículo VIII del Acuerdo de Marrakech.

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personalidad jurídica propia significa, entre otras razones, que poseerá privilegios e inmunidades diplomáticas similares a las de los organismos especializados de la ONU 23. Sin embargo de ninguna manera se le podrá considerar un organismo especializado de las Naciones Unidas. La OMC mantiene, con relación a la ONU, una estructura similar a la que tienen el FMI y el Banco Mundial 24. 4. Adopción de Decisiones 25 La OMC conservará la práctica del GATT respecto a la adopción de las decisiones, las cuales se tomarán por consenso. Existe consenso cuando ningún país miembro se opone formalmente a una decisión. Cuando no se logre el consenso se recurrirá a la votación. Se mantiene la decisión por mayoría simple de los votos emitidos, sobre la base de «un país, un voto». En los casos en que se trate de interpretar las disposiciones de los Acuerdos y de conceder una exención de las obligaciones a una Parte, se exigirá una mayoría de 3/4 de los miembros, y no de 2/3 como sucedía en el GATT, siempre que estuvieran presentes al menos la mitad de los miembros. Las solicitudes de interpretación de los acuerdos serán realizadas solamente por los miembros de la OMC a la Conferencia Ministerial o en el Consejo General 26 y no en los paneles arbitrales. En concesión de exenciones se establecerán condiciones más estrictas tales como justificación, plazos o posibilidad de recurrir al mecanismo de solución de controversias.

23

24

25 26

Cfr. Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de noviembre de 1947. Esto es así porque varios países, particularmente algunos industrializados, deseaban mayor independencia para las cuestiones comerciales internacionales Cfr. DGREMAN: Informe GATT/OMC. Artículo IX del acuerdo de Marrakech. Las decisiones del Consejo General reunido como Órgano de Solución de Diferencias sólo podrán adoptarse de conformidad con las disposiciones del párrafo 4 del artículo 2 del entendimiento sobre Solución de Diferencias.

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DEL GATT A LA OMC

5. Enmiendas 27 Todos los miembros de la OMC podrán proponer a la Conferencia Ministerial y al Consejo General enmiendas a los Acuerdos. V. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS El mecanismo de solución de controversias es uno de los elementos más importantes en la OMC. El GATT carecía de los instrumentos para tomar medidas directas en contra de los infractores, por lo que debió hacer uso de un procedimiento de carácter voluntario para que los países cumplieran con las resoluciones emitidas. Además, debido a que, según lo estipulaba su reglamento, se requería de consenso total en las decisiones tomadas por los Comités ad hoc, esto permitía que cualquier parte agraviada pudiera bloquear los juicios adversos. A diferencia del anterior, el nuevo mecanismo de solución de diferencias surgido de la Ronda de Uruguay dota a la OMC de una estructura más sólida en el proceso para resolver las controversias 28. En el GATT, las disposiciones sobre solución de diferencias se establecen solamente en dos artículos (XXII y XXIII). En cambio, el entendimiento sobre la materia de la OMC regula de manera muy detallada (27 artículos) el procedimiento y calendario que se debe seguir para resolver las diferencias. Las disposiciones sobre solución de diferencias en la OMC están contenidas en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos que rigen la solución de diferencias. En este Entendimiento se establecen nuevos medios de ejecución que hacen al mecanismo más satisfactorio y expedito además de garantizar la interpretación y preservación de los derechos y obligaciones derivadas del Acuerdo General.

27 28

Artículo X del Acuerdo de Marrakech. Ver diagrama Anexo.

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VI. CONCLUSIÓN Con la OMC se ha logrado reducir las barreras arancelarias: para los países industrializados del 6.2 al 3.7%; países en vías de desarrollo del 20.5 al 14.4; países del antiguo bloque comunista del 8.6 al 6% 29. Además se han ratificado los acuerdos sobre otras materias, como las del comercio de servicios y se ha dado apoyo a la protección de la propiedad industrial 30. También tienen gran importancia las decisiones adoptadas sobre licitaciones públicas, barreras no arancelarias e inversión directa transfronteriza. De especial interés resulta para México el procedimiento para la solución de diferencias. México es parte de varios Tratados de Libre Comercio, en casi todos ellos se prevé un capítulo destinado a la solución de controversias. Con las Declaraciones fruto de la Ronda de Uruguay, México podrá optar entre seguir uno u otro sistema, teniendo la ventaja de que si se decide optar por el mecanismo que ofrece la OMC, contará con el apoyo político de los otros países en vías de desarrollo. Todo esto convierte al antiguo acuerdo comercial en una nueva organización que regula disciplinas relativas a varios aspectos de la vida económica de los países. En cierta forma nos encontramos ante lo que podría considerarse el embrión de una constitución económica universal.

29 30

Fuente GATT. Se han incorporado disciplinas previstas en convenciones internacionales sobre propiedad intelectual como la de París (industria) de Berna (derechos de autor), de Roma (artistas, intérpretes) de Washington (semiconductores). Cfr. Baratta, Paolo, «L’erede del GATT avra “molte piu” possibilitaá di stimolo e controllo sui rapporti commerciali; il garante dell’economia», en Il Sole 24 Ore, 17 de diciembre, 1994.

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DIAGRAMA PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS DE LA OMC Consultas –Puede solicitarse el establecimiento de un grupo especial si no se encuentra solución en el plazo de 60 días– OSD establece Grupo Especial –A más tardar en su segunda reunión–

Buenos oficios, conciliación o mediación del Director General.

Mandato –Mandato uniforme salvo que se haya convenido en un mandato especial en el plazo de 20 días– Composición –Se convendrá en plazo 20 días o será decidida por el Dir. Gral.–

Exámen por Grupo Especial –En general no excederá de 6 meses, y 3 en casos urgentes– Reuniones con las partes

Reunión con Terceros

Grupo Consultivo de Expertos.

Grupo Especial traslada su informe a las partes Reexamen intermedio

Grupo Especial distribuye su informe al OSD OSD adopta el informe del Grupo Especial

Exámen en Apelación

–Dentro de los 60 días siguientes a su distribución, salvo apelación–

–Su duración no debe exceder de 90 días–

OSD adopta el informe del examen de apelación –En un plazo de 30 días–

OSD vigila la aplicación de las recomendaciones adoptadas por grupos especiales y órgano de apelación –Las recomendaciones deben aplicarse en un “plazo prudencial” establecido–

Partes negocian una compesación de efecto de la plena aplicación

OSD autoriza medidas de retorsión en defecto de la plena aplicación –Dentro de los 30 días siguientes a la expiración del “plazo prudencial”.–

Fuente: GATT

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ACTUALIDAD ACADÉMICA

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ABOGACÍA Y ÉTICA PROFESIONAL Salvador Mier y Terán Sierra

Hablar de abogacía y ética profesional es un tema constante, recurrente, cotidiano, obligado... así como enlazarlas y vivirlas es una exigencia social y un valor primordial, capital e insustituible. Pero, ¿de dónde deriva este valor; en qué se sustenta, qué deberes impone? Tradicionalmente, se considera que Jeremías Bentham fue el primer filósofo que se sirvió del término «deontología» (deontalogy) para designar la ciencia que se ocupa del estudio de los deberes, término que sirve corrientemente como sinónimo de los de ética y moral. Porque, en efecto, hablar de una ética profesional supone la existencia de una ética más amplia, general, que abarque el totum de las conductas humanas, sin distinguir si éstas son profesionales o legas, específicas o generales, técnicas o científicas, comunes o extraordinarias. Considero que podemos fijar a priori que el género próximo de la deontología del abogado (incluyendo en esta expresión al jurista, al litigante, al consultor, al juez, etcétera) es la ética, por lo que nos detendremos a examinar este aspecto. Líneas arriba, mencioné que la ética profesional tiene que ser una derivación, o –mejor– una diferencia específica de la ética general, la que abarca la totalidad de las actividades humanas: ¿por qué sólo humanas? De la respuesta a esta cuestión tan aparentemente simple, se ha ocupado toda la genealogía y sucesión de filósofos de Occidente; uno de los máximos exponentes del Derecho internacional, el discípulo más distinguido de Hans Kelsen, Alfred Verdröss, ha expuesto las corrientes filosófico-jurídicas occidentales desde Homero hasta nuestros días en un estudio insuperable que analiza, hasta la filigrana, cómo nuestra cultura se ha debatido en contestar a

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esta pregunta: ¿tiene el ser humano un Derecho natural propio, o comparte uno mismo con todos los seres que lo rodean, lo que se llama, posmodernamente, environment, o sea, medio ambiente, ecosistema? La pregunta puede, asimismo, ser formulada en los siguientes términos: ¿puede ser predicada de moral la conducta humana, o –por el contrario– es fatal, o sea, instintiva, ineluctable, inexorable, ciega, mecánica, como el animal comportamiento? Para dar cabal respuesta a este punto, debemos determinar si el hombre es distinto a los demás seres que le rodean, o si nada lo distingue de ellos. Nos inclinamos a pensar que el ser humano es esencialmente diferente del resto de los animales, porque no podemos concebir que el comportamiento de un caballo sea bueno, en el sentido de encerrar un valor, como puede serlo una acción humana. Un caballo puede ser, ciertamente, bueno, pero no en el aspecto en que puede ser un hombre, un hombre bueno. En otras palabras, debemos determinar qué es el bien en general, y –posteriormente– qué bien corresponde específicamente al hombre. Para la filosofía del realismo moderado, el bien se define como sigue: In hoc enim consistit uniuscuisque rei banitas, quod conveninter se habet secundum modum suae naturae, o sea, el bien es la perfección debida a un ser, según su naturaleza. Al respecto, uno de los mejores filósofos sociales contemporáneos, Johannes Messner, nos dice que: «(...) calificamos a las cosas de buenas o malas, según posean o no la aptitud de cumplir las funciones que su naturaleza determina. Lo bueno por antonomasia es –de acuerdo con ello– la perfección de que es susceptible una cosa. Por esta razón, lo bueno específicamente humano, se ha de buscar (…) dentro de la “perfección” que el hombre puede alcanzar (...)».

Lo específicamente humano, de lo que deriva el bien que le es propísimo, es la razón. El ser humano se perfecciona «en la razón y por medio de la razón», realizando plenamente su esencia. Ahora bien, la

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razón –que es un atributo del espíritu– implica necesariamente la libertad; aun Hegel, si bien se refiere al Espíritu que todos conocemos, afirma en sus Lecciones sobre la filosofía de la historia que: «(...) todo el mundo conviene fácilmente en la doctrina de que el Espíritu posee, además de otras propiedades, la Libertad; pero la filosofía enseña que todas las demás cualidades del Espíritu existen solamente debido a la Libertad (...) Que la Libertad es la única verdad del Espíritu, es un resultado de la filosofía especulativa».

Y como ser libre, el hombre puede conducirse de acuerdo con las exigencias de su naturaleza, o menospreciarlas. Por ello es que esta autodeterminación específicamente humana es «el fundamento de la responsabilidad de la conducta humana y del nacimiento del fenómeno de la moralidad». Messner concluye las ideas anotadas con esta frase: «Precisamente por el hecho de que no constituye una necesidad inevitable sino que está ligada a su autodeterminación, esta ordenación (la ley natural) se convierte para el hombre en la exigencia del deber».

Javier Hervada y Sancho Izquierdo nos dicen, a propósito del Derecho natural (ley natural en tanto relaciones de alteridad) que: «(...) es el derecho real y concreto ante los demás hombres reales y concretos en virtud de su condición de ser humano o, desde otro punto de vista, es aquélla proporción justa proveniente de la naturaleza de las cosas, que se da entre aquellas cosas que se intercambian o distribuyen en el tráfico humano. Es pues una parte del derecho real y concreto que rige la sociedad el cual es en parte natural y en parte convencional o positivo. Por consiguiente, el arte del Derecho Natural es una parte del arte del derecho, sin el cual el jurista sólo es jurista en parte».

Es la ley de la que el Príncipe de los Oradores, Cicerón, nos dice en De Republica: «(...) hay una ley verdadera, recta razón conforme con la naturaleza, presente en todos, constante, sempiterna, la cual llama al deber mandando y desvía

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del engaño prohibiendo (...) A esta ley ni cabe abrogarla, ni es lícito derogarla en algo, ni puede ser abrogada por completo, ni nos podemos desligar de esta ley por obra del Senado o del Pueblo, ni hay que buscar quién la explique, ni la interprete (…); no será una en Roma otra en Atenas, una ahora, otra después, todos los pueblos, en todo tiempo, serán regidos por esta única ley eterna e inmutable (…)».

Ahora bien, el conjunto de deberes que emanan de la racionalidad, o mejor dicho, de la naturaleza específicamente humana, es lo que constituye la materia de la ética general. Pero, ¿cuál es la estrictamente profesional? Carlo Lega apunta que: «(...) se ha precisado que comprende aquellos comportamientos que caracterizan a una cultura o a un grupo profesional en cuanto que éste promueve un tipo de conducta sometido a ciertos valores o a cierta jerarquía de valores».

Y por su parte, Villoro Toranzo nos dice, siguiendo al Diccionario Jurídico Mexicano, que: «La palabra deontología suele utilizarse (...) como los deberes que han de cumplirse en una profesión determinada, de donde se desprende que en este sentido particular la deontología jurídica se identifica con la ética profesional de los juristas –concluyendo que– las reglas de la Deontología suelen ser formuladas con una mira pragmática a las conductas que se esperan de los miembros de una determinada profesión, y se alimentan a la vez de principios de la Ética y de la Moral».

La ética profesional del abogado, la deontología jurídica, tiene, entre otros muchos valores, o sea, repunta como conductas valiosas, esperadas y exigidas a un abogado, las siguientes: «la diligencia como característica del cumplimiento de la obligación contractual», la corrección en el manejo y/o aplicación del Derecho, el desinterés, la confidencialidad, el secreto profesional, el principio de información, la lealtad y la probidad, la veracidad, la colegialidad en algunos sectores de la abogacía, etcétera, principios que exponen Villoro y Lega detalladamente. Todo esto es esperado por la sociedad respecto de la conducta de un abogado; pero también le es exigido por ésta y por su propia naturaleza. 443

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Las alternativas, las conductas carentes de ética que puede presentar un abogado, bien pueden obedecer a las diversas respuestas que se han dado a través de la historia a la pregunta que anotamos al principio de estas breves líneas. Pudiera decirse que el hombre no debe obedecer a ninguna ley natural, como lo pretendieron Gorgias y Trasímaco, o –más moderadamente– que su sola ley es él mismo, como sostuvo Protágoras en su famosísima sentencia: «El hombre es la medida de todos los valores» παντων χρηµατων µετρου ανυρωποζ, llena de relativismo. Otros muchos quizás piensen que la ética que debe respetar el abogado y de cuyos valores debe revestirse su conducta es una moral circunstancial, del aquí y el ahora, el «hic et nunc», ética producto de unas ventajas contingentes o perdurables, como pudieran ser la posición social, la riqueza o la fuerza, sobre todo ésta como presupuesto del derecho natural de la teoría de Calicles. Estas negaciones del Derecho natural, y por consiguiente de cualquier tipo de ética, nos parecen tan alejadas como los siglos en los que se originaron; pero nos engañamos si tal pensamos: son más usuales de lo que se cree. Además, si bien no las encontramos en estado puro, se nos presentan con una diversidad inimaginable de matices. Y por si esto fuera poco, están las negaciones modernas al Derecho natural más elaboradas y sofisticadas que las antiguas, pero no por eso menos perniciosas, y, asimismo, los que no se preocupan ni siquiera de basar su inmoralidad en una teoría, sino que sólo actúan, creyendo que son los protagonistas originales y únicos de algo que es todo lo contrario: la repetida carencia de sentido de vida, de principios... la masa, el hombre-masa que examina microscópicamente Ortega y Gasset; ese énfant mimé, el «niño mimado» de la civilización actual, que tiene una vida comodona y fácil. Goethe nos dice que: «Vivir a gusto es de plebeyo: el noble aspira a ordenación y a ley». Y dentro de las modernas concepciones que niegan la realidad humana, al negar la ley natural, se encuentran la de Hobbes, para

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quien el Derecho y la Moral no son dictadas por la naturaleza, sino por el Estado, lo que se demuestra claramente con su frase: «Auctoritas, non veritas facit legem» (la ley es promulgada por la autoridad, no por la verdad), con la que no sólo da el monopolio de la moralidad y de la legalidad al Estado, sino que dice que poco importa que las leyes (morales o jurídicas) que promulgue sean verdaderas, esto es justas. Porque para Hobbes «mensura boni et mali in omni civitate est lex» (la medida de lo bueno y de lo malo en sociedad la de la ley positiva), así como para Protágoras lo es el hombre, como anotamos ya. También se encuentra la concepción utilitarista de Bentham, que ciertamente no niega la moral, ni la ética, ni la deontología, pero que basa todos sus deberes y valores en un fin práctico y utilitario, como lo son la felicidad y el dolor, pues «it is for them alone to point out, what we ought to do, as well as to determine what we shall do» (ellas son las que indican qué debemos hacer). Pero todas las concepciones mencionadas palidecen frente a las de Nietzsche y Maquiavelo. Para el escritor de El Príncipe, «tener y practicar siempre las virtudes es perjudicial»; aparentar tenerlas es siempre útil, mientras que para el biógrafo de Zaratustra hay dos clases de ética: la de los señores y la de los esclavos: «La primera considera valioso todo lo que es útil a los hombres distinguidos y fuertes; entre sus valores se encuentran el orgullo, la riqueza, el lujo. Los débiles, los esclavos, también tienen una moral con valores, pero en éstos son la humildad, la benignidad, la piedad, la paciencia y la misericordia».

Se emparenta, así, Nietzsche, ideológicamente con Calicles. Para el filósofo alemán, lo bueno: «Es igual a distinguido, fuerte, hermoso, feliz, amado de los dioses», y la moral que impera en la cultura occidental «es una rebelión de la moral de los esclavos, rebelión dirigida por los profetas judíos y los cristianos», quienes «elevaron a la categoría de universales los valores de los débiles y oprimidos». La moral es, por tanto, dominación, fuerza, «voluntad de poder», porque «la vida es violenta, destructora y explotadora en 445

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sus funciones esenciales», el hombre con moral es «el superhombre, el animal caudillo, el que ha regresado a la irresponsabilidad de la conciencia del animal depredador». Todo lo que he mencionado respecto de la negación de la ética podría alegarse; pero sabemos qué lamentables consecuencias son las que se suceden en tal caso, y conocemos que son vanas excusas, porque queda demostrado que la naturaleza humana es racional, y –por tanto– moral. Para finalizar, quiero dejar en sus mentes la idea de un relator del Consejo de Indias, prócer también del teatro del Siglo de Oro, don Juan Ruiz de Alarcón, quien supo hermanar, admirablemente, la ética profesional y la abogacía, tal y como nos lo demuestran sus piezas dramáticas, que Nicoto Alcalá-Zamora y Torres ha estudiado con tanto detenimiento. Encontramos en cada obra de Ruiz de Alarcón una «obsesión por la verdad» y por la confidencialidad del secreto, junto con los clásicos conceptos del honor del teatro del Siglo de Oro, es decir, «la inmanencia de la hombría y la resonancia social de la opinión», como señaló Américo Castro a propósito de Lope, Tirso, Calderón, Rojas, Moreto y nuestro dramaturgo. Juan Ruiz de Alarcón es un clásico, no sólo de las letras, sino de la perfecta unión que puede y debe vivirse entre la abogacía y la ética profesional, unión que obligó a decir a los antiguos «Ius est ars boni et aequi», el arte de lo bueno y de lo justo: eso es el Derecho.

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CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO CANÓNICO El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y la Consociatio Internationalis Studio Juris Canonici Promovendo invitan a usted al IX Congreso Internacional de Derecho Canónico, Ciudad de México, del 21 al 25 de septiembre de 1995. 1995: Año de las Naciones Unidas para la tolerancia PROGRAMA Tema General: La Libertad Religiosa I. La libertad religiosa 1. La evolución de la idea de libertad religiosa en la época moderna. 2. El concepto y el contenido del derecho de libertad religiosa. 3. La concepción de la Iglesia sobre la libertad religiosa. 4. La libertad de conciencia y la libertad de las religiones de los grandes sistemas contemporáneos. (Mesa redonda). II. La libertad religiosa y la persona 1. La libertad religiosa y los demás derechos humanos. 2. El ius connubi y la libertad religiosa. 3 El derecho de familia y la libertad religiosa. 4. La asistencia religiosa en las fuerzas armadas, en los hospitales, en las cárceles, etcétera.

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III. La libertad religiosa y la sociedad 1. La escuela y la cultura. 2. Las actividades sociales de inspiración religiosa. 3. Los medios de comunicación social. 4. Las actividades de culto. 5. Autonomía institucional de la Iglesia. 6. Patrimonio eclesiástico y financiamiento de la Iglesia. IV. La protección internacional de la libertad religiosa 1. El contenido y la expresión de la libertad religiosa en las convenciones internacionales. 2. Los instrumentos de protección y la praxis aplicativa de la libertad religiosa. 3. La libertad religiosa en el marco de la Convención americana sobre derechos humanos. 4. La Santa Sede y la protección internacional de la libertad religiosa. El Congreso se llevará a cabo en el edificio de la antigua Escuela Nacional de Jurisprudencia, ubicada en el Centro de la Ciudad. Informes e inscripciones: Dr. José Luis Soberanes Fernández Director Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México Dirección: Circuito Maestro Mario de la Cueva. Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510, México, D.F. Tels.: (525) 606 1086/550 41 83 /622 74 56 Fax.: (525) 665 21 93444

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IX CONGRESSO INTERNAZIONALE DI DIRITTO CANONICO Città del Messico 21-25 Settembre 1995 PROGRAMMA SCIENTIFICO La libertà religiosa (21 settembre) Mattina: Apertura del Congresso. Saluti delle Autorità accademiche e degli organizzatori del Congreso Ricordo di S.E. mons. Eutenio Corecco. Introduzione (dal Congresso di Lublino al Congresso di Città del Messico): Prof. Marian Stasiak, Ordinario nell’Università di Lublino (Polonia). I. La libertà religiosa nelle concezioni e nelle esperienze giuridiche moderne Presidente: Sr. Arz. D. Sergio Obeso. Presidente della Conferenza Episcopale Messicana. 1ª. Relazione: La evoluzione dell’idea di libertà religiosa nellépoca moderna: Prof. Dr. Christian Starck, Ordinario dell’Università di Göttingen (Germania). 2ª. Relazione: Il concetto de il contenuto del diritto di libertà religiosa: Prof. Gaetano Lo Castro, Ordinario nell’Università La Sapienza di Roma (Italia). — Discussione. 449

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Pomeriggio Presidente: Prof. Luigi de Luca, Ordinario dell’Università di Roma La Sapienza (Italia). 3ª. Relazione: La concezione della Chiesa sulla libertà religiosa: Prof. Roland Minnerath, Ordinario dell’Università di Strasburgo (Francia). Interventi su: La libertà di conscienza e la libertà delle religioni nei grandi sistemi contemporanei. Moderatore: Prof. Alberto de la Hera, Ordinario nell’Università Complutense di Madrid (Spagna). — U.S.A. Prof. Carl Anderson Dean, Ordinario at John Paul II Institute, Washington (U.S.A.). —

America Latina: Prof. Fernando Retamal, nell’Università Cattolica di Santiago (Cile).

Ordinario

— Messico: Prof. Alberto Pacheco, Ordinario nell’Università Panamericana del Messico (Messico). — Europa occidentale: Prof. Silvio Ferrari, Ordinario nell’Università di Milano (Italia). — Europa orientale: Prof. Carl Gerold Fürst, Ordinario nell’Università di Friburgo (Germania).

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Seconda giornata di lavero (22 settembre) II. La libertà religiosa e la Persona Mattina

Presidente: Prof. Cesare Mirabelli. Guidice della Corte Constituzionale (Italia). 1ª. Relazione: La libertà religiosa e gli altri dirim umani: Prof. Rinaldo Bertolino, Ordinario nell’Università di Torino (Italia). 2ª. Relazione: Il ius connubii e la libertà religiosa: Prof. Pedro Juan Viladrich, Ordinario nell’Università de Navarra (Spagna). — Discussione. Pomeriggio Presidente: Prof. Urbano Navarrete, Ordinario della Pontificia Università Gregoriana (Italia). 3ª. Relazione: I diritti della famiglia e la libertà religiosa: Prof. Rafael Navarro Valls, Ordinario nell’Università Complutense di Madrid (Spagna). 4ª. Relazione: L’assistenza religiosa nelle forze armate, negli ospedali, nelle carceri ecc.: Prof. Juan Ignacio Arrieta Ochoa, Ordinario nel Pont. Ateneo S. Croce, Roma. (Italia). — Discussione. 451

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Terza giornata di lavoro (23 settembre) III. Libertà religiosa e società Mattina Presidente: Prof. Ernest Caparros, Ordinario nella Facoltà di Diritto dell’Università di Ottawa. 1a. Relazione: La scuola e la cultura: Prof. Jean Paul Durand, Ordinario nell’Università Cattolica di Parigi (Francia). 2ª. Relazione: Le attività sociali di ispirazione religiosa: Prof. Peter Stevens, Ordinario nell’Università di Vienna (Austria). — Discussione. Pomeriggio Presidente: Prof. Winfried Schulz, Ordinario dell’Università de Regensbur (Germania). 4ª. Relazione: Le attività del culto: Prof. Luis Martínez Sistach, Vescovo di Tortosa, Presidente del Consiglio Giuridico della C.E. Spagnola. 5ª. Relazione: Autonomia istituzionali della Chiesa (anche organizzazioni, formazione e nomina dei ministri, corcoscrizioni): Prof. Giorgio Feliciani, Ordinario nell’Università Cattolica di Milano (Italia). 452

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6ª. Relazione: Patrimonio ecclesiastico e finanziamenti della Chiesa: S.E. Metropolita Prog Penteleimon Rodopoulos, Ordinario nell’Università di Tessalonica (Gresia). — Discussione. Quarta giornata di lavoro 24 settembre — Asemblea dei Soci della Consociatio Internationalis Studio Iuris Canonici Promovendo. — Gita culturale. Quinta giornata di lavoro (25 settembre)

IV. La protezione internazionale della libertà religiosa Matina

Presidente: Sr. Prof. Mariano Azuela, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1ª. Relazione: I contenuti e le espressioni della libertà religiosa nelle convenzioni internazionali: Prof. Francesco Margiotta Broglio, Ordinario nell’Università di Firenze (Italia). 2ª. Relazione: Gli Strumenti di protezione e la prassi applicativa della libertà religiosa: Prof. Jean Duffar, Ordinario nell’Università di Parigi (Francia). — Discussione. 453

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Pomeriggio Presidente: Emmo. Sr. Card. Juan Sandóval Íñiguez. Arcivescobo di Guadalajara. 3ª. Relazione: La libertà religiosa nel quadro della convenzione americana di protezione dei diritti umani (S. José de Costarica, 1969): Prof Héctor Fix-Zamudio, Presidente della Corte Interamericana del Diritti dell’Uomo (Messico). 4ª. Relazione: La S. Sede e la protezione internazionale della libertà religiosa: Prof. Carlos Corral, Ordinario nell’Università Complutense di Madrid (Spagna). — Discussione. Relazione di Chiusura. Prof. José Luis Soberanes, Ordinario nell’Università di Citta del Messico, Direttore del’Ist. de Invest. Juricas, UNAM (Messico).

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