ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud /recobros/No requiere orden del juez constitucional/La EPS debe adelantar el trámite administrativo. “Antes de la derogatoria del Literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el Juez Constitucional se pronunciaba sobre el recobro facultando efectuarlo en cuantía del 50% como una consecuencia de la prestación inadecuada del servicio de salud, que entre otros casos, se evidenciaba cuando por vía de la acción de tutela se obligaba a suministrar medicamentos o realizar algún tratamiento o procedimiento. Por tanto, en esos casos emitir un fallo de tutela ordenando la prestación de un servicio de salud, conllevaba impedir el recobro en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S o del POS. Actualmente conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la prestación de un servicio de salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de esta forma el Juez Constitucional ya no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS`S son las que deberán adelantar los trámites administrativos para efectos del referido recobro según sea el caso”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, tres (3) de noviembre de dos mil once (2.011) Magistrado Ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

Expediente

1900119001- 2323- 0000-004004- 2011 0035200352-01

Actor

ANITA CAICEDO CERON

Demandada

CAPRECOM

Acción

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Expediente Actor Demandada Acción Apelación Procedencia:

2011 - 00352- 01 ANITA CAICEDO CERON CAPRECOM EPS TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA SENTENCIA DEL 27 DE SEPTIEMBRE DE 2.011 JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN

SENTENCIA No.234 No.234 I. OBJETO A DECIDIR Decide la Sala la impugnación formulada contra la sentencia del 27 de Septiembre

de 2.011, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo

del Circuito de Popayán, en la que se decidió tutelar los derechos fundamentales a la vida, y salud de la señora ANITA CAICEDO CERON, vulnerados por CAPRECOM EPS, y la CLINICA DUMIAN MEDICAL. II. ACCIONANTE La presente acción fue instaurada por señora ANITA CAICEDO CERON, con C.C.25.267.191 de Popayán. III. ACCIONADO La acción está dirigida en contra DEPARTAMENTO DEL CAUCA – SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD -

CAPRECOM EPS.

-

HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE Y LA CLINICA DUMIAN MEDICAL. IV. ANTECEDENTES 4.1. Los hechos Refirió la actora que se encuentra afiliada a CAPRECOM EPS-S, y censada en el sisben en el nivel 1, por lo que le otorgaron subsidio total, del cual aporta copia del carne. Agregó que en el mes de mazo del presente año, acudió al HOSPITAL SAN

JOSE

DE

POPAYAN,

para

ser

atendida,

sin

embargo,

sin

autorización alguna fue trasladada al tercer piso del hospital, donde funciona la CLINICA DUMINAN MEDICAL, donde al final de la atención le hicieron firmar un pagaré.

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Que nuevamente, para el 20 de agosto de 2011, dada una intoxicación por alimentos,

acudió al

HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE

POPAYÁN, para ser atendida; sin embargo, al llegar a ese centro médico, fue trasladada nuevamente al tercer piso a la Clínica DUMIAN MEDICAL, donde igualmente le hicieron firmar nuevamente otro pagaré a favor de la entidad privada por la suma de $170.000 y que debí pagar el 5%, por cuanto estos costos no eran cubiertos ni por la EPSS, ni por la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD. Mencionó que con mucho esfuerzo han ido abonando la obligación, sin embargo teniendo en cuenta que su esposo es un adulto mayor reciclador, les resulta dificultoso el pago. De otra parte, afirmó que el día 5 de septiembre de esta anualidad, acudió a

CAPRECOM

EPS, para

que se le autorizara

consulta

especializada en neumología, pero la EPS le negó el servicio, aduciendo que ese era un evento NO POSS. Finalmente, manifestó que es una mujer de 64 años de edad, que no tiene pensión alguna, que convive con su esposo que también es un adulto mayor, con su madre que es una mujer de más de 90 años y que no tienen hijos, por lo que en estos momentos el único sustento familiar, proviene del trabajo de su cónyuge como recliclador, y dados los escasos ingresos esta imposibilitada de asumir cualquier tipo de obligación. V. LO QUE SE PIDE Solicitó, que por medio de esta acción de tutela se protejan sus derechos fundamentales de vida, salud, derechos de la tercera edad y en consecuencia, se ordene a CAPRECOM EPS-S asumir de manera integral,

los

eventos

médicos

ordenados

relacionados

con

el

diagnostico de FALLA CARDIACA DESCOMPENSADA, EPOC EXACERBADO Y NEUMONÍA.

Así mismo, solicitó la exoneración de las cuotas

moderadoras, copagos y cuotas de recuperación cobrados por la IPS DUMIAN MEDIAL a través de los pagares suscritos por su esposo y por ella, los cuales en su sentir, desconocen y vulneran su situación socioeconómica. 3

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VI. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

6.1 CAPRECOM EPSEPS-S Mediante escrito del 21 de septiembre1, el Director Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Cauca, manifestó que la usuaria ha recibido de CAPRECOM la atención a la que tiene derecho y en ningún momento se le ha negado la atención inicial de urgencias ni la atención ambulatoria del primer nivel de complejidad, es decir lo que está dentro del POS subsidiado.

Sobre las pretensiones de la accionante, afirmó que

las patologías de

la actora FALLA CARDIACA DESCOMPENSADA, EPOC EXACERBADO Y NEUMONIA, son eventos NO POSS, por lo que deben ser suministrados por la SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA, pues su competencia llega hasta la prestación de los servicios incluidos en el POS-S. Así las cosas, señaló que la paciente no se encuentra desprotegida porque CAPRECOM le ha proporcionado los servicios médicos cubiertos por el POS-S, por lo tanto, solicitó desvincular a la entidad de la presente acción y oficiar a la Secretaría de Salud para que expida las ordenes médicas requeridas por la afiliada, por no estar incluidas en el POS-S, o en su defecto y en caso de fallo adverso a sus intereses, se conceda el reembolso o recobro del 100% ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA – FOSYGA-, por concepto de servicios NO POS-S que incurra en cumplimiento del fallo de tutela.

6.2 Secretaria Departamental de salud del Cauca: Cauca: La Secretaría Departamental de Salud del Cauca a través de la 1

Folio 38 a 42

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Profesional Especializada con funciones jurídicas de apoyo, para el caso concreto manifestó que las EPS deben tramitar a la mayor brevedad posible las solicitudes de que la accionante presenta ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA, por lo que le fue ordenado el tratamiento oxigeno domiciliario y consulta en neumología. Dada la afiliación de la actora a CAPRECOM EPS-S; por lo tanto, es a esa EPS a quien corresponde asumir la atención integral en salud que requiere la señora ANITA CAICEDO CERON, con derecho a efectuar el recobro ante esa secretaría por los procedimientos NO POS-S en que incurra para el tratamiento de la patología que padece la accionante, advirtiendo que la SDSC no puede garantizar la atención integral en salud de la demandante, por ser una entidad oficial que solo administra recursos del Sistema General de Participaciones para la población pobre y vulnerable no cubierta con subsidios a la demanda. Finalmente, adujó, que esa entidad no es competente para cobrar ni para exonerar copagos para la atención en salud que requiere la señora CAICEDO CERON, pero advirtió que en la actualidad la actora presenta un puntaje de calificación de 58.21, el cual no le permite exonerarse de las cuotas –fl. 46-. Así las cosas, afirma que como la SECRETARIA no ha vulnerado derechos fundamentales a la actora ni tampoco ha desconocido sus competencias y responsabilidades, debe ser desvinculada de la presente actuación.

6.3 Hospital Universitario San José de Popayán El HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYÁN, por intermedio de su Representante Legal, adujó que entre las funciones de esa entidad se encuentran, la ejecución de los programas de salud en concordancia con las políticas del Ministerio de la Protección Social, Dirección Departamental de Salud del Cauca-Secretaria de Salud del Cauca y otros atendiendo la realidad regional y local, así como la de prestar asistencia en salud de alta complejidad a los miembros de su área de influencia conforme a los principios fundamentales de igualdad, 5

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universalidad y participación ciudadana entre otros. Estableció, que de conformidad la ley 100 de 1993, el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYÁN, como

IPS, se

limita a la

prestación de los servicios de salud legalmente autorizados y de acuerdo con el cupo disponible que se encuentre en el momento de determinada atención. En el caso de la señora ANITA CAICEDO CERON, refiere que en las oportunidades por ella señaladas, el servicio de UCI, requerido por la paciente, estuvo con el cupo lleno en ese centro médico, por lo cual en cumplimiento de las disposiciones legales relacionadas con la materia se informó a la EPS a la cual se encuentra afiliada la paciente, con el fin de que sea ella quien determine de conformidad con su red de servicios a que IPS se debe realizar la respectiva remisión, por lo cual la EPSS CAPRECOM, autorizó la remisión a la CLINICA DUMIAN MEDICAL S.A.S. que efectivamente funciona en el tercer piso de ese centro hospitalario, que hace parte de la red de las IPS contratadas por CAPRECOM EPS-S, y que principalmente presta servicios de UCI. Informó, que los servicios prestados a la accionante han sido facturados con cargo a la EPS CAPRECOM,

es a esta entidad como

aseguradora a quien corresponde dirimir la situación planteada por la paciente en lo relacionado con los pagos que debe realizar con ocasión de los servicios de salud, y de ser el caso estos deberán ser asumidos por la SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA. Finalmente, concluyó que no ha existido vulneración por parte de su representada en los derechos que invoca la accionante, toda vez, que es CAPRECOM EPS-S la entidad que debe garantizar los servicios de salud, incluidos en el POS-S, expidiendo la respectiva orden de apoyo, para las consultas y procedimientos que requiera mientras exista contrato, o contratando con esta institución o con otra de la ciudad, la atención que posteriormente necesite; en lo no cubierto por el POS-S, le corresponderá a la SECRETARIA DE SALUD DEL CAUCA, garantizar su atención. Así las cosas, solicitó denegar las pretensiones de esta acción en lo relacionado con la vinculación de esa entidad.

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6.4 Clínica Dumian Medical

La entidad accionada pese a ser legalmente notificada se abstuvo de pronunciarse sobre la acción de tutela impetrada en su contra.

VII. PRUEBAS DEL EXPEDIENTE En el expediente obran como pruebas las siguientes: • Copia de la cédula de ciudadanía.2 • Copia del carné de afiliación a CAPRECOM .3 • Copia del carné de sisben nivel 1

4

• Copia resumen de Egreso Clínica Dumian5 • Formato negación de servicios6 • Copia Autorización de servicio de Caprecom a nombre de Anita Caicedo Ceron.7 • Copia formula medica de la señora Anita Caicedo proferida por la Clinica Dumian8 • Copia formula medica

9

• Copia pagare suscrito por la actora a favor de la Clínica Dumián Medical.10 • Copia de recibos de pago por abono cuota. (fls. 27 y 28).11

2Folio

5

3Folio

6

4Folio

7

5Folio

8a9

6Folio10 7

Folio 11

8

Folio 13

9

Folio 15

10Folio

26

11Folio

27 a 28

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VIII. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA12

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia No 200 de septiembre 27 de 2.011, tuteló los derechos fundamentales a la vida, la salud de la señora ANITA CAICEDO CERON . Encontró acreditado que señora ANITA CAICEDO CERON, está afiliada al sistema de salud, régimen subsidiado, nivel 1, a través de la EPS CAPRECOM, pues así lo demostró mediante la copia del carné de la respectiva entidad, visible a folio 6 del expediente; así como también que en la actualidad tiene 64 años, tal como se observa en la copia de su cédula de ciudadanía Determinó, que en el caso bajo estudio tanto la accionante como las entidades accionadas, confirman que la señora ANITA CAICEDO CERON, padece de FALLA CARDIACA DESCOMPENSADA, EPOC EXARCERBADO Y NEUMONIA.

Es

así

que

en

la

historia

clínica

de

la

paciente,

concretamente en los datos del egreso se registra que se efectúo salida con recomendaciones, signos de alarma y que como tratamiento a su patología los médicos tratantes ordenaron medicamentos, inhaladores y control por consulta externa en neumología.

El A quo estableció, que CAPRECOM,

dada la afiliación de la actora a EPS-S

corresponde a esta entidad,

brindar los tratamientos

médicos en la forma y cantidades que prescriban los médicos tratantes, pues son indispensables para el control de la patología, incluso si se trata de servicios que se encuentren por fuera de los planes obligatorios de salud. Expreso, que

en el presente caso se constata que la negativa de

CAPRECOM EPSS de autorizar la consulta externa en neumología, así como los demás servicios médicos que se requieren para el tratamiento de la patología que padece la actora, bajo el argumento de que son 12Folios

61 a 71

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servicios excluidos en el POS, vulnera el derecho a la salud y a la vida digna de la accionante; pues,

si bien,

la referida consulta

especializada no es un servicio incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud;

eventualmente tampoco lo sean los demás servicios médicos

que a futuro requiera para su afección, la ausencia en su prestación indiscutiblemente amenaza la vida y la dignidad de la accionante que pertenece al grupo de la población pobre y vulnerable. Igualmente encontró probada la falta de capacidad económica de la actora, quien manifestó no contar con los recursos económicos para cubrir los gastos de la atención que requiere. Arguyó, que de acuerdo con el acervo probatorio observado en el expediente, se estima que para el caso de la señora ANITA CAICEDO CERON, le es aplicable la regla establecida en el litera g del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por cuanto allí se establece que se exonerará del pago de cuotas moderadoras y copagos a quienes pertenezcan al nivel I del SISBEN. Dado lo anterior,

determinó, que

la accionante está exenta de la

obligación de la que pretende ser exonerada por medio de la acción de tutela –pago de cuotas compartidas-, máxime cuando del material probatorio obrante en el plenario se desprende la incapacidad económica en la que esta incursa la tutelante. En consecuencia, el A quo resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados, por cuanto los argumentos de orden jurisprudencial son suficientes para que la accionante logre acceder a los servicios médicos que requiere, en consideración a su precaria situación económica y a su avanzada edad, lo cual hace imposible que corra con el pago de las cuotas compartidas que se le exigen, así sea con posterioridad a la realización del tratamiento. Ordenó a la CLINICA DUMIAN MEDICAL, a abstenerse en lo sucesivo de constituir con la actora documento alguno que genere el pago de obligaciones a su cargo o de cobrar el monto de los copagos adeudados a la accionante, en virtud de la atención que necesite para el tratamiento de las patologias que padece. Igualmente, CAPRECOM EPSS debe correr con todos los gastos que puedan presentarse en 9

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desarrollo del tratamiento integral que la entidad le debe a la paciente, todo ello sin perjuicio del posterior recobro que pueda ejercer ante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

IX. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN13 9.1 Dirección Territorial de Caprecom EPSEPS-S – Cauca. Cauca. Mediante escrito presentado el 03 de septiembre de 2.011, CAPRECOM Territorial Cauca, a través de su representante legal

manifestó su

inconformidad por cuanto se ordenó una atención integral futura de la afiliada

ANITA CAICEDO CERON, decisión frente a la cual hay total

incertidumbre, por tratarse de una obligación abstracta, frente a los cuales esa entidad se vulnera su derecho de defensa, por cuanto la EPSS,

no puede asumir obligaciones que desconoce, que frente a este

asunto existe pronunciamiento de la H. Corte Constitucional. Señaló, que el A quo dispone a CAPRECOM la posibilidad de recobrar ante la Secretaria Departamental de Salud del Cauca, sin especificar el porcentaje del recobro por la prestación de los servicio s no POS-S requeridos, por concepto de los gastos y servicios NO POSS que incurra en cumplimiento del fallo de tutela. En consecuencia, solicitó revocar la providencia en lo concerniente a su numeral segundo o en su defecto si es confirmado el fallo de tutela se modifique o aclare, ordenando a CAPRECOM EPS-S el recobro del 100% ante el Fondo de Seguridad y Garantía – Fosyga o el reembolso o recobro del 100% ante la Secretaria de Salud Departamental del Cauca, por la prestación de los servicios de salud No Pos requeridos.

X. RECUENTO PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

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Folios 81 a 83

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Mediante Auto de 3 de Octubre

de 2011, se resolvió admitir la

impugnación contra el fallo proferido el trece de septiembre de 2011, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán. XI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 11.1. La competencia El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, en SEGUNDA INSTANCIA. 11.2. Los problemas jurídicos. Considera el Tribunal que en el presente caso se debe establecer si:

¿La orden impartida por el A quo de brindarle un tratamiento integral a futuro a la accionante, vulnera el derecho a la defensa de CAPRECOM E.P. S.A ?

¿Es la sentencia de tutela, el mecanismo idóneo para que se ordene el recobro del 100% a favor de una E.P.S? 11.3 Tratamiento integral en materia de salud El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 define el principio de integralidad como: “La cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.

Así mismo el numeral 3° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, dispone:

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“El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.

Por su parte la atención integral se ha definido en el artículo 4° numeral 4 del Decreto 1938 de 1994 como: “(…) el conjunto de actividades y procedimientos más indicados en el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo”.

Con base en el anterior fundamento legal, la H. Corte Constitucional en Sentencia T-170 de 2010, señala: “De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación14 ha señalado que este principio implica que la atención y el tratamiento a que tienen derecho las personas que se encuentran afiliadas al sistema de seguridad social en salud, son integrales, lo que quiere decir que debe contener todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo lo que el médico considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones dignas.”

11.4. 11.4. Facultad de recobro ante la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca En materia de los procedimientos que se encuentran por fuera del POSS y que son requeridos por el afiliado, quien afirma no contar con los 14

Ver entre otras las sentencias T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008. Específicamente, la sentencia T760 de 2008 señala los principios de la atención integral.

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recursos económicos para sufragar los gastos en la compra de los insumos se tiene, que aquellos deben ser cubiertos por la Red Pública de Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud o por I.P.S., con las que el Estado contrate; frente al particular se tiene: “...La jurisprudencia constitucional habitualmente ha dado aplicación a esta reglamentación, mas ha impuesto a las Administradoras del Régimen Subsidiado los deberes de orientar, apoyar y acompañar al usuario que demanda una atención no incluida en los planes obligatorios, así como la obligación de informar a los pacientes sobre la posibilidad de acudir a otras instituciones y sobre cuales son las autoridades que tienen a su cargo la administración y asignación de los subsidios a la oferta para que le informen específicamente qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contratos con el Estado se encuentran en capacidad de prestarle el servicio de salud que requiere. “15

Ahora, en materia del Plan de Beneficios del régimen subsidiado este se encuentra regulado por la ley 715 de 2001, denominado como “subsidio a la demanda” y comprende un conjunto de prestaciones definidas a partir de actividades, procedimientos e intervenciones, medicamentos y servicios hospitalarios con sus recursos necesarios, para atender determinados casos o eventos, enfermedades, grupos poblacionales y tratamientos de determinada complejidad. La citada Ley 715 de 2001 dispone: “Artículo 43. Competencias de los Departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (…) 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, demanda que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.” (Se destaca)

15

Sentencia T-250 de 2.006

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Por su parte, la H. Corte Constitucional en sentencia T-142 del 1 de marzo de 2007, al referirse de manera concreta al tema en comento señaló: “5. La responsabilidad de sufragar los tratamientos médicos que no estén incluidos en el POSS, está a cargo del Estado a través de sus entes descentralizados. El Acuerdo 72 de agosto 29 de 1997, “por medio del cual se define el plan de beneficios del régimen subsidiado”, emitido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispuso:

“ART. 4º—La complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio a la oferta: En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del régimen contributivo aquellos beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios no incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta”.

Así mismo, el Decreto 806 de abril 30 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, expedido por el Presidente de la República, determinó: “ART. 31.-Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”.

En interpretación de la anterior norma citada, la Corte expuso en Sentencia T-549 de junio 29 de 1999, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz:

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“... principios elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en situación de debilidad manifiesta (C.P., art. 13), imponen a la ARS el deber de informar, al afiliado que solicita la prestación de un servicio no incluido en el POSS del régimen subsidiado, acerca de las posibilidades de acudir a otras instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado, en procura de los servicios requeridos. Adicionalmente, la Sala considera que la entidad, además de la información antes señalada, debe sugerir al afiliado que se dirija a las autoridades municipales o distritales de salud con el fin de que estas le informen qué instituciones públicas o privadas que hayan suscrito contrato con el Estado se encuentran en capacidad de dispensarle el servicio de salud que requiere”. Se observa así que en aquellos casos donde el tratamiento, diagnóstico y servicio no estén incluidos en el POSS, no recae en la ARS la responsabilidad de sufragarlos, manteniéndose a cargo del Estado o de sus entes descentralizados, que además deben informar al subsidiado subsidiado con qué entidades públicas o contrato.” (Se destaca) privadas, que estén en capacidad de realizarlos, existe contrato.

Por tanto los servicios excluidos del POS-S le corresponde asumirlos al nivel Departamental. En lo que se refiere al porcentaje por el cual se puede efectuar el recobro ante el respectivo ente Departamental, se tiene que el artículo 45 de la Ley 1438 de 2011, deroga el literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente presente ley rige a partir de la contrarias, en especial fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, 2007 el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006.” (Destaca la Sala)

En este sentido, cabe recordar lo que disponía el derogado Literal “j “del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, que establecía: “j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de

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tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud;” (Se destaca)

Dicha norma fue objeto de control constitucional, siendo declarada exequible de manera condicionada en Sentencia C-463 de mayo de 2008, providencia en la que se señaló: “En consecuencia, la Corte teniendo en cuenta el principio de “conservación del derecho” condicionará la exequibilidad del aparte contenido en el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 del 2007, de manera que se entienda que el reembolso a que son obligadas obligadas las EPS objeto de un fallo de tutela, también se aplica respecto de todos los medicamentos y servicios médicos ordenados por el médico tratante no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legales de seguridad social en salud vigentes vigentes. ntes Respecto de este condicionamiento impuesto por esta Corte, la Sala se permite aclarar: (i) en primer lugar, que el contenido normativo que se analiza y se condiciona como quedó expuesto, contiene el supuesto normativo de que existe una orden judicial proferida por un juez de tutela que ordena la entrega de medicamentos, procedimientos quirúrgicos, intervenciones, o cualquier otro servicio médico, todos ellos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, y que como consecuencia de dicha orden judicial, cualquier controversia quedará saldada; (ii) en segundo lugar, que a lo que tienen derecho las EPS, de conformidad con las disposiciones legales en salud, es a recuperar lo que está excluido del POS, por cuanto respecto de las prestaciones en salud que se encuentran incluidas en el POS, las EPS no pueden repetir contra el Fosyga. Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro otrotro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Salud En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de

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la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001 2001. 01 De conformidad con lo expuesto esta Corte declarará la exequibilidad del literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, en el aparte que dispone “En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios o prestaciones de salud plan an de beneficios de prescritos por el médico tratante, no incluidos en el pl cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.”

En este entendido, la restricción para que las EPS recobren únicamente el

50%

de

lo

invertido

en

los

tratamientos,

medicamentos

procedimientos excluidos del POS o POS-S está

y

derogada, en

consecuencia es procedente efectuar el recobro por la totalidad del valor invertido en la prestación de los servicios de salud cuando estén excluidos del POS o POS-S.

11.5 11.5. Caso concreto. La Sala estima que el fallo de tutela del 27 de septiembre de 2011, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, no es posible acceder a la petición de revocatoria del numeral segundo de la sentencia referida, solicitada por CAPRECOM EPS-S, toda vez que analizado el proveído, este es acorde a lo establecido

por la

jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales a la salud y vida digna , desconocer esto y en su defecto acceder a la revocatoria del numeral segundo del fallo mencionado, significa ignorar la protección especial de la salud que debe ser garantizada por CAPRECOM EPS-S esto,

la

a la señora ANITA CAICEDO CERON, aunándole a

accionante

es

una

persona

de

escasos

recursos,

en

consecuencia no se revocará el numeral segundo de la sentencia referida, por lo que esta se confirmara. 17

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Además, la Sala no encuentra, dentro del fallo del 27 de septiembre de 2011, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, que el tratamiento integral estipulado en el numeral segundo genere incertidumbre a la EPS, para que se le de el respectivo procedimiento de ejecución al fallo referido, ya que la orden dada esta fundamentada en el acervo probatorio allegado a la presente acción de tutela. Así, la Sala comparte la decisión del A quo

al tutelar los derechos

fundamentales de la señora ANITA CAICEDO CERON y ordenarle a la EPS-S accionada que “profiera las ordenes de apoyo necesarias para la consulta externa en neumología, así como también brindar todas las consultas necesarias con los especialistas pertinentes, los medicamentos, exámenes que se hicieran necesarios, cirugías, terapias, insumos y demás que llegaré a requerir, en desarrollo de la ATENCION INTEGRAL que se le debe ofrecer a la paciente, sin que la accionante deba interponer nuevamente una acción de tutela para ello” ;

momento

así que esta decisión no viola en ningún

el derecho de defensa de la Entidad Promotora de Salud

CAPRECOM, ya que lo que pretende es lograr el restablecimiento de la salud del paciente, pues se requiere para esto adoptar un conjunto de medidas que no son indefinidas pues como en el caso en estudio, son todas aquellas que van a propender a la atención de la señora que presenta una edad avanzada. Esta

posición

avalada

por

la

jurisprudencia

Constitucional, permite puntualizar que el A quo

de

la

H.

Corte

ha adoptado una

decisión que se ajusta a los conceptos de integralidad en la prestación del servicio de salud y por ello se confirmará lo dispuesto en este aspecto. En lo que respecta al recobro teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos expuestos en este fallo, la Sala no desconoce que las EPS-S pueden recobrar ante la Secretaría de Salud del Departamento del Cauca

por

los

servicios

y

tratamientos

integrales

tales

como

procedimientos, exámenes y demás servicios de salud no incluidos en el POSS en cuantía del 100%, no obstante, como el recobro tiene origen legal y reglamentario, la sentencia de tutela no es la que faculta para realizarlo. 18

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La Corte Constitucional en la Sentencia T-048 del 4 de febrero de 2011, M.P. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, destacó: “(…) el fundamento del recobro de una entidad ante el FOSYGA no surge de la jurisprudencia constitucional, sino de la ley y la reglamentación legal. No obstante, como forma de protección y para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, el legislador introdujo en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 la regla de recobro parcial, según la cual, el FOSYGA no puede pagar a una EPS que tramitó inadecuadamente la solicitud de un usuario para acceder a un servicio de salud, más del 50% del monto a que la misma tenga derecho a repetir por haber incurrido en costos que no le correspondía asumir. Así, teniendo en cuenta la legislación vigente al momento en que ocurrieron los hechos materia de la presente tutela, y con el objeto de alcanzar el fin originalmente propuesto por el legislador, la Sala aplicará dicha regla al caso concreto.”

Antes de la derogatoria del Literal “j” del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el Juez

Constitucional se

pronunciaba sobre el recobro

facultando efectuarlo en cuantía del 50% como una consecuencia de la prestación inadecuada del servicio de salud, que entre otros casos, se evidenciaba cuando por vía de la acción de tutela se obligaba a suministrar

medicamentos

o

realizar

algún

tratamiento

o

procedimiento. Por tanto, en esos casos emitir un fallo de tutela ordenando la prestación de un servicio de salud, conllevaba impedir el recobro en cuantía del 100% por los servicios excluidos del POS-S o del POS. Actualmente conforme la normatividad vigente, ordenar por vía de tutela la prestación de un servicio de salud, ya no genera como consecuencia la restricción en el recobro; de esta forma el Juez Constitucional ya no es el que debe pronunciarse sobre este tema y las EPS`S son las que deberán adelantar los trámites administrativos para efectos del referido recobro según sea el caso. XII CONCLUSIÓN En este orden de ideas, la respuesta a los problema jurídico es negativa, toda vez que no se vulnera el derecho a la defensa de CAPRECOM, ya que la orden del A quo es clara y esta acorde con los 19

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lineamientos jurisprudenciales proferidos por la Honorable Corte Constitucional, en consecuencia la sentencia de tutela no puede facultar a CAPRECOM E.P.S para que realice el recobro respectivo, por ser este un tramite de origen legal reglamentario. Así las cosas, se confirmara la Sentencia del 27 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Cauca. XIII. DECISIÓN Por lo expuesto, el TRIBUNAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, CAUCA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No 200 del 27 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, SEGUNDO: CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO: ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No. 20

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Los Magistrados,

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

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HILDA CALVACHE ROJAS