LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU RAZONABILIDAD1 Por Armando S. Andruet (h)2

RESUMEN. El trabajo aborda la difícil gestión que los jueces afrontan cuando cumplen con su tarea jurisdiccional, esto es, cuando deben dictar las resoluciones. En dicho marco se desbrozan dos caminos de acceso al problema, esto es, si corresponde hablar de fundamentación o de motivación de las sentencias; a tales efectos se ponderan las razones que avalan lo uno u otro. De igual manera, se promueve la cuestión acerca del valor instrumental o no, de la lógica jurídica sin más; de todos modos, no se puede evitar de considerar acerca de una lógica diferente, a saber: la lógica de las preferencias de los jueces que hace las veces de motor primitivo para las respuestas que luego habrán de emerger en las resoluciones. Por último, se indaga acerca de la disputa entre la racionalidad especulativa y práctica, para terminar tomando partido acerca del valor que cabe darle a la última de las nombradas y que remiten al tópico de la razonabilidad de las sentencias, para finalmente vincular dicho concepto con la justicia. PALABRAS CLAVE: Jueces, Fundamentación, Motivación, Lógica Jurídica, Jueces, Sentencia, Racionalidad, Razonabilidad, Justificación, Argumentación.

I.- INTRODUCCIÓN..........................................................................................................................................2 II.- LA DISCUSIÓN ENTRE FUNDAMENTACIÓN O MOTIVACIÓN......................................................2 III.- EL OBJETO DE LA MOTIVACIÓN........................................................................................................6 IV.- LA RAZONABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JURÍDICAS..........................................................8 V.- LO RAZONABLE Y LO RACIONAL......................................................................................................12

1

Trabajo publicado integralmente en la obra Temas de filosofía del derecho, Botero Bernal, A. y Estrada Vélez, S. (comp.), Medellín, Universidad de Medellín, 2003, pág. 335/362. 2

Doctor en Derecho. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (Rep. Argentina). Profesor Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Católica de Córdoba. Profesor Invitado Extraordinario en Universidades de Iberoamérica. Autor de más de una decena de libros de la materia. Antigüo Decano de la Facultad de Derecho y actual Director del Centro de Bioética de la Universidad Católica de Córdoba.

I.- INTRODUCCIÓN No dudamos en afirmar inicialmente que la motivación judicial, asume el rol mas importante dentro de la argumentación que el juez debe realizar, hemos sostenido incluso en manera más enérgica que el poder fiscalizar los justiciables los razonamientos de los jueces, es hoy una manera, no sólo de trasladar confianza y certeza a ellos, sino de una verdadera legitimación moral para los propios magistrados3. En manera simple y clara, se ha escrito que la motivación “no es explicación de las razones reales de un fenómeno, sino justificación, entendida como discurso que expone sencillamente las causas por las que dicho fenómeno se acoge favorablemente”4, por lo cual también se resuelve el tema bajo la indicación de que motivar una decisión judicial signfica proporcionar argumentos que la sostengan5. De esta manera se puede ilustrar que se trata con tal actividad decir el porqué de la resolución que se obtiene, o sea otorgar las razones de la decisión. Es obligar a quien toma una decisión que la asuma con razón. "Es alejar todo lo arbitrario. Únicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe como y por qué. Los motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que no se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de maldecir a los jueces. Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o, en su caso, ir a la casación. Igualmente le permitirán no colocarse de nuevo en una situación que haga nacer un segundo proceso. Y por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos"6. II.- LA

DISCUSIÓN ENTRE FUNDAMENTACIÓN O MOTIVACIÓN

No puede dejar de apuntarse tampoco y aunque breve sea la referencia a la distinción que conviene puntualizar, a si la ‘motivación’ de las sentencias es lo mismo a la ‘fundamentación’ de ellas. Con total criterio se ha indicado7 que si bien la motivación no es otra cosa, que la razón por la cual dicho acto sentencial es tomado; 3 Andruet, A.; Teoría general de la argumentación forense, Córdoba (R.Arg.), Alveroni, 2001, pág. 14. 4

Taruffo, M.; Le motivazione della sentenza civile, Padua, CEDAM, 1975, pág. 125. 5 Cit. por Esquiaga, F.; Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional en Revista Isonomía Nº 1 (1994), Fontamara, México, pág. 72. Cabe destacar que la definición propiamente es de J. Wróblewski. 6

Perelman, CH.; La Civitas, 1979, pág. 202.

lógica

jurídica

y

la

nueva

retórica,

Madrid,

7 Una buena síntesis del problema puede ser leído en Ghirardi, O.; El razonamiento judicial, Lima, Academia de la Magistratura, 1997, pág. 100.

la fundamentación opera sobre lo último y profundo de la misma razón del acto; es a no dudarlo según creemos el último de los nombres indicados, de una textura filosófica de la que el otro carece, siendo el mismo prioritariamente técnico jurídico. De cualquier manera hay que señalar que la consideración no es menor, aunque rápidamente ello es lo que se pueda creer. Nuestro ordenamiento provincial, tanto en lo que corresponde a la Constitución de la Provincia, como en la propia ley adjetiva, se refiere a la fundamentación de las sentencias8, lo cual por otro lado no es lo más frecuente9 que se indague porque puede llegar a significar ello una mirada y precisa del concepto, que en cualquier tipo de sentencia -con independencia de la instancia recursiva donde ella se encuentre- se podría omitir la consideración y estudio del sustento ontológico o factual de la resolución. En rigor entonces al haber impuesto la Constitución de la Provincia de Córdoba primero y ratificado luego el Código de Procedimientos Civil, que la sentencia debe ser ‘fundada’ y no ‘motivada’, ha impuesto a la vez que no sólo que en ella deba haber una adecuada ponderación explicativa de las razones por las que se define de 8 “... Deben resolverse las causas dentro de los plazos fatales que las leyes procesales establezcan, con fundamentación lógica y legal” (art. 155 de la Constitución de la Provincia de Córdoba); “Toda decisión definitiva deberá tener fundamentación lógica y legal, bajo pena de nulidad” (art. 326 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de Córdoba, Ley Nº 8465). 9

El mayor número de Constituciones de países iberoaméricanos que tienen una cláusula expresa a dicho respecto, han preferido la indicación de la motivación antes que el de fundamentación. Así la Constitución Española (art. 120, Nº 3) dice: “Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”; la Constitución Política del Perú (art. 139, Nº 5) sostiene: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, ...”. La jurisprudencia española ha indicado que “Las sentencias que han de resolver las cuestiones planteada, acordes con el principio de congruencia, nacen a través de un proceso de deliberación y valoración de carácter secreto, produciéndose a continuación la redacción escrita de las mismas, fase en la que necesriamente ha de tenerse en cuenta la motivación, como medio de exteriorizar el juicio mental realizado por el Organo Jurisdiccional, para llegar a la emisión de la declaración de voluntad que representa el fallo” (Publicada en Actualidad Civil, ref. 43/1991, citada en Cobo Plana, J.; La sentencia civil, Madrid, Dykinson, 1995, pág. 18). En el orden del derecho procesal nacional y castellano, se puede consultar con grato interés Acuña Anzorena, A.; Motivación de las sentencias, J.A. T.49-59; Alsina, H.; Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Bs.As., Compañía Argentina de Editores, T.I, 1941, pág. 448 y ss; Caravantes, J., Tratado histórico, crítico filosófico ... según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, Gaspar y Roig, 1858, T.II, pág. 291.

tal o cual manera la cuestión, sino también la necesidad que efectivamente ello tenga, un correlato preciso con los mismos hechos de la causa. Es decir que la motivación bien puede quedar circunscripta a un solo análisis lógico (lógico formal o lógico jurídico) de la resolución, en cambio la fundamentación presupone que además de aquél, se deban atender los supuestos substanciales sobre los cuales los juicios lógicos se constituyen, y por ello el análisis se torna ontológico. Aparece de esta manera evidente un problema complicado para los estudiosos del razonamiento forense y que han quizás llegado a efectuar un ensanchamiento tan complejo como peligroso de la misma lógica formal; al grado tal, que han supuesto que las mismas ‘leyes lógicas’ funcionan como ‘normas de derecho no escrito’ tal como recuerda Klug que efectuara la Corte Suprema Federal Alemana10; lo cual consideramos un verdadero exceso11. Que resulte de inocultable valor la lógica para el derecho es una realidad indiscutida, pero convertirla a ella caprichosamente en una entidad jurídica, no sólo que no se condice con la realidad de los hechos, sino que puede arrastrar consecuencias desde absurdas hasta injustas, con lo cual tampoco se vería satisfecho fin alguno con la misma ciencia del derecho. Confirma dicha tesis el citado Profesor alemán quien destaca que es la lógica “una herramienta presupuesta en la aplicación correctamente fundamentada del derecho”12. Resulta oportuno y antes de volver al eje de la presente consideración, señalar que tampoco se debe efectuar una equiparación –que infeliz y habitualmente es

10 Se trata del fallo publicado en BGHSt 6, p.70-72, anotándo el citado autor al píe de página LM Núm. 17 sobre el parágrafo 261 St.PO, con glosa de Kohlhaas (Klug, U.; Lógica jurídica, Bogotá, Temis, 1998, pág. 202). 11

Mas por ello tampoco consideamos que se deba caer en el extremo que postula García Maynez cuando dice que: “Es importante percatarse de que no se trata de una aplicación, al campo del derecho, de las leyes supremas de la lógica pura. Mientras las últimas se refiEren a jUicios enunciativos, y afirman o niegan algo de su verdad o falsedad, los otros principios aluden siempre a normas, y afirman o niegan algo de su validez o invalidez. Aquéllas pertenencen, por ende, a la lógica del ser; éstas, a la del deber jurídico” (Introducción a la lógica jurídica, México, F.C.E., 1951, pág. 10). 12

Klug, U.; Lógica jurídica, Bogotá, Temis, 1998, pág. 203.

realizada-, entre las llamadas ‘leyes de la lógica’13 con los ‘principios lógicos’14; pues las primeras tal como se ha dicho no pueden ser considerados derecho no escrito mientras que de los segundos, metafóricamente hay que decir, que no se habría podido escribir el derecho prescindiendo de ellos, como tampoco se puede dictar pronunciamiento jurídico alguno a sus espaldas15. Ahondando ahora en este singular aspecto de la distinción entre fundamentar y motivar, cabe advertir que el requerir la fundamentación de la sentencia, pues también sugiere una gestión que exteriorice la casi siempre oculta lógica de la 13

Procedemos a efectuar una breve transcripción que podrá ayudar a la precisión del tópico: “Entre las leyes que en las lógicas modernas destacan los lógicos, sobresalen dos que afectan al problema de la identidad: la ley de la sustitutividad de la identidad y la ley de la transitividad. Según la ley ley de la sustitutividad, tendremos el siguiente juicio: (1) (x) (y) (x = y ) {Fx _= Fy}); si (x) e (y) son idénticas, lo que es verdad de (x) lo es de (y). Pero nos hallamos a ciegas, porque esas identidades nada nos dicen, y Aristóteles las llamaría sin sentido, es decir, sin contenido. Hemos de recurrir a las sustituciones, por ejemplo: (x) Napoleón; (y) vencedor de Auterlitz; F el mejor guerrero de los siglos modernos; y entones tendremos la siguiente identidad según la fórmula-juicio (1): Napoleón, el mejor guerrero de los tiempos modernos = Napoleón, vencedor de Austerlitz” (De Alejandro, J.; La lógica y el hombre, Madrid, BAC, 1970, pág. 154). 14 “Llamaremos axiomas lógicos o principios universales lógicos a ciertas proposiciones inmediatamente y en sí mismas conocidas, íntimamente ligadas con los problemas del pensar, con la teoría del conocimiento como tal. (...) estos principios ni tienen ni necesitan demostración. Por lo que a su naturaleza toca, pues, son conocidos en sí y no necesitan demostración. Por lo que toca al edificio lógico son origen o principio del conocer, en cuanto de ellos sacará la mente validez en sus juicios. No es precisamente que sean ellos el tesoro de todas las verdades sino que con esos principios últimamente deben cotejarse todas las verdades” (Dann Obregón, E.; Lógica, Santa Fe, Catellví, 1947, pág. 264). 15 Tampoco coincidimos con García Maynez por la cual reformula los ‘principios lógicos’ y obtiene los llamados ‘principios jurídico lógicos’ que enuncia por caso así. El de contradicción de la manera siguiente: “dos normas de derecho contradictores no pueden ser válidas ambas”; el de tercero excluido lo formula: “cuando dos normas de derecho se contradicen, no pueden ambas carecer de validez”; luego el de identidad dice: “todo objeto del conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo”, y finalmente el principio de razón suficiente indica que “toda norma, para ser válida, necesita un fundamento suficiente de validez” (Introducción a la lógica jurídica, México, F.C.E., 1951, pág. 27, 39, 154 y 132 respectivamente).

Sin dejar de reconocer el valor de los enunciaciones, no podemos compartirlas en orden a que no creemos que se deba priorizar excluyentemente la norma jurídica tal como lo hace, sino que existen otros contenidos jurídicos que como tal constituyen también la naturaleza

preferencia que el magistrado en rigor de verdad, en los casos más complejos tal como indicamos ya pone casi necesariamente en funcionamiento, sea de ello consciente o no16. Se podría llegar a afirmar cautelosamente que la pregunta por la fundamentación de la sentencia es el mayor esfuerzo por develar el núcleo óntico del sentenciante y para el cual, generalmente incluso las ‘estructuras lógicas’ que de ordinario son utilizadas para proporcionar una fundamentación –y mucho más para la motivación- resultan insuficientes. La motivación puede –desde esta perspectiva- ser asemejada a mera ‘forma superficial’, lo cual bajo aspecto alguno quiere decir que sea lo nombrado como de menor importancia a la otra dermis de la resolución y que llamamos como ‘infraestructura decisional’, que es rigurosamente sólo aprehendida por la fundamentación; más acerca de lo que no quedan dudas –fuera de esta disquisiciónes que se terminan utilizando en una manera alternativa a la lógica misma cualquiera de las nociones17. Lo definitivamente cierto es que una mirada rigurosa a las normas imponen a los jueces que fundamenten, y en rigor de verdad sólo basta con que motiven18. Con lo cual, la justificación de la motivación que se encuentra como es natural en lo ontológico del caso queda irremediablemente ignorado para el auditorio, conociéndose sólo una justificación exterior o motivación con grave omisión de la nombrada justificación profunda19 o inmediatamente ‘fundamentación’ y por ello en los umbrales de las mismas preferencias. III.- EL

OBJETO DE LA MOTIVACIÓN

El juez mediante su argumentación está brindando motivación y fundamento a la decisión, es decir que está pretendiendo con ella lograr que las partes y el auditorio universal posible de la comunidad jurídica, queden persuadidos de que esa resolución dentro del universo posible de casos, resulta ser la mas acertada. La de los nombrados principios jurídicos lógicos. 16 Hemos avanzado en dicho estudio particularmente en nuestra contribución intitulada Aportes para una teoría fenomenológica de la decisión jurisprudencial en Actitudes y Planos en el Razonamiento Forense, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2002, pág. 35 y ss. 17

Se ha juzgado con severidad diciendo que, la referencia a la lógica es, en este sentido “una maniobra defensiva frente a preguntas indeseadas” (Simon, D., cit. por Garcia Amado, J.; Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pág. 197). 18

Con la gravedad anexa que para muchos juicios ‘motivar’ es sólo efectuar una enunciación de una corrección de procedimiento lógico. 19

Cfr. Peczenik, A.; On law and reason, Boston, Kluver Academic Publishers, 1989, pág. 158 y ss.

persuasión en la resolución la realiza el sentenciante a partir de la mostración de que el pronunciamiento tiene razonabilidad y racionalidad20. Desde esta otra perspectiva se podrían indicar las funciones que una tal argumentación justificatoria importa para el derecho, y que son descriptos en las siguientes variables bajo el rubro de funciones, así: validante, controladora, legitimadora, concretizadora, didáctica, científica, estabilizadora, pacificadora y moralizadora21. De todas maneras parece muy importante relatar, que no siempre la argumentación aunque sea ella adecuada y correcta tiene asegurado su razonable éxito. Por ello aparece como recomendable agregarle a dicha gestión de dar razones, un plus de esfuerzo por hacer que las mismas se tornen en alguna manera ‘suasiba’22. Así entonces hay que decir, que cuando existe suficiente materia prima para que la misma argumentación adecuada pues, al hacerse suasiba, se potencia en buena manera el contenido argumentativo propiamente. Se impone destacar a fines de evitar equívocos, lo que acorde a la buena doctrina se entiende por tal. Se tiene por caso una argumentación suasiba, en aquél discurso que utiliza de técnicas de persuasión, pero que no se presentan como tales23. En este orden temático somos de la opinión que en la argumentación jurídica oral, resulta quizás más fácil utilizar de la argumentación suasiba que en un proceso escrito; en esta última especie, el magistrado si la quiere utilizar a ella, debería generar en paralelo alguna estructura externa –natural o artificial- que pueda colaborar suasibamente a su argumentación técnica. Lo cual podría ser logrado cuando se instala en el texto sentencial la existencia de realizaciones no inmediatas, pero que por vía referencial pueden tener una notable influencia para su comprensión. Por caso una relación a un contexto socio-familar determinado, puede resultar ser suasibo cuando se está aspirando, a la consolidación de un valor de chance frustrada.

20

“Racional es lo que está en consonancia con la razón, pero la razón no se agota en la lógica formal. Lo que es lógico es ipso facto racional, pero lo racional no se agota en lo que es lógico sin más en el sentido de la lógica formal” (Garcia Amado, J.; Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988, pág. 208). 21

Vigo, R.; El razonamiento justificatorio judicial en Revista Doxa Nº 21-II (1998), pág. 498, Alicante, Universidad de Alicante. 22

Corresponde ubicarla a ella en la familia de “Suasible. Que se puede aconsejar o persuadir. Suasorio. Perteneciente a la persuasión, o propio para persuadir” (Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Madrid, Espasa Calpe, 1992, pág. 1354, 1ª col.). 23 Cfr. Eco, U.; Il messaggio persuasivo en Le ragioni della Retorica, Módena, Mucchi, 1982, pág. 20. El autor señala la suasividad de una foto que impulsa al auditorio ciertas conclusiones.

Tales apreciaciones no pueden perderse de vista, porque los textos legales son rigurosamente argumentativos y en ciertas ocasiones ellos imponen que se deba dar algún tipo información para llamar la atención del auditorio y en varias ocasiones la misma es claramente suasiba. IV.- LA RAZONABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JURÍDICAS Se advierte que aparece como pieza clave en este concierto, la noción de razonabilidad entendiendo que en estos tiempos finiseculares las sentencias judiciales, desde una iusfilosofía serena, deben ser reconocidas como buenas -tanto ontológica cuanto axiológicamente- en la manera que sean ellas razonables. Para que la sentencia a su vez merezca este nombre desde ya, que deberá tener un alto grado de adhesión por parte del auditorio jurídico universal; cuando ello no sea logrado, no podrá ser juzgada como razonable. Considerar valiosa a una sentencia por su carácter de razonable, es seguramente una observación -que puede ser juzgada con alguna severidad en ámbitos ortodoxos- de la iusfilosofía, sin embargo creemos que con dicha noción se permite a cambio y sin ser por ello una banalidad: ensayar resoluciones que puedan ser estudiadas y también impugnadas a la luz del soporte más común en el que la naturaleza humana coincide, como es la razonabilidad de sus actos. De esta manera el criterio de comprobación empírica para señalar el ajuste o desajuste del pronunciamiento, asume de seguro un carácter más objetivo que al que se puede propender con la sola noción de justicia que aunque objetiva que ella puede ser, resulta siempre mas dificultosa su cabal apreciación, sin por ello dejar de apuntar, que la hipótesis de máxima y plena, sigue siendo como es obvio la aprehensión de lo justo en todo caso concreto que es sometido a discusión y en esa búsqueda, la razonabilidad está siempre presente. Se podría tal vez pensar y en otro ámbito ampliar, que el concepto de razonabilidad de la sentencia judicial, está en el umbral mismo de la noción de justicia; y que por ser previo el tema de la razonabilidad resulta el mismo de mayor posibilidad su aprehensión. Se desprende de lo dicho, que la razonabilidad es condición sine qua non de la justicia. La sentencia podrá, y siempre desde esta proyección que podemos nombrar como de incumbencia de los litigantes, transitar admisibles grados de injusticia, pero lo que no podrá es rozar la irrazonabilidad. Al litigante importa que la sentencia sea razonable y si a más de ello es justa tendrá una completitud ontológica deseable. Si en cambio no refleja justicia y sí razonabilidad, será nombrable como poseedora de una deficiencia ontológica mas no insuficiencia en cuanto que la entidad de sentencia ya le es correspondida en su existencia en cuanto existe razonabilidad. Creemos en consecuencia y sin heterodoxias, que la evolución del pensamiento judicial debe avanzar sobre la tesis severa y exigente, que la sentencia judicial debe tender a generar la existencia del principio primero de ser razonable; lo cual no quiere decir que sea opuesta al carácter de justa.

A los fines de precisar algunos otros detalles y vinculados con la noción de razonabilidad de las sentencias judiciales, que tal como se puede advertir aparece como clave y principal, podemos señalar algunos aspectos que permiten aislar y así mejor comprender la noción. De cualquier manera, no se nos escapa la observación que se puede realizar acerca de la falta de conceptualización precisa que del nombrado realizamos, y que en rigor de verdad ello se torna cuestión delicada puesto que, se trata de una noción protoplástica que tiene la capacidad de acomodarse acertadamente en el adecuado equilibrio entre los principios y valores que se encuentren absolutamente afincados dentro de la sociedad y a la vez, que el mismo magistrado reconoce, como valiosos de ser aquilatados, propagados y fortalecidos. En dicho orden de cuestiones y a los efectos de hacer una suerte de apuntalamiento de la razonabilidad judicial, podemos destacar algunos comportamientos que en la medida que el magistrado los pueda aislar y así ejecutar, será menos proclive a ser mas irrazonable en su decisión, con lo cual decimos que quizás, como resultado final tal vez no lo termine siendo, pero de lo que no habrá dudas es que siempre lo sea en menor grado. Ellos son: a) Evitar el abuso del derecho, comprendiendo por tal, el cuidar de quedar atrapado y a merced su misma argumentación, a un esquema estricto de la dogmática jurídica y que, por esa misma razón pierda razonabilidad su resolución. Técnicamente se trata de que el Juez evite, el abuso en el derecho normativo. Desde una perspectiva más clásica, la noción de abuso de derecho que se ha delimitado como viciosa en el proceso argumentativo cuando el mismo, no presta debida atención a las llamadas partes integrales de la prudencia, entre las que se anotan: la docilidad, la sagacidad, el buen razonamiento, la circunspección y la cautela24. Nos permitimos insistir, que en la medida que la judicatura se sintiera menos comprometida es compelida por el abuso de derecho, el resultado final que se obtendría no dudamos que sería socialmente menos reprochable y hablaría con total claridad, que el compromiso que los jueces tienen con el orden social no es una cuestión sólo retórica sin absolutamente real y que bien puede ser nombrada como de reconstrucción permanente del tejido social dañado25. Es exigencia ineludible de 24

Cfr. Tomás de Aquino, Suma Teológica, II-II, q.49; también Palacios, E., La prudencia política, Madrid, Gredos, 1978, pág. 115. 25

Hemos dicho nosotros en la “Regla 505- Recomposición del Tejido Social Dañado. La existencia misma del Poder Judicial se asienta en que las controversias de los individuos, no pueden ser resueltas desde la propia individualidad. Como también, que todo daño que una parte de la sociedad ha sufrido es deber de la magistratura, si ante dicho estrado ha sido denunciado, el resolverlo adecuadamente. La sana convivencia de los miembros de la sociedad civil, se asienta en gran medida sobre la existencia de un Poder Judicial comprometido con asegurar desde dicho ámbito, una mejora real en la calidad de vida social” (Código de ética modelo para las magistraturas provinciales, Revista de la Asociación de

la magistratura, el contribuir activamente y a partir de los instrumentos que el Estado a puesto en su poder, con la armonía social que es fruto siempre de la justicia misma26. En alguna manera corresponde agregar, que mediante la sana razonabilidad y evitando el abuso de la ley, el juez podrá orientar una respuesta jurídica que se intente aproximar de la manera mejor posible a la justicia misma de la resolución, aunque de hecho es posible que ello no sea logrado. Se la ha vinculado entonces de buena manera a la misma prevención con la capacidad del magistrado de tener suficiente objetividad ante lo inesperado27 o lo que es lo mismo de nombrar como que, los casos difíciles que de hecho comprometen la actuación del magistrado al ser tales, deben recibir una respuesta igualmente exclusiva y no meramente predispuesta. El segundo de los aspectos que corresponde que sean tenidos en cuenta al tiempo de considerar los datos objetivos que permiten hacer un juzgamiento respecto a la razonabilidad de las sentencias, es el tema de que el juez dentro de su argumentación deberá evitar el llamado fraude a la ley; y que se tipifica en virtud de que esta pretensión de razonabilidad a la que legítimamente debe aspirar conquistar, pues no debe ser lograda al costo de dictar una resolución que se la pueda nombrar como efectuada contra legem28. Inicialmente queremos puntualizar y tomando distancia con otros autores; es que hemos preferido hablar de obediencia (o fraude) a la ley en vez de hacerlo sobre la obediencia al derecho. En tal distinción va incito, que el derecho no es en nuestra visión sólo la ley, aunque sea una notable e importante expresión del derecho. Precisamente sobre dicho distingo es que se pueden superar ciertas complicaciones cuando se agrega a la pregunta por la obediencia del juez a dicho menester; si es ella jurídica o moral. En rigor el juez se ha comprometido técnicamente a obedecer la ley puesto que el juramente de rigor así lo prescribe y en manera alguna al derecho, de donde que la oposición a la aplicación concreta de una norma podrá ser considerado como contra legem puesto que existe sobre el nombrado, la prescripción de la inexcusabilidad de resolver. El problema de todas formas aparece activo, cuando resulta la existencia de un conflicto de conciencia para el magistrado con la aplicación de esa norma; Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional Nº 25 (2000), pág. 89). 26

Cfr. Hervada, J.; Lecciones de filosofía del derecho, Pamplona, Eunsa, 1989, T.I, pág. 97). 27

Se vincula ello con la restante virtud aneja a la prudencia como es la solercia (cfr. Pieper, J.; Prudencia y templanza, Madrid, Rialp, 1969, pág. 60). 28

119.

Vide Reichel, H; La ley y la sentencia, Reus, Madrid, 1921, pág.

mas aun cuando la obediencia no sea el derecho todo, sino a la ley, y no es ella tampoco una obediencia moral sino jurídica. La pregunta entonces es podrá plantear una suerte de objeción de conciencia, y por lo tanto de naturaleza moral y no aplicarla?. Estaríamos tentados de afirmarlo, sin embargo es ello de una severa dificultad acreditarlo como posible. Nos explicamos en la tesis. Hemos dicho ya29, que la sentencia judicial está impregnada de los perfiles ideológicos y filosóficos del juez y con ello, su propia dimensión moral se actualiza allí30. Resultaría prima facie contradictorio con todo lo indicado si no admitiéramos que puede el mismo abstenerse de resolver acorde a lo que su propia conciencia le impone. Es ello absolutamente cierto. Sin embargo los perfiles ideológicos y filosóficos que bien dijimos acompañan a la sentencia que se dicta, y que son ciertamente de una gran valía; pues aun importantes que sean no pueden asumir un carácter principal al grado tal, de llegar a ocultar la propia normativa vigente y así poder resolver el magistrado contra legem. Desde este punto de vista se ha dicho que “Ningún juez puede ampararse en su conciencia para adoptar una solución no ajustada al derecho. Incluso algún autor ha afirmado que la esfera privada de la conciencia del juez puede llevar a la renuncia del ejercicio de funciones judiciales, pero no a juzgar contra el derecho positivo”31. De todas formas ello no cierra a que el juez no pueda buscar desde el propio ordenamiento, cuando así se lo permita el mismo, pautas o principios autointegrativos que a ello colabore. Sin embargo cuando eso no es posible, indudablemente que el juez no tendrá otro camino que sacrificar su propia conciencia moral en aras a la obediencia a la ley; lo cual no importa, que no pueda dejar absolutamente a salvo su propia opinión al respecto y no configurar entonces violación moral alguna32. Finalmente si ello aún así le resulta lesivo para su propia cosmovisión ante dicho tema, no dudamos en considerar que bastará con que solicite el magistrado, su excusación de seguir entendiendo en la causa, por tener un interés directo y actual en la resolución del mismo, y en verdad no creemos que pueda la misma ser objetada. 29

Nos remitimos al trabajo que hemos citado en el número 15.

30

“La formación y el origen social del jurista van a ser esenciales en la determinación de su orden de valores y, por tanto, de los principios o criterios que luego van a presidir su labor interpretativa. La manera de razonar de un juez, los criterios que inspirarán sus juicios, por tanto, van a estar directamente relacionados con su contexto vital” (Fernández Viagas Bartolomé, P.; El juez imparcial, Granada, Comares, 1997, pág. 7). 31

89. 32

Asis Roig, R.; Jueces y normas, Madrid, Marcial Pons, 1995, pág.

Vide Otto, I.; Estudios sobre el Ministerio de Justicia, 1989, pág. 67 y ss.

Poder

Judicial,

Madrid,

En cuanto se logren armonizar mejor estos dos aspectos y que se configuran como nodales en nuestra opinión, la sentencia tendrá mayores posibilidades de ser nombrada como razonable. V.- LO RAZONABLE Y LO RACIONAL La última mitad del siglo pasado otorgó mucho espacio para la reflexión a los estudios del derecho respecto a la distinción que se acaba de indicar en el epígrafe. Ello posiblemente por las consecuencias cada más severas del proceso de globalización de la economía, del derecho y también de la pobreza33. Como un resultado casi necesario de ello, se volvió la mirada en manera decidida sobre la vieja y por períodos olvidada, diferencia entre lo razonable y lo racional. Entre la construcción intelectual que cosifica al hombre y su conducta, y la que lo admite expansiva y axiológicamente existente. No reconocer la dimensión humana del ser humano, importó en rigor de verdad considerarlo al mismo meramente como racionalidad. Dicho legado efectuado por Descartes34 para la posterioridad de la comunidad pensante, inundó todos los espacios de la cultura moderna, sosteniéndose con él, la afirmación que el paradigma de la racionalidad, es excluyentemente la racionalidad científica. A ello se suma entonces como una consecuencia inevitable, que el discurso científico es el único que goza de racionalidad, mientras que todo otro que no sea tal, no pueda llegar a constituir ciencia alguna35. Obviamente que no se puede ocultar la alta valencia ideológica que en tiempos del apogeo positivista ello ha tenido. Sin embargo tal como pareció previsible, con el tiempo y acallada dicha vinculación correspondía volver a conceptualizar que el hombre no se comporta en la misma manera que un ser inanimado y que su actuar es como tal libre y por ello, sólo en el mejor de los casos resulta medianamente previsible. Además de lo cual, el mismo 33

Una buena y completa conceptualización de ella, puede ser consideada en Beck, U.; ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo- respuestas a la globalización, Barcelona, Paidós, 1998, pasim. 34 Cfr. Maritain, J.; El sueño de Descartes, Bs.As., Biblioteca Nueva, 1956, pasim; Sanguineti, J.; Ciencia y modernidad, Bs.As., C.Lohlé, 1988, pasim. 35

Ha sostenido con pleno criterio Andrés Ollaro Tasara que “la inflexión experimentada por el concepto de ciencia en la modernidad se traduce en una identificación progresiva de racionalidad y metodología. Si el método aparece en principio como garantizador de una peculiar certeza, en los planteamientos positivistas de nuestro siglo se erige en condición indispensable del conocimineto racional. De ahí que uno de los elementos básicos de la teoría positivista del conocimiento haya sido la identificación de lo científico con lo racional, que lleva a caracterizar todo conocimiento que exceda sus límites metodologícos como pura actividad emocional, ideología, etc.” (Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid, C.E.C., 1989, pág. 85).

siempre se encuentra infiltrado en su mismo obrar los valores, las preferencias y claro también losprejuicios. Siendo el hombre parte de la naturaleza se diferencia esencialmente de ella, su modo de ser no es el que promueve la racionalidad de la ciencia, sino la razonabilidad de lo ponderado, de lo deseado, a veces de lo incontrolado en última instancia36. De esta manera se tiene que advertir, la severa distancia que existe entre la razonabilidad y la racionalidad, sin perjuicio de que entre ellas a su vez puedan existir cuestiones en común y que algunas de las características que se requieren cumplidas en otro acto, para que el mismo pueda ser nombrado racional, también puedan ser advertidas en un acto humano y atribuirle consecuentemente el grado de razonable. Valga como modo de acercarnos a su explicación, el tener por delante la distinción de que las deducciones que el pensamiento realiza en manera rigurosa y necesaria, son en la mayoría de las veces respuestas racionales y no razonables que se brindan a una determinada cuestión, así como el hecho de tener que asumir un determinado compromiso personal de cualquier índole, es una cuestión razonable y no racional. De una manera breve, se puede señalar que in negotiis humanis non potest haberi demostrativa probatio, lo racional corresponde a la razón matemática, a las verdades evidentes, constringentes y teoréticas. Lo razonable en cambio, es aquello que se corresponde inicialmente al sentido común, a la razón práctica, y admite varios niveles. Por tal modo, al ser el mundo de lo jurídico propio del saber práctico no puede sino, que aspirar como buen paradigma al carácter de razonabilidad37. Desde esta afirmación podemos concluir, que no es posible prescindir que quien dicta las resoluciones judiciales a las que en manera desmedida se les quiere atribuir por allí el carácter de poca racionalidad; definitivamente que es un ser humano y que en mayor o menor medida, en cada una de ellas estará dejando una huella génica de no sólo cómo piensa lo jurídico en cuestión, sino también de un perfil de su misma personalidad con vicios y fortalezas38. La ahora clásica afirmación de Holmes 36

“Los hechos humanos, aunque tengan sus causas y produzcan efectos, poseen una dimensión desconocida en el mundo de la naturaleza: poseen sentido o significación, y se relacionan con valoraciones. El hombre, frente a los objetos y a los fenómenos de la naturaleza, se halla frente a algo externo y extraño a él. Por el contrario, el hombre frente a las conductas y a las obras humanas, se encuentra con algo que es expresión de vida humana, con algo que es homogéneo a él, con algo que puede ser entendido o comprendido” (Recasens Siches, L.; Nueva filosofía de la interpretación del derecho, México, Porrúa, 1973, pág. 282). 3 37

Cfr. González Bedoya, J.; "Tratado histórico de retórica filosóficaLa nueva retórica, Madrid, Najera, 1990, pág. 39. Vide además especialmente Recasens Siches, L.; Nueva filosofía de la interpretación del derecho, Porrúa, México, 1973, pág. 182. 38

Quizás en el extremo y próximo a lo incontrolable, se pueda

lo encierra a ello en manera definitiva: “Aquello que ha dado vida al derecho no es la lógica, sino la experiencia”39. Sin embargo, que el juez no sea racional en el sentido científico positivo al que se asocia el concepto; no importa dejar tal ejecución al desnudo del control o censura por sus pares o por extraños; pues la noción de razonabilidad también es –aunque en menor grado- susceptible de ser controlada y por ello, lo que está claro es que no debe ser considerada la misma como arbitraria. Muchos autores, en una consideración que nos parece parcialmente inadecuada, han tratado de encontrar explicaciones eruditas para tal problema en lo jurídico judicial; sosteniendo entre otras cuestiones, que la actividad del magistrado tiene sin más dos momentos claramente diferenciados y en cada uno de los cuales, se muestra la real entidad de su razonabilidad y también su racionalidad. De manera tal, que en tanto el magistrado tiene como es conocido sus preferencias axiológicas, doctrinarias, intereses personales y una cosmovisión determinada; pues ello lo llevará a que ante específicos asuntos sometidos a su examen, el mismo tenga una decisión preconformada y que constituye típicamente un ‘razonamiento decisorio’ que por lo dicho, es propio del ámbito de lo razonable del magistrado y que luego, habrá de ser trasladado al mundo de lo fenoménico existencial de la sentencia judicial, en donde será presentado y justificado para que sea admitido por las partes y sociedad. De cualquier modo debe advertirse, que el nombrado ‘razonamiento justificativo’ que así sea realizado, será siempre parcial porque existirían decisiones tomadas –razonablemente- que no podrán ser justificadas racionalmente40. Se concluye en esta consideración, que la justificación y motivación no coincide con el iter que ha tenido el juez para la toma de decisión. En rigor de verdad, el proceso de justificación se edifica una vez que la decisión ha sido obtenida. Luego, el proceso justificatorio, lo es sólo parcialmente porque la decisión era existente con antelación a la justificación de la decisión misma41. apuntar al renombrado juez de Chateau Thierry, Magnaud, que en el caso de Luisa Ménard, parece haber cruzado la delgada línea que diferencia la razonabilidad –no ya de la racionalidad- al de la subjetividad (cfr. Leyret, H.; Las sentencias del magistado Magnaud, Madrid, Reus, 1909). 39

Holmes en The common law, citado por Cardozo, B.; La función judicial, México, Pereznieto, 1996, pág. 13. 40

La idea corresponde a M. Taruffo en La giustificazione delle dezisioni fondate su standars en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1989, pág. 155, citado por Segura Ortega, M.; La racionalidad jurídica, Madrid, Tecnos, 1998, pág.105. 41

Apunta Segura Ortega ilustrativamente que “La decisión estaría ya predeterminada o preconcebida en la mente del juez y lo único que haría (a posteriori) sería ofrecer todos aquellos argumentos interpretativos que avalan el contenido de su resolución” (La racionalidad jurídica, Madrid, Tecnos, 1998, pág.94).

Destacamos por parte nuestra que con independencia que ello pueda ser cierto, que la distinción que se formula habitualmente para explicitar racionalmente a dicho proceso mediante el llamado ‘contexto de descubrimiento’ y el ‘contexto de justificación’, agrega una dosis de cierta intriga y ocultismo a la misma actividad que los magistrados realizan y que consideramos que es innecesaria. Por de pronto creemos, y con la conciencia personal de ejercer la magistratura desde varios años, que si existen –lo cual es cierto- preferencias ideológicas, idiosincráticas y valorativas en los jueces, muchas veces, ellas mismas se encuentran ocultas para el mismo juez; de manera tal que su incidencia aparece al menos en alguna parte de ella como ingobernable para el nombrado. Si se quiere pues ser más honesto, se podría señalar que existe un plano óntico dentro de la resolución judicial que se torna inefable tanto para el juez como para los otros; y que por ser de tal modo, no se encuentra disponible de ser controlado salvo por su reflejos externos que pueden o no aparecer en la sentencia histórica. El contexto de descubrimiento no impone entonces que sea la decisión de la resolución descubierta por el juez, sino que, precisamente por la misma pulsión de la totalidad de elementos que al mismo lo constituyen pues que prácticamente se materializa innatamente en el hombre juez y lo ordena en su pensamiento a determinadas consideraciones que para el mismo actuante, son de compleja e insondable respuesta. Se podría decir que nada agregamos a lo dicho antes, puesto que no hemos soslayado la existencia de ambos planos, lo cual es cierto. Sin embargo hemos apuntado ahora, que el contexto de descubrimiento, no es una instancia en que deliberadamente se amparan los jueces para obtener las respuestas jurídicas a los asuntos y a la vez, dejar inermes a las partes y auditorio de cómo ellas fueron adquiridas; sino que es un dato de la misma realidad existencial de cada hombre y precisamente porque la racionalidad del hombre juez es su misma razonabilidad, es posible que pueda ignorarse –total o parcialmente- el contexto de decisión o descubrimiento y sin embargo no perder razonabilidad la resolución. De todas maneras ello no quiere decir, que no deban tener que indagarse y transitarse los caminos que puedan aparecer cada vez más aptos a los fines de trasuntar desde el contexto de justificación al de decisión, puesto que en el supuesto de lograr algo de ello, se ayudará a conocer mejor todavía por dicha vía, la razonabilidad de la resolución misma; pero lo absolutamente cierto es que, en lo inmediato lo único que tenemos de la decisión del juez es la resolución allí existente y en principio sólo desde ella, podremos predicar la misma racionalidad de la decisión judicial. Finalmente no se puede dejar de apuntar, que la razonabilidad misma de la sentencia tiene una cierta exigencia de racionalidad que no puede ser desatendida, y que en dicho supuesto, funciona la racionalidad como antecedente para la misma razonabilidad; aunque en rigor, la exigencia es casi meramente formal. Se podría nombrar a la racionalidad que se requiere en la sentencia judicial, como una tal

‘racionalidad formal’ y que en términos generales se la pueda identificar con ser la sentencia, una entidad cultural que pueda ser recogida dentro de alguno de los modelos de racionalidad socialmente admitidos a tenor de los mismos estilos judiciarios que son expuestos en ella misma42. A la luz de esta consideración, los jueces hoy no podrían superar ningún test de la racionalidad formal del discurso jurídico, si utilizaran en las mismas, estilos de pensamiento –por tanto de racionalidad- que en verdad son reprobados socialmente o son inmediatamente contrarios a la ley. Si los jueces resuelven los litigios de la sociedad desde su mismo puesto en la sociedad, su estilo de pensamiento es el socialmente admitido, y la alteración a ello puede en principio ser considerado atentatorio a la misma racionalidad formal del decisorio y que como tal, podrá afectar a la misma razonabilidad de ella. De todas maneras no se puede dejar de admitir, que en muchas oportunidades la inauguración de un nuevo estilo de pensamiento y por caso de racionalidad formal de la sentencia, puede importar precisamente el cambio o mutación de determinado paradigma de razonamiento forense y que como tal, inaugura una nueva racionalidad formal43. Sin duda que es complejo saber, cuando el tránsito por una racionalidad distinta a la común es falta de racionalidad o cambio de paradigma. Se podría afirmar entonces que lo razonable en muchos casos lo que presupone, es una cierta infraestructura racional44 en la cual ella se asienta, en cual se supone 42 Se puede leer algunos fallos de la CSJN en el tema y una construcción diferente a la que nosotros hemos comentado del tópico, en Alvarez Gardiol, A.; Motivación de las sentencias y razonabilidad en El Siglo XXI y el Razonamiento Forense, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Cs.Ss. de Córdoba, 2000, pág. 11/30. 43 Sumamente motivador a este respecto nos ha parecido el artículo de Ana Nettel, quien tras la tesis de Ludwick Fleck quien habla de la ‘teoría de los estilos de pensamiento’ y que ello configura círculos esotéricos y también exotéricos y moviliza los cambios de paradigma (cfr. La génesis y el desarrollo de un hecho científico. Introducción a la teoría del estilo de pensamiento y del colectivo de pensamiento, Madrid, Alianza, 1986), propone conclusiones para el ámbito de lo jurídico sumamente valiosas. Entre ellas cuando indica: “En efecto, no es posible hacer una teoría de la forma en que cada juez lleva a cabo su decisión, sin embargo lo que sí se puede hacer es una teoría de los estilos de racionalidad a la que los jueces recurren en un sistema dado. Y esto es posible porque los jueces constituyen ‘colectivos de pensamiento’ que desarrollan su propio ‘estilo de pensamiento’ en las distintas épocas y espacios” (La distinción entre contexto de descubrimiento y de justificación y la racionalidad de la decisión judicial en Revista Isonomía (Nº 5), México, Fontamara, 1996, pág. 117). 44

La afirmación de ‘infraestructura racional’ la hemos tomado de Bacigalupo, E.; Presunción de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casación, pág. 90 y 98, citado por Asis Roig, R.; Jueces y normas, Madrid, Marcial Pons, 1995, pág. 157.

existente, un adecuado manejo y corrección de las leyes de la lógica o al menos adecuadamente de la lógica natural, vigencia y atención a los principios de la experiencia, como así también de los conocimientos científico-técnicos brindados si así correspondiera por especialistas, para resolver adecuadamente el supuesto en cuestión. Pues si no existe tal infraestructura racional, lo razonable se torna de dudosa confiabilidad y queda más próximo a lo subjetivo aunque no sea ello propiamente arbitrario. No se puede dejar de puntualizar finalmente, la entidad y existencia que en el discurso jurídico de la racionalidad formal que hemos descripto posee. Para ello agregamos ahora, que las exigencias que la doctrina apunta para la racionalidad sin más, se encuentran claramente presentes. Son ellas: 1) La intersubjetividad, que se cumple porque la sentencia es dictada por el juez inmediatamente para las partes y mediatamente para el auditorio universal; 2) El método, que se advierte existente porque existen estilos de pensamiento que son atendidos y reglas adjetivas que deben ser cumplidas; 3) La posibilidad de obtener resultados más o menos predecibles, que se cumple en el razonamiento forense a la luz de la existencia de jurisprudencias más o menos también cristalizadas, y finalmente 4) Existencia de reglas y criterios que permitan el controlar al mismo discurso, y que se advierten precisamente, desde la existencia de la justificación interna y también externa45. Respecto a los vicios ordinarios que la magistratura suele cometer en este capítulo de la racionalidad formal, se vinculan los dos ejes de la justificación de las resoluciones, por una parte la nombrada como interna –que atiende a la corrección que cabe brindarles a las premisas del razonamiento forense- y a la justificación externa –que es el proceso propio de la fundamentación-; aunque en rigor de verdad hay que decir, se le ha prestado más atención a la segunda de las nombradas. Particularmente ello ha sido así porque se ha atendido a las distintas maneras taxonómicas en las que, dicha falta de justificación externa suele presentarse y que en términos generales fueran inicialmente descriptas por Olsen Ghirardi, y que sigue resultado dicha clasificación en nuestro parecer, la más completa de las que conocemos. A saber: 1) Falta de motivación, 2) Defectuosa motivación, 2.a) Aparente motivación, 2.b) Insuficiente motivación y 2.c) Defectuosa motivación propiamente46. Aclaramos que la completitud que nosotros encontramos en dicho cuadro clasificatorio no está, en que efectivamente haya agotado el mismo, la totalidad de

45

Cfr. Segura Ortega, M.; La racionalidad jurídica, Madrid, Tecnos, 1997, pág. 30. 46

Ghirardi, O.; Lógica del proceso judicial, Córdoba, Lerner, 1987, pág. 115.

supuestos que se presentan; puesto que con el tiempo podrá lograrse alguna otra versión aún más analítica. Sino que su éxito radica hasta donde visoramos, en la profunda cuota de practicidad que ella tiene, por estar centrada como toda buena clasificación, en la observación atenta y cuidadosa de la misma realidad de las cosas que son ordenadas; y que en el caso concreto no son otras que las resoluciones judiciales que aparecen enfermas con esta patología de la ausencia o carencia de motivación o fundamentación. No menor nos ha resultado en esta materia, el aporte que se ha formulado no ya como una nueva categoría de la antes descripta, sino con un foco diferente a ella y que como tal sirve para aumentar su precisión; toda vez que se analiza la motivación desde otros contornos temáticos y cuyo adecuado tratamiento no ha sido expresamente considerado todavía, por caso: motivación y valoración, motivación y sentido común, motivación y los casos fáciles, motivación y crisis del derecho, motivación y subjetividad, y finalmente motivación y creencia47. De todas maneras nuestra misma experiencia nos ha llevado a proponer, la existencia de un tipo de resolución judicial que se encuentra en un estado crepuscular entre la mínima motivación y la inexistencia de ella, comprendiendo en esta última a cualquiera de los destacados en los taxones a los que fueran referidos por Olsen Ghirardi48. Nos explicamos de esta manera. Por de pronto corresponde afirmar que la capacidad de denunciar que una determinada resolución, adolece de alguno de los vicios de motivación que han sido nombrados es una cuestión absolutamente objetiva y que como tal, resulta comprobable empíricamente. No se trata de una mera construcción subjetiva, arbitraria o valorativa del magistrado o de quien en la ocasión resulta ser su censor para la comprobación. Que resulta correcto sostener, que existen algunos supuestos patológicos que son más fáciles de aislar e individualizar que otros, ello es cierto, pero de lo que no debe quedar atisbo de duda es que se trata siempre la denuncia

47 Cfr. Rueda, L.; La crisis del derecho- Aspectos teórico-prácticos de la motivación en la sentencia penal en El Siglo XXI y el Razonamiento Forense, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Córdoba, 2000, pág. 273/299). 48

Nos ha parecido próxima a nuestra consideración, la nominación que hemos leído de ‘motivación escamoteada’, aunque de cualquier modo no la adoptamos (cfr. Igartua Salaverría, J.; Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1998).

lógica o de la violación a la fundamentación, de una cuestión controlable objetivamente. Ello nos ha llevado a ubicar un supuesto no descripto en la clasificación anterior; y que en nuestro parecer puede advertirse en las resoluciones judiciales con cierta frecuencia. Nos referimos a un cierto estado donde, el pronunciamiento ha superado el horizonte de la ausencia o de la falta de motivación; por lo cual ubicándose por encima de cualquiera de los supuestos que han sido nombrados más arriba; pero a la vez tampoco aparece en la nombrada resolución, en manera obvia y ostensible – tal como en rigor debe ser- la fundamentación misma. De allí entonces, que la conceptualización de una ‘motivación crepuscular’ no es una mera cuestión retórica sino que, metafóricamente permite ubicar el pronunciamiento que está forzando romper con la oscuridad mediante pequeños ases de luz motivante y que como tal, sólo podrán ellos iluminar parcialidades de la realidad a la que se orientan49. Es decir que existe ontológicamente la motivación, pues ella se encuentra dispuesta en el pronunciamiento; sin embargo fenoménicamente no se advierte clara y ello trae como consecuencia posible que, si el censor en el caso a ello no lo advierte, mediante una adecuada tarea argumentativa del contra-argumentante puede hacer caer a esa resolución que existencialmente tiene fundamentación pero que se encuentra esparcida, diseminada y difusa, en que operativamente se le adjudique la carencia de ella. En la misma manera, que el refranero popular indica, “que la persona (...) debe ser, tanto como aparecer ello”; en el ámbito del razonamiento judicial ocurre lo mismo. Una sentencia aunque ontológicamente se encuentre fundada o motivada, pero sin embargo posea en su argumentación severas carencias en la explicación de los motivos que sostienen la justificación, la exposición y mostración de lo que definitivamente resuelve; resultará que fenoménica o existencialmente la misma, será asimilable a una de aquellas que carecen de fundamentación y por lo tanto, ubicable en cualquier de las categorías que a ellas corresponde. La consecuencia impone la preocupación tenaz entonces de la magistratura misma en que estas cuestiones de la argumentación de las resoluciones judiciales, no sigan siendo consideradas como mera ornamentación del discurso, sino que, es ella la

49

Apunta J. Cirlot en la voz crepúsculo lo siguiente: “Tanto en el matutino como en el vespertino, corresponde a la escisión, a la grieta que une y separa a un tiempo los contrarios. (...) El crepúsculo se distingue, pues, por esa indeterminación y ambivalencia, que lo emparenta con la situación espacial de lo ahorcado y de lo suspendido, entre el cielo y la tierra” (Diccionario de símbolos tradicionales, Barcelona, Luis Miracle, 1958, pág. 154).

misma epidermis del nudo ontológico de la resolución y que como tal, la acompañan como la misma sombra a ella. Huelga destacar que con el tiempo, así como durante muchos años la condición que se requería para los magistrados era la de que fueran honestos y si además de ello, conocían el derecho mejor aún. Es previsible que el nuevo paradigma en estas cuestiones pase a ser, acumulado a lo anterior claro está, que sepan argumentar mejor y por lo tanto a razonar en clave forense en modo adecuado. Bien se ha apuntado que: “en los Estados modernos (del bienestar) los jueces, o los tribunales en general, ejercen su responsabilidad justificando sus decisiones de una forma bien conocida. Ésta y sólo ésta les garantiza la autoridad necesaria en su función. La simple referencia a los textos jurídicos o a otros materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide más, y plantea una cuestión adicional: ¿por qué? (...) Por eso en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurídico”50.

50

Aarnio, A.; La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico en Revista Doxa (Nº 8), Alicante, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1990, pág. 26.