JDO. INSTRUCCION N. 7 PALMA DE MALLORCA VIA ALEMANIA NUM 5-2º PISO Teléfono: 971.72.22.16 Fax: 971.22.72.31 904100

DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002323 /2014 N.I.G: 07040 43 2 2014 0437491 Delito/Falta: DELITO SIN ESPECIFICAR PPREVARICACIÓN Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO Denunciante/Querellante: CRISTOBAL PONS SERVERA SUSTITUIDO POR MARIBEL JUAN DANUS Procurador/a: ESTANISLAO PONS CUART Abogado: MIGUEL MERCADAL AUDI Contra: JOSE RAMON BAUZA DIAZ, MARTI SANSALONI OLIVER , CESAR VICENTE SANCHEZ LUCIA MATÍAS BERMEJO. Procurador/a: , , Abogado: , ,

A U T O En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce. ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO- El 29 de junio del presente se presentó querella criminal por el Procurador Sr. Estanislao Pons Cuart, en nombre y representación de don Cristóbal Pons Servera, contra don José Ramón Bauzá Díaz, President del Govern de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, contra don Martí Sansaloni Oliver, Conseller de Salut del Govern y contra don César Vicente Sánchez, Director General de Gestió Econòmica i Farmacia por delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal. Se dictó auto de fecha 3 de julio de 2014 acordando dar de alta en el registro la presente querella, notificarla a los querellados y dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre su trámite, el cual a 24 de julio de 2014 efectúa alegaciones y concluyó instando la no admisión a trámite de la querella por no ser los hechos constitutivos de delito. Con posterioridad el 18 de agosto de 2014 se ha presentado ampliación de querella por el mismo representante y representado por infidelidad en la custodia de documento y falsedad en documento público y prevaricación contra doña Lucia Matias Bermejo, Secretària General de la Conselleria de Salut del Govern.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.Expone la parte querellante que los hechos consisten, y aquí se reproducen muy esquemáticamente, que el Sr. President querellado era titular de una farmacia en el municipio de Marratxí, manteniendo la propiedad, que el querellado Sr. Conseller tiene la licenciatura de farmacia y su madre es titular de una farmacia en Palma y que anteriormente ése fue titular de la Dirección General de Farmacia, y que el tercer querellado también es farmacéutico no titular. Que el Conseller del Govern anterior, Sr. Vicenç Thomas Mulet o la Directora General de Farmacia, Sra. Lis, autorizaron la creación de farmacias en Baleares, desde febrero de 2009 hasta 31 de mayo de 2011. En octubre y noviembre de 2011 se autorizaron dos más. El querellante manifiesta que en agosto de 2013 instó a la convocatoria de concursos de méritos para la adjudicación de las farmacias. Que la Sala de lo Contencioso Admnistrativo del T.S.J. dictó sentencia 23/14 siendo demandante el farmacéutico el Sr. Pedro Ventayol Aguiló, tal como consta a los folios 25 y ss y en el 36 consta el fallo estimando la demanda del Sr. Ventayol, en relación a nueve oficinas de farmacia autorizadas en resoluciones de 6 de febrero, 6 de julio y 13 de septiembre de 2009 y que resolvía la Sala que decretada la autorización de apertura de una nueva farmacia, dentro del plazo de 6 meses debe convocarse el concurso de méritos para su adjudicación, y en ese caso judicializado que se convocara el concurso de méritos en el plazo establecido en el artículo 104.2 de la L.R.J.C.A. Manifestando el querellante que al día de la fecha no consta se haya cumplido el fallo. Que el querellante al no recibir contestación a su solicitud de agosto de 2013 interpuso recurso contencioso-administrativo el 31 de enero de 2014, en el que la administración manifestó que no existía expediente administrativo por haberse extraviado el documento original correspondiente a la solicitud presentada por el Sr. Pons en agosto de 2013, formulando el querellante demanda el 19 de junio de 2014. No consta que exista sentencia en tal recurso. SEGUNDO.El querellante manifiesta y alega que los querellados no proveen el concurso de méritos para la adjudicación de esas farmacias por tener intereses personales y que les conviene evitar la competencia y la disminución de ingresos y que por tal razón no realizan tal convocatoria, lo cual es un acto de comisión por omisión en el que concurren los requisitos de la prevaricación. Los requisitos de la prevaricación están amplia y sobradamente expuestos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los concreta en tres requisitos: A)

Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público ex art. 24 C.P. (delito especial propio).

B)

C)

Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo, es decir no sólo no adecuada a Derecho, sino en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables. Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

También es cierto que la Sala General del Tribunal Supremo celebró el 30 de junio de 1997 reunión por la que acordó la posibilidad de existencia del delito de prevaricación del hoy art. 404 del Código penal en su modalidad de comisión por omisión. La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene declarado y advertido de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la administración publica en un injustificado abuso de poder. La STS de 5 de marzo de 2003, nº 331/2003, recuerda que no basta, pues, con la contradicción con el Derecho. Para que una acción sea calificada como delictivo será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas de las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria,… La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears en el conocido caso “Andratx”, en el auto dictado el 17 de marzo de 2011 por el Magistrado Ilmo. Sr. don Francisco Javier Muñoz Jiménez, en cuyo fundamento jurídico cuarto a propósito de la prevaricación administrativa decía: “Ha de descartarse, igualmente, que la suscripción del repetido convenio ofrezca perfiles de delito de prevaricación en asunto administrativo. La jurisprudencia se ha esforzado por trazar los límites –poco nítido- entre este delito y la mera conculcación de normas administrativas que encuentra su cauce apropiado de reparación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Sobre esta cuestión se pronuncia por extenso la STS de 15 de diciembre de 2008. Se dice en ella: “ es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común, se contiene como actos nulos de pleno derecho, entre

otros, lo que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetentes, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento; y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS de 18 de mayo de 1.999). No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva sería preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente con la exigencia de que se trata de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente (STS de 4 de diciembre de 2.003). Numerosas sentencias de esta Sala han señalado criterios de diferenciación entre el ilícito administrativo, susceptible de corrección por la propia Administración y la jurisdicción administrativa, del ilícito constitutivo de delito. En la sentencia del T.S. 12-12-1994, se afirma debe alcanzar la categoría de manifiesta, insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico que no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones Pública se aparten de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales que les vienen impuestos por la Constitución. No se da el simple hecho de que se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la vía administrativa. El derecho penal sólo justifica su aplicación en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar. Más recientemente la jurisprudencia de la Sala II, por todas las S.T.S. de 2 de abril de 2.003 y de 23 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos (“palmaria, patente, evidente, esperpéntica..”) pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el artículo 404 del Código penal se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (STS 647/2002). En todos estos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario (STS 106//2004 de 29 de septiembre”. Las dudas de calificación que generen los hechos enjuiciados deben solventarse además desde la óptica del básico principio

de intervención mínima que impera en el derecho punitivo. La STS de 3 de octubre de 1998 recuerda en esta línea: “ Las decisiones que adoptan las autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones se ajustan normalmente a las previsiones legales o estatutarias que rigen el desempeño de sus actividades en el sector público. La Constitución impone como norma de funcionamiento de las Administraciones Públicas el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, lo que supone que toda decisión pude ser revisada a la luz de los principios y normas jurídicas que regulan el sector donde la actuación se ha producido. La vía normal para la impugnación de las decisiones de los funcionarios públicos es la administrativa en el proceso interno de revisión y la jurisdiccional contencioso-administrativa al finalizar la anterior si la cuestión entra en el ámbito competencial previsto por la ley de la jurisdicción. Sólo con carácter excepcional y la cuestión suscitada en relación de la resolución administrativa, ámbito jurisdiccional penal, si cumple las previsiones del tipo Punitivo.

específicamente restringido, con la adecuación al derecho puede ser derivada hacia el se observa que la decisión contemplado por el Código

Se ha dicho reiteradamente por la doctrina y jurisprudencia, hasta el punto de convertirse en un dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. En ocasiones se observa que se hace un uso abusivo, y a veces fraudulento, de la vía penal para solucionar cuestiones que deberían tener su encaje en la esfera de actuación de otros órdenes jurisdiccionales. Esta cuestión se plantea con especial agudeza en los supuestos en que el problema se enfoca hacia la posible existencia de un delito de prevaricación, uno de cuyos elementos componentes, de incuestionable carácter normativa, es el que se refiere a la injusticia o arbitrariedad de la resolución emanada de un funcionario público (…) En relación con el componente objetivo del tipo de la prevaricación, la jurispruencia de esta Sala viene diciendo que para calificar los hechos como constitutivos de delito no es suficiente con una mera irregularidad administrativa o una simple discordancia en la tarea interpretativa de las normas, ya que si se activara el mecanismo punitivo, ante la mera existencia de una reclamación administrativa se correría el riesgo de criminalizar la actividad entera de las administraciones públicas. Por ello se ha dicho reiteradamente que, la contradicción del acto con el ordenamiento legal tiene que ser patente, clamorosa y flagrante. Pero no basta con la oposición al derecho de la resolución afectada sino que debe concurrir inexcusablemente un elemento subjetivo que se debe analizar en función de las circunstancias que concurren en cada caso. Este factor que se concreta por el legislador en la expresión “a sabiendas” nos indica que la conducta debe estar impregnada de

un dolo específico que revele, sin lugar a dudas, la intención del funcionario de conculcar el ordenamiento jurídico dictando una resolución injusta o arbitraria. Por ello cualquier atisbo de la existencia de elementos que puedan desvirtuar la concurrencia del dolo, nos debe llevar a decisiones absolutorias de cualquier tipo de responsabilidad penal”. Las SSTS de 8 de junio de 2006 y 16 de octubre de 2009 resumen los requisitos del delito de prevaricación administrativa en los siguientes términos: “ Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, ha de ser de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario con conocimiento de actuar en contra del derecho”. TERCERO. El artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: “desestimará en la misma forma la querella cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma”. La STC 28 de septiembre de 1987 establece que quien ejercita la acción en forma de querella no tiene en el marco del artículo 24.1 de la Constitución española, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora, sobre la calificación jurídica, que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (autos 24 de septiembre de 1986, 21 de enero de 1987, 1 de abril de 1987 y 22 de abril de 1987, entre otros). Dicha resolución de inadmisión o desestimación de la querella no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siempre que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carecen de ilicitud penal. CUARTO.- los hechos objeto de querella no pueden considerarse típicos y por ello no ha lugar a la admisión a trámite de la misma, y no son típicos porque aunque de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo se diga que el plazo para esa segunda fase de la adjudicación de farmacias, fase relativa al concurso de méritos para determinar el concreto farmaceutico al que se debe adjudicar una concreta farmacia, es un plazo de seis meses a contar desde que se autorizó la farmacia, lo está diciendo en relación a las nueve farmacias que instó el Sr. Ventayol, pero aunque ello sea predicable de todas en estos supuestos no podemos olvidar la jurisprudencia dicha anteriormente de que la inactividad administrativa o el

hecho administrativo denunciado puede presentar adecuada y correcta solución en la Jurisdiccion contencioso administrativa, no siendo conveniente en principio la utilización de la vía penal por desproporcionada. Lo primero que se observa es que muchas autorizaciones de farmacia se hicieron en el año 2009, algunas de ellas a solicitud del querellante, puntos 8, 9, 10 y otros de su escrito de querella del punto cuarto, hecho segundo. Por lo tanto desde esas fechas el Govern disponía de seis meses para publicar la convocatoria del concurso de méritos entre farmacéuticos para la adjudicación de las farmacias autorizadas, no entiende el instructor porqué al término de esos seis meses el querellante u otro no instó a la administración a la publicación de ese concurso. Quizás la razón sea la misma alegada por la demandada en el procedimiento contencioso, es decir, la pérdida de ganancias en el sector farmacéutico. Es de ver que el no acuerdo y publicación del concurso de méritos es atribuible tanto al Govern anterior como al actual, y es ahora y en esta época desde el año pasado en el que parece, según dicen algunos periódicos puede existir una cierta reactivación económica nacional, es ahora que se insta el acuerdo administrativo de convocar el concurso de méritos para la adjudicación de esas farmacias autorizadas. Por lo tanto no sólo la administración de los dos Governs últimos no convocó esos concursos, sino que entre mediados del 2009 y mediados del 2013, es decir, más o menos cuatro años, los posibles interesados tampoco instaron esa convocatoria. En consecuencia puede decirse que concurre el primer requisito de la prevaricación que es el que la resolución, en este caso la ausencia de una resolución que debe ser dictada, sea atribuible a autoridad o funcionario público, que puede que sean los querellados, todos ellos o sólo alguno de ellos, cosa todavía no determinada, pero lo que no concurren es el segundo ni tercer requisitos, es decir, que la resolución sea arbitraria y que se dicte a sabiendas de su injusticia, dado que los querellados o el Govern en el procedimiento contencioso-administrativo explicaron sus razones por las que no sacaban el concurso de méritos, y una de ellas era la regulación del sector de farmacias en el sentido de no ampliarlas de tal manera que con las circunstancias existentes de la crisis pudiera perjudicar el buen desenvolvimiento de ésas. No se observa un ánimo de lucro directo sino el interés del buen funcionamiento del servicio farmacéutico, por lo tanto no se observa esa arbitrariedad y en consecuencia el actuar a sabiendas de su injusticia. También hay que añadir que es más exigente el actuar de la administración pública cuando están ocurriendo hechos que presentan carácter de infracción ya sea administrativa o penal, en cuyos supuestos el hacer de la administración es más perentorio, lo mismo ocurre cuando se trata de proteger los derechos fundamentales y las libertades susceptibles de amparo constitucional, o hechos que puedan atentar a la integridad de las personas o de la sociedad, como era el caso de la

sentencia de la Audiencia Provincial que condenó por prevaricación a un alcalde que no inició el expediente de infracción urbanística ante las obras en un hotel que sufrió un derrumbe con fallecimiento de trabajadores, éste era un caso de actos ilegales por parte de los administrados y el no iniciar expediente sobre el mismo constituyó la prevaricación objeto de condena, sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares nº 264/13, de 24 de octubre, Sección primera. Pero la Sección Segunda dictó auto ratificando el archivo de una querella por prevaricación por comisión por omisión el 16 de enero de 2012, nº 498/11, en el que la Audiencia estimaba que no se apreciaban motivos para ordenar la continuación del procedimiento en un supuesto en donde se tardaron más de tres años en incoar expediente administrativo y la Sala explicaba que mal se compadecía el delito de prevaricación omisiva con que el Ayuntamiento, aunque tardíamente, haya ordenado la incoación de expediente de infracción urbanística resolviendo que se proceda a la demolición de lo construido sin licencia y que haya impuesto al promotor denunciado la correspondiente sanción administrativa. Es decir la jurisprudencia tanto mayor como menor han resuelto que el retraso en el dictado de resoluciones, decretos, etc…, por la administración, es decir autoridad o funcionario, no siempre es delito, sino únicamente en aquellos casos tan groseros que cumplen los requisitos ya expuestos y por ello no puede admitirse a trámite cualquier denuncia o querella que quiere penalizar el simple retraso en el actuar administrativo, olvidando la específica y adecuada vía jurisdiccional que es la contencioso-administrativa. De todo lo anterior se deduce concurren los requisitos segundo y especialmente que la solución hechos objetos de querella contencioso-administrativa.

que en el presente caso no y tercero de la prevaricación adecuada y proporcional a los es la vía jurisdiccional

Por lo tanto se entiende que los hechos no tienen alcance penal y que la parte querellante tiene que seguir el trámite administrativo, obtener la sentencia a su favor e instar su ejecución y en tal momento, las autoridades o funcionarios administrativos a los que se requiera para el cumplimiento de la resolución podrán incurrir, si concurren los apercibimientos y requisitos correspondientes, en las responsabilidades y sanciones administrativas e incluso penales que fija la Ley. QUINTO.- Tampoco ha lugar a admitir a trámite la querella derivada de la pérdida de un documento, aunque parece que se presentó en el registro administrativo la solicitud del querellante no es ilógica la posibilidad de su pérdida, por lo que no teniendo mayores datos de su dolosa destrucción no puede tramitarse lo solicitado. PARTE DISPOSITIVA No ha lugar a la admisión a trámite de la querella interpuesta por el Procurador Sr. Estanislao Pons Cuart, en nombre y

representación de don Cristóbal Pons Servera, contra don José Ramón Bauzá Díaz, President del Govern de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, contra don Martí Sansaloni Oliver, Conseller de Salut del Govern Balear y contra don César Vicente Sánchez, Director General de Gestió Econòmica i Farmacia por delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, así como la ampliación de querella interpuesta por el mismo procurador contra doña Lucia Matias Bermejo, Secretària General de la Conselleria de Salut del Govern Balear, por infidelidad en la custodia de documento y falsedad en documento público y prevaricación. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante interposición ante este Órgano judicial de RECURSO DE APELACIÓN DIRECTO dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación. Así lo manda y firma D./D.ª ANTONIO GARCIAS SANSALONI, MAGISTRADO-JUEZ del JDO. INSTRUCCION N. 7 de PALMA DE MALLORCA. Doy fe. El/LA MAGISTRADO-JUEZ

EL/LA SECRETARIO/A JUDICIAL