La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2005

La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

UNIVERSIDAD DE ALICANTE FACULTAD DE DERECHO

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LA NOCIÓN DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA CODIFICACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONALES \\

TESIS PRESENTADA PARA ASPIRAR AL TITULO DE DOCTOR EN DERECHO POR

JOSÉ FERNANDO LOZANO CONTRERAS ALICANTE, 2005

ELABORADA BAJO LA DIRECCIÓN DEL PROFESOR CARLOS JIMÉNEZ PIERNAS, CATEDRÁTICO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y RELACIONES INTERNACIONALES DE LA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ

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INDICE FUENTES DE CONOCIMIENTO Y ABREVIATURAS INTRODUCCIÓN

XI 1

I. CONSIDERACIONES TERMINOLÓGICAS PRELIMINARES II. OBJETO Y MÉTODO III. FUENTES DE CONOCIMIENTO IV. PLAN DE EXPOSICIÓN

1 9 12 16

PARTE PRIMERA LA NOCIÓN DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Capítulo 1: GÉNESIS Y AFIANZAMIENTO DE LA NOCIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

21

I. LAS RECLAMACIONES DEL ALABAMA COMO PRIMER PRECEDENTE DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE DILIGENCIA 23 1. Cuestiones previas 2. Los hechos y el origen de la controversia 3. Las "Tres reglas de Washington". Enumeración y exegesis de su estructura y contenido 4. La lectura e interpretación de la noción de la debida diligencia adoptada por las partes: diligentia quant in suis y due diligence 5. Valoración de este precedente jurisprudencial

43

II. LA VIS EXPANSIVA DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA

45

1. El fenómeno de dispersión sectorial experimentado por el concepto 2. La jurisprudencia internacional en materia de responsabilidad como cauce adecuado para definir la noción

45

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23 25 30 40

48

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Capítulo 2: LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO AL ESTADO PRESENTACIÓN

51 53

Sección Ia: LOS PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO AL ESTADO. APROXIMACIÓN SISTÉMICA 57 I. CONSIDERACIONES PREVIAS

57

II. EL "HECHO DE ESTADO" EN SENTIDO ESTRICTO

63

1. Reconocimiento de la norma fundamental sobre atribución desde una perspectiva general 2. Reconocimiento de la norma con independencia de la cualidad del órgano o autoridad estatal que realiza el comportamiento

66

III. OTROS SUPUESTOS DE ATRIBUCIÓN

76

63

1. Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones de poder público 76 2. Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado... 79 3. Los actos ultra vires 82 4. Comportamiento bajo la dirección o control del Estado 86 5. Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales 91 6. Comportamiento de los movimientos insurreccionales 94 7. Comportamientos que el Estado reconoce y adopta como propios 101 Sección 2a: LA NOCIÓN DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO AL ESTADO.... 108 I. CONSIDERACIONES PREVIAS

108

II. LA CONDUCTA REALIZADA POR PARTICULARES COMO POSIBLE CAUSA DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO AL ESTADO 112 1. Breve perspectiva histórica y doctrinal 2. Análisis y examen de la jurisprudencia internacional A) La jurisprudencia arbitral relativa al trato debido a la persona y bienes de los extranjeros B)E1 tratamiento de la cuestión en la vía judicial: El enfoque generalizador de la CU a) La aplicación del principio de no atribución al Estado de la conducta de terceros desconocidos: El asunto del Estrecho de Corfú b) La confirmación definitiva del principio de no atribución: El asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán

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112 123 124 131 132

136

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3. Los esfuerzos codificadores en la materia A) La Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de 1930 Β) El proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados de la CDI a) La noción de debida diligencia en los informes presentados por García Amador b) El enfoque generalizador de Ago y su incidencia en el tratamiento de la cuestión c) La culminación del proyecto codificador

140 142 144 145 149 153

III. LA ATRIBUCIÓN AL ESTADO TERRITORIAL DE LOS ACTOS EJECUTADOS POR ÓRGANOS NO PERTENECIENTES AL MISMO, O POR PARTICULARES QUE PROYECTAN SUS PLANES DE ACCIÓN EN EL TERRITORIO O BAJO LA JURISDICCIÓN DE UN TERCER ESTADO 155 1. 2.

Actos cometidos por órganos o autoridades de otro Estado 156 Actos cometidos por particulares en el territorio de un Estado cuya planificación ha tenido lugar en el territorio de un tercer Estado: especial referencia al terrorismo internacional 160

IV. LA FUNCIÓN QUE EJERCE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN: RECAPITULACIÓN PROVISIONAL 170 Capítulo 3: LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL

175

Sección Ia: IDENTIFICACIÓN, ANÁLISIS Y CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN LAS QUE SE INTEGRA LA NOCIÓN DE DILIGENCIA 177 I.

EL ELEMENTO OBJETIVO DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO

1. 2.

Aspectos generales La noción de diligencia como elemento integrador del presupuesto de hecho de algunas obligaciones internacionales

177 182

II.

EL ÁMBITO DE OPERATIVIDAD DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN EL PLANO INTERNACIONAL 185

1. 2.

Introducción. El Estado como entidad compleja y abstracta Obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer A) Aspectos generales B) Materialización en la práctica internacional de la distinción: el deber general de abstención frente al deber general de protección a) El deber general de abstención b) El deber general de protección como contrapartida al principio de exclusividad territorial del Estado: la prevención y la represión como marco general de operatividad de la noción de diligencia C) La noción de diligencia en el marco de las obligaciones internacionales de prevención D) La noción de diligencia en el marco de las obligaciones internacionales de represión o castigo E) La distinción entre obligaciones de actividad y de resultado: algunas reflexiones al respecto Valoración provisional de las distinciones planteadas

3.

VII

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185 186 186 188 189

194 200 208 215 222

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Sección 2a: ANÁLISIS DEL CONTENIDO, NATURALEZA Y LIMITES DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA I.

1. 2. 3.

IL

1. 2. 3. 4.

5.

NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA: DILIGENTIA QUAMINSUIS o DUE DILIGENCE La máxima de la diligentia quam in suis La fórmula de la due diligence Balance y valoración de ambas formulaciones: la fórmula de la due diligence como mejor criterio interpretativo de la noción ALGUNAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS O FACTORES QUE EN LA PRÁCTICA INFLUYEN EN LA DETERMINACIÓN Y ALCANCE DEL GRADO DE LA DEBIDA DILIGENCIA El nivel de organización del Estado y la heterogeneidad presente en la actual Sociedad Internacional El estatus o condición de la persona, bien o interés jurídico internacionalmente protegido El carácter previsible del acontecimiento lesivo La conducta del perjudicado A) La conducta incorrecta del perjudicado frente al estándar de la debida diligencia B) La conducta arriesgada del perjudicado frente al estándar de la debida diligencia Un último factor a valorar: la fuerza mayor y sus causas A) La definición de fuerza mayor propuesta por la CDI B) Las relaciones entre la circunstancia de fuerza mayor y el estándar de la debida diligencia

224

224 228 233 238

241 242 246 251 258 260 263 266 267 269

PARTE SEGUNDA LA SECTORIALIZACIÓN DEL ESTÁNDAR DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL: CONTINUISMO vs. DESVIACIONISMO Capítulo 4: LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EN LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA I. 1. 2.

EL ESTÁNDAR DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Presentación Análisis de la práctica de los mecanismos convencionales de control en el ámbito universal A) El estándar de la debida diligencia en el marco de las observaciones y recomendaciones generales adoptadas por los órganos convencionales B) El estándar de la debida diligencia en el marco de las decisiones adoptadas por los órganos convencionales

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281

283 283 287 287 292

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3.

Análisis de la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH A) El Artículo 1 del CEDH y de la CADH como vía de introducción del estándar en ambos sistemas Β) La aplicación e interpretación del estándar de la debida diligencia realizada por el TEDH C) La aplicación e interpretación del estándar de la debida diligencia realizada por la CIDH D) Análisis comparado de la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH en torno al estándar de la debida diligencia

4.

5. 6.

7. 8.

298 310 319

323

1. 2.

323 324

Presentación La jurisprudencia del TJCE en torno al estándar de la debida diligencia

Capítulo 5: LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

3.

295

II. EL ESTÁNDAR DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL MARCO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO COMUNITARIO

III. VALORACIÓN CONJUNTA DE AMBOS SECTORES

1. 2.

295

331

335

Reflexiones iniciales 337 La obligación de prevenir los perjuicios ambientales en la jurisprudencia internacional 340 El reconocimiento de la obligación de prevenir diligentemente los perjuicios ambientales en el seno de las Naciones Unidas 348 Los trabajos de la CDI en relación con la obligación de prevenir diligentemente los perjuicios ambientales 353 A) El estándar de la debida diligencia en el marco del proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional: la prevención como elemento central del proyecto 355 B) El estándar de la debida diligencia en el marco del proyecto de artículos sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación 362 El tratamiento del estándar de la debida diligencia en el plano convencional: los tratados multilaterales sobre protección del medio marino 367 La responsabilidad internacional del Estado derivada de los daños producidos como consecuencia del vertido al mar de hidrocarburos. Los convenios internacionales sobre responsabilidad civil 374 Los estándares ecológicos como alternativa para la determinación del alcance de la obligación de prevención 379 Balance final de este sector 382

CONCLUSIONES

385

BIBLIOGRAFÍA

395

JURISPRUDENCIA

419

ANEXOS AL TEXTO

429

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FUENTES DE CONOCIMIENTO Y ABREVIATURAS I.

REVISTAS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS CITADAS Y ABREVIATURAS UTILIZADAS

ΛQ Asamblea General de las Naciones Unidas ADl Anuario de Derecho Internacional (Universidad de Navarra) AFDI Annuaire Français de Droit International African Yearbook of Int.L African Yearbook of International Law AJIL American Journal of International Law American University LR American University Law Review Annuaire IDI. Annuaire de L'Institut de Droit International Annuaire Suisse Annuaire Suisse de Droit International Anuario Argentino Anuario Argentino de Derecho Internacional Anuario CDI Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (Naciones Unidas) Anuario IHLADI Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional A ustralian Yearbook A ustralian Yearbook in International Law BJC Boletín de Jurisprudencia Constitucional BOE Boletín Oficial del Estado BYIL British Yearbook of International Law C. de S. Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos CAT Comité contra la Tortura CCPR Comité de Derechos Humanos CEDH Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales CERD Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial CI La Comunità Internazionale CIADI/ICSID Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CU Corte Internacional de Justicia CLC Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos Comunicazioni Comunicazioni e Studi CPA Corte Permanente de Arbitraje CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional CYIL Canadian Yearbook of International Law DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas ECOSOC Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas EE.UU. Estados Unidos de Norteamérica EJIL European Journal of International Law ETA Euskadi Ta Askatasuna FUND Fondo Internacional de Indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos Georgetown LJ Georgetown Law Journal Harvard Int. LJ. Harvard International Law Journal

XT Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2005

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ICI ICLQ ILA ILM ILR

.....International Court of Justice International and Comparative Law Quarterly International Law Association International Legal Materials International Law Reports

IRA

Irish Republican Army

Keesing's

Keesing's Contemporary Archives

MARPOL NYIL OCDE OEA OMI. OMS ONG ONU/NU OSCE OSPAR

Convenio Internacional para prevenirlas contaminación por los buques Netherlands Yearbook of International Law Organización para la Cooperación y el Desarrollo en Europa Organización de Estados Americanos Organización Marítima Internacional Organización Mundial de la Salud Organización no gubernamental Organización de las Naciones Unidas Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa Convenio para la protección del medio marino de la zona del Atlántico Noreste OUA Organización de la Unidad Africana PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PKK Partido de los Trabajadores del Kurdistan PNUMA Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente POW Prisoners Of War Proceedings oftheASIL Proceedings of the American Society of International Law RBDI Revue Belge de Droit International RDILC Revue de Droit International et de Législation Comparée Rec. des C. Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye Revista de Derecho Comunitario Revista de Derecho Comunitario Europeo REDI Revista Española de Derecho Internacional Res Resolución Rev. Egyp. DI. Revue Egyptienne de Droit International RGDIP Revue Générale de Droit International Public Rivista di DC Rivista di Diritto Comercióle Rivista di Diritto IPP Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale Rivista Rivista di Diritto Internazionale RJE Revue Juridique de l Environnement RSA Recueil des Sentences Arbitrales (Nations Unies) S. de Ν Sociedad de Naciones SYIL Spanish Yearbook of International Law TCE Tratado de la Comunidad Europea TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos Texas Int. U Texas International Law Journal TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura URSS Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas Yearbook of the ILC Yearbook of the International Law Commission YIEL Yearbook of International Environmental Law ZaoR V Zeitschriftfur auslándisches óffentliches Recht und Vólkerrecht

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II.

FUENTES DE CONOCIMIENTO DE LA PRÁCTICA ESTATAL Y DEL PROCESO CODIFICADOR

1.

Colecciones de fuentes y repertorios de la práctica

A)

Colecciones y recopilaciones de tratados

-Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos en el Sistema ínteramericano, San José de Costa Rica, 1997. -MARTENS, J. F., Nouveau Recueil General de Traites et autres Actes relatifs aux rapports de Droit international, 41 ts., Leipzig, 1909-1944. Se citará : MARTENS, J. F., Nouveau Recueil y n° de tomo. -Recueil des Traités et des engagements internationaux enregistrés par le Secrétariat de la S. de N, 214 vols. -SANDS, Ph., TARASOFSKY, R. y WEISS, M. (Eds.), Principles of international environmental law. Documents in international environmental law, 3 vols., Manchester 1994. B)

Colecciones de jurisprudencia

-Comisión General de Reclamaciones entre México y los Estados Unidos de América. Decisiones número 1-154, México 1927-1930. -Compilation of Decisions on Communications of the African Commission on Human and People's Rights (Extracted from the Commission's activity reports. 1994-2001), Banjul (Gambia), 2002. -Corte Interamericana de Derechos Humanos (Serie A: Opiniones Consultivas y Serie C: Resoluciones y Sentencias), San José. Se citará: CIDH, serie y n° de asunto. -GUGGENHEIM y CAFLISCH, L., Répertoire des Décisions et des Documents de la procédure écrite et orale de la CPJIet de la CIJ, 5 vols., Genève, 1973-1989. -ICJ Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders/CIJ Recueil des Arrêts, Avis Consultatifs et Ordonnances. Se citará: ICJ Reports y año o CIJ Recueil y año. -Iran-United States Claims Tribunal Reports, 34 vols., Cambridge. Se citará: Iran-United States CTR y n° de volumen. -LA FONTAINE, H, Pasicrisie Internationale. Histoire documentaire des arbitrages internationaux, 1794-1900, Berne, 1902. Se citará : LA FONTAINE, H., Pasicrisie Internationale. -LAPRADELLE, Α., y POLITIS, N., Recueil des Arbitrages internationaux, 3 ts., 2a éd., Paris, 1905-1954. Se citará : LAPRADELLE, Α., y POLITIS, N., Recueil de Arbitrages y n° de tomo.

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-MOORE, J. Β., History and Digest of the International Arbitrations to which the United States has been a party, 6 vols., Washington, 1898. Se citará: MOORE, International Arbitrations y n° de volumen. -NIELSEN, F. Κ., American-Turkish Claims Settlement (Opinions and Report), Washington, 1937. Se citará: NIELSEN, F. Κ., American-Turkish Claims. -PCIJ Publications. Series A/B. Judgements, Orders and Advisory Opinions, Liechtenstein, 1970. Se citará: CPJI, año serie y n° de asunto. -Pièces relatives aux délibérations du Tribunal d'arbitrage de Genève, 2 vols., London, 1872. -Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Arrêts et Décisions (Série A) ; Mémoires, documents et plaidoiries (Série B). -CRAWFORD, J., HEIGESON, E., LEE, K., y RAYFUSE, LL. B. (Eds.), Reports of Cases decided under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, 1965, 8 vols., Cambridge, 1993-2005. Se citará: ICSID Reports, n° de volumen. -Recopilación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en castellano). Se citará : Recopilación, año y n° de volumen. -Recueil de documents et décisions de la Commission des droits de l'homme. -Recueil de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, Luxembourg. (Su publicación se inició en 1955). Se citará : Recueil, año y n° de volumen. -RSA/UNRIAA Recueil des Sentences Arbitrales/Reports of International Arbitral Awards (Nations Unies/United Nations). Se citará : RSA y n° de volumen. -STOWELL, E. C. y MUNRO, H. F. (Eds.), International Cases. Arbitrations and Incidents Illustrative of International Law as Practised by Independent States, 2 vols., Cambridge, 1916. -The Case of the United States to be laid before the Tribunal of Arbitration to be convened at Geneva under the provisions of the Treaty between the United States of America and Her Majesty the Queen of Great Britain, concluded at Washington, May 8, 1871, Washington, 1871. -Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de Jurisprudencia 1959-2002 (BJC, Publicaciones de las Cortes Generales), 4 vols., Madrid. -WHITEMAN, M. M., Damages in International Law, 3 vols., Washington, 1937— 1943. Se citará: WHITEMAN, Damages y n° de volumen.

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C)

Repertorios de la práctica estatal consultados

- CANÇADO TRINDADE, A. A. (Ed.), Repertorio da Prática Brasileira do Directo Internacional Público, 1889-1981, 6 vols., Brasilia, 1984-1988. -Digest of United States Practice in International Law (Su publicación se inicia en 1973), Washington. -GUGGENHEIM, P., Répertoire Suisse de droit international public, 1914-1939, 5 vols., Berne, 1975. -HACKWORTH, G. H., Digest of International Law, 8 vols., Washington, 1940-1944. Se citará: HACKWORTH, Digest y n° de volumen. -JIMÉNEZ PIERNAS, C , ALMEIDA NASCIMENTO, Α., CARREÑO GUALDE, V., FERRER LLORET, J., ANTÓN GUARDIOLA, C., Spanish Diplomatic and Parliamentary Practice in Public International Law, enSYIL, 8 vols., 1991-2002. Se citará: Spanish Practice, n° de volumen y año. -KISS, A. Ch., Répertoire de la pratique française en matière de droit international public, 7 ts., Paris 1962-1969, Paris, 1972. -McNAIR, A. D., International Law Opinions, 3 vols., Cambridge, 1956. -MOORE, J. B., A Digest of International Law, 7 vols., Washington, 1906. Se citará: MOORE, Digest y n° de volumen. -Papers relating to the Foreign relations of the United States, Washington, 1872. -PARRY, C. (Ed.), A British Digest of International Law, volúmenes consultados: 2b, 5-8, London, 1965. -SOCIETÁ ITALIANA PER L'ORGANIZZAZIONE INTERNAZIONALE. CONSIGLIO NAZZIONALE DELLE RICERCHE, La Prassi Italiana di Dirimo Internazionale, 1861-1925, 3 series, 15 vols, Ñapóles 1980, Roma, 1995. -VV.AA., International Law in the Netherlands, 3 vols., The Hague, 1980. -WHITEMAN, M. M., Digest of International Law, 15 vols., Washington, 1963-1973. Se citará: WHITEMAN, Digest y n° de volumen.

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2.

Documentación procedente del proceso codificador

A)

Comisión de Derecho Internacional

-Anuario de la Comisión de Derecho Internacional Se citará: Anuario CDI, año y volumen. -Yearbook of the International law Commission Se citará: Yearbook of the ILC, año y volumen. Β)

Proyectos codificadores de carácter público

-SCOTT, J. Β. (Ed.), The Proceedings of the Hague Peace Conferences: The Conference of 1907, 5 vols., New York, 1920. -ROSENNE, S. (Ed.), League of Nations Conference for International Law (1930), 4 vols., New York, 1975. C)

the Codification of

Proyectos codificadores de carácter privado

-Harvard Law School, Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, Draft N° 12 with Explanatory Notes, Cambridge, 1961. -Harvard Law School, Research in International Law, II. Responsibility of States, Cambridge (Mass.), 1929. 3.

Documentación varia

A)

Documentación de Organizaciones Internacionales de ámbito universal y regional

-Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992. -United Nations General Assembly Official Records. Β)

Documentación de órganos internos

-Archivio del Ministero degli Affari Esteri italiano, Serie Política A y P.

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C)

Fuentes y direcciones de Internet consultadas

-http://conventions.coe.int (Página Web del Consejo de Europa que contiene los tratados internacionales promovidos por la Organización). -http://documents.un.org (Base de datos de documentos de NU). -http://europa.eu.int/pol/env/index_es.htm (Página Web de la Unión Europea dedicada a la protección del medio ambiente). -http://www.africa-union.org (Página Web de la OUA). -http//bbc.co.uk (Página Web de la BBC). -http://www.elmundo.es (Edición digital del Diario El Mundo) -http://www.elpais.com (Edición digital del Diario El País). -http://www.hudoc.echr.coe.int/hudoc (Base de datos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Comisión). -http://www.icj-cij.org (Página Web de la Corte Internacional de Justicia). -http://www.icrc.org (Cruz Roja Internacional). -http://www.imo.org (Organización Marítima Internacional). -http://www.isa.org.Jm (Autoridad Internacional de los Fondos Marinos). -http://www.parstimes.com/law/iran_us_treaty.html internacionales).

(Base

de

datos

de

tratados

-http://www.pca-cpa.org (Página Web de la Corte Permanente de Arbitraje). -http://www.un.org (Página Web de la Organización de las Naciones Unidas). -http://www.un.org/icty (Página Web del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia). -http://www.un.org/law/ilc/inedx.htm (Página Web de la Comisión de Derecho Internacional). -http://www.unesco.org/world_es.htm (Página Web de la UNESCO). -http://www.unhchr.ch (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos). -http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm (Página Web del CIADÍ).

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INTRODUCCIÓN

I.

CONSIDERACIONES TERMINOLÓGICAS PRELIMINARES

El conocimiento teórico del Derecho internacional público, como el del resto de ramas del Derecho, se vertebra a través una multiplicidad de conceptos y categorías diversas que conforman lo que comúnmente se denomina como "lenguaje jurídico". Este medio técnico de expresión, además de constituir el principal y más perfecto modo de manifestación de aquella dimensión de la realidad jurídica de la que los intemacionalistas nos ocupamos, es a su vez un constante y habitual foco de debate y discusión para todos aquellos que, de una manera más o menos asidua y sectorial, nos enfrentamos a la tarea de analizar y esclarecer tanto la lógica como el contenido de dicho sistema. En efecto, igual que sucede en el lenguaje cotidiano, el lenguaje jurídico tampoco está exento de dificultades. En él también surgen y se plantean interesantes incógnitas e interrogantes que, por razones principalmente de idioma, tienden a agravarse aún más en el caso del Derecho internacional público1.

Debe tenerse en cuenta que la inmensa mayoría de normas que integran el ordenamiento internacional son redactadas en diferentes idiomas. A este respecto, puede ocurrir que el sentido de las palabras utilizadas no sea el mismo en todos los idiomas o que un mismo vocablo o término equivalente posea connotaciones distintas en función del idioma en el que se exprese.

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Un dato que sin duda respalda el alcance e importancia de esta problemática es el elevado número de cuestiones teórico-terminológicas que en nuestra disciplina continúan en la actualidad sin ser esclarecidas; y ello pese a que el origen y planteamiento de buena parte de ellas se remonta a la época del Derecho internacional clásico2. En buena medida, muchas de las cuestiones terminológicas a las que nos referimos y que hoy día afectan directamente a esta parcela particular del lenguaje científico, traen su causa de los denominados términos o conceptos jurídicos vagos, imprecisos o indeterminados3. Nociones procedentes en su mayoría de los ordenamientos internos, que tienden no sólo a variar históricamente, sino que además pueden llegar a adquirir más de un significado o bien adoptar denominaciones distintas dependiendo del contexto o situación en los que se lleve a cabo su utilización4. Estas categorías, pese a ser consideradas por algunos autores como verdaderas patologías del sistema (al ir en detrimento de la seguridad jurídica y de la cohesión de todo el régimen de normas), pueden, según otros, desempeñar, llegado el caso, una función útil y hasta incluso necesaria; atenuando la rigidez normativa y flexibilizando a la par que facilitando el proceso de aplicación e

2

Es el caso, por citar un ejemplo, de la denegación de justicia, cuyos límites exactos siguen, aún hoy día, sin ser esclarecidos. Vid. Capítulo 3, sección Ia, apartado II.2.D. 3 J. J. Salmon y otros autores los denominan nociones de contenido variable. Vid. SALMON, J. J., "Les notions à contenu variable en Droit international public", en PERELMAN, Ch. y VANDER ELST, R. (Eds.), Les notions à contenu variable en Droit, Bruxelles, 1984, pp. 251-268. 4 "Según Bunge, resulta absurdo pensar que, en la ciencia, una investigación no puede empezarse antes de tener definido su objeto, entre otras cosas porque muchas veces se parte de conceptos vagos que se dilucidan gradualmente a través de la investigación misma. Naturalmente, el objeto de la investigación tiene que identificarse desde el comienzo, pero esto puede hacerse sin necesidad de definir (que es una operación técnica especial de la que luego nos ocuparemos), sino, por ejemplo, con ayuda de descripciones o de alguna otra forma", vid. ATIENZA, M., Introducción al Derecho, Barcelona, 1991, p. 4; BUNGE, M., La investigación científica: su estrategia y su filosofía, 2a éd., Barcelona, 1983, pp. 119-127 y 139-160.

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interpretación de aquellos preceptos de los que forman parte y a los que complementan . Históricamente la noción de diligencia ha estado incluida dentro de esa nómina o acervo de conceptos y términos jurídicos variables o indeterminados, vinculados al Derecho internacional público6. Antes de seguir adelante con este excurso inicial se debe tener en consideración que el término o concepto de diligencia es, ante todo y de manera muy patente, un término por definición vago y ambiguo, es decir, un concepto con unos perfiles, un contenido y un alcance a priori indeterminados, susceptible además de asumir, en el plano internacional, diversos significados en función del •η

contexto en el que sea utilizado . Esta nota de variabilidad o indefinición, que afecta también a otros conceptos y categorías del Derecho internacional público originarios de los ordenamientos internos8, se debe, como apunta J. J. Salmon, a la concurrencia de una serie de criterios o factores que propician que el significado o contenido de dichas nociones sean objeto de variación9. A este respecto, en primer lugar, ha de destacarse el elemento de la diversidad de sistemas jurídicos o factor espacial. De acuerdo con este criterio una determinada noción o concepto puede llegar a tener significados diferentes en Vid. SALMON, J. J., Les notions à contenu variable..., loe. cit., pp. 263-268. Ibid., pp. 254-258. Debe tenerse en cuenta que estas nociones variables o indeterminadas son introducidas en el Derecho internacional público bien por los propios sujetos de Derecho internacional, a través del proceso de creación de normas o a la hora de defender sus intereses ante un tribunal internacional; o bien por los propios jueces o tribunales internacionales, quienes tienen la obligación de resolver los casos que se les plantean. Según Salmon: "Le choix des termes de ce genre postule le souci des Etats de ne pas se lier par un comportement spécifique mais bien de laissez à la norme une grande souplesse d'application en fonction des circonstances de l'espèce. Le procédé a pour effet de postposer les difficultés au moment où se posera le problème à résoudre. Ce faisant les États qui mettent au point les accords se déchargent de la responsabilité d'en determiner le contenu ou le sens précis des termes employés sur ceux qui auront à les appliquer ou à trancher un litige éventuel", Ibid., p. 264. Véanse al respecto algunas de las consideraciones apuntadas en el marco del Capítulo 3. 9 Vid. Capítulo l.nota 1. Ibid., pp. 251-254.

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función, bien del sistema jurídico del que proceda o bien desde el que se lleve a cabo su análisis. Así sucede, por ejemplo, con la noción de diligencia, una categoría que además de encontrarse presente en la mayoría de ordenamientos internos10 es susceptible de adquirir un significado y un contenido distinto dependiendo del sistema de normas desde el cual se realice su examen. En efecto, en el transcurso de esta investigación se podrá comprobar cómo en determinados sistemas legales la noción de diligencia puede aparecer ligada a un concepto de culpa puramente subjetiva11, mientras que en otros se acerca a conceptos mucho más objetivos, 19

como el de deber jurídico .

10

Vid. AGO, R., "La responsabilité indiretta nel Diritto Internazionale", en Scritti sulla responsabilità internazionale degli Stati I, 1979, 5-63, pp. 7-18; ZANNAS, Ρ. Α., La responsabilité internationale des Etats pour les actes de négligence (thèse), Montreux, 1952, pp. 40-47. En el Código Civil español el nivel o grado de diligencia exigible se mide en función del cuidado que, en circunstancias normales, debe ejercer un buen padre de familia. Aparece enumerada en los Artículos 270, 497, 1555, 1889, 1902 y 1903. El artículo 1902 establece: "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". ' ' Esto es lo que ha sucedido en los modernos sistemas jurídicos inspirados en el Derecho romano (sistemas continentales), que tradicionalmente han basado sus regímenes de responsabilidad, tanto delictiva como contractual o administrativa, en el elemento de la culpa. Un elemento que, en buena medida y no sin motivo, ha venido a enturbiar, como comprobaremos, el entendimiento y el análisis de la noción objeto de estudio. Y decimos lo de "no sin motivo" porque consideramos que la problemática que a este respecto se ha podido suscitar deriva de un malentendido histórico que merece una breve aclaración. Los jurisconsultos clásicos fueron los que por primera vez introdujeron la noción de culpa en el régimen de responsabilidad por delito. Para estos autores, la persona que cometía un ilícito o delito incurría en culpa, es decir, se entendía que un individuo debía de ser considerado culpable cuando había llevado a cabo una conducta o comportamiento que hubiera supuesto la infracción objetiva de una ley o norma. La presencia de la culpa en el Derecho romano clásico resultaba pues de circunstancias objetivas y no del estado de ánimo o espíritu del autor del delito. Esta misma posición es la adoptada en el ámbito de la responsabilidad contractual. En el Derecho romano clásico, afirma R. Monier, las nociones de culpa y diligencia, no llevan aparejado ningún matiz de carácter subjetivo (la culpa no se traduce en la búsqueda de la intención psicológica del deudor cuando éste ha dejado de ejecutar la obligación, al igual que la diligencia tampoco se considera un estado de espíritu psicológico sino simplemente una manera de ejecutar puntualmente una serie de deberes u obligaciones asumidas). Sin embargo, esta concepción de la culpa y de la noción de diligencia en la época clásica va a verse modificada durante la época bizantina. Con Justiniano la concepción que se tenía de ambas nociones en el ámbito contractual varía y la noción de diligencia experimenta una evolución paralela a la sufrida por la noción de culpa en el sector de los delitos en aquella época, es decir, deja de tener una naturaleza puramente objetiva para pasar a adquirir un carácter subjetivo. La culpa, al igual que la diligencia, pasan a concebirse así como meros estados de espíritu psicológico. Vid. MONIER, R.,

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En segundo lugar, otro factor en el que también se puede fundamentar la variabilidad de un término es el ya mencionado factor lingüístico. A este respecto debe tenerse especialmente en consideración el hecho de que prácticamente la totalidad de normas que integran el ordenamiento internacional contemporáneo aparecen redactadas en diversos idiomas, lo que implica que los términos empleados para designar a una misma institución o categoría difieran. Pues bien, esta es una característica que también afecta a la noción de diligencia, o en su caso su noción antónima, la de negligencia. Ambas aparecen enunciadas en los distintos textos examinados de manera diversa13. Así, en inglés para referirse a ambas nociones se suelen comúnmente utilizar los términos diligence, due care o negligence; mientras en francés las expresiones más utilizadas son las de diligence, vigilance, devoir de prendre soin o négligence. El hecho de que las expresiones

utilizadas

sean

diferentes

no

significa

necesariamente que el sentido de las palabras no sea idéntico en todos los idiomas.

Manuel élémentaire de Droit Romain, 2 ts., 4a éd., Paris, 1948, t. II, p. 60; PERRET, R. L., De la faute et du devoir en droit international. Fondement de la responsabilité, Zurich, 1961, pp. 22-32. Algo que sucede en los sistemas inspirados en el common law en los que el régimen de responsabilidad, y por ende la noción de diligencia, se fundamentan en el concepto objetivo de deber. En estos órdenes la diligencia no se considera un estado mental o psicológico sino un hecho puramente objetivo, un modo determinado de conducta que puede ser adecuadamente calibrado en función de unos parámetros materiales externos. Ibid., pp. 152-201. Como afirma R. L. Perret: "Car, si la responsabilité légale évoque toujours machinalement l'idée de faute pour un juriste du Continent européen qui est nourri dans la tradition romaine, pour un juriste anglo-saxon, elle évoquera nécessairement l'idée de devoir, et déjà, nous avons dit que c'est cette idée qui a pénétré progressivement dans la pratique du droit des gens, à mesure que les relations internationales de l'Angleterre et des États qui ont hérité de la tradition de la Common Law se sont multipliées", #>«/., p. 207. 13

A este respecto no tenemos más que consultar las distintas versiones originales de algunos de los tratados, convenios o resoluciones citadas en el Capítulo 5. Esta falta de precisión terminológica a la que debemos hacer frente también afecta a otros sectores y categorías de nuestro ordenamiento. Es el caso, por ejemplo, de la delimitación de los espacios marinos, donde puede constatarse incluso la utilización de palabras con significados diferentes como si se tratase de sinónimos. Vid. DE ALMEIDA NASCIMENTO, Α., El Derecho internacional de la delimitación de los espacios marinos de soberanía económica, Madrid, 1999, pp. 221-225.

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Ahora bien, también puede suceder lo contrario, pudiendo surgir un cierto confusionismo terminológico que siempre es preferible evitar14. En tercer lugar debe traerse a colación el denominado factor material. De acuerdo con este criterio, el significado o la función de un mismo concepto puede variar en función de la materia, del ámbito o del contexto en el que sea utilizado. A este respecto resulta fundamental destacar el dato de que la noción de diligencia viene siendo comúnmente utilizada en dos planos diferenciados de nuestra disciplina. Por un lado, en el plano estrictamente procesal15, y por otro en el plano material de las relaciones de responsabilidad internacional, en concreto, en el marco de aquellas relaciones que traen su causa de la conducta llevada a cabo por un particular que no actúa por cuenta del Estado. En lo que respecta a la vertiente o plano adjetivo o procesal, debemos puntualizar que el uso que se ha venido realizando de la noción de diligencia no siempre ha resultado ser el más correcto o apropiado. Cuando examinemos la práctica jurisprudencial se podrá comprobar cómo la noción de diligencia ha sido utilizada en muchas ocasiones como categoría análoga a la de dilación indebida en la administración de justicia, lo que ha provocado que sea erróneamente asimilada con la categoría de denegación de justicia . En otros casos, en cambio, la diligencia aparece ligada a un aspecto determinado del proceso, ajeno a la pura actuación judicial y exento de toda connotación de ilicitud. Así ocurre, por ejemplo, con el Artículo 61.1 del Estatuto

Un ejemplo de este tipo aparece enunciado en el apartado 5 del Capítulo 5, referido a la protección internacional del medio marino. 15 Entendiendo por plano procesal aquella dimensión en la que las actuaciones judiciales se desarrollan en el plano de la realidad internacional. 16 Vid. Capítulo 3, sección Ia, apartado II.2.D.

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de la CU (relativo a la revisión de los fallos de la Corte) en el que se establece que:

"Sólo podrá pedirse la revisión de un fallo cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia"11.

Por otro lado, y en lo que respecta al plano material o de la responsabilidad internacional, conviene señalar que la noción ha tendido a cobrar un protagonismo y una relevancia preponderantes en esta dimensión desempeñando una función esencial como elemento integrador de un buen número de normas internacionales a las que complementa y perfila. A este respecto debe destacarse que es en este aspecto de la noción en la que principalmente se centrará nuestra atención dado el interés científico-jurídico que esta faceta representa. En cuarto lugar se sitúa el denominado factor temporal. Se dice que en virtud de este criterio el significado o el contenido de un término puede llegar a variar o Tres son las ocasiones en las que, hasta la fecha, la Corte ha abierto este proceso de revisión: Demanda de revisión e interpretación de la Sentencia de 24 de febrero de 1982 en el asunto relativo a la plataforma continental (Túnez/Libia), ICJ Reports, 1985, 192-252, pp. 202-207; Demanda de revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación de la Convención sobre prevención y castigo del delito de genocidio (BosniaHerzegovina/Yugoslavia), ICJ Reports, 2003, 7-75, pp. 11-33; y Demanda de revisión de la Sentencia de 11 de septiembre de 1992 en el asunto relativo a la controversia fronteriza terrestre, insular y marítima (El Salvador/Honduras. Nicaragua interviniente), en http://www.icj-cij.org. En las tres ocasiones la Corte decidió desestimar la demanda de revisión. En los dos últimos casos mencionados la Corte consideró que no existían nuevos hechos que justificasen la revisión de ambos fallos. Mientras que, en el primer asunto, la Corte optó por dictaminar que (la cursiva es nuestra): "The Court must therefore conclude that in the present case, the fact that the concession boundary co-ordinates were obtainable by Tunisia, and the fact that it was in its own interests to ascertain them, together signify that one of the essential conditions of admissibility of a request for revision laid down in paragraph 1 of Article 61 of the Statute, namely ignorance of a new fact not due to negligence, is lacking". Ibid., pair. 28. Si se quiere profundizar más en el conocimiento de esta institución véase: TORRES BERNÁRDEZ, S., "À propos de l'interprétation et de la révision des arrêts de la Cour Internationale de Justice", en Le Droit International à l'heure de sa codification (Études en l'honneur de Roberto Ago), 4 ts., Milan, 1987, t. III, pp. 443-496.

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sufrir una transformación como consecuencia del paso del tiempo o debido a la modificación de las circunstancias históricas. Esto es lo que le ha ocurrido a la noción de diligencia, una categoría que gracias al transcurrir del tiempo y a la evolución experimentada por el ordenamiento ha logrado extenderse y afianzarse en ámbitos o sectores del Derecho internacional contemporáneo de los que en la actualidad forma parte18. En quinto lugar podemos situar al denominado factor de extensión del concepto o denotación. Como J. J. Salmon señala, determinados términos son susceptibles de variar su campo de aplicabilidad material, es decir, la cantidad de objetos que con él se pueden designar o de los que puede formar parte. A este respecto no existe duda sobre las constantes variaciones que, desde el punto de vista material, ha experimentado la noción de diligencia. Como se apuntaba anteriormente cuando nos referíamos al factor temporal, la noción de diligencia es un concepto en. expansión, pues desde que irrumpiera en el sector de normas relativo a la neutralidad no ha parado de ampliar su ámbito de operatividad material hacia otros sectores o ámbitos del ordenamiento internacional19. El sexto y último factor de variabilidad en el que podemos detenemos es el denominado factor de intensión del concepto o connotación. La intensión de un concepto viene a ser el conjunto de propiedades que lo caracterizan; pues bien la variabilidad de un concepto puede derivar también de la alteración de sus elementos constitutivos. Esta nota de variabilidad de los elementos que forman parte de un concepto es un factor muy a tener en cuenta en el caso de la diligencia. En este aspecto se comprobará como la labor desarrollada por los jueces y tribunales internacionales respecto a la noción de diligencia ha sido y viene siendo 18 19

Véanse a este respecto las consideraciones realizadas en el Capítulo 1, apartado II. 1. Véase de nuevo el Capítulo 1, apartado II. 1.

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fundamental, pues son éstos los que principalmente se ocupan en la práctica de determinar sus límites, elementos y contenido20.

II. OBJETO Y MÉTODO

Teniendo presente las consideraciones anteriores se ha de puntualizar que el propósito principal del presente trabajo no va a consistir en corregir totalmente la ambigüedad y vaguedad en la que se encuentra sumida esta categoría. Lo que sí que se procurará a este respecto será realizar un análisis lo más exhaustivo y completo con el fin de tratar de mitigar, en la medida de lo posible, ambos inconvenientes, ya que como afirma M. Atienza:

"El lenguaje del Derecho y el de la ciencia del Derecho es un lenguaje natural tecnificado en el que existen amplios márgenes para la vaguedad, aunque siempre cabe hacer algo, al menos para reducirla a límites tolerables"21.

Dicho esto, constituirá el objeto principal de nuestra investigación el análisis y examen interdisciplinar de la noción de diligencia vista desde la perspectiva material de la responsabilidad internacional de los Estados, en concreto nos centraremos en aquella responsabilidad nacida de la actitud adoptada por los órganos y autoridades estatales frente a las conductas y comportamientos llevados a cabo por particulares que lesionan o menoscaban bienes o intereses internacionalmente protegidos22.

2| 22

Vid. Capítulo 3, sección 2a. Vid. ATIENZA, M., Introducción..., op. cit., ψ. 14. Vid. Capítulo 2, sección 2a.

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En lo que respecta a la vertiente procesal de la noción, nuestra tarea se centrará básicamente en analizar la posición que la noción ocupa con respecto al ilícito de denegación de justicia. Intentaremos averiguar los motivos por los que algunos sectores de la doctrina han intentado erróneamente integrar la categoría objeto de estudio dentro un ilícito complejo como éste . Se ha delimitado, de este modo, el objeto de estudio dejando por lo tanto al margen, sin que ello signifique prejuzgarla o menospreciarla, la otra faceta ligada a la vertiente procesal de la noción, relacionada, como hemos señalado, con el artículo 61.1 del Estatuto de la CU; un precepto cuyo interés y complejidad lo hacen acreedores de un estudio particular que quizás podríamos emprender en un próximo trabajo. El tema en el que el presente estudio se centra posee, además, un indudable interés real tanto en el ámbito científico-jurídico como en el plano material, que se justifica más si cabe, por la relevancia adquirida por la noción en los últimos años a la luz de fenómenos tales como la creciente degradación ambiental24, el terrorismo internacional

o la vulneración de los derechos y libertades

fundamentales o comunitarias, favorecidos por las acciones llevadas a cabo por Oft

personas desvinculadas del organigrama estatal . El propósito de esta investigación es paliar, además, la ausencia en la doctrina española de un estudio general acerca de la noción de diligencia, una categoría de la que tampoco nos consta la existencia de trabajos monográficos desde la perspectiva que se plantea . 23

Vid. Capítulo 3, sección 2a, apartado II.2.D. Vid. Capítulo 5. 25 Vid. Capítulo 2, sección 2a, apartado III.2. 26 Vid. Capítulo 4. 27 En la doctrina extranjera se puede constatar la existencia de dos monografías dedicadas en exclusiva al estudio de esta noción. Una elaborada por P. Zarinas en 1952 (ZANNAS, Ρ. Α., La 24

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Una vez delimitado el objeto de estudio se ha optado en primer término por utilizar como mejor instrumento de análisis el método empírico e inductivo. Una técnica metodológica que, como es sabido, se basa esencialmente en la libre observación de la realidad internacional, al margen de cualquier concepción doctrinal e ideológica previa y que además favorece la identificación o determinación de las normas y su contenido mediante la observación de su vigencia y aplicación e interpretación efectiva en el marco de la Sociedad Internacional. En efecto, el proceso de determinación de la categoría examinada se desarrolla en dos vertientes interrelacionadas, la vertiente consuetudinaria (cuya máxima expresión la encontramos en las decisiones adoptadas por la jurisprudencia arbitral y judicial) y la vertiente convencional (que se identifica con la labor llevada a cabo por la CDI y las distintas convenciones en las que implícita o explícitamente figura la noción). Este primer método seleccionado ha permitido examinar la práctica estatal e institucional a través del estudio global de todos los medios de prueba (en especial la jurisprudencia) con objeto de conocer y valorar tanto el contenido como el alcance exacto de la noción objeto de estudio. Junto al método inductivo, también se ha aplicado el método lógicodeductivo, gracias al cual se han podido sistematizar los elementos racionales derivados del proceso de observación de la realidad internacional haciendo uso de

responsabilité internationale des Etats..., op. cit.) y otra confeccionada por R. Pisillo Mazzeschi en 1989 (PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilità internazionale degli Stati, Milano, 1989). A ambas nos referiremos a lo largo de todo el trabajo.

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construcciones

teóricas

y

conceptuales procedentes

de

la

doctrina,

la

jurisprudencia internacional y de los trabajos de la CDI2S.

III. FUENTES DE CONOCIMIENTO

La metodología adoptada y el tema elegido nos han obligado a centrar nuestro estudio, principalmente, en el análisis de la jurisprudencia internacional en materia de responsabilidad internacional . A este respecto y en primer lugar, nos hemos ocupado de analizar las sentencias y fallos emitidos por la jurisprudencia arbitral en distintos sectores, haciendo especial hincapié en aquellos ámbitos tradicionales relacionados con el derecho de neutralidad y la protección de la vida y bienes de los extranjeros. Nuestras investigaciones han confirmado cómo en estas esferas, donde la noción de diligencia hace acto de presencia en el ordenamiento internacional y comienza a forjar su ámbito de operatividad y contenido, se concentran el mayor número de precedentes relacionados con la noción. Con el fin de proceder a su examen hemos recurrido tanto a las publicaciones oficiales de Naciones Unidas (entre las que destacamos especialmente el Recueil des Sentences Arbitrales) como a las distintas recopilaciones que recogen la 28

Vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , "La práctica internacional y sus medios de prueba (Guía breve para abogados jóvenes)", en JIMÉNEZ PIERNAS, C. (Ed.), Iniciación a la práctica en Derecho internacional y Derecho comunitario europeo, Madrid, 2003, 583-606, pp. 587-590. Cf. CASANOVAS Y LA ROSA, O., "La vuelta hacia la teoría", en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al profesor D. Manuel Diez de Velasco, Madrid, 1993, 179-196, pp. 186-187. 29 Fundamentalmente de los denominados "leading cases"; decisiones jurisprudenciales cuya importancia se la atribuyen un conjunto de elementos tales como las circunstancias del caso, las partes del mismo, el contenido del fallo, su grado de aplicación, su posible uso como precedente y otros factores que lo convierten en un caso de ineludible referencia tanto en el análisis como en la resolución de determinados supuestos de la práctica. A título de ejemplo, véanse, entre otros, el As. del Alabama (Estados Unidos/Gran Bretaña), al que nos referimos en el Capítulo 1, apartado I y Capítulo 3, sección 2a, apartado 1.2, o el As. de las Reclamaciones Británicas en el Marruecos español (Gran Bretaña/España), al que nos referiremos en el Capítulo 3, sección 2a, apartado 1.1.

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práctica de ambos sectores (en especial las obras de Moore, Nielsen, Whiteman o Hackworth, entre otros) así como a las Crónicas de la práctica estatal más importantes, incluida la española . También, y desde una perspectiva más general, se han examinado las decisiones jurisdiccionales adoptadas tanto por la ya desaparecida CPJI como por la CU y la CPA. En particular, nuestra atención se ha centrado en dos de los asuntos más conocidos de la jurisprudencia de la CIJ31, como son el As. del Estrecho de Corfú y el As. relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán3'3'. A la hora de abordar el análisis de la noción desde la perspectiva sectorial de los derechos humanos y del derecho comunitario se ha optado por el examen de las decisiones jurisdiccionales del TEDH, de la CIDHy del TJCE, así como de las decisiones cuasi jurisdiccionales emitidas, en el plano universal, por los distintos comités encargados de garantizar el respeto y promoción de los derechos humanos, y en el plano regional, por la comisiones extintas o vigentes en los ámbitos europeo, americano y africano34. En lo que respecta al sector de la protección internacional del medio ambiente, pese a que la escasez de precedentes jurisprudenciales es una tónica generalizada, se han examinado las decisiones arbitrales y judiciales más relevantes, estas últimas emitidas por la CU35. En segundo lugar, conforme al método adoptado para el estudio de esta categoría, se ha recurrido al examen del proceso de codificación en materia de Véase la parte de este trabajo que dedicamos a la enumeración de las fuentes de conocimiento utilizadas. De cuyo análisis nos ocuparemos en el Capítulo 2, sección 2a, apartado II.2.B. 32 Vid.ICJ Reports, 1949. 33 Vid. ICJReports, 1980. Vid. Capítulo 4, apartado I. Vid. Capítulo 5, apartado 2.

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responsabilidad internacional. Fundamentales a este respecto han resultado tanto los documentos elaborados en el ámbito de la codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional llevada a cabo por la CDI, como los localizados en el marco de otros intentos codificadores en la materia, realizados tanto a escala oficial como en la esfera privada. Entre todos esos materiales deben destacarse los proyectos preparados por la CDI sobre responsabilidad internacional del Estado por los daños causados a los bienes

y

personas

de

los

extranjeros

en

su

territorio;

por

hechos

internacionalmente ilícitos; por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional y el proyecto sobre el derecho de uso de cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación . Como precedentes directos de dichos proyectos se mencionan el intento codificador emprendido en 1930 en el marco de la Sociedad de Naciones y otros tantos esfuerzos, éstos, de naturaleza privada, promovidos por las distintas instituciones científicas que desde hace más de dos siglos vienen ocupándose, sobre todo sectorialmente, de analizar y desarrollar esta materia. En tercer lugar, también se ha tratado de conocer, a través de los materiales de la práctica procedentes de la estructura relacional, esto es, convenios internacionales de alcance general y regional, actividad estatal desarrollada en el seno de las Organizaciones Internacionales y Conferencias internacionales, materiales de la correspondencia diplomática así como actos internos de naturaleza administrativa, legislativa y judicial con relevancia internacional, la conducta o posición adoptada por los Estados con respecto a la categoría objeto de estudio en los sectores normativos de los que nos ocupamos.

36

Ambos examinados en el Capítulo 5, apartado 4.

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Por lo que respecta a la doctrina, debemos señalar que se ha tenido presente en tanto que valor testimonial y crítico de los materiales de la práctica y la jurisprudencia37. A pesar de la existencia de un gran número de trabajos monográficos y de artículos puntuales en los que se ha tratado desde diferentes ópticas la problemática de la responsabilidad internacional, pocos son los autores que han decidido centrar su atención en la noción objeto de estudio; aunque escasos en número, dichos trabajos están presentes y son tenidos en cuenta a lo largo de toda nuestra investigación; si bien advertimos que nuestra actitud al respecto ha estado presidida por la prudencia, con el propósito de no preconcebir o adoptar postulados inmutables ajenos a la evidencia válida que ofrece la visión personal de los medios de prueba de la práctica internacional. También se ha hecho un uso puntual y moderado de informaciones periodísticas en concordancia y relación con los hechos y circunstancias de la práctica expuesta. Para ello hemos recurrido sobre todo a una crónica periodística tan prestigiada como los Keesing's Contemporary Archieves. Por último debe destacarse la utilización de Internet como motor de búsqueda y localización de algunos de los materiales empleados en la elaboración del presente estudio. Un medio que ha sido especialmente útil y rentable para el rastreo y posterior análisis de la jurisprudencia internacional38.

Vid. RODRÍGUEZ IGLESIAS, G. C , "Funciones de la doctrina en el Derecho Internacional", en Pensamiento jurídico y sociedad internacional. Estudios en honor del profesor D. Antonio Truyol Serra, 2 vols., Madrid, 1986, vol. II, pp. 1059-1072. Puede consultarse la lista de direcciones de Internet utilizadas en la parte que dedicamos a la enumeración de las fuentes de conocimiento. Asimismo y respecto a la utilidad que reporta la búsqueda jurídica en Internet vid. ARP, B., "Navigare Necesse Est: La Red al servicio de comunitaristas e iusinternacionalistas", en JIMÉNEZ PIERNAS, C. (Ed.), Iniciación a la practica..., op. cit., pp. 607-640.

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IV. PLAN DE EXPOSICIÓN

El presente trabajo de investigación está estructurado en dos partes. La Primera Parte, dividida en los Capítulos I, II y III, se ocupa del estudio y análisis, desde el punto de vista del Derecho internacional general, de la noción de diligencia. El Capítulo I tiene como misión introducir y situar la noción en el marco de nuestra disciplina. Para ello, en primer lugar, se ha procedido al examen de uno de los precedentes más importantes en la materia para, a partir de ahí, reseñar el proceso de evolución que ha experimentado la noción en las últimas décadas. En este punto se destaca sobre todo el papel fundamental que la noción viene desarrollando en el régimen de la responsabilidad internacional de los Estados. Un protagonismo que le ha catapultado hacia otros sectores de normas particulares. El Capítulo II se propone, partiendo de la exposición de los elementos del hecho interaacionalmente ilícito, analizar el elemento subjetivo o atribución. En la primera sección de este capítulo examinamos, apoyándonos sobre todo en la jurisprudencia y en los trabajos de la CDI, la categoría de "hecho de Estado"; mientras que la segunda sección se ocupa de analizar el tratamiento que el Derecho internacional otorga a las conductas y comportamientos llevados a cabo por particulares y, sobre todo, el cometido que la noción de diligencia cumple con respecto a la atribución de tales hechos al Estado. En

el

Capítulo

III

se

analiza

el

elemento

objetivo

del

hecho

internacionalmente ilícito con el propósito de determinar tanto el ámbito exacto de aplicación de la noción objeto de estudio como su naturaleza, contenido y límites.

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La Segunda Parte, dividida en los Capítulos IV y V, aborda el estudio de la noción desde tres perspectivas sectoriales distintas cuyo análisis permitirá constatar los riesgos que entraña el proceso de sectorialización del estándar para la unidad del concepto. En ella damos cuenta de la tendencia continuistadesviacionista en la que actualmente parece estar inmerso el ámbito de operatividad del estándar y que podría propiciar su fragmentación . El Capítulo IV se dedica a analizar y examinar la jurisprudencia en materia de derechos humanos y la comunitaria. Con el objeto de comprobar el grado de implantación de la noción y su adecuación a la línea tradicional expuesta en la primera parte del trabajo, se han examinado algunos de los fallos y decisiones libradas por los órganos encargados de velar, tanto a escala universal como regional, por el respeto y cumplimiento de tales derechos y libertades. Asimismo se han revisado con idéntico propósito los pronunciamientos librados por el TJCE. Por último, el Capítulo V constata cómo la noción de debida diligencia ha logrado acomodarse en otro sector de normas tan eminentemente convencional como el relativo a la protección internacional del medio ambiente concretándose en un conjunto de textos convencionales específicos y en una serie de instrumentos

escritos

emanados

de

Organizaciones

y

Conferencias

internacionales, que adoptan la forma de Declaraciones, Resoluciones o Programas de Acción. En este último capítulo se podrá comprobar además cómo, gracias sobre todo a la labor llevada por la CDI y a la voluntad de los Estados, el ámbito de operatividad de la noción de diligencia se encuentra sometido a una tensión desviacionista que la aleja de los parámetros tradicionales.

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Vid. CASANOVAS Y LA ROSA, O., Unity and Pluralism in Public International Law, The Hague, 2001. En especial el apartado titulado "Multiplicity of judicial organs, legal pluralism and the unity of Public International Law", Ibid., pp. 244-248; RIQUELME CORTADO, R., Derecho internacional. Entre un orden global y fragmentado, Madrid, 2005, pp. 304-320 y 346-363.

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El trabajo se cierra con las correspondientes Conclusiones y con sendos índices de Bibliografía y Jurisprudencia a los que se suman unos Anexos donde aparecen enunciadas las tres reglas de Washington, las reglas sobre atribución recogidas en el proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados elaborado por la CDI en 1996, así como en el aprobado en 2001 por la A.G., y sendas listas en las que figuran los convenios multilaterales citados y las resoluciones de \aA.G. y del C. de S. que aparecen enumeradas en el trabajo.

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PARTE PRIMERA LA NOCIÓN DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

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Capítulo 1 GÉNESIS Y AFIANZAMIENTO DE LA NOCIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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I. LAS RECLAMACIONES DEL ALABAMA COMO PRIMER PRECEDENTE DE LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE DILIGENCIA

1. Cuestiones previas

Igual que sucede con otros tantos conceptos, categorías o instituciones jurídicas procedentes de los ordenamientos jurídicos internos que se han ido introduciendo en el Derecho internacional público1, el concepto de diligencia sigue suscitando, en este plano normativo, diversas dudas e interrogantes, algunas de las cuales, a pesar de la prolífica y abundante práctica que el concepto ha generado a lo largo de los años, hoy todavía siguen sin ser resueltas. La decisión de iniciar el estudio de la práctica internacional partiendo de este conocido asunto2 no debe ser entendida como una iniciativa aleatoria o acomodaticia, sino más bien como una opción meditada, en la que no sólo hemos valorado el protagonismo y la relevancia puntual que la noción desempeña y ejerce en el devenir del proceso que nos disponemos a analizar, sino también el importante añadido que supone el que en él ya se planteen algunas de las interrogantes que con respecto a esta controvertida categoría se reproducen en

Por poner algunos ejemplos, conceptos o categorías tales como la culpa, la fuerza mayor, el abuso de derecho, el lucro cesante, la buena fe, la legítima defensa, el estado de necesidad o la denegación de justicia. Vid. "Papers relating to the Treaty of Washington, Geneva Arbitration", 5 vols., en Papers relating to the Foreign relations of the United States, Washington, 1872; The Case of the United States to be laid before the Tribunal of Arbitration to be convened at Geneva under the provisions of the Treaty between the United States of America and Her Majesty the Queen of Great Britain, concluded at Washington, May 8, 1871, Washington, 1871, passim; MOORE, International Arbitrations, vol. I, pp. 495-682; MOORE, Digest, vol. VII, pp. 1053-1076; MARTENS, J. F., Nouveau Recueil, t. XX, pp. 698-775; BALCH, T.W., The Alabama Arbitration, Philadelphia, 1900, pp. 1-38 y 94-144.

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otros sectores del ordenamiento internacional contemporáneo; muy en especial en el de la responsabilidad internacional de los Estados; ámbito al que, como tendremos la oportunidad de comprobar, la noción de diligencia no sólo se encuentra íntimamente ligada, sino en el que además ejerce una influencia notable sobre determinados aspectos propios de este tipo de relaciones que tienen su origen en la comisión por parte de un Estado (u Organización Internacional) de un hecho internacionalmente ilícito. Como señalábamos en la Introducción, nos disponemos a emprender el estudio de un concepto o categoría jurídica que cuenta con la peculiaridad de encontrarse presente (unas veces de manera explícita, otras de manera implícita) en un nutrido grupo de sectores o ámbitos del Derecho internacional contemporáneo; más concretamente en el presupuesto de hecho de un amplio abanico de obligaciones internacionales, de distinta procedencia u origen , a las que en cumplimiento de su función moderadora, complementa y matiza. A este respecto cuando de lo que se trata, como sucede en el As. del Alabama, es de aclarar las circunstancias o condiciones que han dado lugar a una reclamación por incumplimiento de una de esas obligaciones, la diligencia tiende a cobrar un inevitable protagonismo en lo que respecta al juicio sobre responsabilidad que dicha reclamación genera, pues la decisión de declarar internacionalmente responsable al Estado demandado puede llegar a depender en gran medida de cómo sea ésta interpretada.

Asumimos, desde el principio, todas las consecuencias y dificultades que de esta decisión pudieran derivarse. Consideramos que aceptar el compromiso de adoptar y mantener una perspectiva abierta del ámbito normativo en el que se ubica nuestro objeto de análisis es la opción más conveniente y deseable, ya que ello nos facilitará un enfoque mucho más amplio y comprensivo del mismo. Una decisión que esperamos redunde en beneficio de nuestro principal propósito: la delimitación, naturaleza y contenido de la noción de diligencia. Con ello pretendemos obtener como resultado una visión de conjunto, totalmente contrastada y sin fisuras, fundamentada esencialmente en los materiales de la práctica internacional.

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Ya por último, otro dato importante que también queremos resaltar antes de analizar los hechos y las circunstancias que dieron lugar a la controversia, es que nos enfrentamos a un concepto de contenido, naturaleza y límites a priori indeterminados; una característica que nos obligará a actuar con cautela a la hora de examinar todas aquellas cuestiones e interrogantes relacionadas con la interpretación y aplicación de la noción.

2.

Los hechos y el origen de la controversia

La noción de diligencia es introducida en el Derecho internacional público en el último tercio del s. XIX, concretamente a través del sector de normas reguladoras del derecho de neutralidad4. Aparece enunciada por primera vez en las denominadas "Tres Reglas de Washington"5, preceptos que, además de recoger de manera explícita y en vía

En el Derecho internacional clásico la neutralidad era definida como la situación en la que se encontraba un Estado que, voluntariamente, se abstenía de tomar parte en una guerra. Vid. STRUPP, K., Eléments du droit international public universel, européen et américain, 2 vols., Paris, 1927, vol. II, p. 400; KORMANICKI, T., "The Place of Neutrality in the Modern System of International Law", en Rec. des C, t. 80 (1952-1), pp. 393-510, passim. "La neutralité est la nonparticipation à la guerre. Lorsque l'Etat neutre soutient un des belligérants, il prend part à la guerre en faveur de celui qu'il soutient, et dès lors il cesse d'être neutre", vid. BLUNTSCHLI, J. C, "Opinion impartiale sur la question de l'Alabama et sur la manière de la résoudre", en RDILC, 1870, p. 469. Esta institución surge y se desarrolla en el s. XIX en el sector de la guerra marítima y en sus inicios adoleció de una marcada uniformidad: "[...] l'on ne trouve pas de règles précises, dans les lois nationales comme dans le droit des gens, pour déterminer quels sont les actes qui comportent une violation des devoirs de la neutralité et font naître une responsabilité pour l'État neutre. Et surtout, il n'y a pas de règles sur le devoirs qui incombent aux particuliers, ni sur ceux qui incombent à l'État neutre par rapport à ses ressortissants, et sur la responsabilité qui peut peser sur l'État à raison des actes de ces derniers", vid. REALE, E., L'Arbitrage International. Le Règlement Judiciaire du Conflit de l'Alabama, Lausanne, 1929, p. 100. Igualmente: "[...] il n'y avait pas de règles précises, fixées par le droit des gens écrit ou la coutume international", Ibid., p. 103. Una falta de uniformidad que en el presente asunto no pudo servir de excusa para las partes, desde el mismo instante en que ambas decidieron dar solución a sus diferencias mediante la firma de un tratado internacional. Así las han denominado algunos autores de la doctrina. Entre otros: BLUNTSCHLI, J. C, "Résolutions concernant les trois règles de Washington", en RDILC, t. 6 (1874), pp. 581-585; LAWRENCE, W., "Les trois règles de Washington", Ibid., pp. 570-574; ROLINJAECQUEMYNS, G., "Des trois règles de Washington", Ibid., 1874, pp. 561-569; WOOLSEY, C., "Les trois règles de Washington", Ibid., pp. 559-560.

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convencional la noción6, constituyen el punto de origen de uno de los más importantes y trascendentes precedentes de la jurisprudencia arbitral: el As. del Alabama. Los acontecimientos que motivaron aquella controversia se pueden resumir de la siguiente manera: durante la Guerra de Secesión estadounidense (abril 1861— abril 1865) un grupo de buques de guerra confederados (entre los que se encontraba el Alabama)1, llevan a cabo una serie de acciones bélicas contra intereses unionistas (consistentes en bloqueos, demostraciones de fuerza, ataques a buques de la Unión, abordajes, etc.) con el fin de dificultar e interrumpir el tránsito del comercio marítimo de suministros que los Estados del norte (Estados federales o unionistas) mantenían a lo largo de la costa atlántica. Algunos de estos buques presentaban la peculiaridad de haber sido construidos y en parte equipados bajo jurisdicción británica. Circunstancia que quizás hubiera carecido de toda trascendencia si Gran Bretaña, apenas un mes después de iniciada la contienda, no se hubiera declarado neutral8. Cuando la guerra finaliza, el gobierno estadounidense, guiado por el afán de obtener una indemnización por los daños ocasionados en su comercio con motivo

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En el marco de la XIII Convención de La Haya de 1907 sobre los derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra marítima se intentó introducir de nuevo y por vía convencional la noción. En aquella ocasión su falta de claridad motivó que fuera omitida y sustituida por la fórmula que aparece recogida en los Artículos 8 y 25 de la Convención y que atiende exclusivamente a los medios de los que el Estado destinatario de las obligaciones dispone en el momento de su incumplimiento. Una fórmula que no constituía ninguna novedad, pues ya figuraba en una serie de tratados bilaterales concluidos entre diversas potencias marítimas (Francia, Estados Unidos, Prusia, Países Bajos...) a finales del s. XVIII, siendo con posterioridad retomada por una Resolución sobre la neutralidad marítima de la ILA de 1928, en un Proyecto de Convención de la Harvard Law School de 1939 y en la Convención sobre neutralidad marítima adoptada en la VI Conferencia Interamericana celebrada en 1928 en La Habana. Si se quiere consultar con mayor detenimiento esos antecedentes: ZANNAS, Ρ. Α., La responsabilité internationale des Etats..., op. cit., pp. 81-84. 7 The Sumter, The Nashville, the Florida and her tenders, the Clarence, the Tacony and the Archer, the Tuscaloosa, the Retribution, the Georgia, the Tallahasse, the Chicamauga and the Shenandoah. 8 La declaración británica de neutralidad fue librada el 13 de mayo de 1861.

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de las incursiones realizadas por aquellos buques de guerra confederados, decide interponer una reclamación contra Gran Bretaña a través de la vía internacional. El gobierno estadounidense da a entender que el gobierno de Su Majestad, al permitir que esos buques se construyeran o en parte se equiparan en territorio británico, no sólo había actuado contra las disposiciones de su propio ordenamiento interno9, sino que además había obrado en abierta contradicción con las normas sobre neutralidad previstas en el orden internacional10. Por esa razón

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"The Foreign Enlistment Act of 1819 forbade in neutral territory such acts as recruitment of neutrals for belligerent forces, equipping, arming, or fitting out vessels with intent to be employed by a foreign belligerent government, or augmenting the warlike force of such vessels". Vid. STOWELL, E. C. y MUNRO, H. F. (Eds.), International Cases. Arbitrations and Incidents Illustrative of International law as Practised by Independent States, 2 vols., Cambridge, 1916, vol. II (War and Neutrality), pp. 336-345. El Artículo 7 de la Ley de 1819 (que sería modificada, a raíz de estos acontecimientos, por otra ley aprobada sin carácter retroactivo el 9 de agosto de 1870 con el propósito de prohibir no sólo el equipamiento o armamento sino también la construcción de buques de guerra y fortalecer los poderes de las autoridades estatales en el cumplimiento de sus deberes como neutrales) establece que: "[...] if any person within any part of His Majesty's Dominions beyond the seas, shall, without the leave and license of His Majesty for that purpose first had and obtained as aforesaid, equip, furnish, fit out, or arm, or attempt or endeavour to equip, furnish, fit out, or arm, or procure to be equipped, furnished, fitted out, or armed, or shall knowingly aid, assist, or be concerned in the equipping, furnishing, fitting out, or arming of any ship or vessel, with intent or in order that such ship or vessel shall be employed in the service of any foreign prince, state, or potentate, or of any foreign colony, province, or part of province, or people, as a transport or store-ship, or with intent to cruise or commit hostilities against any prince, state, or potentate, or against the persons exercising, or assuming to exercise, the powers of government in any colony, province, or part of any province or country [...] with whom His Majesty shall not then be at war [...]", vid. The Case of the United States to be laid..., op. cit., pp. 173-174. En idénticos términos se pronuncia la Ley norteamericana sobre neutralidad de 20 de abril de 1818 {Neutrality Act); un dato que no debe extrañar pues ésta sirvió de inspiración a aquéllas. El incumplimiento o no aplicación de la Ley de 1819 por las autoridades inglesas es una cuestión que también es puesta de manifiesto durante el procedimiento, si bien es cierto que los norteamericanos en ningún momento consideran este hecho como algo relevante de cara a la resolución final del caso: "[...] the duty of a neutral to preserve strict and impartial neutrality as to both belligerents during hostilities [...] is independent of municipal law", Ibid., pp. 210-211. Las ocasiones en las que el ministro norteamericano C. F. Adams se pone en contacto con el jefe del Foreign Office británico, Lord Russell, para comunicarle que barcos de guerra confederados están siendo construidos y equipados en Inglaterra con total impunidad son innumerables, Ibid., pp. 251 y ss. Pese a que Adams no deja de insistir en que se debe proceder a la aplicación de la Ley de 1819 para evitar que esos barcos sigan zarpando de puertos ingleses, las autoridades británicas (incluyendo las judiciales) hacen caso omiso a dichas advertencias, bien aduciendo que carecen de pruebas fehacientes que demuestren que esos hechos se están produciendo, bien amparándose en la aparente ineficacia de su ley; una ley que curiosamente era correctamente aplicada en la vecina Escocia, Ibid., p. 260 (en la que se habla del buque Pampero y de su desmantelación por las autoridades escocesas). "This act, had it been applied in an atmosphere of impartiality, would have left no ground for complaint, but, as interpreted by the English courts, it had been rendered nugatory in its effect", vid. STOWELL, E. C. y MUNRO, H. F. (Eds.), International Cases..., op. cit., ρ 338. "[...] Great Britain, by reason of failure in the proper observance of her duties as a neutral, had become justly liable for the acts of those cruisers and of their tenders [...]", vid. The Case of the

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los Estados Unidos se consideran legitimados para exigir la responsabilidad internacional de Gran Bretaña para así obtener el pago de una cuantiosa indemnización. El gobierno británico, lejos de allanarse a las pretensiones norteamericanas, no tarda en rechazar dichas acusaciones simplemente negando el hecho de que sus autoridades hubieran infringido los deberes propios que todo Estado neutral tenía la obligación de respetar durante el transcurso de un conflicto armado11.

United States to be laid..., op. cit., p. 11. Los representantes británicos en ningún momento consideran que su país sea internacionalmente responsable de los hechos de los que se le acusa. Durante las negociaciones previas a la firma del Tratado de Washington niegan el hecho de que sus autoridades hayan podido infringir las normas internacionales vinculadas a su estatuto de neutralidad. Esta posición será la que mantengan hasta el final; algo de lo que da fe el Artículo 6 del Tratado cuando establece que: "Her Britannic Majesty has commanded her High Commissioners and Plenipotentiaries to declare that Her Majesty's Government cannot assent to the foregoing rules as a statement of principles of International law which were in force at the time when the claims mentioned in Article I (Alabama Claims) arose, but that Her Majesty's Government, in order to evince its desire of strengthening the friendly relations between the two countries, and of making satisfactory provision for the future, agrees that in deciding the questions between the two countries arising out of those claims, the Arbitrators should assume, that Her Majesty's Government had undertaken to act upon the principles set forth in these rules [...]", Ibid., pp. 23-24. Escudándose en este argumento y en la alegada ineficacia de sus leyes internas, Gran Bretaña pretende obviar su responsabilidad internacional por esos hechos. Los representantes estadounidenses muestran la misma firmeza en la defensa de su posición. Éstos consideran en todo momento que Gran Bretaña ha infringido sus deberes internacionales como potencia neutral; obligaciones que Estados Unidos considera vigentes a pesar de lo estipulado en el Artículo 6: "It is true that it was thought essential by the British negotiators to insert in that instrument a declaration on the part of Her Majesty's Government that they could not consent to those Rules as a statement of principles of International Law which were in force at the time when the claims now under discussion arose. But the United States were then, and are still, of the opinion, and they confidently think that the Tribunal of Arbitration will agree with them, not only that those rules were then in force, but that there were also others rules of International Law then in force, not inconsistent with them, defining, with still greater strictness, the duties of a neutral in time of war", Ibid., pp. 148-149. Con el propósito de reforzar su posición, durante las negociaciones del Tratado y posteriormente ante el Tribunal Arbitral, la delegación estadounidense no duda en aportar la opinión de algunos internacionalistas que han estudiado el caso y que coinciden plenamente en la opinión de señalar a Gran Bretaña como única responsable de incumplir los deberes internacionales establecidos en el Tratado de Washington; unos deberes que además, como los estadounidenses señalan, recoge la propia legislación británica. Entre esas opiniones se encuentran las de HAUTEFEUILLE, L.B., Des droits et des devoirs des nations neutres, 3 ts., Paris, 1849, t. II, pp. 79-80, BLUNTSCHLI, J. C, Opinion impartiale sur la question de ¡'Alabama..., loe. cit., pp. 452-485; ORTOLAN, T., Règles internationales et diplomatie de la mer, 2 ts., Paris, 1864, t. II, p. 208; o PIERANTONI, Α., La questione anglo-americana dell'Alabama, Firenze, 1870, pp. 46-47. De igual manera los representantes norteamericanos no dudan tampoco en traer a colación y citar algunos ejemplos recientes de su propia práctica para demostrar su respeto hacia las obligaciones que en su opinión han sido infringidas por Gran Bretaña, vid. The Case of the United States to be laid..., op. cit., pp. 159-160. Las autoridades británicas, en un nuevo intento de soslayar su responsabilidad internacional, pretenden que las acciones llevadas a cabo por esos buques se cataloguen como de mero contrabando aduciendo que: "There was nothing in international law that bound a neutral

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Tras el fracaso de las negociaciones diplomáticas, las diferencias surgidas entre ambos Estados en torno a la determinación y alcance de los derechos y obligaciones que los Estados que se consideran neutrales durante un periodo de beligerancia tienen el deber de respetar, van a quedar definitivamente zanjadas a través de la firma de un tratado internacional de arreglo pacífico, conocido comúnmente como Tratado de Washington. La firma del Tratado de Washington se lleva a cabo el 5 de mayo de 187112. A través de él, ambos gobiernos, además de crear un tribunal arbitral ad hoc, destinado a resolver las controversias surgidas durante el mencionado periodo, introducen, de común acuerdo, los principios y reglas que deberán regir dicho arbitraje. Una de las normas incluidas en el Tratado admite además la posibilidad de que el citado tribunal pueda aplicar subsidiariamente los principios generales del derecho que fueran compatibles con las reglas pactadas .

government to prevent the sale of contraband or the manufacture and the delivery of such to the order of a belligerent. Often it was difficult to distinguish between a hostile expedition and vessels sailing merely as articles of contraband export", Ibid., p. 340. El Tratado de Washington consta de 43 Artículos, los 11 primeros se refieren a las reclamaciones del Alabama, los restantes a las reclamaciones interpuestas por particulares de ambos Estados por daños producidos contra su persona o bienes durante la Guerra de Secesión y al arreglo de la controversia surgida al hilo de las pesquerías en la zona del Atlántico norte y a los canales de navegación de esa zona. El Artículo 1 establece la composición del Tribunal arbitral y fija su sede en Ginebra. El Tribunal se compone de cinco arbitros, uno nombrado por Estados Unidos (Charles Francis Adams), otro nombrado por Gran Bretaña (Sir A. Cockburn). Los otros tres son nombrados respectivamente por el Rey de Italia (Conde Sclopis, que ejercería a su vez la función de presidir el tribunal), el Presidente de la Confederación Suiza (M. Staempfli) y el Emperador de Brasil (Barón de Itajuba). El Tribunal se reúne por primera vez en Ginebra en diciembre de 1871. Vid. MARTENS, J. F., Nouveau Recueil, t. XX, pp. 698-718; BALCH, T. W., The Alabama..., op. cit., pp. 115-121. Con anterioridad a la firma del Tratado las partes entablaron una serie de negociaciones en el seno de una comisión mixta {Joint High Commission) integrada por un total de diez miembros (cinco representantes por cada Estado). Ante la persistente falta de acuerdo frente a algunas de las reclamaciones presentadas por el gobierno estadounidense, Gran Bretaña planteó la posibilidad de celebrar un arbitraje. Estados Unidos al principio se negó a que sus pretensiones fueran resueltas, sin más, por un tribunal arbitral y condicionó su constitución a la firma de una declaración de principios y reglas destinadas a guiar el veredicto de los jueces y válidas para futuras controversias. Así quedó establecido en el último párrafo del Artículo 6 del Tratado, que además da fe de su carácter abierto: "[...] And the High Contracting Parties agree to observe these rules as between themselves in future, and to bring them to the knowledge of other maritime Powers, and to invite them to accede to them". Vid. The Case of the United States to be laid..., op. cit., p. 24. Esas reglas, que regirían en el futuro y que tendrían carácter vinculante para ambos Estados, son las finalmente introducidas en el Tratado. Gran Bretaña, que de inicio era partidaria de otorgarles

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Dentro de las reglas introducidas por las partes en el Tratado aparecen enumerados los deberes propios que, según las partes, todo Estado neutral tenía la obligación de respetar en tiempos de guerra. Es en el marco de esos deberes donde aparece por primera vez enunciada la noción de diligencia; concretamente en el Artículo 6 del Tratado14.

3.

Las "Tres reglas de Washington". Enumeración y exegesis de su estructura y contenido

Aunque será más adelante cuando procedamos al análisis de la decisión adoptada por el Tribunal arbitral, no queremos analizar y valorar la lectura e interpretación que tanto el Tribunal como las partes implicadas en la controversia realizaron de la noción de diligencia sin antes ofrecer una visión de conjunto del entramado normativo en el que ésta se encontraba inmersa. Con el fin de plantear y, en su caso, esclarecer determinadas cuestiones de fondo que posteriormente nos van a ayudar a comprender mejor la dinámica y el

plena libertad a los arbitros para que éstos decidieran, en última instancia accedió a la pretensión estadounidense, aunque dejando constancia en el propio articulado (Artículo 6.2) de que no consideraba esas reglas como Derecho internacional vigente en la fecha en la que se produjeron los hechos objeto de la controversia. 14 El Artículo 6 del Tratado de Washington recoge las tres reglas referidas: "In deciding the matters submitted to the Arbitrators they shall be governed by the following three rules, which are agreed upon by the High Contracting Parties as rules to be taken as applicable to the case, and by such principles of International Law, not inconsistent therewith, as the Arbitrators shall determine to have been applicable to the case: RULES. A neutral Government is bound: First, to use due diligence to prevent the fitting out, arming or equipping, within its jurisdiction, of any vessel which it has reasonable ground to believe is intended to cruise or to carry on war against a Power with which it is at peace; and also to use like diligence to prevent the departure from its jurisdiction, of any vessel intended to cruise or carry on war as above, such vessel having been specially adapted, in whole or in part, within such jurisdiction, to warlike use. Secondly, not to permit or suffer either belligerent to make use of its ports or waters as the base of naval operations against the other, or for the purpose of the renewal or augmentation of military supplies or arms, or the recruitment of men. Thirdly, to exercise due diligence in its own ports and waters and, as to all persons within its jurisdiction, to prevent any violation of the foregoing obligations and duties [...]". Vid. The Case of the United States to be laid..., op. cit., pp. 22-23.

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funcionamiento de la noción, seguidamente vamos a realizar una lectura crítica tanto del contenido como de la estructura de las "Tres Reglas de Washington". No debe sorprender el hecho de que en esta primera aproximación a la noción que efectuaremos desde la perspectiva del Derecho internacional contemporáneo hagamos uso de algunos de los conceptos y categorías pertenecientes al sector de la responsabilidad internacional de los Estados, siempre en el respeto más estricto al concepto de Derecho Intertemporal15.

La primera regla enumerada en el Artículo 6 del Tratado de Washington puede ser, a los fines de estudio, dividida en dos apartados. En su primer apartado establece que:

"A neutral government is bound: First, to use due diligence to prevent the fitting out, arming or equipping, within its jurisdiction, of any vessel which it has reasonable ground to believe is intended to cruise or to carry on war against a power with which it is at peace

Consideramos que lo que este apartado recoge y tipifica es un mandato común, una obligación dirigida in genere a todo gobierno que se considere neutral, una obligación de las denominadas genéricamente "de hacer" que consiste en que el gobierno neutral, haciendo uso de la debida diligencia prevenga, intente evitar en definitiva, que las acciones o conductas tipificadas y enumeradas

En esta faceta incide el arbitro Max Huber en el conocido As. de las Isla de Palmas (Países Bajos/Estados Unidos), 1928, cuando afirma, refiriéndose al concepto de soberanía territorial que: "Manifestations of territorial sovereignty assume, it is true, different forms, according to

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explícitamente en la regla (equipar, armar o avituallar buques sobre los que existan razonables sospechas que están siendo preparados para entrar en guerra al servicio de algunas de las partes beligerantes) sean llevadas a cabo en el marco de su jurisdicción, al considerarse que son impropias o incongruentes con su estatuto de neutralidad. Un deber de protección que va dirigido a salvaguardar los intereses de las partes en conflicto. La obligación positiva de hacer que aparece tipificada en esta primera regla, como se deduce de su propio tenor literal, no debe ser interpretada como una obligación de carácter absoluto, o lo que es lo mismo, sobre el gobierno destinatario del mandato no pesa la obligación absoluta de prevenir (evitar en todos los casos y a toda costa) que esas acciones sean emprendidas o puedan producirse en el marco de su jurisdicción. Entendemos que, esa ausencia de carácter absoluto, no es una característica aleatoria, sino que deriva de la propia naturaleza de la obligación enumerada. Como parece deducirse de su lectura, bastará con que el gobierno al que va dirigida la disposición obre, en función del resultado último pretendido, con la debida diligencia, para que la obligación se considere cumplida, con independencia de que dicho resultado final se alcance o no. En consecuencia, se deberá considerar que si un Estado neutral ha actuado de manera diligente independientemente de cuál haya sido el resultado obtenido a través sus acciones, cualquier acción de responsabilidad que se pretenda emprender contra él contará con escasas posibilidades de llegar a buen puerto pues la violación de la obligación no se ha llegado a producir.

conditions of time and place. Although continuous in principle, sovereignty cannot be exercised in fact at every moment on every point of a territory", en RSA, vol. II, p. 840.

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Una vez hemos aclarado la naturaleza del mandato contenido en este primer apartado de la primera regla del Tratado vamos a ocuparnos de otras dos cuestiones que se plantean por primera vez en el marco de este supuesto y que también afectan al resto de disposiciones que analizaremos. Cuestiones tales como ante qué sujetos y frente a qué tipo de actos la noción de diligencia está llamada a entrar enjuego. Con respecto a la cuestión de los sujetos. En primer lugar debemos apuntar que la posible nómina de sujetos con capacidad para llevar a cabo las conductas o comportamientos que las reglas contenidas en el Artículo 6 pretenden evitar es a priori potencialmente infinita. Cualquier persona o individuo que se encuentre en el territorio o bajo la jurisdicción de un Estado neutral tiene poder para materializarlas. Ahora bien: ¿La noción de diligencia está llamada a desplegar sus efectos en todos los casos? Es decir ¿En el caso de que las personas que llevasen a cabo las conductas o comportamientos prescritos por la regla fueran los propios órganos o autoridades del Estado neutral o bien alguna persona vinculada o dirigida por ellas, desempeñaría entonces algún cometido la noción? ¿Podrían ser juzgadas tales conductas en función de la misma? ¿Podría en ese caso el Estado neutral alegar que desplegó el nivel de diligencia requerido por la regla respecto de aquellas acciones para obviar las consecuencias que podrían derivarse de esos comportamientos? Si procedemos a una interpretación lógica y de conjunto del contenido de las "Tres Reglas" la respuesta a todas esas interrogantes sólo puede ser negativa. Además de recoger una obligación no absoluta de hacer, un auténtico deber de protección, lo que implícitamente contiene esta primera parte de la primera

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regla del Tratado es un deber de abstención, una prohibición dirigida a las autoridades y órganos del Estado neutral de avituallar, equipar o armar buques sobre los que existan razonables sospechas de que están siendo preparados para entrar en guerra al servicio de alguna de las partes beligerantes. De tal manera que de acuerdo con las reglas que rigen la atribución en materia de responsabilidad, desde el mismo instante en el que una autoridad u órgano del Estado neutral (o bien una persona pagada y dirigida por ese Estado) lleve a cabo una acción de ese tipo se considerará que éste está incurriendo sin más en la comisión de un ilícito internacional ya que se trataría de una conducta encuadrable en la esfera de los "hechos de Estado". Esta última hipótesis se situaría fuera del ámbito de aplicación de la noción de diligencia y de la obligación en la que, en este caso de manera expresa, se encuentra incluida, una obligación de hacer que sólo puede ser infringida mediante una omisión16. Por lo tanto y conforme a la argumentación planteada debemos concluir este apartado considerando que las acciones de equipar, armar, avituallar o acondicionar buques pertenecientes a una facción beligerante son acciones que para que se vean afectadas por la noción de diligencia, han de ser llevadas a cabo por personas o individuos no pertenecientes ni dependientes del organigrama del 16

Esta afirmación encuentra su fundamento en el contexto y las circunstancias que originan y rodean la controversia. Recordemos que las tres reglas de Washington además de tipificar los deberes que un gobierno neutral tiene la obligación de respetar en tiempos de guerra cuentan con la función añadida de operar a modo de guía o directriz para los jueces encargados de resolver la controversia. Las autoridades estadounidenses en ningún momento acusan a Gran Bretaña de haber equipado, avituallado o armado buques confederados, de ser, en definitiva, responsable "directa" de esas acciones. Lo que sí denuncian de forma insistente, y de ahí el sentido y el fundamento que tienen esas tres reglas, es la ineficacia o desidia mostrada por las autoridades británicas durante el período de beligerancia. Una dejadez o negligencia que permitió que ciudadanos confederados llevaran a cabo, bajo jurisdicción británica y ante la pasividad de sus autoridades, los actos a los que nos venimos refiriendo. Para ver el texto resumido de las demandas que Estados Unidos plantea a raíz de estos incidentes véase: CALVO, Ch., "Examen des Trois Règles de Droit International proposées dans le Traité de Washington", en RDILC, t. 6 (1874), 453-530, pp. 460-461.

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Estado neutral, ya que en el momento que quede demostrado que esas acciones han sido realizadas por personas vinculadas de algún modo a su entramado orgánico la noción deja de estar vigente y el ilícito surge de forma automática, con independencia de cuál sea el nivel de diligencia desplegado. Como hemos apuntado, en la medida de que las conductas o comportamientos prescritos por la norma sean llevados a cabo por particulares la noción de diligencia está llamada a ejercer una función y como tal gozará de vigencia y aplicación. En este supuesto nos estaríamos enfrentando a una obligación de comportamiento capaz de comprometer la responsabilidad internacional del Estado neutral siempre y cuando quedara demostrado que sus autoridades u órganos no desplegaron la debida diligencia para impedir que los particulares que se encontraban en su territorio o bajo su jurisdicción avituallaron, equiparon o armaron buques sobre los que existían razonables sospechas que estaban siendo 17

preparados para entrar en guerra al servicio de alguna de las partes beligerantes . En este caso, y ante una eventual demanda de responsabilidad, el gobierno neutral sí podrá escudarse en su conducta diligente para evitar ser declarado internacionalmente responsable, pues el mandato únicamente le obliga a actuar con la debida diligencia. Con respecto a la segunda cuestión a la que hemos hecho referencia (tipos de actos frente a los cuales la noción de diligencia está llamada a entrar en juego). 17

'

"Lorsque l'État neutre soutient un des belligérants, il prend part à la guerre en faveur de celui qu'il soutient, et dès lors il cesse d'être neutre. L'adversaire est autorisé à voir dans cette participation un acte d'hostilité. Et cela n'est pas seulement vrai quand l'État neutre livre luimême des troupes ou des vaisseaux de guerre, mais aussi lorsqu'il prête à un des belligérants un appui médiat en permettant, tandis qu'il pourrait l'empêcher, que, de son territoire neutre, on envoie des troupes ou des navires de guerre", vid. BLUNTSCHLI, J. C , Opinion impartiale sur la question de ¡'Alabama..., loe. cit., ρ, 469. "Ce que l'on peut lui reprocher à bon droit, en supposant que les faits cités plus haut doivent être considérés comme avoués ou prouvés, ce n'est pas un fait, mais une omission contraire au droit. Sa faute ne consiste pas à avoir équipé et appareillé les corsaires, mais à n'avoir pas empêché leur armement et leur sortie de son territoire neutre", Ibid., p. 473.

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Todo apunta a que la noción de diligencia entrará en juego respecto de aquellas conductas o comportamientos cuya realización las partes en el Tratado pretenden evitar. Esas conductas aparecen expresamente enumeradas en el enunciado de las tres reglas. Sin embargo, no parece quedar del todo claro, y sobre ello volveremos más adelante, si además de la obligación de prevenir, el Estado neutral cuenta también con la obligación de perseguir y castigar diligentemente, a los autores de esas acciones.

En el segundo apartado de la primera regla se establece:

"[...] and also to use like diligence to prevent the departure from its jurisdiction of any vessel intended to cruise or carry on war as above, such vessel having been specially adapted, in whole or in part, within such jurisdiction to hostile use".

En este caso nos encontramos ante un mandato con idéntica configuración y estructura al anterior18, aunque con ligeras variaciones respecto de su contenido. De nuevo lo que la regla contiene es una obligación dirigida a las autoridades y órganos del Estado neutral que consiste en que éstos eviten o prevengan, haciendo uso de la misma diligencia, otro tipo de conductas o comportamientos distintos a los enumerados anteriormente. En esta ocasión, que aquellos barcos o buques que hubieran sido especialmente acondicionados en su jurisdicción, en todo o en parte, 18

De nuevo se trata de una obligación no absoluta de hacer o de comportamiento en la que también está presente la noción de diligencia. En este segundo supuesto, al igual que en el primero, la regla vuelve a encerrar implícitamente una prohibición dirigida a las autoridades u órganos del Estado neutral, la prohibición de que sean éstas quienes adapten o pretendan hacer zarpar el buque. Si ese fuera el caso, la comisión del hecho ilícito se produciría ipso facto, sin

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nara su uso hostil y sobre los que existan razonables sospechas que van a entrar en guerra al servicio de alguna de las partes beligerantes partan o zarpen desde su jurisdicción. La diferencia con respecto al primer apartado de la regla estriba en la matización que se realiza en relación con el tipo de buques sobre los cuales esta vez el gobierno neutral ha de poner en práctica dicha obligación; buques, matiza la disposición, que hayan sido especialmente preparados para su uso hostil bajo la jurisdicción del Estado neutral. En este segundo apartado nada se dice respecto a si esas mismas autoridades tendrían la obligación de evitar o prevenir con la misma diligencia que dichas adaptaciones para el uso hostil del buque se llevaran a cabo en el marco de su jurisdicción. Esa falta de concreción o claridad puede ser entendida de dos maneras: o bien damos por sentado que se trata de una obligación que se encuentra implícitamente contenida en la propia regla; o bien por el contrario, que se trata de una omisión consensuada, dada la dificultad técnica que entrañaría hallar la prueba material de demostrar que esa adaptación efectivamente se está llevando a cabo y que además se está realizando para un uso hostil19.

necesidad de juzgar si dichos órganos o autoridades han actuado o no diligentemente, ya que la noción de la debida diligencia no tendría aquí aplicación. Una posible explicación de lo que las partes pretendieron establecer nos la ofrece J. B. Moore cuando afirma que: "The reason for this second clause, might, said the American case, probably be found in the desire of the negotiators to avoid differences of interpretation in relation to the words 'fitting out' and 'equipping'. In the United States it was held that the construction of a vessel in neutral territory in time of war which there was reasonable ground to believe might be used to carry on war against a power with which the neutral was at peace was an act which ought to be prevented, ant that the constructing or building such a vessel was included un the offence of fitting it out. In the case of the Alexandra, however, in 1863, the British tribunals held that proof of the construction of a vessel for use hostile against the United States did not establish such an equipping, or fitting out, or furnishing as would bring the vessel within the act of 1819. The tribunal of arbitration might therefore, said the Case of the United States, infer that the framers of the treaty intended to make it clear that it was 'the duty of the neutral to prevent the departure from its ports of any vessel that had been specially adapted for the hostile use of a belligerent, whether that adaptation began when the keel was laid to a vessel intended for such hostile use, or whether it was made in later stages of construction, or in fitting out, or in furnishing, or in equipping, or in arming, or in any other way'. And the duty to detain and prevent the departure of such a vessel

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La segunda regla del Artículo 6 del Tratado de Washington contiene el deber de todo gobierno neutral de:

"[...] Not to permit, or suffer either belligerent to make use of its ports or waters as the base of naval operations against the other, or for the purpose of the renewal or augmentation of military supplies or arms, or the recruitment of men".

A través de esta segunda regla del Tratado las partes implicadas en la controversia introducen otra obligación a cargo del gobierno neutral. En esta ocasión se trata de que éste no permita o tolere que los beligerantes utilicen sus puertos o aguas como base de sus operaciones navales o con el propósito, se añade, de reponer o aumentar sus suministros militares o armas, o el de reclutar hombres. De nuevo nos encontramos ante una obligación positiva de hacer, aunque con una salvedad respecto a lo previsto en las otras dos reglas. En este apartado se echa en falta una referencia expresa a la noción objeto de estudio. Una omisión que podría interpretarse en el sentido de que las partes pretenden dotar a esta regla de ese carácter absoluto del que adolecen las otras dos, en las sí aparece enumerada la noción de diligencia. A este respecto opinamos que la mejor interpretación que de esta regla se puede efectuar es considerar que la fórmula o concepto de diligencia, aunque de manera implícita, también está presente en este supuesto. Para llegar a esta conclusión debemos hacer uso de la analogía. Procediendo a la lectura conjunta de las tres reglas comprobaremos como, por deducción, se entrevé que la intención

was violated as often as she was permitted to enter and depart unmolested from one of the neutral's ports", vid. MOORE, International Arbitrations, vol. I, pp. 573-574.

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de las partes en el Tratado no es otra que la de concebir esta obligación como una obligación de medios o comportamiento; un mandato en el que, igual que en las otras dos reglas, también se debe entender incluida la noción de diligencia. Adoptar una postura diferente al respecto atentaría contra el iter lógico marcado por los tres preceptos.

La tercera regla enumerada en el Artículo 6 del Tratado de Washington cierra la lista de deberes que, según las partes implicadas en esta controversia, integran el estatuto de neutralidad. En ella se establece la obligación a la que queda sujeto todo gobierno neutral de:

"[...] to exercise due diligence in its own ports and waters and, as to all persons within its jurisdiction, to prevent any violation of the foregoing obligations and duties".

Como se puede perfectamente apreciar esta tercera regla, a diferencia de las dos anteriores, es redactada en términos muy generales. Consideramos que el objetivo que las partes pretenden lograr con esta redacción es ofrecer la oportunidad a los jueces de pronunciarse sobre aquellas acciones sobre las que podrían existir dudas razonables con respecto a su inclusión o no en las reglas anteriores. En este sentido, la configuración que parece adoptar esta última disposición es la de una auténtica cláusula de salvaguardia, razón por la que su redacción resulta hasta cierto punto redundante. Todo parece efectivamente apuntar a que el propósito de esta tercera regla es la de extender, más si cabe, el ámbito personal y material de aplicación y vigencia

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de la noción de diligencia, pues lo que la regla en definitiva exige es que el Estado neutral haga gala de ese mismo grado de diligencia o cuidado con respecto a cualquier tipo de acción o conducta que se esté realizando en el ámbito de su jurisdicción y que pueda poner en peligro de alguna manera su estatuto de neutralidad, con independencia de cuál sea la nacionalidad de la persona que las esté llevando a cabo. Es decir, sean nacionales del Estado neutral o no, los órganos y autoridades de este Estado deberán emplear un nivel diligencia adecuado con el objetivo de evitar que esos actos puedan poner en el peligro el estatuto de neutralidad.

4.

La lectura e interpretación de la noción diligencia adoptada por las partes: diligentia quam in suis y due diligence

Una de las principales cuestiones en las que se centra el debate entre británicos y estadounidenses durante el transcurso de las reclamaciones, es la relativa al contenido e interpretación que debía dársele a la noción de diligencia. Una discusión hasta cierto punto lógica si tenemos en cuenta los siguientes factores: Por un lado, la propia vaguedad e incertidumbre en la que se encuentra inmersa la noción; y por otro, el hecho de que ambas partes perciban como cierta la posibilidad de que de dicha interpretación pueda depender en última instancia el que la controversia sea resuelta en una u otra dirección, bien exculpando al gobierno británico de los hechos, o bien condenándolo por incumplimiento de los deberes que como Estado neutral tenía la obligación de respetar.

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En la fase del procedimiento ante el Tribunal los Estados Unidos insisten en considerar a Gran Bretaña internacionalmente responsable por la violación de las reglas sobre neutralidad establecidas en el Tratado, al no desplegar el nivel de diligencia requerido por éstas20. Por ese motivo entienden que debe ser condenada a pagar una indemnización21. Gran Bretaña, por su parte, no reconoce su responsabilidad ante los hechos de los que se le acusa y considera que sus autoridades actuaron de manera diligente en el cumplimiento de los deberes que le correspondía respetar como Estado neutral. De esta manera, el concepto de diligencia pasa a ocupar una posición privilegiada en el devenir de las discusiones que se plantean a lo largo del procedimiento. Las autoridades británicas, fieles a su posición inicial, se muestran partidarias de la adopción de una interpretación restrictiva del concepto de diligencia . En opinión de sus representantes, actuar con diligencia significa únicamente hacer

"Great Britain [...] did not use due diligence to prevent such construction, fitting out, or equipping [...] Great Britain did not use due diligence to prevent her departure from its jurisdiction at Liverpool; nor subsequently from its jurisdiction at Kingston; nor, subsequently, from its jurisdiction at the Cape of Good Hope; nor, subsequently, from its jurisdiction at Singapore; nor lastly, from its jurisdiction again at the Cape of Good Hope, as required by the rules of the Treaty of Washington", vid. The Case of the United States to be laid..., op. cit., p. 389. 21 "The United States ask the Tribunal of Arbitration, as to the Alabama and as to her tender, to determine and certify that Great Britain has, by its acts and by its omissions, failed to fulfil its duties set forth in the three rules of the Treaty of Washington, or recognized by the principles of law not inconsistent with such rules. Should the Tribunal exercise the power conferred upon it by Article VII of the Treaty, to award a sum in gross to be paid to the United States, they ask that, in considering the amount to be awarded, the losses of the United States, or of individuals in the destruction of their vessels, or their cargoes by the Alabama, or by its tender, and also the expense to which the United States were put in the pursuit of either of those vessels, or in the capture and destruction of the Alabama, may be taken into account", Ibid., p. 388. En el transcurso de los debates surgidos en torno al Tratado de Washington en la Cámara de los Lores el Ministro de Asuntos Exteriores británico, Lord Granville, afirmó que: "The obligation to use the due diligence implies that the Government will do all in its power to prevent certain things, and to detain vessels which it has reasonable ground for believing are designed for warlike purposes"; por su parte Lord Cairns llamó la atención sobre algo en lo que haremos hincapié más adelante, la variabilidad del concepto de debida diligencia: "The point turns upon the words 'due diligence'. Now, the moment you introduce those words you give rise to another question, for which I do not find any solution in this rule. What is the standard by which you can measure due diligence? Due diligence by itself means nothing. What is due diligence with one man, with one Power, is not due diligence with another man, with a greater Power". Por otra parte, Sir Roundell Palmer, en la Cámara de los Comunes, a propósito de la noción de debida diligencia realizó la siguiente afirmación: "[...] meant that a neutral should use, within a reasonable sense, all the means legitimately in its power", Ibid., p. 157.

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uso de los medios de los que ordinariamente las autoridades disponen para resolver sus asuntos internos. Una diligencia que debe ser calibrada conforme al funcionamiento de esas instituciones y al modo ordinario que éstas tienen de gestionar los asuntos internos (lo que el arbitro M. Huber denominaría años más tarde diligentia quam in suis) . Una lectura completamente distinta de la noción es la que realizan los miembros de la delegación estadounidense. Éstos, en clara oposición con la concepción británica, abogan por una interpretación más extensiva del concepto de diligencia. Los norteamericanos entienden que la diligencia a la que se refiere el Tratado de Washington no es una diligentia quam in suis, como defiende Gran Bretaña, sino una debida diligencia (due diligence), una diligencia que debe ser calibrada en función de otros factores y que ha de ser proporcional a la magnitud o importancia del asunto y a la dignidad y poder de la potencia obligada a

Vid. Affaire des biens britaniques au Maroc espagnol, 1925, RSA, vol. II, 615-735, pp. 644646. En parecidos términos se expresa Blomeyer-Bartenstein cuando afirma: "[...] a failure to use, for the prevention of an act which the government was bound to endeavour to prevent, such care as governments ordinarily employ in their domestic concerns, and may reasonably be expected to exert in matters of international interest and obligation", vid. "Due Diligence", en Encyclopaedia of Public International Law, vol. I (Aalands Islands to Dumbarton Oaks Conference), Rudolf Bernhardt (Dir.), Amsterdam, 1992, 1110-1115, p. 1111. Una concepción muy similar a la defendida por el arbitro británico Sir A. Cockburn durante el procedimiento del Alabama: "La diligence qu'on a le droit d'exiger d'un gouvernement dans l'accomplissement de ses obligations internationales est celle qui peut être raisonnablement demandée à un gouvernement bien organisé, prudent et consciencieux, conformément à ses institutions et au mode ordinaire de gestion de ses propres affaires. A moins d'être déterminée en l'espèce par l'usage ou par un accord, elle dépend des circonstances environnantes, mais le degré qu'il est raisonnable d'en exiger ne peut, dans aucun cas, dépasser la mesure de celui que les gouvernements d'États civilisés ont l'habitude d'employer pour des choses qui touchent à leur sécurité, ou à celle de leurs citoyens. Pour juger si l'État avait accompli son devoir et employé la diligence requise, on devait s'en rapporter à trois éléments: l'état de sa législation interne, les moyens dont il dispose pour prévenir les infractions à ses obligations, et enfin, les soins qu'il doit apporter à l'application de ces moyens à l'effet d'atteindre le but désiré. Un gouvernement, par conséquent, ne peut pas être rendu responsable de choses qu'il ne peut pas empêcher, malgré l'exercice d'une diligence convenable, ou d'actes commis par ses sujets clandestinement ou furtivement", Pièces relatives aux délibérations du Tribunal d'arbitrage de Genève, 2 vols., London, 1872, vol. II, pp. 31-33.

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ejercerla, una diligencia en definitiva "[...] commensurate with the emergency, or with the magnitude of the results of negligence"24. En resumen, si conforme al patrón de la debida diligencia el Estado debe amoldar su comportamiento a un estándar internacional de contenido relativo pero que debe responder a un nivel uniforme mínimo, conforme al modelo de la diligentia quam in suis el Estado sólo asume el compromiso de desplegar el mismo grado de diligencia que emplea en sus asuntos internos. Así, la diferencia de criterio surgida en torno a la manera más acertada de interpretar el contenido y alcance de la noción de diligencia pasa a convertirse en el principal escollo al que se deberá enfrentar el Tribunal arbitral designado para resolver el asunto. Una decisión de cuyo análisis nos ocuparemos más adelante.

5. Valoración de este precedente jurisprudencial

Como hemos señalado en la Introducción, el As. del Alabama además de constituir el primer precedente de la jurisprudencia internacional en el que el concepto de diligencia es objeto de debate en el plano internacional25, también

"The United States understand that the diligence which is called for by the Rules of the Treaty of Washington is a due diligence; that is, a diligence proportioned to the magnitude of the subject and to the dignity and strength of the Power which is to exercise it: —a diligence which shall, by the use of the active vigilance, and of all the other means in the power of the neutral, through all stages of the transaction, prevent its soil from being violated: —a diligence that shall in like manner deter designing men from committing acts of war upon the soil of the neutral against its will, and thus possibly dragging it into a war which it would avoid: —a diligence which prompts the neutral to the most energetic measures to discover any purpose of doing the acts forbidden by its good faith as a neutral, and imposes upon it the obligation, when it receives the knowledge of an intention to commit such acts, to use all the means in its power to prevent it", vid. The Case of the United States to be laid..., op. cit., p. 158. La dificultad a la que tuvo que hacer frente el Tribunal ya se entrevé en la memoria presentada por Gran Bretaña. Allí se da buena cuenta de la relatividad e indefinición en las que, a priori, se hallaba inmersa la noción de la debida diligencia: "Diligence requise est le nom qu'on donne au degré de soin que le gouvernement neutre a, d'après le droit des gens, le devoir d'apporter à l'accomplissement de son devoir. Ce degré, s'il n'est pas definí par l'usage international ou la convention des parties, se déduit de la nature même de l'obligation et des considérations de justice, d'équité, d'utilité générale sur lesquelles le droit des gens repose. Le degré de soin [...] dépend

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presenta la peculiaridad de erigirse como punto de partida del planteamiento y discusión de toda una serie de cuestiones e interrogantes relacionadas con la noción, algunas de las cuales hoy todavía continúan sin ser resueltas. Una razón que refuerza la necesidad de un estudio contemporáneo sobre la noción capaz de desenmarañar el entramado de incertidumbre y complejidad en el que ésta se haya sumida, más si se tiene en cuenta el hecho de que toda esa complejidad es susceptible de afectar por extensión a todas aquellas obligaciones internacionales en las aparece recogida. Esta problemática tiende a cobrar especial relevancia cuando lo que se trata es de, a la luz de esas obligaciones, emitir un juicio acertado sobre responsabilidad. En efecto, como bien ha quedado demostrado en el presente asunto, la presencia de la noción de diligencia en una obligación internacional propicia el que se deba proceder de una manera determinada a la hora de valorar los elementos que conforman el hecho internacionalmente ilícito. Así, en lo que respecta al elemento subjetivo del hecho internacionalmente ilícito, hemos podido comprobar cómo la noción de diligencia en principio parece estar llamada a ejercer una función determinante cuando de lo que se trata es de juzgar la conducta o comportamiento adoptada por los órganos y autoridades del Estado como consecuencia de los hechos y actividades llevadas a cabo por los particulares. Por otro lado, y por lo que respecta al elemento objetivo de esa misma clase de hechos, también hemos tenido la oportunidad de entrever cómo la noción de diligencia no constituye un elemento presente en todas las obligaciones internacionales del Estado, sino que únicamente forma parte de un tipo

plus ou moins des circonstances ambiantes et [...] ne peut ester definí avec précision dans la forme d'une règle générale", vid. LAPRADELLE Α., y POLITIS, N., Recueil des Arbitrages, t. II, p.796.

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determinado de obligación internacional, a la que complementa y matiza de una manera un tanto especial.

II. LA VIS EXPANSIVA DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA

1. El fenómeno de dispersión sectorial experimentado por el concepto

Un dato que llama poderosamente la atención en lo que respecta al desarrollo y a la evolución que la noción de diligencia viene experimentando en el plano del Derecho internacional es el hecho de que, desde que irrumpiera en el sector de normas relativo a la neutralidad, este concepto ha ido extendiendo su ámbito de operatividad material hacia otros sectores o ámbitos del ordenamiento internacional. Una tendencia que se ha visto acentuada en las últimas décadas, a través, sobre todo, de la vía convencional. Las razones principales en las que descansa este fenómeno expansionista se encuentran en el propio esquema sobre atribución esbozado sucintamente en la sección anterior. A nuestro juicio, la diaspora sectorial que desde su aparición ha experimentado este concepto corre paralela a la confluencia de dos factores o circunstancias en cierta medida enfrentadas: el deseo común de los Estados de restringir al máximo el ámbito de su posible responsabilidad; y la incesante proliferación de obligaciones internacionales destinadas a la protección de determinados bienes o intereses jurídicos susceptibles de ser lesionados por personas o entidades ajenas al organigrama estatal. A este respecto, es bien sabido que uno de los primeros sectores normativos afectado por la vis expansiva de la noción fue el relativo a la protección debida a

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la persona y bienes de los extranjeros. Éste constituye, sin lugar a dudas, el sector normativo de referencia en lo que respecta a la aplicación y desarrollo de la noción en su primera época de implantación en el ordenamiento internacional. Un dato que resulta incuestionable si tenemos en cuenta el amplio número de precedentes localizados en esta esfera en los que la diligencia aparece como foco y centro de atención de las controversias planteadas. Es, de hecho, en el marco de este ámbito donde la noción consigue de manera definitiva afianzarse como una categoría propia y autónoma del Derecho internacional general. Algo que, sin duda, no hubiera sido posible sino es gracias al frecuente uso e interpretación que de ella realizaron los distintos tribunales arbitrales que se ocuparon, a lo largo de la segunda mitad del s. XIX y el primer tercio del s. XX, de resolver las controversias surgidas en este sector Pues bien, fue en ese sector donde la diligencia empezó a ser concebida como una fórmula válida y adecuada para dar respuesta a aquellas demandas de responsabilidad que traían su causa de las reclamaciones interpuestas por determinados Estados como consecuencia de los daños y perjuicios que padecían sus nacionales en el extranjero con ocasión de las conductas llevadas a cabo por simples particulares (bien actuando individualmente o en grupo). Los Estados en cuyo territorio los extranjeros sufrían frecuentemente ese tipo de atentados empezaron a ver en la noción de diligencia una perfecta vía de escape o salvación para soslayar su responsabilidad frente al incesante número de demandas que provenían de los Estados de nacionalidad de los extranjeros perjudicados por esos actos. Esa opción, que a priori parecía contraria a los intereses del resto de Estados, lejos de ser rechazada por éstos fue finalmente acogida, consolidándose

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paralelamente

como una posible causa

o motivo

de reclamación

de

responsabilidad internacional. Posteriormente, el deseo común y permanente de los Estados de seguir restringiendo al máximo las causas posibles de responsabilidad ha propiciado, entre otras consecuencias, el que con el tiempo éstos consideren factible y conveniente aplicar por analogía algunos de los principios y reglas procedentes del Derecho internacional general a otros sectores normativos de reciente formación. Dinámica de la que sin duda se va a beneficiar la noción de diligencia, que ha logrado así mantener buena parte del protagonismo adquirido en otros tiempos ampliando su ámbito de operatividad a otras esferas o materias en las que las obligaciones internacionales destinadas a proteger bienes o intereses jurídicos susceptibles de ser lesionados por personas o entidades plenamente ajenas al organigrama estatal siguen teniendo un peso específico. Así, son varios los sectores o ámbitos normativos del Derecho internacional contemporáneo en los que a grosso modo la noción de diligencia viene contando con presencia. Se trata de una lista abierta de esferas particulares, en las que el concepto de diligencia ha logrado introducirse en un amplio conjunto de normas y directrices primarias creadas y desarrolladas convencionalmente a iniciativa tanto de los Estados como de las Organizaciones Internacionales. Dentro de esa nómina abierta de esferas o parcelas normativas encontramos sectores tales como los relativos a la protección internacional del medio ambiente en general, o a escala particular26; a la protección o tutela de los representantes del Estado extranjero27; a la protección de las inversiones extranjeras28; a la seguridad

Del análisis de este sector nos ocuparemos en el Capítulo 5. Al que constantemente nos referiremos en los Capítulos 2 y 3. Como podrá comprobarse, la noción de la debida diligencia también ha sido utilizada en algunas de las decisiones y laudos adoptados bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de

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de la navegación aérea y marítima^; a las actividades realizadas en el espacio ultraterrestre30; al derecho humanitario aplicable a los conflictos armados31, a la protección internacional de los derechos humanos y al Derecho comunitario32. Todos ellos, como tendremos la oportunidad de comprobar a lo largo de esta investigación, comparten, a nuestro juicio, además de una preocupación latente, una característica común y principal, y es que contienen normas destinadas a proteger bienes o intereses internacionales susceptibles de ser lesionados por personas o entidades ajenas al organigrama estatal.

2.

La jurisprudencia internacional en materia de responsabilidad como cauce adecuado para definir la noción

Un hecho que no deja de llamar poderosamente la atención es que pese a formar parte de un buen número de obligaciones internacionales, la noción de diligencia sigue hoy sin ser definida por el Derecho internacional público.

Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Esta institución, dependiente del Banco Mundial, tiene por objeto proporcionar a los inversores extranjeros y a los Estados receptores de inversiones, medios de solución de controversias en caso de conflicto entre ambos. 29 Vid. Capítulo 2, sección 2a, apartado III.2. 30 Vid. Capítulo 2, nota 191. 31 Véanse a este respecto las siguientes disposiciones contenidas en los Convenios de Ginebra de 1949 y en sus respectivos Protocolos: Artículos 1 y 12 del Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña (BOE n. 236, 23.8.1952); Artículos 1 y 12 del Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar (BOE n. 239, 26.8.1952); Artículos 1 y 13 del Convenio de Ginebra relativo al trato de prisioneros de guerra (BOE n. 249, 5.9.1952); Artículo 1 y Título II del Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra (BOE n. 246, 2.9.1952); Artículos 1.1, 10, 11.1, 12.1, 85, 86 o 91 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (BOE n. 177, 26.7.1989; corrección de errores en BOE n. 241, 7.10.1989 y n. 242, 9.10.1989); Preámbulo y Artículos 4, 7 o 13 del Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (BOE n. 177, 26.7.1989; corrección de errores en BOE n. 241, 7.10.1989 y n. 242, 9.10.1989). El 29 de marzo de 2005 eran 192 los Estados partes en los Convenios de Ginebra de 1949, 163 en el Protocolo adicional I y 159 en el Protocolo adicional II, por lo que se puede afirmar que su aceptación es universal y su contenido forma ya parte del Derecho internacional general. Vid. http://www.icrc.org. 32 Sectores de los que nos ocuparemos en el Capítulo 4.

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En efecto, muchos de los aspectos relacionados con este concepto continúan todavía sin ser esclarecidos. Y ello pese a tratarse de una categoría consuetudinaria que goza de una cierta relevancia en determinados sectores del Derecho internacional contemporáneo. La falta de voluntad de los Estados o el temor de sus representantes a perderse en disquisiciones en torno a un complejo debate al que no le encuentran ninguna utilidad práctica inmediata son, entre otras, las principales causas que, a nuestro juicio, han lastrado en buena medida la evolución y el desarrollo de la noción. Ese hecho, unido a la propia naturaleza de la noción (un concepto relativo, indeterminado y elástico cuyo contenido y alcance exacto en la mayoría de ocasiones no podía ser concretado salvo en caso de plantearse una controversia acerca de alguna de las obligaciones internacionales en las que se encontraba recogida) constituyen los principales motivos que han propiciado que la jurisprudencia internacional haya asumido casi plenamente la labor de interpretarla y aplicarla, dando cuenta de su valor y trascendencia. Con el preciso objetivo de profundizar en el estudio de esta noción y así esclarecer el contenido de las obligaciones de las que ésta forma parte, proponemos, desde esa óptica, la realización de un estudio detallado de esta noción, a priori, tan abstracta y relativa pero con un importante contenido casuístico. Para ello, en primer lugar, procederemos, sobre la sólida base que nos proporciona los precedentes de la jurisprudencia y la codificación, al análisis de los elementos constitutivos que integran el hecho internadonalmente ilícito.

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A su vez y de forma paralela procuraremos, sin apartarnos de la línea marcada por esos precedentes, ir concretando el contenido de las obligaciones internacionales en las que la noción se encuentra incluida, con el propósito último de facilitar la elaboración de una definición aproximada de la misma. A nuestro juicio, es tal la importancia que la noción de diligencia ha llegado adquirir en el sector de la responsabilidad internacional, que nuestros esfuerzos en los dos siguientes capítulos se centrarán precisamente en examinar dicho concepto a la luz de los principios sobre Derecho internacional general vigentes en aquel sector. Con ello se pretende dilucidar no sólo la función que la noción de diligencia está llamada a desplegar en dicha esfera, sino también determinar su ámbito exacto de operatividad, naturaleza, contenido y límites. Para finalizar, se procederá al análisis de tres sectores normativos contemporáneos en los que la noción, gracias a su vis expansiva, también ha logrado consolidarse. Estos son, el relativo a la protección internacional de los derechos humanos y las libertades fundamentales, el Derecho comunitario y el relativo a la protección internacional del medio ambiente. A este respecto comprobaremos cuáles han sido las consecuencias que ese fenómeno de sectorialización ha supuesto para las conclusiones previamente alcanzadas.

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Capítulo 2 LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO AL ESTADO

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PRESENTACIÓN

Como es bien sabido, constituye un principio profundamente arraigado tanto en la jurisprudencia internacional1, como en la codificación2 y en la doctrina3 el 1

Vid. As. Fosfatos en Marruecos (Excepciones Preliminares), CPJI, 1938, Series A/B, n° 74, p. 22 en p. 28; As. Vapor "Wimbledon", CPJI, 1923, Serie A, n° 1, p. 30; As. de la Fábrica de Chorzów (Competencia), CPJI, 1927, Serie A, n° 9, p. 21; As. de la Fábrica de Chorzów (Fondo), CPJI, 1928, Serie A, n° 17, p. 29; As. de la Reparación de daños sufridos al servicio de Naciones Unidas (Dictamen), ICJReports, 1949, p. 184; As. Estrecho de Corfú (Fondo), ICJ Reports, 1949, p. 23; As. de la interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (Dictamen), ICJ Reports, 1950, p. 22; As. de las actividades militares y paramilitares en y en contra Nicaragua (Fondo), ICJ Reports, 1986, pp. 142 y 149; As. Proyecto GabcikovoNagymaros, ICJ Reports, 1997, p. 38, párr. 47. La jurisprudencia arbitral también ha reconocido en varias ocasiones este principio, vid. As. de las reclamaciones de los subditos italianos residentes en Perú, 1901, en RSA, vol. XV, pp. 399-411; As. de las reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos, 1925, Ibid., vol. II, p. 641; As. Dichón Car Wheel Company, 1931, Ibid., vol. IV, p. 678; As. Rainbow Warrior, 1990, Ibid., vol. XX, pp. 217 y 251. 2 Este principio se encuentra también firmemente respaldado por los diversos proyectos codificadores que, desde una perspectiva más o menos sectorial, se han ocupado de la materia. La mayor parte de esos proyectos, tanto privados como oficiales, se han centrado en el examen de un sector tradicional de normas: el relativo a los daños causados a los bienes y personas de los extranjeros en su territorio. A este respecto resulta especialmente ilustrativa la reseña histórica sobre el proceso codificador de la responsabilidad internacional de los Estados elaborada por R. Ago en el marco de su "Primer informe sobre la responsabilidad de los Estados", Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante Anuario CDI), 1969-11, pp. 130-163. En 1963 con la llegada a la CDI del jurista italiano el proyecto codificador sobre responsabilidad internacional adquiere un cariz más general, distinto al adoptado por el anterior relator especial, el jurista cubano F. V. García Amador (1955-1961), que en sus seis informes (Yearbook of the ILC, 1956-11, pp. 173-231; 1957-11, pp. 104-130; 1958-11, pp. 47-73; 1959-11, pp. 1-36; 1960-11, pp. 4168; 1961-11, pp. 1-54) se mantiene fiel, al menos en lo que a la temática se refiere, a la tradición marcada en los anteriores proyectos. Con R. Ago el proyecto sobre responsabilidad internacional adquiere un renovado impulso que lo ha catapultado hasta nuestros días. Buena muestra de ello son sus ocho informes {Anuario CDI, 1969-11, loe. cit.; 1970-11, pp. 189-212; 1971-Π [I a parte], pp. 212-296; 1972-11, pp. 75-164; 1976-11 [Γ parte], pp. 3-59; 1977-Π [I a parte], pp. 3-46; 1978-11 [Ia parte], pp. 33-64; 1979-11 [Γ parte], pp. 3-66] y 1980-11 [I a parte], pp. 15-74). Tras más de 30 años, además del italiano, en la elaboración del proyecto han participado otros tres relatores especiales: el holandés W. Riphagen (1979-1986) con siete informes; el también italiano G. Arangio Ruiz (1987-1996) con ocho informes, y el australiano J. Crawford (1997-2000) con cuatro informes, en http://www.un.org/law/ilc/inedx.htm. En su 53° período de sesiones la CDI presenta a la A.G., de la mano de su actual relator especial, J. Crawford, el texto definitivo del proyecto. El 12.12.2001 la A.G. finalmente decide, a través de la Res. 83 (LVI), someter el proyecto a la atención de los Estados. En éste, salvando la unidad del régimen de responsabilidad internacional, el hecho internacionalmente ilícito todavía prevalece como fundamento único de este tipo de relaciones. En él Artículo 1 se afirma que: "Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, A/56/10, p. 43. 3 Vid. ACCIOLY, H., Tratado de Derecho Internacional Publico, 2a éd., Madrid, 1958, p. 295; ' Principes généraux de la responsabilité internationale d'après la doctrine et la jurisprudence", en Rec. des C, t. 96 (1959-1), 350-441, pp. 353-370; AGO, R., "Le délit international", en Rec. des C, t. 68 (1939-11), 419-554, p. 427; ANZILOTTI, D., Opere di Dionisio Anzilotti, 4 vols., 4a éd., Padova, 1955, vol. I, p. 385; AMERASINGHE, F., "Imputability in the Law of State Responsibility for Injuries to Aliens", en Rev. Egyp. DI, vol. 22 (1966), p. 91; BASDEVANT, J., "Règles générales du droit de la paix", en Rec. des C, t. 58 (1936-IV), 471-692, pp. 656-675; BOLLECKER STERN, Β., Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris,

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que todo hecho4 internacionalmente ilícito llevado a cabo por un sujeto de Derecho internacional5 genera una relación de responsabilidad internacional6.

1973, p. 9; BROWNLIE, I., Principles of Public International Law, Oxford, 1998, pp. 436-439; COHN, M.G., "La théorie de la responsabilité internationale", en Rec. des C, t. 68 (1939-11), 209325, pp. 267-272; CHENG, Β., General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, Cambridge 1987, pp. 169-170; DELBEZ, L., Les principes généraux du Droit International Public, Paris, 1964, p. 351; DUPUY, P. M., Droit International Public, 3a éd., Paris, 1995, p. 358; "Le fait générateur de la responsabilité internationale des États", en Rec. des C, t. 188 (1984-V), 9-134, p. 28; EAGLETON, C , The Responsibility of States in International Law, New York, 1928, p. 3; FERNANDEZ TOMÁS, Α., SÁNCHEZ LEGIDO, A. y ORTEGA TEROL, J. M., Manual de Derecho Internacional Público, Valencia, 2004, pp. 352-361 ; GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional que rigen la Responsabilidad, Madrid, 1963, p. 33; "State Responsibility. Some new problems", en Rec. des C, t. 94 (1958-11), 369-491, pp. 369-399; GONZALEZ CAMPOS, J. D., SANCHEZ RODRIGUEZ, L. I., ANDRES SAENZ DE SANTA MARÍA, P., Curso de Derecho Internacional Público, 2a ed. revisada, Madrid, 2002, 325-383, pp. 332-334; GUGGENHEIM, P., Traité de Droit International Public, 2 ts., Genève, 1954, t. II, pp. 1-3; GUTIERREZ ESPADA, C , El hecho ilícito internacional, Madrid, 2005, pp. 49-52; JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, E., "Responsabilidad Internacional", en Manual de Derecho Internacional Público, SORENSEN, M. (Ed.), México, 1973, p. 507; El Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, 1980, p. 317; "International Law in the Past Third of a Century", en Rec. des C, t. 159 (1978-1), 1-344, p. 267; MORELLI, G., Nozioni di Diritto Internazionale, Padova, 1967, pp. 340-344; OPPENHEIM, L., Tratado de Derecho Internacional Publico, 4 ts., Barcelona, 1961, t. I, vol. I, p. 357; REUTER, P., Derecho Internacional Público, Barcelona, 1987, p. 220; "Principes de Droit International Public", en Rec des C, t. 103 (1961-11), 425-655, pp. 220-221; ROUSSEAU, Ch., Derecho Internacional Público, 3a éd., Barcelona, 1966, p. 352; SALMON, J., La responsabilité internationale, Fase. 1, Bruxelles, 1980, p. 5; SALVIOLI, G., "Les règles générales de la paix", en Rec. des C, t. 46 (1933-IV), 1164, p. 114; SCHWARZENBERGER, G., International Law as Applied by International Courts and Tribunals, 4 vols., London, 1957-1986, vol. I, p. 563; SHAW, M. N., International Law, 4a éd., Cambridge, 1997, p. 482; VERDROSS, Α., Derecho Internacional Público, 5a éd., Madrid, 1978, p. 352; VISSCHER, Ch. de, "La Responsabilité des États (Cours à l'Académie de droit international)", en Bibliotheca Visseriana, t. II, Leyden, 1924, pp. 89-119; ZANNAS, P. Α., La responsabilité internationale des Etats..., op. cit., pp. 15-17; ZEMANEK, K., Responsabilité internationale, Paris, 1987, p. 15; "Responsibility of States: General Principles", en Encyclopedia of Public..., op. cit., vol. 10, pp. 362-372. En la doctrina española, véase, entre otros, CARRILLO SALCEDO, J. Α., Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1991, p. 179; MARINO MENÉNDEZ, F., Derecho Internacional Público (Parte General), 3 a éd., Madrid, 1999, p. 429439; PASTOR RIDRUEJO, J. Α., Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Ψ éd., Madrid, 2003, pp. 527-529 y "Le droit international à la veille du vingt et unième siècle: Normes, faits et valeurs. Cours général de droit international public", en Rec. des C, t. 274 (1998), 9-308, pp. 84-88; PÉREZ GONZÁLEZ, M., "La Responsabilidad Internacional (I): el hecho internacionalmente ilícito", en DÍEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Público, 14a éd., Madrid, 2003, 727-744, p. 691; REMIRO BROTÓNS, Α., RIQUELME CORTADO, R. M., ORIHUELA CALATAYUD, E., DÍEZ-HOCHLEITNER, J. y PÉREZ-PRAT DURBÁN, L , Derecho internacional público, Madrid, 1997, p. 414; RODRÍGUEZ CARRIÓN, Α., Lecciones de Derecho Internacional Público, 5a éd., Madrid, 2002, p. 319. Con el fin de evitar equívocos preferimos mantenernos fieles a la terminología que adopta la CDI en sus trabajos. A este respecto consideramos más acertada la expresión hecho internacionalmente ilícito que la de acto internacionalmente ilícito, pese a que el gobierno español señalara durante la discusión del proyecto de artículos que consideraba más adecuado el empleo de la palabra "actos" que la de "hechos". Vid. Anuario CDI, 1982-1, p. 234 y 1982-11 (I a parte), p. 18. Disquisición terminológica a la que también se refiere J. A. Pastor Ridruejo en su Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, op. cit., p. 536. 5 Ya sea Estado u Organización Internacional, vid. PÉREZ GONZÁLEZ, M., "Les Organisations Internationales et le droit de la responsabilité", en RGDIP, t. 92 (1988), 63-102, pp. 63-71 y 93-98.

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A este respecto pocas dudas existen a la hora de afirmar la necesaria confluencia de dos elementos o condiciones para que una determinada conducta o comportamiento, que puede consistir en una acción u omisión, adquiera la condición de hecho internacionalmente ilícito .

El fundamento de la personalidad jurídico-internacional de las Organizaciones Internacionales, y por ende el reconocimiento de su capacidad tanto activa como pasiva para ser sujetos de una relación de responsabilidad internacional, se deduce del Dictamen de la CU en el As. de la Reparación de daños sufridos..., loe. cit., p. 179. El Artículo 57 del actual proyecto sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos prevé que: "Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional, de una organización internacional o de un Estado por el comportamiento de una organización internacional", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., p. 399. En su 52a período de sesiones (2000) la CDI decide incluir el tema "Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales" en su programa de trabajo. En 2001, la A.G., mediante Res. 82 (LVI), solicita a la Comisión que inicie la labor sobre el tema. En el 54° período de sesiones (2002) la Comisión constituye a tal efecto un Grupo de Trabajo encabezado por G. Gaja, que es nombrado relator especial del tema. En su 56° periodo de sesiones (2004) la CDI aprueba provisionalmente siete proyectos de Artículo. La pauta que se quiere seguir en este proyecto no es la misma a la que se adoptó en su momento en la preparación del Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986. El resultado entonces fue la reproducción textual de muchas de las disposiciones del Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969. Entendemos que las cuestiones que específicamente puede generar el tema de la responsabilidad de las organizaciones internacionales son más numerosas que en el caso de los tratados, aunque de ningún modo es de esperar un trastrocamiento importante de los principios generales rectores de la materia. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 54" periodo de sesiones, A/57/10, pp. 212-219 e Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 56" periodo de sesiones, A/59/10, pp. 105-136. Los hechos internacionalmente ilícitos cometidos por los Estados dan lugar a nuevas relaciones jurídicas; situaciones subjetivas distintas a las que existían antes de que se produjese la infracción de la norma. En lo que respecta a la definición y contenido de esas nuevas relaciones que surgen tras la comisión del hecho internacionalmente ilícito véanse, en general, las distintas posturas doctrinales que se plantean al respecto que de forma resumida se exponen, entre otros instrumentos, en el Segundo Informe sobre responsabilidad de los Estados, vid. Anuario CDI, 1970-11, pp. 193-197. Vid. inter alia: CPJI, As. de los Fosfatos en Marruecos, loe. cit., pp. 10 y 28; ICJ Reports, As. relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, 1980, p. 3; As. de las actividades militares y paramilitares..., loe. cit., pp. 117 y 118; As. Proyecto Gabcikovo..., loe. cit., ρ 54; y en la jurisprudencia arbitral As. Dickson Car Wheel Company, loc. cit., p. 678. A este respecto debemos señalar la existencia de un colectivo reducido de autores que defienden la necesidad indispensable de otros elementos o condiciones para el surgimiento de una relación de responsabilidad. Por un lado nos encontramos con aquel sector minoritario de la doctrina que se refiere al daño como un tercer elemento fuente de responsabilidad internacional: AMERASINGHE, F., Imputability in the Law of..., loc. cit.; FREEMAN, A. V., The International Responsibility of States for Denial of Justice, London, 1938, p. 22; GUGGENHEIM, P., Traité de droit..., op. cit., p. 1; JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Ε., El Derecho Internacional..., op. cit., p. 318. Por otro lado nos encontramos con aquellos autores que se expresan en los mismos términos pero en esta ocasión refiriéndose a la culpa, entendida ésta en su sentido subjetivo: AGO, R., "La colpa nelFillecito internazionale", en Scritti giuridici in onore di Santi Romano, Padova, 1940, 177-206, P· 191; CARLEBACH, Α., Le problème de la faute et sa place sans la norme de droit international, Paris, 1962, pp. 85-126; FAVRE, Α., "Fault as an element of the illicit act", en Georgetown L.J., t. 52 (1963-1964), pp. 555-570; MORELLI, G., Nozioni..., op. cit., p. 345.

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Esos dos elementos son: el denominado elemento "subjetivo", que consiste en la posibilidad de atribuir esa conducta o comportamiento a un determinado sujeto de Derecho internacional; y el denominado elemento "objetivo", consistente en que mediante esa conducta o comportamiento se produzca la violación de una obligación internacional en vigor para dicho sujeto9. En el presente capítulo vamos a centrar todos nuestros esfuerzos en el análisis del primero de los dos elementos señalados, el elemento subjetivo o posibilidad de atribuir, en virtud del Derecho internacional, una conducta o comportamiento ilícito a un sujeto de Derecho internacional (por regla general, a un Estado). En primer lugar trataremos sintéticamente de exponer los principios generales sobre atribución vigentes en el ordenamiento internacional contemporáneo. Acto seguido nos ocuparemos de aquellos supuestos particulares en los que la noción de diligencia tiende a cobrar protagonismo.

9

De acuerdo con la opinión mantenida por la CU, en el Derecho internacional, el que un hecho internacionalmente ilícito tenga lugar en el territorio de un Estado, o bien bajo su jurisdicción o control, no constituye base suficiente para atribuir ese hecho al Estado o para hacerle responsable del daño causado. Un Estado no es ni garante ni asegurador respecto de los perjuicios ocurridos en su territorio, sólo devendrá responsable si se reúnen los dos elementos mencionados, Se trata pues de una responsabilidad limitada. Vid. As. del Estrecho de Corfú, loe. cit., pp. 4 y 18. Este mismo principio fue confirmado en sede arbitral en el As. Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka (27.6.1990): "The arbitral Tribunal is not aware of any case in which the obligation assumed by the host State to provide the nationals of the other contracting State with 'full protection and security' was construed as absolute obligation which guarantees that no damages will be suffered in the sense that any violation thereof creates automatically a 'strict liability' on behalf the host State", en ICSID Reports, vol. IV, p. 269.

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Sección Γ LOS PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALÍCENTE ILÍCITO AL ESTADO. APROXIMACIÓN SISTÉMICA

I.

CONSIDERACIONES PREVIAS

En términos generales se considera que la atribución

en Derecho

internacional consiste en una operación lógico-jurídica11, a través de la que se identifican los sujetos autores de ciertos hechos a los que el ordenamiento internacional vincula determinadas consecuencias jurídicas con la condición de que éstos puedan definirse como "hechos de Estado" .

En función de la opinión de algunos de sus miembros, la CDI optó de inicio por utilizar el vocablo "atribución" en vez del de "imputación". Con ello se pretendía evitar posibles malentendidos o equívocos respecto de las nociones de "imputación" e "imputabilidad" utilizadas por el Derecho penal. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 22" periodo de sesiones, A/8010/Rev.l, Anuario CDI, 1970-11, p. 333; e intervención del Sr. Ushakov en Anuario CDI, 1970-1, 1080a sesión, p. 223, párr. 72 a 75. Sin embargo, como señala C. Gutiérrez Espada, aunque la CDI optase por utilizar el término "atribución", ella misma reconoce que tanto en la práctica como en la jurisprudencia se utiliza con el mismo sentido el vocablo de "imputación", vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C , El hecho ilícito..., op. cit., p. 76; y el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., p. 56 y nota 77 del Informe. Autores como D. Anzilotti no dudan, en hacer uso de la expresión "imputabilidad" si bien para referirse exclusivamente a la unión de la acción u omisión ilícita a su autor. Con ello rechaza plenamente la posibilidad de dotar a dicho vocablo un significado análogo a aquel que se le da en los ordenamientos internos: "[...] cioè di fondamento soggettivo délia responsabilità, stato d'animo (dolo o colpa), dello agente", vid. ANZILOTTI, D., Opere di..., vol. II, op. cit., p. 121. Dependiendo de la versión a la que acudamos (inglesa o francesa) la CPJI hace uso indistinto de ambos términos. Mientras que en la versión francesa utiliza el vocablo "imputable", en la versión inglesa opta por la expresión "attributable". Vid. CPJI, As. de los Fosfatos en Marruecos, loe. cit., p. 28. La atribución no constituye un vínculo de causalidad natural (como el que por ejemplo se da entre la acción de un individuo y el resultado provocado). Vid. EUSTATHIDES, Th., "Les sujets du droit international et la responsabilité internationale", en Rec. des C, t. 84 (1953-III), 397-633, p. 422; STARKE, J. G., "Imputability in International Delinquencies", en BYIL, t. 19 (1938), 104117, p. 105. La doctrina y de la jurisprudencia coinciden a la hora de señalar que el Estado (al igual que las Organizaciones Internacionales) como persona "moral" carece de capacidad física para ejercer un

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Expresándolo en términos más concretos, para que una obligación jurídica pueda ser aplicada en una determinada realidad social13 ésta presupone y requiere la existencia de unos criterios que permitan la identificación de los sujetos a los cuales puedan ser atribuidos los comportamientos o conductas que la obligación en cuestión prescribe, prohibe, autoriza, recomienda o prevé como productores de nuevos derechos u obligaciones internacionales 4. De esta manera, la atribución se configura como una operación intelectual necesaria que pone de relevancia la relación existente entre el órgano, la persona o autoridad que actúa en nombre o por indicación de un Estado, y el hecho considerado internacionalmente ilícito al que el Derecho internacional apareja determinadas consecuencias jurídicas15. Las circunstancias en las que dicha atribución se justifica, es decir, cuándo un comportamiento ha de considerarse como un hecho de Estado, es una cuestión que depende única y exclusivamente del Derecho internacional16. La atribución del

comportamiento. Únicamente están capacitados para actuar a través de la acción u omisión de un individuo o grupo de individuos. Vid. ANZILOTTI, D., Opere di..., vol. I, op. cit., pp. 386-387; KELSEN, H., "Théorie du droit international public", en Rec. des C, t. 84 (1953-III), 1-203, p. 88; CPJI, As. sobre ciertas cuestiones relativas a los colonos de origen alemán ubicados en territorios cedidos por Alemania a Polonia (Dictamen), 1923, Serie B, n° 6, p. 22. 13 "Hoy nadie niega al menos la relación del fenómeno jurídico con una determinada estructura socio-histórica, y la corriente crítica tanto contra el positivismo como contra la filosofía especulativa parte precisamente de la concepción del Derecho como un fenómeno social, si se quiere, como una ciencia social más", vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , El método del Derecho Internacional Público..., op. cit., pp. 13-14. 14 "La determinación de la existencia de un 'hecho de Estado' constituye así el primer paso para el establecimiento de la responsabilidad internacional del mismo y reviste por lo tanto una importancia primordial", vid. JUSTE RUIZ, J., "Responsabilidad Internacional de los Estados por daños al medio ambiente: Problemas de atribución", en JIMÉNEZ PIERNAS, C , (Ed.), La responsabilidad internacional. Aspectos de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado. XIII Jornadas de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Alicante, 1990, 113-136, p. 115. 15 Vid. CHRISTENSON, G. Α., "The doctrine of Attribution in State Responsibility", en LILLICH R. (Ed.) International Law of State Responsibility for injuries to aliens, Charlottesville, 1983, 321360, pp. 326-329; CONDORELLI, L., "L'imputation à L'État d'un fait internationalement illicite: Solutions classiques et nouvelles tendances", enRec. des C, t. 189 (1984-VI), 9-222, pp. 168-170; STARKE, J. G., Imputability in..., loc. cit., p. 105. 16 En lo que respecta a la atribución, el Derecho internacional puede en ocasiones tomar en consideración algunas de las situaciones existentes en el derecho interno de cada Estado; ahora bien, ello no menoscaba ni condiciona su plena autonomía a la hora de atribuir en el plano internacional ese hecho al Estado, pues para el derecho internacional el aparato qrgáníco del

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hecho internacionalmente ilícito al Estado se realiza de manera autónoma de acuerdo con las normas previstas por dicho ordenamiento y no está supeditada en 17

modo alguno del Derecho interno de los Estados . Es cierto que en virtud del principio estructural de igualdad soberana de los Estados, reconocido y desarrollado, entre otros instrumentos, por la Res. 2625 (XXV) de la A. G., todo Estado tiene derecho a organizarse autónomamente y en función de esa libertad escoger y crear sus propios órganos y autoridades. Ahora bien, ese derecho a la "autoorganización" no debe ser concebido como una prerrogativa de carácter absoluto. Encuentra su límite en un deber recogido en ese mismo principio estructural. Nos referimos al deber que tiene todo Estado de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales18. En función de este mandato el Estado, a la hora de organizarse, deberá procurar que sus Estado no deja de ser un mero hecho. Cf. CPJI As. relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo), 1926, Serie A, n° 7, p. 19. De la misma manera, el carácter internacionalmente ilícito de un comportamiento estatal sólo puede derivar de la infracción de una obligación jurídica internacional que incumbe a ese Estado. Poco o nada importa la calificación que de ese comportamiento realice su propio sistema jurídico. Sobre esto último el Artículo 3 del actual proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional establece que: "La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53" periodo de sesiones, loe. cit., p. 57. Sobre este consagrado principio volveremos más adelante. Una cosa es determinar la organización del Estado, tarea que corresponde al derecho interno de cada Estado (con la salvedad señalada infra) y otra cosa es definir las condiciones en las que pueden atribuirse al Estado las conductas de las personas que forman parte de esa organización, misión que corresponde al Derecho internacional: "[...] imputability for the purpose of state responsibility depends directly on rules of international law operating of their own force", vid. STARKE, J. G., Imputability in..., loc. cit., p. 106. En idéntico sentido véase: AGO, R., Le délit..., loe. cit., pp. 461-462; QUENEUDEC, J. P., La responsabilité internationale de l'État pour les fautes personnelles de ses agents, Paris, 1966, p. 119. Kelsen, por el contrario, no mantiene una postura del todo clara al respecto. En su Curso de La Haya {Théorie du..., loc. cit., p. 88) considera que para averiguar si un acto realizado por un individuo es atribuible al Estado la cuestión debe ser analizada a la luz del orden jurídico nacional. Sin embargo, en una obra posterior, admitirá la posibilidad de que sea el Derecho internacional el que determine qué actos deben ser considerados como estatales, y por lo tanto, puedan ser imputados al Estado, aún cuando no lo sean en base al derecho nacional. Vid. Principles of International Law, 2" éd., New York, 1966, pp. 197-198 (nota 13). 18

KOLB, R., La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, pp. 3-79 (páginas en las que el autor analiza in extenso este principio); REMIRO BROTÓNS, Α., RIQUELME CORTADO, R. M , ORIHUELA CALATAYUD, E., DÍEZ-HOCHLEITNER, J. y PÉREZ-PRAT DURBÁN, L., Derecho internacional..., op. cit., pp. 353-354.

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obligaciones internacionales no sean cuestionadas o en el peor de los casos incumplidas debido a una mala organización1 . La atribución se configura como una categoría dinámica y flexible a la par que tradicional20. La mayor parte de los principios generales sobre atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado que forman parte del actual ordenamiento jurídico internacional son de naturaleza consuetudinaria y provienen del sector clásico de normas relacionado con la protección y salvaguardia de los bienes e integridad de los extranjeros. Los preceptos en los que la CDI los ha recogido se han confeccionado, utilizando a la par que actualizando, las experiencias y logros acumulados en el ámbito del Derecho de extranjería; sector en el que gracias a una rica y extensa práctica estatal y jurisprudencial, a los trabajos de la doctrina y a una incansable labor codificadora acometida durante los últimos años del s. XIX y la primera mitad del s. XX, éstos se han desarrollado y completado. A la cabeza de estos preceptos se encuentra el principio general en materia de atribución , según el cual, un Estado sólo puede ver comprometida su

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Vid. Capítulo 3, sección Ia, apartado II. 1. Dinámica, en el sentido de que aun los supuestos de atribución que se consideran consolidados se encuentran inmersos en una corriente de constante evolución. Flexible, porque las normas generales sobre atribución que acto seguido analizaremos pueden en cualquier momento verse desplazadas ante la aparición de normas especiales (Vid. Artículo 55 del proyecto del artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, en Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53 " periodo de sesiones, loe. cit., p. 37; CONDORELLI, L., L'imputation à l'État d'un fait internationalement illicite..., loc. cit., pp. 117-167). Y tradicional en cuanto a su concepción del Estado como sujeto principal del Derecho internacional y por extensión de las relaciones de responsabilidad internacional. 21 El Artículo 4.1 del proyecto de artículos sobre responsabilidad establece que: "Se considerará hecho del Estado, según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquier que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loc. cit., p. 68. Este principio constituye el punto de partida al que se agregarán otros extraídos de la práctica y de la jurisprudencia internacional. 20

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responsabilidad internacional a través un "hecho de Estado" , entendiendo por "hecho de Estado", en un sentido amplio , la conducta o comportamiento de toda persona, entidad, órgano24 o autoridad que ejerza atribuciones del poder público25, con independencia de la naturaleza de las funciones que ejerza o su posición

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En concreto, a través de un hecho internacionalmente ilícito. Como señala R Ago en su tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados: "[...] todo se reduce a establecer qué comportamientos individuales pueden ser considerados, a los efectos que nos interesan, comportamientos del Estado y en qué condiciones deben haber sido adoptados esos comportamientos para poder ser vinculados al Estado en cuanto sujeto de derecho internacional", vid. Anuario CDI, 1971-11 (I a parte), loe. cit., p. 250. 23 Con esta concepción amplia del concepto de "hecho de Estado" queda definitivamente zanjada una vieja polémica que durante varios años enfrentó a dos sectores de la doctrina internacionalista. Por un lado, la defendida por aquella corriente de opinión (integrada entre otros autores por P. Fiore, Ch. Calvo, F. Despagnet y también mantenida en el Informe sobre "Responsabilidad de los Estados por daños causados en sus territorios a la persona o bienes de los extranjeros" [Informe Guerrero], adoptado por el Comité de expertos de la Sociedad de Naciones para la codificación progresiva del derecho internacional, La Haya 1930) que exigía una doble condición para que una conducta o comportamiento pudiera considerarse hecho de Estado, a saber: que hubiera sido expresada o realizada por una persona cuya calidad de órgano de Estado no pudiera impugnarse conforme al derecho interno; y que fuera ajustada a derecho, es decir, que esa misma persona hubiera amoldado su comportamiento a las normas de derecho interno que fijaban y delimitaban sus funciones y competencias. De este modo, independientemente de que la persona estuviera cumpliendo o desarrollando funciones o actividades públicas o actuara al amparo de éstas, si no poseía la condición de "órgano" según el derecho interno, su conducta era considerada por estos autores como un simple acto llevado a cabo por un particular, es decir, como una conducta de la que, en el plano internacional, no se podía derivar consecuencia alguna para el Estado. Con ello, el concepto de hecho de Estado quedaba muy restringido, tan restringido que los partidarios de esta corriente tuvieron que recurrir a fórmulas de interpretación forzadas e incluso incongruentes con sus postulados para dar cabida dentro de los supuestos de responsabilidad a aquellos hechos cometidos por personas que sin poseer la condición de órgano obraban en el plano internacional en nombre o por delegación del Estado, o a aquellos otros cometidos por órganos del Estado que habían actuado de manera ilegal en ambos planos (en el interno y en el internacional) pero al amparo de su condición oficial. En el otro extremo se situaba la segunda corriente doctrinal (entre sus partidarios, Perassi, Balladore Pallieri, Morelli o Serení) que consideraba una tarea propia del Derecho internacional no sólo el fijar las condiciones o requisitos necesarios para reconocer un determinado comportamiento como estatal, sino que además reconocía que era una tarea propia del Derecho internacional determinar la organización del Estado, una posición que hoy en día chocaría frontalmente con el principio de autonomía que a este respecto rige las relaciones entre ambos ordenamientos. En el término "órgano de Estado" incluimos todas las entidades individuales o colectivas que integran la organización del Estado y que actúan en su nombre (principio básico de la unidad del Estado). En el Artículo 4.2 del proyecto de artículos sobre responsabilidad se afirma que: "Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., p. 68. El Derecho internacional considera un criterio básico de atribución el hecho de que el órgano o autoridad estatal actúe en calidad de tal, que su comportamiento se justifique o sea adoptado al amparo o en el ejercicio de sus funciones estatales. De esta manera queda excluida, en principio, la atribución al Estado de aquellas acciones u omisiones en las que pudieran incurrir los individuosórganos pero a título exclusivamente privado. Paralelamente, este mismo criterio de naturaleza funcional, sirve de justificación para atribuir al Estado las conductas de aquellos individuos o entidades que originalmente adolecen de la condición de órganos o autoridades del Estado, pero que llegado el momento pueden actuar por delegación o en su nombre.

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jerárquica en el organigrama estatal . El estudio de la práctica y de la jurisprudencia internacional, además de brindarnos una perspectiva amplia del desarrollo histórico de este principio organicista, confirma de manera inequívoca su vigencia actual. En la mayoría de los supuestos analizados el principio simplemente se presupone o se considera implícitamente admitido. Frente a éstos, podemos encontrar algunas decisiones en las que, además de aparecer expuesto de modo claro y expreso, dan fe de su constante evolución. Con el propósito de mantener un iter lógico en nuestra exposición, vamos a analizar, en primer lugar, aquellos supuestos en que la atribución del hecho internacionalmente ilícito se produce como consecuencia de una conducta llevada a cabo por un órgano de gobierno o una autoridad estatal (esto es, un hecho de Estado en sentido estricto) . Acto seguido nos ocuparemos de aquellos otros supuestos en que la atribución trae su origen del comportamiento de personas o entidades que, sin ser consideradas propia y estrictamente órganos o autoridades del Estado, han actuado bajo su dirección, control o instigación, llegando incluso a ejercer auténticas funciones de poder público.

En lo que respecta a los órganos y autoridades estatales, el alcance de la norma es muy claro. No se refiere sólo a los órganos de la administración central, ni a los funcionarios de nivel superior ni, como apuntamos en la nota siguiente, a las personas encargadas de las relaciones exteriores. En general se extiende a todos los órganos de gobierno que con independencia de su tipología, categoría o jerarquía, ejerzan funciones estatales. 21 Vid. QUENEUDEC, J. P., La responsabilité internationale..., op. cit., pp. 25-72; Como señala R. Ago en su curso ante la Academia de Derecho Internacional, es absurdo pensar que hay una categoría de órganos especialmente indicados para cometer hechos internacionalmente ilícitos, al igual que existe una categoría de órganos destinados a realizar actos jurídicos internacionales. Vid. AGO, R., Le délit..., loe. cit., pp. 468-469. No debemos por lo tanto confundir este enunciado de carácter general que rige a los efectos de atribuir un hecho internacionalmente ilícito al Estado con aquellos preceptos del Convenio de Viena sobre Derecho de los tratados de 1969 en los que se determinan los órganos con facultad para contraer compromisos en nombre del Estado. Como comprobaremos a lo largo del presente capítulo, la lista de sujetos potencialmente capaces de comprometer la responsabilidad internacional del Estado es más amplia a la enumerada en los Artículos 7, 8, 46 y 47 de dicho Convenio {BOEn. 142, 13.6.1980).

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II. EL "HECHO DE ESTADO" EN SENTIDO ESTRICTO

En todos los supuestos en los que la atribución de un hecho internacionalmente ilícito ha tenido lugar con motivo de una conducta llevada a cabo por un órgano o autoridad del Estado, el principio general sobre atribución se configura como un precepto básico no discriminatorio que mantiene y reconoce el principio de unidad del Estado como fundamento de dicha operación. A este respecto, y con el propósito de proceder a una exposición ordenada del mayor número de precedentes, en primer lugar nos referiremos a aquellos asuntos en los que dicho precepto ha sido reconocido con carácter general; para a continuación centrarnos en aquellas decisiones que, de manera particular, confirman la falta de relevancia que, a efectos de la atribución, supone la categoría, naturaleza y jerarquía del órgano o autoridad del que ha emanado la conducta.

1. Reconocimiento de la norma fundamental sobre atribución desde una perspectiva general

El número de fallos en los que, de manera explícita y con carácter general, se recoge el principio básico en materia de atribución es más bien escaso si lo comparamos con la cantidad de decisiones en las que el principio ha sido aplicado de manera particular. Como comprobaremos, la propia CU ha tenido la oportunidad de confirmar recientemente su vigencia; aunque, no deja de ser un hecho cierto y demostrado que el mayor número de precedentes jurisprudenciales se concentran en el arbitraje.

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En concreto, el As. de las reclamaciones de subditos italianos residentes en Perú

(Italia/Perú) se perfila, sin duda, como uno de los más claros ejemplos de

la jurisprudencia arbitral (la cursiva en nuestra):

"Qu 'il est un principe de droit international que l'Etat est responsable des violations du droit des gens, commises par ses agents, lorsqu'il n'a pas fait toute la diligence nécessaire pour sauvegarder les intérêts des sujets étrangers, neutres dans la guerre civile, ce qui était pour les chefs et les officiers une obligation" .

En el marco de la Comisión de Arbitraje constituida entre Italia y Venezuela , el arbitro Ralston declara en el As. Sambiaggio

que:

"The ordinary rule is that a government, like individual, is only to be held responsible for the acts of its agents or for acts the responsibility for which is expressly assumed"32.

Bajo esta denominación genérica se agrupan un conjunto de decisiones emitidas en 1901 con motivo de los daños que algunos subditos italianos sufrieron durante la guerra civil peruana (18941895). En siete de los laudos arbitrales publicados aparece expresamente enumerado este mismo principio: Reclamación n° 2 presentada por L. Chiessa (citada/la cursiva en nuestra), p. 399; Rec. n° 3 presentada por J. Sessarego, p. 401; Rec. n° 5 presentada por J. B. Sanguinetti, p. 404; Rec. n° 7 presentada por P. Vercelli, p. 407; Rec. n° 8 presentada por F. Queirolo, p. 408; Rec. n° 9 presentada por L. Roggero, p. 409 y Rec. n° 15 presentada por J. Miglia, p. 411, en RSA, vol. XV, pp. 389-453. 29 Siguiendo esta misma orientación el arbitro Lieber en el As. Moses, 1871, afirma: "An officer or person in authority represents pro tanto his government, which in an international sense is the aggregate of all officers and men in authority", en MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, p. 3129. 30 El acuerdo de arreglo pacífico entre ambas naciones se firma el 13.2.1903. Italia reclama la reparación de los daños sufridos por algunos de sus nacionales residentes en Venezuela causados por actos revolucionarios. 31 Vid. RSA, vol. X, pp. 499-525; CALVO, Ch., "De la non responsabilité de l'État à raison des pertes et dommages éprouvés par les étrangers en temps de troubles intérieurs ou de guerres civiles", en RDILC, t. I (1869), 417-435, p. 417; BAR, L. von, "De la responsabilité des États à raison des dommages soufferts par des étrangers en cas de troubles, d'émeute ou de guerre civile", Ibid., t. 31 (1899), 464-481, p. 464; Annuaire IDI, vol. 17 (1868), pp. 96-137. 32 Vid. RSA, vol. X, loc. cit., p. 512.

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Por su parte, el arbitro Plumley, en el laudo de la Comisión de Arbitraje constituida entre Países Bajos y Venezuela33, en el As. J.N. Henríquez24, sostiene que:

"[...] that to hold the Government of Venezuela responsible for seizure of goods or property, it must be made by the Venezuelan Government through its proper authorities or by those who had a right to act in the same of and on behalf of the Government of Venezuela; that it must be done by some one having I f

authority to express the governmental will and purpose" .

Sin embargo, como indicábamos anteriormente, la confirmación más reciente de este principio viene de mano de la CU. Esta, en su Dictamen sobre el As. de la diferencia relativa a la inmunidad judicial de un relator especial de la Comisión de Derechos Humanos

afirma que:

El acuerdo de arreglo pacífico en esta ocasión se firma el 28.2.1903. Los Países Bajos, al igual que Italia, reclaman la reparación de los daños sufridos por sus nacionales residentes en Venezuela a raíz de los mismos actos revolucionarios. 34 Vid. RSA, vol. X, pp. 713-717 i5 Ibíd., pp. 714-715. 3fi

Vid. ICJ Reports, 1999, pp. 62 y ss. En la práctica también encontramos otros ejemplos de aceptación de este principio. En 1984 un grupo de policías guatemaltecos irrumpieron sin permiso en la Embajada de España en Guatemala con el fin de desalojar a un grupo de refugiados indígenas. Como consecuencia de aquel asalto murieron 37 personas, 14 de ellas españolas. El gobierno guatemalteco no tardó en aceptar formalmente su responsabilidad internacional por aquellos hechos cometidos por sus órganos, vid. Comunicado conjunto hispano-guatemalteco sobre el restablecimiento de relaciones diplomáticas entre los dos países, de 22 de septiembre de 1984 en GUTIÉRREZ ESPADA, C , Textos de Derecho internacional público, Madrid, 1986, pp. 812-813. Del mismo modo que el gobierno libio reconoció a través de una carta dirigida al Presidente del C. de S. el 16 de agosto de 2003 su responsabilidad internacional por el atentado llevado a cabo por dos de sus agentes de seguridad en el avión de la Pan-Am que estalló sobre el aeropuerto escocés de Lockerbie en 1988. Esa carta puede consultarse en http/lbbc.co.uk/go/pr/fr//l/hi/scotland/3155825.stm.

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"According to a well-established rule of international law, the conduct of any organ of a State must be regarded as an act of that State"37.

En este mismo sentido también hemos de referirnos a otro asunto sustanciado recientemente ante la CU: el As. relativo a las Plataformas Petroleras (Irán/Estados Unidos). En este asunto, la claridad y solidez de las pruebas aportadas impide que se pueda atribuir a Irán una serie de ataques dirigidos contra intereses estadounidenses, y además evita que los Estados Unidos justifiquen su respuesta armada a esos ataques en el derecho inmanente a la legítima defensa reconocido, como es sabido, en el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas38.

2.

Reconocimiento de la norma con independencia de la cualidad del órgano o autoridad estatal que realiza el comportamiento

Mucho más numerosas son las decisiones internacionales en las que se plantea la cuestión de si pueden atribuirse al Estado los comportamientos llevados a cabo por sus órganos legislativos, administrativos o judiciales o en general, por cualquier órgano o autoridad estatal que haya actuado en calidad de tal. Uno de los precedentes más ilustrativos lo encontramos en la jurisprudencia arbitral, concretamente en el As. de las reclamaciones interpuestas por Rosa Gelbtrunk y "The Salvador Comercial Company" et al39 (El Salvador/Estados

v

Ibíd., p. 87. Vid. ICJReports, 2003, p. 199. 9 La reclamación, presentada por las autoridades estadounidenses en respuesta a la retirada fraudulenta por las autoridades salvadoreñas de una concesión temporal de navegación exclusiva y otros privilegios otorgados a una compañía {Salvador Comercial Company) cuyo accionariado mayoritario estaba en manos de ciudadanos estadounidenses, fue resuelta en 1902. 38

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Unidos)40, donde los arbitros Strong y Dickinson dan por buena en su decisión la opinión doctrinal de H. Halleck41, según la cual:

"[...] a State is responsible for the acts of its rulers, whether they belong to the legislative, executive, or judicial department of the Government, so far as the acts are done in their official capacity"42.

Los pronunciamientos jurisprudenciales que se adoptan con posterioridad a este último caso van a seguir esa misma línea de razonamiento. Existen abundantes ejemplos que, de manera estratificada o individualizada, confirman la posibilidad de atribuir al Estado las conductas llevadas a cabo no sólo por sus órganos legislativos, sino también por sus órganos judiciales y administrativos. Las siguientes decisiones, emitidas tanto por la jurisprudencia arbitral como por los distintos tribunales internacionales, corroboran que la pertenencia de los órganos a uno u otro de los "poderes" o "niveles" del Estado, no influye en la posibilidad de poder atribuir la acción u omisión de esos órganos al Estado al que pertenecen. En 1926, en el As. relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo/3 la CPJI declara internacionalmente responsable a Polonia por la

Vid. RSA, vol. XV, pp. 455-479. En este caso el pronunciamiento plantea matices al referirse a los órganos de cualquier tipo o categoría independientemente del orden (legislativo, ejecutivo o judicial) en el que se encuentren. En este mismo sentido, en la jurisprudencia arbitral, cf. As. Chattin (México/Estados Unidos), 1927, RSA, vol. IV, 282-312, p. 286; y As. de la controversia relativa a la interpretación del Art. 79 del Tratado de Paz (Francia/Italia), 1955, RSA, vol. XIII, 389-439, p. 438. Vid. HALLECK, H. W., International Law, or, Rules regulating the Intercourse of States in Peace and War, San Francisco, 1861. 42 Vid. RSA, vol. XV, loc. cit., p. 477 Vid. CPJI, As. relativo a ciertos intereses..., loc. cit.

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aprobación y aplicación de una ley interna , y con tal motivo afirma:

"From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal laws are merely facts which express the will and constitute the activities of States, in the same manner as do legal decisions or administrative measures

En sus opiniones consultivas sobre el As. del tratamiento de los nacionales polacos y de otras personas de origen o de lengua polaca en el territorio de Danzig , y sobre el As. referente a ciertas cuestiones referidas a los colonos de origen alemán en Polonia41; así como en las excepciones preliminares del As. de los Fosfatos en Marruecos , la CPJI vuelve a pronunciarse en idéntico sentido y admite la posibilidad de que una relación la responsabilidad internacional pueda surgir de hechos cometidos por órganos legislativos. De carácter más reciente, si bien siguiendo esa misma dirección, son algunos de los fallos emitidos por la CU. El As. relativo a los derechos de los subditos de Estados Unidos de América en Marruecos (Francia/Estados Unidos) ; el As. relativo al oro monetario tomado en Roma en 1943 (Italia/Francia, Gran Bretaña

Con anterioridad, en la jurisprudencia arbitral véanse: As. de las reclamaciones de los armadores noruegos (Noruega/Estados Unidos), 1922, RSA, vol. I, 308-346, p. 331; As. Aguilar Amory and Royal Bank of Canada (As. Tinoco) (Gran Bretaña/Costa Rica), 1923, Ibid., 370-399, p. 386; y con posterioridad, As. Shufeldt (Estados Unidos/Guatemala), 1930, Ibid., vol. II, 10791102, p. 1095 y As. Mariposa Development Co. et al (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., vol. VI, 338-341, p. 340. 4 Vid. CPJI, As. relativo a ciertos intereses..., loe. cit., p. 19. 46 Vid. CPJI, 1932, Series Α/Β, n° 44, 4-63, en particular pp. 24-25. 47 Vid. CPJI, 1923, Serie B, 4-43, pp. 35 y ss. 48 Vid. CPJI, As. Fosfatos..., loe. cit., pp. 25-26. 49 Vid. ICJReports, 1952, 176-233, p. 202. En el que, entre otras cuestiones, se discute acerca de si es aplicable o no a los nacionales norteamericanos residentes en Marruecos la cláusula de la nación más favorecida.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

y Estados Unidos) ; el As. de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Estados Unidos/Nicaragua)

y el As. relativo a "Elettronica

Sicula S.p.A. (ELSI)" (Estados Unidos/Italia)52 dan buena fe de ello. En lo que respecta a los hechos realizados tanto por los órganos judiciales53 como por los órganos administrativos o ejecutivos, la jurisprudencia internacional también se ha mostrado muy clara54. En cuanto al comportamiento de los órganos judiciales, en el As. de las reclamaciones

británicas

en

la zona

española

de Marruecos

(Gran

Bretaña/España) el arbitro M. Huber confirma que la denegación de justicia constituye:

"[...] une violation manifeste des principes du droit international public or

Vid. ICJ Reports, 1954, 19-45, p. 32. Una cierta cantidad de oro perteneciente a Albania fue tomada por los alemanes en Roma en 1943 y llevada a Alemania. Tras el cese de las hostilidades, los aliados acordaron que ese oro serviría para reparar una serie de daños provocados por Albania durante la guerra, principalmente los sufridos por Gran Bretaña por los incidentes en el Estrecho de Corfú. Italia entabló una demanda por considerar que parte de ese oro le pertenecía. 51 Vid. ICJReports, 1986, pp. 55-63. 52 Vid. ICJ Reports, 1989, 15-121, pp. 46-48. El 6 de febrero de 1986 Estados Unidos interpone una demanda contra Italia con motivo de la expropiación indebida llevada a cabo por el gobierno italiano de esta compañía productora de componentes electrónicos que hasta entonces estaba en manos de dos empresas norteamericanas. Especialmente interesante resulta el tema de la denegación de justicia, al que más adelante nos referiremos. Vid. Capítulo 3, sección Γ, apartado II.2.D. Vid. As. Lalanne and Ledour (Francia/Venezuela), 1902, RSA, vol. X, pp 17-18; As. Compagnie Générale des Asphaltes de France (Gran Bretaña/Venezuela), 1903, Ibid., vol. IX, pp. 389-398; As. Henriquez (Países Bajos/Venezuela), 1903, Ibid., vol. X, pp. 713-717; As. Rudloff (Estados Unidos/Venezuela), 1903, Ibid., vol. IX, pp. 244-261; As. Aboilard (Francia/Haití), 1905, Ibid., vol. XI, pp. 71-82; As. Hemming (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1920, Ibid., vol. VI, pp. 51-53; As. Owners of the "Jessie", the "Thomas F. Bayard" and the "Pescawha" (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1921, Ibid., vol. VI, pp. 57-60; As. Landreau (Estados Unidos/Perú), 1922, Ibid., vol. I, pp. 347-367; As. Robert E. Brown (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1923, Ibid., vol. VI, pp. 120131; As. Aguilar-Amory and Royal Bank of Canada (Gran Bretaña/Costa Rica), loc. cit.; As. El Emporio del Café S.A (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., vol. IV, pp. 17-19; As. Hopkins (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., pp. 41-47; As. Illinois Central Railroad Co. (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., pp. 21-25; As. William A. Parker (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., pp. 35-41; As. George W. Cook (Estados Unidos/México), 1927, Ibid., pp. 213-217; As. Joseph E. Davies (Estados Unidos/México), 1927, Ibid., pp. 139-144; As. Venable (Estados Unidos/México), 1927, Ibid., pp. 219-261; As Deutz (Estados Unidos/México), 1929, Ibid., pp. 472-474; As. De Sabla (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., vol. VI, pp. 358-370; y As. Oscar Chinn (Gran Bretaña/Bélgica), 1934, vid. CPJISeries Α/Β, n° 63, 65-306, pp. 87-88.

69 Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2005

La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

privé généralement admis par les nations civilisées"55.

En parecidos términos se pronuncian en algunas de sus decisiones las Comisiones generales de reclamaciones Estados Unidos/México56 y Gran Bretaña/México57, y los Tribunales arbitrales constituidos entre Italia y Venezuela58 y entre Estados Unidos y Egipto59. El arbitro Bagge, en el As. de la reclamación interpuesta por los propietarios de

ciertos

buques

finlandeses

utilizados

durante

la

guerra

(Gran

Bretaña/Finlandia)60, declara:

"The Finnish and the British Governments are of the opinion that there may be cases where it can be said that a breach of international law has been committed by the very acts complained of and before any recourse has been had to the municipal tribunal. These acts must be committed by the respondent Government or its officials, since it has no direct responsibility under international law for the acts of private individuals" .

Semejantes argumentos baraja la Comisión de conciliación franco-italiana , cuando en una decisión de 1955 afirma:

55

Vid. As. de las reclamaciones británicas..., loe. cit., p. 646. Vid. RSA, vol. IV, pp. 3-746. De entre todos los asuntos destacamos: As. García y Garza, 1926, pp. 119-134; As. Kennedy, 1927, pp. 194-203; As. viuda de Galvan, 1927, pp. 273-275; As. Parrish, 1927, pp. 314-320; As. Chase, 1928, pp. 337-339; As. Way, 1928, pp. 391-401; As. Chazen, 1930, pp. 564-575. 57 Vid. As. El Oro Mining and Railway Company, 1931, Ibid., vol. V, pp. 191-199. 58 Vid. As. Martini, 1930, Ibid., vol. II, 978-1007, p. 986. 59 Vid. As. Salem, 1932, Ibid., 1161-1237, p. 1202. 60 Decisión adoptada el 9.5.1934, Ibid., vol. Ill, pp. 1479-1550. 6λ Ibid., p. 511 in fine. 62 Comisión franco-italiana constituida en ejecución del Artículo 83 del Tratado de Paz firmado por ambos Estados en Paris el 10.3.1947. 56

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

"La sentence rendue par l'autorité judiciaire est une émanation d'un organe de l'État, tout comme la loi promulguée par l'autorité législative, ou la décision prise par l'autorité executive. La non observance d'une règle internationale, de la part d'un tribunal, crée la responsabilité internationale de la collectivité dont le tribunal est un organe, même si le tribunal a appliqué un droit interne conforme au droit international"63.

Con respecto a los tribunales judiciales internacionales, éstos se manifiestan de acuerdo con ese mismo criterio. La CPJI en el As. del Lotus64 no duda en señalar que:

"The fact that the judicial authorities may have committed an error in their choice of the legal provision applicable to the particular case and compatible with international law only concerns municipal law and can only affect international law in so far as a treaty provision enters into account, or the possibility of a denial of justice arises"65.

Similares argumentos baraja en el Dictamen sobre el As. de la competencia de los tribunales de Danzig66 y en las excepciones preliminares del As. Fosfatos de Marruecos61. El mismo parecer que en 1953 expresa la CU en el marco del As. Ambiatelos6*.

Vid. As. de la controversia relativa a la interpretación del Art. 79 del Tratado..., en RSA, loe. cit. En este mismo sentido vid. As. Oil Fields of Texas and Iran (Estados Unidos/Irán), 1986, en Iran-United States CTR, 12 (1986-ΙΠ), pp. 308 y ss. Vid. CPJI, 1927, Serie A, n° 10, 3-108. 65 Ibid., p. 24. ^ Cf. CPJI, 1928, Serie B, n° 15, 3-47, p. 24. Cf. As. Fosfatos..., loe. cit., p. 28. Vid. ICJReports, 1953, 10-35, pp. 21 y ss.

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La jerarquía o rango del órgano que ha llevado a cabo el comportamiento es un dato que también carece de relevancia en el momento de la atribución. El principio general básico enunciado es muy claro al respecto69 y no realiza distinción alguna entre los hechos cometidos por los funcionarios superiores y los practicados por los funcionarios subalternos o subordinados70. Siempre que actúen en calidad oficial esos órganos pueden llegar a comprometer la responsabilidad 71

internacional del Estado al que pertenecen . Este es un extremo que a pesar de no haber sido objeto de discusión en decisiones judiciales recientes72 ha sido ampliamente confirmado por la jurisprudencia arbitral73. El Artículo 4 del proyecto sobre responsabilidad internacional establece que: "[...] cualquiera que sea su posición en la organización del Estado", véase nota 74 infra. 70 Durante algunos años este tema fue objeto de discusión doctrinal. Actualmente en la doctrina muy pocos dudan en catalogar las acciones y omisiones de los órganos subalternos como hechos de Estado. Sin embargo a principios del siglo pasado un grupo de autores, encabezados por Ε. M. Borchard, al amparo de la práctica estadounidense y de la jurisprudencia internacional de la época, sostenían con firmeza la tesis de que sólo se le podía atribuir al Estado los hechos cometidos por los órganos superiores, no así los cometidos por sus órganos subalternos. Éstos últimos eran equiparados a los hechos llevados a cabo por simples particulares, es decir, tan sólo podían tener alguna relevancia en el plano internacional si los citados órganos superiores no habían adoptado las medidas preventivas necesarias, se negaban a castigar a los culpables o impedían que la parte lesionada tuviera acceso a los tribunales. Esta corriente encabezada por Ε. M. Borchard, encontraba su justificación en el sistema jurídico norteamericano que, a diferencia de los sistemas del continente europeo, prevé contra la actuación perjudicial de los funcionarios de rango inferior la posibilidad de entablar un recurso personal contra el individuo-órgano y no un recurso contra la administración de la que depende. Vid. As. Bensley, en MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, p. 3017; As. Leichardt, Ibid., p. 3134; As. Burn, Ibid., p. 3140; As. Slocum, Ibid., pp. 31403141; As. Blumhardt, Ibid., p. 3146; y As. Smith, Ibid.; BORCHARD, E. ML, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims, New York, 1915, pp. 189-213. Años más tarde en su artículo "Theoretical Aspects of the International Responsibility of States", en ZaoRV, vol. I, Ia parte (1929), pp. 231-232, E. M. Borchard corrigió su posicionamiento inicial admitiendo que no existía ninguna diferencia entre ambas categorías de funcionarios. En contra de la corriente planteada inicialmente por E. M. Borchard se situó C. Eagleton (véanse posturas y casos citados en EAGLETON, C, The Responsibility of States..., op. cit., pp. 45-50) quien apuntó que al ser muy frecuente en estos casos la entrada en juego de la exigencia del agotamiento de los recursos internos, E. M. Borchard pudo haber incurrido en una confusión al plantear el problema, no en términos de atribución al Estado de esas conductas, sino directamente en términos de responsabilidad; a este respecto y como ejemplo C. Eagleton cita el As. Lewis, en MOORE, Ibid., p. 3019; QUENEUDEC, J. P., La responsabilité internationale..., op. cit., pp. 55-68. 71 Salvo, como comprobaremos más adelante, que ese órgano haya sido puesto a disposición de otro Estado. En tal caso quien responde es el Estado a cuya disposición se encuentra el órgano, siempre y cuando este actúe en el ejercicio de las atribuciones públicas que le hayan sido asignadas. 7 Lo que no significa que los criterios asentados por la jurisprudencia arbitral hayan dejado de estar vigentes, como la CU demuestra en el As. relativo a "Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) ", ICJ Reports, 1989, p. 50. 73 Múltiples son los ejemplos que se refieren a la atribución al Estado de las acciones u omisiones de los órganos subordinados: As. Moses, op. cit.; As. Maal (Países Bajos/Venezuela), 1903, en

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De igual manera, el principio general básico sobre atribución rige indistintamente con independencia de que el comportamiento emane de los órganos de la administración central o de los órganos pertenecientes a una división territorial del Estado74. En lo que respecta a las corporaciones territoriales características de un Estado con estructura unitaria, esto es; los municipios, las provincias o las regiones, la jurisprudencia internacional es muy clara: todas las acciones u omisiones de los funcionarios u órganos municipales, provinciales o regionales son atribuibles al Estado. Esta es una pauta sólidamente consolidada por diversas decisiones. El ejemplo más paradigmático en este sentido data de 1951, fecha en la que Comisión de conciliación franco-italiana, en el As. de los herederos del Duque de Guisa75, reafirma este principio76 y establece en el punto sexto de sus consideraciones que: RSA, vol. X, 730-733, p. 732; De este problema se ocupa sobre todo la Comisión general de reclamaciones Estados Unidos/México constituida en virtud del Convenio de 8.9.1923 (cuyo Artículo V excluye la aplicación del principio general del agotamiento de los recursos internos), Ibid., vol. IV, pp. 9-746. Podemos en este sentido citar entre otros casos: As. Quintanilla, 1926, Ibid., pp. 101-104; As. Roper, 1927, Ibid., pp. 145-158; As. Massey, 1927, Ibid., 155-164, p. 159; As. Way, 1928, Ibid., 391-401, p. 400. También encontramos algunos precedentes resueltos por otras Comisiones arbitrales como el As. Baldwin (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., vol. VI, pp. 328-333 o el As. Malamatinis (Estados Unidos/Turquía), 1934, en NIELSEN, AmericanTurkish Claims, pp. 608 y ss. Otros ejemplos si se quiere más próximos en el tiempo son los que nos ofrecen las Comisiones de conciliación entre Italia y Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos, vid. RSA, vols. XIII y XIV, passim. En algunos casos se analiza el comportamiento de órganos estatales subalternos tales como depositarios de bienes embargados: As. de la controversia relativa a la interpretación del Art. 79..., loe. cit., pp. 431-432; o As. Currie, 1954, RSA, vol. XIV, p. 24; síndicos: As. Ousset, 1954, Ibid., vol. XIII, p. 262; o agentes de policía: As. Dame Mossé, 1953, Ibid., pp. 492-494. Este es un principio que también deja muy claro el Artículo 4 del proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional cuando establece que: "Se considerará hecho de Estado [...] el comportamiento de todo órgano del Estado [...] tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit. p. 68. Este principio también se encontraba vigente en la época colonial y se aplicaba respecto a aquellos Estados que representaban a otros en sus relaciones internacionales. De ello dan fe algunos casos de la jurisprudencia arbitral: As. Robert E. Brown (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1923, RSA, vol. VI, 120-131, pp. 129-130 y As. de las reclamaciones británicas..., loe. cit., pp. 647-649. 76 Vid. RSA, vol. XIII, pp. 150-170. Principio recogido con anterioridad, aunque no de manera tan clara, en el As. Pieri Dominique and Co. (Francia/Venezuela), 1905, Ibid., vol. Χ, 139-159, p. 156.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

"Il importe peu pour décider dans la présente affaire que le décret du 29 août 1947 émane non pas de TEtat italien mais de la Région sicilienne. L'État italien est responsable, en effet, de l'exécution du Traité de Paix même pour le Sicile, nonobstant l'autonomie accordée à celle-ci dans les rapports internes, par le droit public de la République italienne"77.

Con respecto a las conductas llevadas a cabo por los órganos pertenecientes a los Estados federados que forman parte de un Estado federal o confederación, el principio de atribución que rige es el mismo: salvo raras excepciones , se atribuyen al Estado federal los hechos realizados por dichos órganos. Una jurisprudencia

constante así lo confirma.

El As. del Montijo

(Estados

Unidos/Colombia), 187579, constituye, dentro de este ámbito, un caso de ineludible referencia. Con posterioridad, un buen número de decisiones arbitrales adoptadas por diferentes Comisiones mixtas80 y una rica práctica establecida por algunos

11

Ibid., vol. XIII, p. 161. Por regla general las entidades territoriales que integran un Estado federal carecen de personalidad jurídico-internacional. Sin embargo la práctica nos demuestra que existen casos en los que el Estado federal reconoce a una entidad constitutiva la capacidad de celebrar acuerdos internacionales por cuenta propia {vid. Artículos 56.3 y 172.3 de la Constitución de la Confederación Suiza de 18.4.1999). En estos casos y ante un eventual incumplimiento del acuerdo por parte de la entidad federativa el Estado afectado deberá recurrir contra ella (supuesto que se situaría al margen del régimen de responsabilidad internacional común, al no estar implicado el Estado federal). Del mismo modo, y en virtud del principio de lex specialis establecido en el Artículo 55 del actual proyecto de artículos (Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., p. 394), existe la posibilidad de que un Estado federal limite su responsabilidad internacional mediante una cláusula federal incluida en el tratado (Vid. Artículo 34 de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, París 1972, en http://www.unesco.org/world_es.htm). 79 Vid. MOORE, International Arbitrations, vol. II, p. 1440. 80 Entre otras, la Comisión mixta Estados Unidos/Venezuela en el As. De Brissot, 1890, Ibid., pp. 2967, 2969-2970; la Comisión mixta de reclamaciones Gran Bretaña/Venezuela en el As. Davy, 1903, RSA, vol. IX, p. 468; la ya citada Comisión mixta Francia/Venezuela en el As. Pieri Dominique and Co., loe. cit.; la conocida Comisión general de reclamaciones Estados Unidos/México en los Asuntos Janes, 1925, Ibid., vol. IV, 82-98, p. 86; Swinney, 1926, Ibid., 98101, p. 101; Quintanilla, 1926, Ibid., 101-104, p. 103; Youmans, 1926, Ibid., 110-117, p. 116; 78

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Estados de estructura federal81 han consolidado esta posición reconocida en el marco de las medidas provisionales dictadas en 1999 por la CU en el As. LaGrand :

"Whereas the international responsibility of a State is engaged by the action of the competent organs and authorities acting in that State, whatever they may be; whereas the United States should take all measures at its disposal to ensure that Walter LaGrand is not executed pending the final decision in these proceedings; whereas, according to the information available to the Court, implementation of the measures indicated in the present Order falls within the jurisdiction of the Governor of Arizona; whereas the Government of the United States is consequently under the obligation to transmit the present Order to the said Governor; whereas the Governor of Arizona is under the obligation to acts in ΟΙ

conformity with the international undertakings of the United States" .

Malien, 1927, Ibid., 173-190, p. 177; Venable, 1927, Ibid., 219-261, p. 230; Tribolet, 1930, Ibid., 598-601, p. 601; o la Comisión de reclamaciones Francia/México en el As. Pellat, 1929, Ibid., vol. V, 534-538, p. 536. ' Entre otros, Estados Unidos y Suiza. ICJReports, 1999, pp. 8-22. Véase también párr. 81 del fallo de 27.6.2001, en http://www.icjcij. org/icjwww/idocket/igus/igusframe. htm. Ibid., p. 16. Este mismo principio fue confirmado poco después en el As. Compañía de Aguas del Aconquija c. República Argentina (21.11.2000). El laudo arbitral promovido por el CIADI establecía: "Bajo el derecho internacional, y para los efectos de la jurisdicción de este Tribunal, es una regla bien establecida que las acciones de una subdivisión política de un estado federal, tal como es la Provincia de Tucumán dentro del estado federal de la República Argentina, son atribuibles al gobierno central", párr. 49, en http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm.

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III. OTROS SUPUESTOS DE ATRIBUCIÓN

Junto al principio básico en materia de atribución, la práctica nos ofrece un buen número de supuestos que también forman parte de la categoría de "hechos de Estado", con la salvedad de que en estos casos la atribución surge con motivo del comportamiento de personas o entidades que, sin tener la consideración propia de órganos o autoridades estatales, obran en su representación o bajo su dirección, control o instigación84.

1. Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones de poder público

Como el relator especial de la CDI, J. Crawford, afirma, nos encontramos ante un fenómeno relativamente reciente, un supuesto de: "[...] atribución al Estado del comportamiento de organismos que no son órganos estatales en el sentido del Artículo 4, pero que están facultados para ejercer atribuciones de poder público"85.

Excepción hecha de los denominados actos ultra vires, a los que nos referiremos en el punto 3 de este apartado. 85 Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° periodo de sesiones, loe. cit., p. 78. El Artículo 5 del proyecto sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos establece que: "Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el Artículo 4 pero que esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad", Ibid. Consideramos que con la inclusión de este precepto en el proyecto codificador J. Crawford pretende poner en evidencia, por un lado, la existencia y llegado el caso la importancia de este tipo de entidades que, pese a carecer de un status de órgano o autoridad estatal, pueden llegar a comprometer igualmente la responsabilidad internacional· del Estado en cuyo nombre ejercen atribuciones del poder público; y por otro, su autonomía respecto de esos mismos órganos y autoridades con las que en ocasiones han sido equiparadas {Vid. Artículo 7 del proyecto sobre la responsabilidad de los Estados confeccionado por R. Ago en el marco de su tercer informe, loe. cit., pp. 274-284). El Artículo 17.2 del proyecto de "Convención sobre responsabilidad internacional de los Estados por perjuicios a los extranjeros", preparado en 1961 por la Harvard Law School da fe de esta misma distinción expuesta por Crawford: "En la presente Convención las

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A modo de ejemplo, J. Crawford incluye dentro de esta categoría, a las entidades paraestatales, a las antiguas empresas estatales privatizadas pero que todavía conservan ciertas atribuciones de poder público86, y a las empresas privadas a las que en un determinado momento de coyuntura se les otorga facultades de poder público . Para poder ejercer funciones de carácter público o estatal esas entidades deben haber sido autorizadas por el derecho interno. Si media esa autorización, siempre y cuando actúen o se comporten en su marco, esas instituciones pueden llegar a comprometer la responsabilidad internacional del Estado en cuyo nombre desempeñan dicho menester. El número de precedentes de la práctica que confirman la vigencia de este principio es más bien escaso. Algo sobre lo que nos advierte el propio relator especial y que por lo tanto no nos debe sorprender. A este respecto tan sólo hemos internacional de los Estados por perjuicios a los extranjeros", preparado en 1961 por la Harvard Law School da fe de esta misma distinción expuesta por Crawford: "En la presente Convención las expresiones ' órgano de un Estado ', ' organismo de un Estado ', ' funcionario de un Estado ' y ' empleado de un Estado ' no se refieren a los órganos, organismos, funcionarios o empleados de empresas ordinariamente consideradas comerciales que sean en todo o en parte de propiedad de un Estado o de una de las entidades mencionadas en el párrafo 1, si tal empresa es, según el derecho de dicho Estado, una persona jurídica independiente a la que el Estado no concede inmunidad ante sus tribunales ni respecto de la cual la reclama ante tribunales extranjeros", vid. Anuario CDI, 1969-11, loe. cit., p. 152 y Harvard Law School, Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, Draft N° 12 with Explanatory Notes, Cambridge, 1961. De acuerdo con la opinión del relator especial en el término "entidad" estarían comprendidas todas aquellas personas u organismos que aún sin poseer la condición de órganos del Estado están autorizados por el derecho interno para, en un determinado momento, ámbito o sector, ejercer de facto funciones o tareas de carácter público. Es indiferente su naturaleza, pública o privada, o denominación. Lo realmente relevante a la hora de atribuir o no esas conductas al Estado es que dichas entidades estén facultadas para ejercer atribuciones de poder público en un ámbito o contexto establecido de acuerdo con el derecho interno del Estado para el que trabajan, y que su actividad corresponda a la actividad pública prevista y no a otra actividad de índole privada o comercial, vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53°periodo de sesiones, loe. cit., pp. 78-79. En lo que a la práctica española se refiere, en el marco de esta categoría podrían incluirse las empresas de seguridad privada que actualmente operan en la Comunidad Autónoma Vasca y que ejercen funciones de escolta, vigilancia y salvaguardia de las personas amenazadas por el grupo terrorista ET A. Esas escoltas privadas son costeadas con fondos públicos, a partes iguales entre los ejecutivos central y vasco, en http://www.elpais.com (4.4.2002). Un aspecto que nos ha llamado la atención es que pese a que en el propio título del Artículo 5 el relator especial utiliza la expresión "persona o entidad" en su comentario únicamente hace referencia a organismos, entidades o empresas. Lo que en derecho interno en términos más amplios entendemos por "persona jurídica".

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

podido localizar

dentro del proceso codificador

de la

responsabilidad

internacional del Estado dos precedentes lejanos en los que se ha examinado este supuesto. El Artículo 2 del proyecto sobre "Responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros", preparado en 1927 por el Instituto de Derecho Internacional establece en términos generales que:

"L'État est responsable du fait des collectivités qui exercent sur son territoire on

des fonctions publiques" .

Tres años más tarde, en la elaboración de las bases de discusión del proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados por los daños causados en su territorio en la persona o bienes de los extranjeros, los Estados participantes en la Conferencia para la Codificación del Derecho internacional (La Haya, 1930) se pronunciaron sobre esta cuestión en el marco del punto VI. En él se solicitaba su opinión acerca de si las acciones u omisiones de este tipo de entidades90 podían llevar aparejada la responsabilidad internacional del Estado en cuyo nombre actuaban91. La respuesta más ilustrativa fue la ofrecida por el gobierno alemán:

89

Vid. Annuaire IDI, vol. 33 (1927), t. 3, p. 331. El supuesto de hecho de la norma propuesta era mucho más amplio y confuso; en él se incluían y se hacía referencia a otras entidades además de las recogidas en el Artículo 5 del proyecto de J. Crawford. Así, junto a este tipo de entidades con capacidad para ejercer atribuciones del poder público con carácter limitado y extraordinario, figuraban también otro tipo de entidades de carácter territorial y de indudable naturaleza pública (provincias, municipios...) que hoy, como hemos señalado anteriormente, no dudamos en situar dentro de la categoría de órganos y autoridades del Estado. 91 La base de discusión n° 16 refleja dicha problemática y aparece redactada en los siguientes términos (la cursiva es nuestra): "A State is responsible for damage suffered by a foreigner as the result of acts or omissions of such corporate entities (communes, provinces, etc.) or autonomous institutions as exercise public functions of a legislative or administrative character, if such acts or omissions contravene the international obligations of the State", vid. ROSENNE, S. (Ed.), League 90

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"The remarks in this connection apply in practice to legal entities [...] but they are also applicable when the State, as an exceptional measure, invests private organisations with public powers and duties or authorities them to exercise sovereign rights, as in the case of private railway companies permitted to maintain a police force"92.

2.

Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado

Este segundo supuesto que se plantea

es un fenómeno muy específico y

concreto, raro en la práctica y más aún en la jurisprudencia y consiste en que un Estado ponga a disposición de otro Estado uno de sus órganos, para que éste actúe, temporal o permanentemente, bajo la autoridad de aquél. El Estado destinatario puede utilizarlo en su propio beneficio, encargándole una determinada tarea o función pública; ahora bien, en contrapartida, el comportamiento de dicho órgano puede llegar a comprometer la responsabilidad internacional de dicho Estado94.

of Nations Conference for the Codification of International Law (1930), 4 vols., New York, 1975, vol. 2, p. 514. 92 /tó/.,p.512. 93

El Artículo 6 del proyecto sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos establece que: "Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público a cuya disposición se encuentra", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53°periodo de sesiones, loe. cit., p. 81. La expresión "órganos puestos a disposición" es utilizada en el Informe de 18 de julio de 1960 del Secretario General de las Naciones Unidas sobre las fuerzas de las Naciones Unidas en el Congo. Vid. Actas Oficiales del Consejo de Seguridad, 15"periodo (Sup. de julio, agosto y septiembre de I960), Doc. S/4389 ; también por RITTER, J. P., "La protection diplomatique à Tégard d'une organisation internationale", eaAFDI, vol. VIII (1962), 427-456, p. 444. En principio, quedarían fuera del ámbito de aplicación de este supuesto, y en general del propio proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados, los casos consistentes en el envío o préstamo" de órganos a una Organización Internacional, vid. Artículo 57. Ahora bien, Ago en su

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Se considerará que la puesta a disposición efectivamente ha tenido lugar cuando el órgano prestado actúe con el consentimiento, bajo la autoridad y para los fines que le han sido encomendados por el Estado a cuya disposición se encuentra. Por el contrario, no entrarán dentro de esta categoría las situaciones de mera cooperación o colaboración entre Estados, ni tampoco la simple ayuda o asistencia puntual ofrecida por los órganos de un Estado a otro. Tampoco encajarían en este supuesto las situaciones en las que un órgano desempeña funciones del Estado receptor sin su consentimiento95, o aquellas otras en las que un Estado envía a otro a sus representantes para satisfacer intereses propios.

tercer informe sobre responsabilidad de los Estados no duda en afirmar la validez de este principio en los supuestos de préstamo o puesta a disposición de un órgano de un Estado a una Organización Internacional. Para ello utiliza como ejemplo la intervención de las Naciones Unidas en el Congo (1961). El contingente enviado.por Naciones Unidas al Congo, constituido por efectivos nacionales, dependió en todo momento de la autoridad de un comandante nombrado por la Organización, que actuaba bajo las órdenes de ésta. El coste de las operaciones fue sufragado enteramente por Naciones Unidas. El gobierno belga, entre otros, obtuvo la reparación de los daños ocasionados a sus nacionales por miembros de las fuerzas de las Naciones Unidas que, pese a las reticencias iniciales, finalmente admitieron su responsabilidad, Anuario Jurídico de las Naciones Unidas, 1966, pp. 41 y ss., y 1967, pp. 82 y ss. Para una visión contemporánea y de conjunto de esta cuestión: DORJGO, S., "Imputazione e responsabilité internazionale per fattività delle forze di peacekeeping delle Nazioni Unite", en Rivista, vol. 85 (2002), fase. 4, pp. 903-945 y nota 70 en p. 922. Este tema ha sido recientemente tratado en el proyecto sobre responsabilidad internacional de las Organizaciones Internacionales de la CDI, cuyo Artículo 5 establece que: "El comportamiento de un órgano de un Estado o de un órgano o un agente de una organización internacional que haya sido puesto a disposición de otra organización internacional se considerará hecho de ésta última según el derecho internacional si ésta ejerce un control efectivo sobre ese comportamiento", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 56°periodo de sesiones, loe cit., pp. 122-128. 95 Una situación de este tipo puede verse reflejada en el Artículo 17 del proyecto sobre responsabilidad del Estado por hechos internadonalmente ilícitos, donde se afirma que: "El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente responsable por este hecho si: a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacionalmente; y b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuere cometido por el Estado que dirige y controla", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53°periodo de sesiones, loe. cit., p. 159. La CU en su Dictamen sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (Africa Sudoccidental) no obstante la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, 1971, atribuyó a Sudáfrica ciertas consecuencias legales al control que ejerció defacto sobre Namibia: "Le fait que l'Afrique du Sud n'a plus aucun titre juridique l'habilitant à administrer le territoire ne la libère pas des obligations et responsabilités que le droit international lui impose envers d'autres États et qui sont liées à l'exercice de ses pouvoirs dans ce territoire. C'est l'autorité effective sur son territoire, et non la souveraineté ou la légitimité du titre, qui constitue le fondement de la responsabilité de l'État en raison d'actes concernant d'autres États", CURecueil, 1971, 16-345, p. 54, párr. 118.

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El elemento decisivo que se tendrá en cuenta a los efectos de que el comportamiento del órgano cedido pueda comprometer la responsabilidad internacional del Estado receptor, es la existencia de un vínculo efectivo o funcional96. Además de poseer la condición jurídica de órgano en el Estado emisor, su comportamiento debe enmarcarse en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado receptor. El asunto más relevante y conocido de la jurisprudencia internacional es el As. Chevreau (1931)97. Aparte de este precedente, pocos más podemos citar98. El Comité Judicial del Privy Council británico, que ejerce, entre otras, la función de tribunal de apelación de última instancia para algunos Estados pertenecientes a la Commonwealth, también podría encajar dentro de este supuesto, pues las resoluciones que emite son atribuibles a los Estados que a él acuden y no a Gran Bretaña99. Ejemplos de este mismo tipo encontramos en el ámbito del derecho convencional100.

Si tal vínculo no existe o es aparente, si realmente el órgano no ha sido puesto a disposición del Estado beneficiario, esas conductas se atribuirán al primer Estado, al Estado bajo cuya autoridad sigue actuando. "[...] le Gouvernement britannique ne saurait être tenu responsable d'une négligence dont son Consul, en sa qualité de Gérant du Consulat d'une autre Puissance, aurait pu se rendre coupable", en RSA, vol. II, 1113-1143, p. 1141. De la lista de los precedentes clásicos debemos destacar: As. Gattorno (1872-73) entre Italia y El Salvador. Vid. Canje de notas en Archivio del Ministero degli Affari Esteri italiano, Serie Política A, n° 1244; As. Moeaux (1911) entre España y Francia. Vid. KISS, A. Ch., Répertoire de la pratique française en matière de droit international public, 1.1, Paris, 1972, n° 926, p. 558. Si se quiere consultar bibliografía sobre este tema: SWINFEN, D. Β., Impérial appeal. The debate on the appeal to the Privy Council, 1833-1986, Manchester, 1987, en particular, pp. 255260. Existe un acuerdo internacional de 21 de septiembre de 1976 entre Australia y Nauru, en virtud del cual el Alto Tribunal de Australia podrá conocer en apelación los recursos interpuestos por el Tribunal Supremo de Nauru. Vid. United Nations Treaty Series, vol. 1216, pp. 151-155.

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3.

Los actos ultra vires

Hasta el momento hemos comprobado cómo el comportamiento de aquellas personas o grupos de personas que tienen la calidad de órganos del Estado, al igual que aquellas otras que sin poseerlo están facultadas para ejercer atribuciones del poder público, pueden llegar a comprometer la responsabilidad internacional del Estado al que representan, al ser consideradas dichas conductas como "hechos de Estado". El problema que planteamos ahora consiste en averiguar si: "[...] el comportamiento de un órgano del Estado o de una entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público, que actúe en su calidad oficial, es atribuible al Estado mismo si el órgano o la entidad se ha excedido en sus atribuciones o ha contravenido las instrucciones recibidas"101. La respuesta a esta interrogante, una vez más, hemos de buscarla en la i n'y

práctica y en la jurisprudencia internacionales

. A este respecto debemos apuntar

que la práctica desarrollada durante los últimos años del siglo XIX es poco uniforme, hecho que impide que del examen de esa época podamos extraer alguna conclusión en claro

. De este periodo histórico únicamente cabe destacar, como

preludio de lo que años más tarde sería confirmado por la práctica contemporánea, unas opiniones del gobierno español, emitidas en 1898, con motivo de la antes citada controversia italo-peruana acerca de la reparación de los daños sufridos por Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53" periodo de sesiones, loe. cit., p. 86. 102 Según Th. Meron, si el comportamiento del órgano o entidad autorizada que se ha excedido en sus funciones es aprobado o ratificado posteriormente por otros órganos superiores con capacidad para subsanar el vicio inicial, la responsabilidad internacional en tal caso derivará de la actitud adoptada por dichos órganos, pero no de la conducta del órgano o entidad autorizada que actuó fuera de su competencia. Véase a este respecto el As. Straughtan c. Estados Unidos, citado por MERON, Th., "International Responsibility of States for unauthorized acts of their officials", en BYIL, vol. 33, 1957, 85-114, pp. 106-107. 103 Vid. As. del Star and Herald (Estados Unidos/Colombia), 1886, en MOORE, Digest, vol. VI, pp. 775-782; As. J.H. Tunstall (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1878, Ibid., pp. 662-666; As. de la American Bible Society (Estados Unidos/Turquía), 1885, Ibid., p. 743.

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ciudadanos italianos en Perú, como consecuencia de los acontecimientos acaecidos en este último país durante la guerra civil de 1894-1895104. No es hasta la Conferencia de Codificación de La Haya de 1930105, cuando estas conductas empiezan a ser consideradas en la esfera internacional como auténticos "hechos de Estado"106. Por otra parte, las decisiones adoptadas por la jurisprudencia internacional muestran una evolución pareja a la de la práctica1 7 y la doctrina108.

104

A petición del Gobierno italiano, el Gobierno español en julio de 1898 emitió la siguiente opinión (la cursiva es nuestra): "[...] el Gobierno peruano ha incurrido en una lamentable exageración al pretender que sólo habría derecho a indemnización cuando el daño hubiese sido causado por el gobierno o por sus agentes en el ejercicio de sus funciones y con arreglo a las órdenes recibidas. El Gobierno de Su Majestad estima que los agentes del gobierno, cuando actúan en ejercicio de sus funciones, obligan a todo el gobierno, porque no hay medio de sustraerse a la acción de esos funcionarios fundada en la autoridad que ejercen. De ahí que el Gobierno de Su Majestad estime que deben indemnizarse los daños no justificados causados por agentes del gobierno en el ejercicio de sus funciones, hayan actuado o no con arreglo a ordenes de ese gobierno. De lo contrario, se terminaría por autorizar los abusos, pues en la mayoría de los casos no habría forma práctica de probar si el agente actuó o no con arreglo a órdenes recibidas", vid. Archivio del Minis tero degli Affari esteri italiano, Serie Política P, n° 43. La opinión solicitada y emitida por el Gobierno británico en marzo de ese mismo año se anticipaba a la respuesta española, Ibíd. 105 A pesar de que el Presidente del Comité de Expertos de la Sociedad de las Naciones para la codificación progresiva del derecho internacional (Sr. Guerrero), sostenía en el punto 4 de las Conclusiones del Informe del Subcomité sobre la responsabilidad de los Estados preparado en 1926 (Informe Guerrero) que dichos actos no podían ser atribuidos al Estado: "The State is not responsible for damage suffered by a foreigner, as a result of acts contrary to international law, if such damage is caused by an official acting outside his competence as defined by the national laws", vid. Yearbook of the ILC, 1956-11, loc. cit., p. 222. Sus conclusiones fueron rechazadas por ¡a mayoría de los gobiernos que emitieron sus respuestas al cuestionario que les fue remitido por el Comité Preparatorio de la Conferencia en 1928 (véanse las respuestas al punto V n° 2, incisos b y c). Las bases de discusión n° 13 y 14 establecen respectivamente que: "A State is responsible for damage suffered by a foreigner as the result of acts of its officials, even if they were not authorised to perform them, if the officials purported to act within the scope of their authority and their acts contravened the international obligations of the State"; "Acts performed in a foreign country by officials of a State (such as diplomatic agents or consuls) acting within the apparent scope of their authority are to be deemed to be acts of the State and, as such, may involve the responsibility of the State". La base n° 13 fue remitida la Comité de redacción y quedó reflejada en el Artículo 8.2 del proyecto de artículos adoptado en primera lectura por la Tercera Comisión de la Conferencia, vid. ROSENNE, S., League of Nations Conference..., op. cit., pp. 74-82. La práctica posterior a 1930 así lo corrobora: As. Royal Holland Lloyd c. Estados Unidos (Estados Unidos/Países Bajos), 1931, en AJIL, vol. 26, n° 2 (abril de 1932), 399-419, p. 410; Asunto Colomy Piris (Estados Unidos/República Dominicana), 1933, en HACKWORTH, Digest, vol. V, p. 570; As. Lazo Vracaritch (Yugoslavia/Alemania), 1961, en RGDIP, t. 66 (1962), pp. 376-379; As Martovani (Suiza/Italia), 1965, Ibid., t. 69 (1965/3), p. 835. Al igual que la práctica, la jurisprudencia en sus primeros pronunciamientos muestra una actitud titubeante. En la segunda mitad del siglo XIX encontramos algunos asuntos en los que se plantea esta cuestión y se resuelven de manera acertada. Vid. As. Only Son (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1854, en MOORE, International Arbitrations, vol. IV, pp. 3404-3405; As. William Lee (Estados Unidos/Perú), 1863, Ibid., pp. 3405-3407; As. Donoughho (Estados Unidos/México),

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Son las decisiones emitidas por los distintos tribunales y comisiones arbitrales durante el primer tercio del siglo XX las que logran consolidar este principio, según el cual, se le han de atribuir al Estado los hechos de aquellos órganos o entidades autorizadas que hayan obrado al margen de los límites de sus competencias, o ejercido funciones en contra de su derecho interno109.

1876, Ibid., vol. Ill, p. 3012. Sin embargo, años más tarde comprobamos como algunos tribunales internacionales no lo tienen tan claro. Cf. As. del Matilda A. Lewis (Gran Bretaña/Estados Unidos) 1871, Ibid., pp. 3019 y ss. y As. Gadino (Italia/Perú), 1901, RSA, vol. XV, p. 415. 108 R. Ago en su "Cuarto informe sobre la responsabilidad de los Estados" realiza un estudio detallado de la posición adoptada por los distintos autores en este ámbito, vid. Anuario CDI, 1972II (I a parte), loe. cit., pp. 92-94. 109 La cantidad de precedentes que podríamos citar dentro de este contexto es considerable; baste señalar el papel fundamental que jugaron en este sentido las comisiones mixtas arbitrales instituidas entre Venezuela y otros países en 1903, vid. As. de la Compagnie Générale des Asphaltes..., loe. cit., p. 396; As. Maal, loc. cit., pp. 732-733; As. Metzger (Alemania/Venezuela) 1903, en RSA, vol. X, pp. 417-418 o incluso la relevancia de algún otro asunto resuelto posteriormente en circunstancias distintas, como el As. La Masica (Gran Bretaña/Honduras), 1916, Ibid., vol. XI, p. 560. Ahora bien, las dos decisiones que indudablemente marcan el punto final de esta evolución y vienen a consolidar de manera precisa y detallada este principio son las dictadas en el As. Youmans, loc. cit., pp. 115-116 (principio que sirve de base en otras decisiones adoptadas por esa misma Comisión: As. Malien, loc. cit., pp. 176 y ss.; As. Stephens, loc. cit., pp. 267-268 o As. Way, loc. cit., pp. 400-401) y el As Jean-Baptiste Caire (Francia/México), 1929, en RSA, vol. V, 516-534, p. 531. Tras estas decisiones, son pocos los fallos encontrados en la jurisprudencia internacional en los que se haya tratado esta cuestión Vid. As. Adams (Estados Unidos/Panamá), 1933, en RSA, vol. VI, p. 323 y As. Damé Mossé (Francia/Italia), 1953, Ibid., vol. XIII, p. 494; o más recientemente el As. Yeager and Iran (Estados Unidos/Irán), 1987, en Iran-United States CTR, 17 (1987-IV), pp. 110-111. De igual manera resulta poco menos que sorprendente el hecho de que ni la CPJI ni la CU hayan tenido la ocasión de pronunciarse al respecto, aunque sí es cierto que han estado a punto de hacerlo en dos ocasiones: la primera en el As. Borchgrave (Bélgica/España), CPJI, 1937, Serie C, n° 83. En este caso, el gobierno belga (párrafos 36 y 37 de su memoria ante la Corte) pretendía ampararse para exigir la responsabilidad de España en la posición adoptada por L'Institut de Droit International en 1927 en el marco del Artículo 1 del proyecto sobre "Responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros", donde se establecía que: "Cette responsabilité de l'État existe, soit que ses organes aient agi conformément, soit qu'ils aient agi contrairement à la loi ou à l'ordre d'une autorité supérieure. Elle existe également lorsque ces organes agissent en dehors de leur compétence, en se couvrant de leur qualité d'organes de l'État, et en se servant des moyens mis, à ce titre, à leur disposition", vid. Annuaire IDI, vol. 33 (1927), loc. cit., p. 330. El motivo del no pronunciamiento de la Corte fue el acuerdo al que llegaron las partes en virtud del cual el Gobierno español accedió a pagar la cantidad reclamada en concepto de indemnización. La segunda ocasión la tuvo la CU en el As. del Incidente Aéreo del 27 de julio de 1955 (Israel, Estados Unidos y Gran Bretaña/Bulgaria), 1959, en ICJ Pleadings, 1959, p. 14; WHITEMAN, Digest, vol. VIII, p. 892. En los casos de Gran Bretaña y Estados Unidos la demanda prescribió, mientras que en el caso de Israel la Corte, se declaró incompetente para conocer el asunto: ICJ Reports, 1959 (Excepciones Preliminares), pp. 127-204, pp. 206-207 y pp. 270-271. Por su parte, la CIDH sí ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de este principio en el As. Velasquez Rodríguez, 29 de julio de 1988, Serie C, n° 4, "Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos, aun si actúan fuera de los límites de la competencia o en violación del derecho interno", párr. 170, p. 70.

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Todos esos logros y desarrollos aparecerán finalmente reflejados en el Artículo 7 del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente internacionales

ilícitos110,

y

eventualmente,

en

otros

instrumentos

.

Ante un supuesto de este tipo, los Estados no podrán soslayar su responsabilidad internacional alegando que el comportamiento del órgano o entidad autorizada, ha sido llevado a cabo en contravención con las normas de su ordenamiento

interno

pues,

como

hemos

indicado

anteriormente,

las

circunstancias por las que la atribución se justifica dependen única y •

*

119

exclusivamente del Derecho internacional

. Un principio que también resulta 1 1^

aplicable a las Organizaciones Internacionales

.

A este respecto consideramos que el quid de la cuestión reside en estos casos en averiguar si dicho comportamiento o conducta ha sido llevado a cabo por el órgano o entidad autorizada al amparo, o al menos bajo una apariencia oficial. Si ha sido así, la conducta o comportamiento será atribuible al Estado. El Artículo 7 del proyecto establece que: "El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53°periodo de sesiones, loe. cit., p. 86. πι Este es el caso, por ejemplo, del Artículo 91 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas en los conflictos armados internacionales de 8 de junio de 1977, donde de una manera general y menos explícita se establece que: "La Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas". De lo contrario resultaría tarea fácil para los Estados liberarse de esa responsabilidad. Vid. Declaración emitida por el Gobierno español (cursiva), en nota 104 supra. El Artículo 6 del proyecto sobre la responsabilidad de las Organizaciones Internacionales provisionalmente aprobado por la CDI en 2004 establece que: "El comportamiento de un órgano o un agente de una organización internacional se considerará hecho de esa organización según el derecho internacional si tal órgano o agente actúa en esa condición, aunque ese comportamiento exceda de la competencia del órgano o agente o contravenga a sus instrucciones", en Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 56° periodo de sesiones, loe cit., pp. 128-133. A este respecto en el comentario del artículo se cita un pasaje del Dictamen adoptado por la CZ/en el As. de la diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un relator especial de la Comisión de Derechos Humanos, ICJReports, 1999, p. 89.

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4.

Comportamiento bajo la dirección o control del Estado

Constituye un principio general de Derecho internacional en materia de atribución el que los comportamientos llevados a cabo por simples particulares o por entidades privadas, carentes de toda calidad oficial, no pueden comprometer la responsabilidad internacional de un Estado114. Sin embargo, y bajo determinadas circunstancias, el ordenamiento internacional admite que esas conductas puedan llegar a ser atribuidas al Estado adquiriendo la calidad de "hechos de Estado". Esto sucede cuando esa persona o grupo de personas115 actúan siguiendo las instrucciones de un Estado, o bien operan bajo su dirección y control116. La hipótesis que se plantea no es para nada novedosa, pues se ha materializado en diversas ocasiones en la jurisprudencia y en la práctica de la misma manera que también ha sido tratada por algunos autores de la doctrina internacionalista117. T Í O

En el As. Earnshaw y otros (Gran Bretaña/Estados Unidos), 1925

, se

planteó la cuestión de dilucidar si debía considerarse hecho de Estado el Este supuesto aparece previsto en el Artículo 8 del proyecto sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos donde se establece que: "Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o control de ese Estado al observar ese comportamiento", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53 "periodo de sesiones, loe. cit., p. 91. 115 Utilizamos el término "persona" en sentido amplio incluyendo tanto a las personas físicas como a las jurídicas. Respecto a éstas últimas el hecho de que el Estado las haya creado, ya sea por ley o de otro modo, no significa que necesariamente se le tenga que atribuir al Estado los comportamientos o conductas de dicha entidad, a no ser, que dicha entidad ejerza atribuciones del poder público, en ese caso nos situaríamos en el supuesto de "hecho de Estado" analizado en el primer punto de este apartado. 116 Son los denominados comúnmente "órganos de hecho o de facto", órganos que como demuestra la práctica y la jurisprudencia internacionales llevan a cabo sus acciones esencialmente en territorio extranjero. 117 Véanse, entre otros, ANZILOTTI, D., Opere di..., vol. I, op. cit., p. 387; QUÉNEUDEC, J. P., La responsabilité internationale..., op. cit., pp. 47-50; REUTER, P., Derecho Internacional Público, op. cit., pp. 233-236. 118 Vid. RSA, vol. VI, pp. 160-165.

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comportamiento en tierra firme de la tripulación de un buque mercante norteamericano. El tribunal de arbitraje anglo-americano rechazó los argumentos norteamericanos de considerar a los tripulantes como meros particulares y consideró que, dada la naturaleza y la finalidad del servicio que el buque prestaba en el instante en el que tuvieron lugar los acontecimientos (avituallamiento en las operaciones de guerra marítima de Estados Unidos bajo el mando de un oficial de la marina de guerra destinado a bordo para controlar y dirigir el buque), el comportamiento de sus tripulantes debía atribuirse al Estado norteamericano. Un caso similar, extraído también de la jurisprudencia arbitral, es el As. Stephens, resuelto

por

la Comisión

general

de reclamaciones

Estados

Unidos/México en 1927. En esta ocasión se trataba de juzgar la autoría del asesinato de un subdito norteamericano (Mr. Stephens) a manos de un individuo que, en el momento en el que tuvieron lugar los hechos, formaba parte de un grupo de voluntarios que auxiliaban a las fuerzas armadas mexicanas. Tras el análisis de todos los hechos y circunstancias, la Comisión tampoco dudó a la hora de atribuir dicho comportamiento al Estado mexicano, que es de quien en definitiva dependía y por cuenta de quien actuó el asesino de Stephens119. Para cerrar este capítulo de precedentes jurisprudenciales vamos a referirnos a los casos del Black Tom y del Kingsland, ambos enmarcados en As. Lehigh Valley Railroad Company, Agency of Canadian Car and Foundry Company, Limited and various Underwriters (Estados Unidos/Alemania), 1930120. En el marco de este asunto, varios nacionales alemanes fueron acusados de llevar a cabo actos de sabotaje en territorio norteamericano durante el periodo que los Estados Unidos i 19

"It is difficult to determine with precision the status of these guards as an irregular auxiliary of the army, the more so as they lacked both uniforms and insignias, but at any rate they were 'acting for* Mexico or for its political subdivisions", Ibid., vol. IV, 265-268, p. 267. Ibid., vol. VIII, pp. 84 y ss.

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permanecieron neutrales en el devenir de la Primera Guerra Mundial. La comisión mixta encargada de resolver la controversia no llegó a declarar internacionalmente responsable a Alemania por aquellos hechos al no conseguir probar que los incendios que provocaron los daños que se reclamaban los habían llevado a cabo nacionales alemanes; en caso contrario, la atribución de este comportamiento al Estado alemán no hubiera ofrecido dudas

.

Entre los materiales de la práctica existen también varios casos de secuestros llevados a cabo por particulares en el extranjero bajo la dirección y control del Estado122. Se trata de los secuestros de Adolf Eichrnan123, del ex coronel Argoud124, o más recientemente el de Álvarez Machaín125. De nuevo aquí se vuelve a poner en evidencia el importante papel que a la Fue el propio Estado alemán quien manifestó, en un Acuerdo de 10 de agosto de 1922, su disposición a reparar los daños derivados del sabotaje, siempre y cuando quedase demostrado que habían sido causados por las personas acusadas, en AJIL, vol. 25, n° 1 (enero de 1931), pp. 147150. 122 Vid. SCHUTTER, B., "Competence of the National Judiciary Power in Case the Accused has been Unlawfully Brought within the National Frontiers", en JRBDI, vol. I (1965), 88-124, pp. 97107; y los distintos casos citados por COUSSIRAT-COUSTÈRE, V., y EISEMANN, P. M., "L'enlèvement de personnes privées et le droit international", en RGDIP, t. 76 (1972), 346-400, pp. 346-372. 123 Durante muchos años este asunto ha sido objeto de estudio y análisis desde la perspectiva que proponemos. Si bien es cierto que Israel ha reconocido recientemente que el Mosad (servicio secreto israelí) fue realmente quien llevó a cabo el secuestro del dirigente nazi Adolf Eichman en Argentina hace 45 años (lo que nos situaría en el marco del Artículo 4 del proyecto, vid. El Mundo, 3.2.2005, en http://www.elmundo.es) no deberíamos descartar la posibilidad de que simples particulares participaran también en la preparación logística de dicho secuestro. Con respecto a este asunto véanse: Res. 138 (1960) del C. de S., y el comunicado conjunto emitido por los gobiernos de Argentina e Israel, en ILR, vol. 36 (1968), pp. 58-60. Si se quiere un conocimiento más detallado del caso podemos acudir entre otros a los siguientes instrumentos y estudios: "Chronique des faits internationaux", en RGDIP, t. 64 (1960), pp. 772-786; O'HIGGINS, P., "Unlawful Seizure and Irregular Extradition", en BYIL, vol. 36, 1960, pp. 279-320; SILVING, H., "In Re Eichmann: A Dilema of Law and Morality", en AJIL, vol. 55, n° 2 (abril 1961), pp. 307358; FAWCETT, J. E. S., "The Eichmann Case", en BYIL, vol. 38, 1962, pp. 181-215; GREEN, L., "Aspects juridiques du procès Eichmann", enAFDI, vol. IX (1963), pp. 150-190. 124 Sobre esta controversia surgida entre Alemania y Francia en el año 1963, vid. ZaôRV, vol. 25, n° 2 (mayo 1965), p. 295; Ibid., 1967, pp. 188 y 189; COCATRE-ZILGIEN, Κ., L'Affaire Argoud, Paris, 1965; RONZITTI, Ν., "La cattura di un individuo alPestero: In margine al caso Argoud", en Rivista, vol. 48 (1965), fase. 1, pp. 64-79. 125 Ciudadano mexicano secuestrado en su país en 1990 por un grupo de particulares reclutados por la Agencia de lucha contra la Droga estadounidense (DEA) y llevado ante la justicia norteamericana por tráfico de estupefacientes, vid. ROUSSEAU, Ch., "Chronique des faits internationaux", en RGDIP, t. 96 (1992), pp. 890-891, y los comentarios realizados respecto a este asunto por el representante de España, Yáñez Barnuevo, en el Sexto Comité de la AG. durante su 38° periodo de sesiones, en Spanish Practice, vol. II (1992), pp. 142-144.

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hora de atribuir una conducta o comportamiento a un Estado juega el denominado principio de efectividad. En estos casos, para que la atribución del hecho al Estado tenga lugar, el Derecho internacional exige la existencia de un vínculo real entre la persona o grupos de personas que llevan a cabo el acto y el organigrama estatal, si bien la determinación de si esa conducta o comportamiento ha sido o no realizada cumpliendo instrucciones o bajo la dirección y control del Estado resulta, en la mayoría de ocasiones, algo complicado de vislumbrar126. La CU, en el As. de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua despeja en alguna medida esa incertidumbre acerca del grado de efectividad. Una de las cuestiones principales a la que debe enfrentarse en su decisión precisamente consiste en determinar si el grado de control que los Estados Unidos ejercieron sobre la contra nicaragüense fue lo suficientemente fuerte como para considerar que la conducta o comportamiento de los contras podían serle atribuidas. La Corte consideró que a pesar de existir una situación general de dependencia y apoyo (sobre todo de naturaleza económica y logística) entre los contras y la administración estadounidense, ésta no constituía una razón suficiente como para atribuir cualquier comportamiento de los contras a los Estados Unidos127. Del mismo modo, el Tribunal sí atribuyó a los Estados Unidos algunas incursiones aisladas realizadas por los contras sobre la base de la Aún más si tenemos en cuenta que este principio no es extensible a las conductas relacionadas incidental o remotamente con dicha dirección o control. En otras palabras, si el comportamiento escapase del control del Estado éste no le sería atribuible. 127

'

"La Cour doit déterminer si les liens entre les contras et le Gouvernement des Etats-Unis étaient à tel point marqués par la dépendance d'une part et l'autorité de l'autre qu'il serait juridiquement fondé d'assimiler les contras à un organe du Gouvernement des États-Unis ou de les considérer comme agissant au nom de ce gouvernement [...] malgré les subsides importants et les autres formes d'assistance que leur fournissent les États-Unis, il n'est pas clairement établi que ceux-ci exercent en fait sur les contras dans toutes leurs activités une autorité telle qu'on puisse considérer les contras comme agissant en leur nom", Vid. CU Recueil, 1986, loe. cit., p. 62, pair. 109; "Ces actes auraient fort bien pu être commis par des membres de la force contra en dehors du contrôle des États-Unis. Pour que la responsabilité juridique de ces derniers soit engagée, il devrait en principe être établi qu'ils avaient le contrôle effectif des opérations militaires ou paramilitaires au cours desquelles les violations en question se seraient produites", Ibid., pp. 64-65, párr. 115.

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participación efectiva en las mismas y las instrucciones y dirección ejercida por militares estadounidenses128. De analizar este mismo problema se han ocupado otras instancias internacionales y regionales en la última década, dando muestras de una cierta evolución

. Recientemente, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal para la ex

Yugoslavia procedió a un riguroso análisis de la cuestión en el As. Fiscal c. Tadic °. En este caso, el fallo de la Sala de Apelaciones se desvía del principio del "control efectivo" establecido por la CU en el Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, optando en cambio por el criterio de "control global"

. Esta Sala considera que el grado de control exigido para

poder catalogar un hecho de ese tipo como "hecho de Estado" no debe ser muy alto y por ello aboga por un concepto más flexible, que sea capaz de tener en cuenta todas las circunstancias que rodean al caso

u

.

Ibid., párrs. 80, 86, 109 y 115, pp. 48, 50-51, 62, 64-65. De especial interés resulta, con respecto a la cuestión de la atribución, la tercera parte de la Opinión individual del Juez Ago, Ibid., pp. 187-191. 129 No muy bien acogida, todo sea dicho, por la CDI. Quien, como se deduce de sus comentarios al Artículo 8, parece decantarse por la tesis del control efectivo. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53°periodo de sesiones, loe. cit., pp. 9697; y observaciones realizadas por J. Crawford en su primer informe en http://www.un.org/law/ilc/inedx.htm (en concreto A/CN.4/490/Add. 5 pp. 20-21 y 24-25; A.CN.4/490/Add.6,p.4). 130 "The requirement of international law for the attribution to States of acts performed by private individuals is that the State exercises control over the individuals. The degree of control may, however, vary according to the factual circumstances of each case. The Appeals Chamber fails to see why in each and every circumstance international law should require a high threshold for the test of control", enILM, vol. XVIII (1999), 1518-1623, pp. 1533-1551 p. 1541. Una tesis también defendida en los As. Fiscal c. Rajucy Andrid (13.9.1996), párrs. 9-32; Fiscal c. Blaskic (3.3.2000), párrs. 73-123 y Fiscal c. Abksovski (24.3.2000), en http://www.un.org/icty. Vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C, El hecho ilícito..., op. cit., pp. 96-100. 131 Este caso es puesto como ejemplo por la CDI a la hora de analizar los aspectos sustantivos relacionados con el proceso de fragmentación al que en las últimas décadas se está viendo sometido el Derecho internacional. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 55°periodo de sesiones, A/58/10, pp. 223-230. A este eventual proceso de fragmentación resultante de la expansión y sectorialización se refiere, entre otros, R. Riquelme Cortado en, RIQUELME CORTADO, R., Derecho internacional..., op. cit., pp. 304-320. 132 De esta cuestión también se han ocupado el Tribunal de Reclamaciones Irán/Estados Unidos y el TEDH. Dentro del catálogo de casos resueltos por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, vid. As. Yeager and Iran, loe. cit., pp. 102-104. En lo que respecta al TEDH, vid. Case of Walter Stocké v. Germany (19.3.1991), y sobre todo Case ofLoizidou v. Turkey (18.12.1996), en

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5.

Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales

El quinto supuesto de atribución no es un motivo frecuente por el que se exija la responsabilidad internacional a un Estado. El escaso número de precedentes en los que aparece presente tanto en la práctica como en la jurisprudencia internacional así lo confirma. Se trata de situaciones excepcionales en las que una persona o un grupo de personas, sin llegar a asumir por ello la calidad de órgano o funcionario del Estado, prestan un servicio o desempeñan una tarea en nombre de aquél ante la falta o inexistencia de las autoridades oficiales que en circunstancias normales desempeñarían esa función o tarea. La práctica nos ofrece algunos ejemplos en los que, por razones extraordinarias (guerras, invasiones, calamidades, epidemias, golpes de Estado...), los órganos y autoridades de un Estado han desaparecido o resultado inoperantes, lo que ha motivado que una persona o un grupo asuman espontánea o premeditadamente, por pura necesidad, atribuciones del poder público133.

http://www.hudoc.echr.coe.int/hudoc. De este último merecen especial atención los párrafos 49 a 57. En cuanto al primero véase la fase previa ante la Comisión, Case n" 11755/85, Informe de 12.10.1989, Ibid. R. Ago expone varios ejemplos de situaciones de este tipo. En primer lugar, cita lo acaecido tras la Segunda Guerra Mundial en los países beligerantes invadidos donde, ante la huida de las autoridades oficiales (tanto en el momento de la invasión como en el de la liberación), algunas personas asumieron la administración de determinados asuntos de naturaleza pública. También entraría dentro de esta categoría, añade, la asunción espontánea de funciones militares, por ejemplo, cuando los ciudadanos de una ciudad asediada organizan su legítima defensa ante la ausencia de fuerzas regulares. En tercer lugar, se refiere a situaciones en las que debido a causas naturales (un terremoto, un incendio, una inundación o cualquier otra calamidad) los ciudadanos se organizan y asumen funciones que en circunstancias normales serían desempeñadas por los servicios públicos estatales, vid. Anuario CDI, 1971-11 (I a parte), loe. cit., pp. 284-285; DOPAGNE, F., "La responsabilité de l'État du fait des particuliers: Les causes d'imputation revisitées par les articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite", en RBDI, vol. 34 (2001-2), 492-525, pp. 496-510; KRESS, C , "L'organe de facto en droit

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El origen de este principio se remonta a los inicios del siglo pasado. El primer precedente del que tenemos constancia se sitúa en el ámbito convencional; en concreto en el Artículo 2 del Reglamento de La Haya de 1907, relativo a las leyes y costumbres de guerra, donde por primera vez se reconoce de manera explícita134. Cuatro décadas después, el III Convenio de Ginebra de 1949, relativo al trato de prisioneros de guerra, lo confirma en su Artículo 4, párrafo A, apartado 6:

"Son prisioneros de guerra, en el sentido del presente Convenio, las personas que, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en el poder del enemigo:

6) La población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las 1 ^S

armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra"

.

En lo que respecta a su concreción en el marco de los precedentes de la práctica y de la jurisprudencia internacional, el número de ocasiones en las que

international public: Réflexions sur l'imputation à l'État de l'acte d'un particulier à la lumière des développements récents", en RGDIP, t. 105 (2001), 93-144, pp. 101-116; MERON, Th., "Classification of Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Nicaragua's Fallout", en AJIL, vol. 92 n° 2 (abril de 1998), pp. 236-242. 134 "The population of a territory which has not been occupied who, on the approach of the enemy, spontaneously take up arms to resist the invading troops without having had time to organize themselves in accordance with Article 1, shall be regarded as belligerents if they carry arms openly and if they respect the laws and customs of war", en SCOTT, J. B. (Ed.), The Proceedings of the Hague Peace Conferences: The Conference of 1907, 5 vols., New York, 1920, vol. I, pp. 95 y 623. 135 En http://www.icrc.org.

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este principio ha sido alegado como causa u origen de una relación de responsabilidad internacional es más bien escaso. En el As. Yeager, el tribunal arbitral encargado de resolver este caso afirmó (la cursiva es nuestra):

"The Tribunal finds sufficient evidence in the record to establish a presumption that revolutionary 'Komitehs" or 'Guards' after 11 February 1979 were acting in fact on behalf of the new government, or at least exercised elements of governmental authority in the absence of official authorities, in operations of which the new Government must have had knowledge and to which it did not specifically object " .

Pese a ello, el Artículo 9 del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos lo tipifica dentro de la nómina de los posibles "hechos de Estado"137, estableciendo tres condiciones para que esos comportamientos puedan ser atribuidos al Estado, a saber: Ia. El comportamiento debe estar relacionado con el ejercicio de atribuciones del poder público; 2a. El comportamiento debe haber sido observado en ausencia o defecto de autoridades oficiales; 3 a . Las circunstancias deben ser tales que requieran el ejercicio de esas atribuciones138. Los dos últimos supuestos de "hechos de Estado" a los que nos vamos a As. Yeager and Iran, loe. cit., p. 104 "Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., p. 98. 138 Ibid., p. 99.

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referir cuentan con una peculiaridad añadida que no está presente en las hipótesis que hasta ahora hemos analizado: se trata de hechos llevados a cabo por una persona o un grupo de personas que en el momento de su realización no guardan ninguna relación, ni de jure ni defacto, con el Estado al que se van a atribuir y cuya responsabilidad previsiblemente se va a ver comprometida139.

6.

Comportamiento de los movimientos insurreccionales

En este supuesto se plantea un principio de atribución fuertemente arraigado en el Derecho internacional según el cual se considera "hecho de Estado" el comportamiento de un movimiento insurreccional, o de otra índole, que llega a convertirse en el nuevo gobierno del Estado o que se establece como un nuevo Estado en parte del territorio del Estado preexistente o en un territorio que se encontraba sujeto a la administración de éste último140. Una cuestión fundamental que antes de seguir adelante debemos aclarar es, qué debe entenderse por movimiento insurreccional. La concreción de un concepto único y válido erga omnes de movimiento insurreccional no es tarea fácil, sobre todo si tenemos en cuenta la variedad de formas y denominaciones que estos movimientos adoptan en la práctica. A este respecto, el Artículo 1.1 del

Todos los supuestos de atribución analizados parten de la condición de que entre la persona o entidad que lleva a cabo la conducta y el Estado al que posteriormente le es atribuida existe una relación de jure o defacto en el momento de la realización del hecho ilícito. En los dos siguientes casos no ocurre así. En el caso de los movimientos insurreccionales, por ejemplo, en sus inicios, las conductas llevadas a cabo sus integrantes son consideradas por el Derecho internacional como actos de simples particulares, no atribuibles al Estado. Únicamente cuando el movimiento insurreccional logra sus objetivos y triunfa esos hechos, a efectos de atribución, adquieren plena relevancia en el plano internacional. 140 A este respecto, no podemos de dejar de consultar el detallado estudio que realiza R. Ago en el marco de su Cuarto Informe sobre responsabilidad al hilo del análisis del comportamiento de órganos de otros sujetos de Derecho internacional, en Anuario CDI, 1972-11, pp. 138-153.

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Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional se refiere a:

"[...] fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo".

No siendo catalogadas como tales:

"[...] las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos" (Artículo 1.2)141.

En http://www.icrc.org. Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial un gran número de Estados padecen fenómenos internos de violencia de muy diversa índole. Los órganos competentes de las Naciones Unidas han dividido genéricamente estos fenómenos en tres categorías o tipos en función de su intensidad y virulencia. Encabeza esa lista los denominados conflictos armados sin carácter internacional (cuya máxima expresión es la guerra civil), que se definen, in genere, por dos elementos: la existencia de una situación objetiva de violencia y hostilidades, localizada sobre el territorio de un solo Estado y la presencia de fenómenos de violencia y hostilidad organizados, intensos y duraderos que requieren el empleo de las fuerzas armadas y no sólo de fuerzas policiales. En este tipo de conflicto resultaría aplicable, además del Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, el Protocolo Adicional II arriba citado. En segundo lugar, a medio camino entre el conflicto armado sin carácter internacional y las meras crisis esporádicas y aisladas de violencia, se sitúan las denominadas situaciones de violencia interna, a saber, una situación de violencia generalizada y endémica con un cierto grado de organización en las acciones armadas de las partes o grupos en conflicto que genera un clima estable de inseguridad ciudadana nacido de la naturaleza colectiva y permanente de dicha violencia. Esta categoría cataloga y abarca las situaciones de inestabilidad y violencia política graves y permanentes que hoy soportan buen número de Estados de reciente independencia y en desarrollo con estructuras estatales muy débiles. Este tipo de situaciones se rigen por las normas consuetudinarias del Derecho internacional humanitario, una lista que prácticamente se reduce al Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 49. En tercer y último lugar se sitúan las citadas crisis esporádicas y aisladas de violencia (disturbios, revueltas y actos análogos). Estas crisis esporádicas de violencia que se dan en una situación general de paz interna suelen resolverse en el

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En base a esta definición es inevitable el planteamiento de interrogantes como la siguiente: ¿De qué manera podemos determinar qué personas o qué conductas o comportamientos pertenecen o han sido llevados a cabo por el movimiento insurreccional antes de lograr sus objetivos? Esta cuestión se ha suscitado recientemente

en

el

ámbito

del

Tribunal

de Reclamaciones

Estados

Unidos/Irán14 . Nosotros consideramos que la manera más adecuada de resolver esta incógnita es analizar esos supuestos a la luz de las reglas sobre atribución examinadas en esta sección. En tanto esas cuestiones van encontrando respuesta debemos de tener en cuenta que la condición sine qua non para esta categoría de hechos puedan adquirir la condición de "hechos de Estado" es que el movimiento insurreccional triunfe, alcance el poder, ya que de lo contrario dichas conductas a efectos de atribución podrían carecer de toda trascendencia, es decir, no ser atribuibles al Estado contra el cual se han dirigido143salvo aceptación voluntaria de la

seno del Estado mediante la aplicación de las leyes penales ordinarias. Desde el punto de vista del Derecho internacional tan solo son de estricta aplicación las normas convencionales sobre derechos humanos que obliguen al Estado afectado. Véase el estudio de estas situaciones elaborado en la doctrina española por JIMÉNEZ PIERNAS, C , "La calificación y regulación jurídica internacional de las situaciones de violencia interna", en Anuario IHLADI, vol. 14 (2000), pp. 33-75. i42 Entre otros en el As. Short and Iran (Estados Unidos/Irán), 1987, donde el Juez Brower en su opinión disidente la planteó. Vid. Iran-United States CTR, 76 (1987-III), pp. 86 y ss. 143 Extremo confirmado por la jurisprudencia arbitral, entre otros, en los asuntos Sambiaggio (Italia/Venezuela), 1903, RSA, vol. X, 499-525, p. 524; Home Frontier and Foreign Missionary Society (Estados Unidos / Gran Bretaña), 1920, Ibid., vol. VI, p. 42; Reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos, loe. cit., p. 642; Several British Subjects (Gran Bretaña/Estados Unidos), 1925, Ibid., vol. VI, pp. 159-160; Solis (Estados Unidos/México), 1928, Ibid., vol. IV, 358-364, p. 361. Hay que destacar que las conductas adoptadas por los miembros de un movimiento insurreccional que no alcanzase el poder podrían catalizar la responsabilidad internacional del Estado gracias a la puesta en escena de la noción de la debida diligencia y al papel que ésta juega en el proceso de atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado. Vid. infra, sección 2a del presente capítulo y RUIZ COLOME, Μ. Α., Guerras Civiles y Guerras Coloniales. El problema de la responsabilidad internacional, Madrid, 1996, pp. 143-150. A este respecto, baste por ahora recordar la afirmación realizada recientemente por la Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos en los As. 54/91, 61/91, 98/93, 164/97 a 196/97 y 210/98. Malawi African Association; Amnesty International; Ms. Sarr Diop, Union Interafricaine

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responsabilidad por el Estado legítimo144. La atribución al Estado en estos supuestos se fundamenta en el denominado principio de continuidad; la continuidad existente entre el movimiento insurreccional y el gobierno que, tras su triunfo, se instala en el poder145. De este modo, los hechos cometidos por el movimiento insurreccional durante la lucha por el poder, junto con los del entonces gobierno establecido, le son atribuidos al Estado, que sigue teniendo la misma identidad, pero que previsiblemente cuenta con una nueva organización o estructura. Este mismo principio rige cuando el movimiento insurreccional consigue crear un nuevo Estado, ya sea en parte del territorio del Estado preexistente o en un territorio que se encontraba bajo la administración de éste último. La atribución a ese nuevo Estado de la conducta o comportamiento del movimiento insurreccional, que ha logrado sus objetivos mediante la lucha, se justifica en ese mismo principio de continuidad. Ahora bien, en estos casos, a diferencia de lo que sucede en la hipótesis anterior, las normas sobre responsabilidad internacional no son las que le atribuyen al nuevo Estado la conducta o comportamiento del Estado predecesor, el nuevo Estado asume tales obligaciones en virtud de los principios sobre sucesión de Estados y no de las normas sobre responsabilidad internacional. des Droits de l'Homme and RADDHO; Collectif des Veuves et Ayants droit; Association Mauritanienne des Droits de l'Homme/Mauritanie (13th Annual Activity Report: 1999-2000): "As advanced by the Mauritanian government, the conflict through which the country passed is the result of the actions of certain groups, for which it is not responsible. But in the case in question, it was indeed the Mauritanian public forces that attacked Mauritanian villages. And even if they were rebel forces, the responsibility for protection is incumbent on the Mauritanian State, which is a party to the Charter (cf. Commission's decision in communication 74/92)", en Compilation of Decisions on Communications of the African Commission on Human and People's Rights (Extractedfrom the Commission's activity reports. 1994-2001), p. 189. 44 Vid. RUIZ COLOMÉ, Μ. Α., Guerras Civiles y Guerras Coloniales..., op. cit., pp. 141-143. Estos mismos principios también resultarían aplicables, por analogía, a los denominados movimientos de liberación nacional, Ibid., pp. 367-379. La continuidad entre el antiguo movimiento insurreccional y el nuevo gobierno ha de ser, en palabras de J. Crawford, "real y sustancial". No tendrían cabida por lo tanto en este supuesto los denominados "gobiernos de reconciliación nacional"; vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., p. 104.

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Si nos centramos en el estudio de la jurisprudencia y de la práctica, en términos generales podemos afirmar que en ambos sectores no existen divergencias de opinión en cuanto al reconocimiento de este principio de acuerdo con el cual las conductas y comportamientos de los movimientos insurreccionales o de otra índole, que alcanzan sus objetivos, han de ser considerados como "hechos de Estado". Al tratarse de un principio sobre el que hoy prácticamente no existe discusión es lógico que la mayor parte de los precedentes que lo confirman los encontremos ya en los laudos y decisiones arbitrales emitidas a principios del siglo XX. Los casos más ilustrativos los hallamos en las decisiones arbitrales adoptadas por las Comisiones mixtas de reclamaciones instituidas para Venezuela en 1903 y para México en 1920 y 1930146. En el As. Bolivar Railway Company (Gran Bretaña/Venezuela), 1903, el juezárbitro Plumley lo expresa de manera clara cuando afirma que:

"The nation is responsible for the obligations of a successful revolution from its beginning, because in theory, it represented ab initio a changing national will, crystallizing in the finally successful result"147.

En ese mismo contexto, en el As. Heny (Estados Unidos/Venezuela), 1903, el comisario Barge en nombre de la comisión establece que: 146

Estas reclamaciones traen su causa de los perjuicios sufridos por nacionales de terceros Estados que se vieron envueltos en los acontecimientos revolucionarios acaecidos en ambos países durante aquellas épocas. 147 Vid. RSA, vol. IX, 445-455, p. 453. En idénticos términos se expresa esta misma comisión en el As. Puerto Cabello and Valencia Railway Company, 1903, Ibid., 510-533, p. 513 y la Comisión Mixta de Reclamaciones Francia/Venezuela en el As. French Company of Venezuelan Railroads, 1905, Ibid., vol. X, 285-355, p. 354.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

"And whereas the revolution proved ultimately successful in establishing itself as the de facto Government so that the liability of the Venezuelan Government for these acts can not be denied"148.

En el seno de las comisiones de reclamaciones contra México podemos comprobar como las decisiones adoptadas al respecto siguen esa misma línea de argumentación. De especial relevancia resulta, en el marco de esta época, la decisión adoptada por el comisario Verzijl en el As. Pinson (Francia/México), 1928, donde se afirma que:

"[...] si les dommages trouvent leur origine, par exemple dan des réquisitions ou contributions forcées réclamées par le Gouvernement légitime pendant sa lutte contre les insurgés, ou par les révolutionnaires avant leur triomphe final, ou qu'ils aient été causés par des actes délictueux du Gouvernement légitime ou de ses forces militaires, ou par des délits commis par les forces révolutionnaires victorieuses, la responsabilité de l'État ne saurait, à mon avis, être niée"149.

Aplicaciones más recientes de este principio se realizan en algunas de las decisiones adoptadas por el Tribunal de Reclamaciones Estados Unidos/Irán,

Ibid, vol. IX, 125-136, p. 133. Vid. As. Dix (Estados Unidos/Venezuela), 1903, Ibid., 119-125, p. 120. Ibid., vol. V, 327-466, p. 353. Del mismo modo se expresa la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos/México en el As. Pomeroy's El Paso Transfer Company, 1930, Ibid., vol. IV, 551-564, p. 563 y la Cpmisión Especial de Reclamaciones Estados Unidos/México en el conocido As. Cornelia J. Pringle, et. al. (Santa Isabel Claims), Í926, Ibid, pp. 783-804 y en e U í . Ν. Russell, 1931, Ibid., 805-914, p. 831.

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concretamente en los asuntos Computer Sciences Corp. And Iran

, Pereira and

Iran151, Short and Iran152, Arthur Young & Co. and Iran153, Yeager154 y Rankin and Iran

.

Por otra parte, el análisis de la práctica demuestra que los Estados adoptan respecto a esta cuestión criterios análogos a los de la jurisprudencia156; buena prueba de ello es la posición mantenida en los distintos procesos codificadores sobre responsabilidad en los que se ha formulado la cuestión157.

5U

Vid. Iran-United States Claims Tribunal Reports, 10 (1986-1), pp. 269, 303. Ibid., 14 (1987-1), pp. 149, 157. 152 Ibid., 16(1987-111), p. 76. 153 Ibid., 17 (1987-IV), pp. 245, 257. >54 Ibid.,loc.cit.,p. 101. 155 Ibid., pp. 135,143. 156 Tras la victoria de la revolución en Cuba, en enero de 1959, el Departamento de Estado norteamericano envió las siguientes instrucciones a su embajador en aquel país: "As a general rule, a government which becomes the legitimate government of a state by a successful revolution, such as the present Government of Cuba [...] it is internationally responsible as a general rule for damages caused by acts of forces or authorities of either the former government or of the successful revolutionists. On the other hand, it is internationally responsible as a general rule for damages caused by acts of forces or authorities of both the former government and the revolutionists which were not legitimate from a military standpoint or sanctioned by the rules of warfare, such as wanton or unnecessary injury to persons or property and pillage. The government of the successful revolutionists is also internationally obligated to pay for property which was requisitioned by either the former government or the revolutionists", WHITEMAN, Digest, vol. VIII, pp. 819-820. Además, podemos consultar algunas de las declaraciones oficiales individuales emitidas por los gobiernos británico y estadounidense con ocasión de la Guerra de Secesión norteamericana y los movimientos revolucionarios en México en el cuarto informe sobre responsabilidad de los Estados elaborado por R. Ago, en Anuario CDI, 1972-11 (I a parte), loe. cit., pp. 158-159. 157 El Comité preparatorio de la Conferencia de Codificación de La Haya, en base a las respuestas obtenidas de los Estados al punto IX c) del cuestionario elaboró la Base de discusión n° 22 c) (que no se llegó a examinar): "A State is responsible for damage caused to foreigners by an insurrectionist party which has been successful and has become the Government to the same degree as it responsible for damage caused by acts of the Government de jure or its officials or troops", vid. ROSENNE, S., League of Nations Conference..., op. cit., pp. 538-540. El relator especial F. V. Garcia Amador se ocupó inicialmente de este principio en el marco de su segundo informe (vid. Artículo 12.2), Yearbook of the ILC, 1957-11, loe. cit., pp. 127-128; posteriormente, en su sexto informe, lo sometió a revisión redactándolo de un modo un tanto confuso (vid. Artículo 16), Ibid., loe. cit., 1961-11, pp. 48 y 53. Por su parte, el relator especial R. Ago realizó un estudio exhaustivo de este principio en el marco de su cuarto informe (vid. Artículo 13), en Anuario CDI, 1972-11 (I a parte), loe. cit., pp. 154-164. Hoy este principio aparece recogido en el Artículo 10 del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos donde se establece que: " 1 . Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el huevo gobierno del Estado; 2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio del Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional". A estos dos primeros párrafos se les suma, a modo de cláusula de salvaguardia el siguiente apartado "3. El 151

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7.

Comportamientos que el Estado reconoce y adopta como propios

La introducción de este último supuesto en la nómina de los "hechos de Estado" propuesta por la CDI ha levantado serias críticas en algunos sectores de la doctrina internacionalista que ven en él una especie de retorno a la vieja concepción o teoría de la complicidad del Estado158. Para estos autores, la hipótesis que se plantea no sólo supone un paso atrás en la teoría de la atribución, sino que además no está lo suficientemente implantada en la práctica como para generar una norma de este tipo. Estos sectores denuncian también la existencia de una serie de referencias resbaladizas que se deslizan en el comentario del artículo, que podrían generar serios problemas en el instante de su aplicación y consideran que de los tres supuestos que el relator especial utiliza como precedentes para fundamentar esta regla, ninguno de ellos encaja con el tipo del precepto.

presente Artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los Artículos 4 a 9", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., pp. 100-108. En lo que respecta a los esfuerzos codificadores emprendidos por entidades o instituciones privadas, la pauta adoptada en esos proyectos es similar (en ocasiones incluso precursora) a la de la vía oficial. Deben destacarse en este sentido el Artículo 13 b) del proyecto de convención de 1929 sobre "Responsabilidad de los Estados por daños ocasionados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros" preparado por la Harvard Law School, en Harvard Law School, Research in International Law, II. Responsibility of States, Cambridge (Mass.), 1929; de esa misma institución el Artículo 18 del proyecto de convención de 1961 sobre "Responsabilidad internacional de los Estados por daños causados a los extranjeros", en Harvard Law School, Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, Cambridge (Mass.), 1961; y el Artículo VI c) del los "Principios de derecho internacional que rigen la responsabilidad del Estado según la opinión de los Estados Unidos de América", preparados por el Comité Jurídico Interamericano en 1965, vid. OEA, Documentos Oficiales, OEA/SER.I/VI.2, Washington, 1965, pp. 7-12. 158

'

Vid. DOPAGNE, F., La responsabilité de l'État du fait des particuliers..., loe. cit., pp. 510-524; KRESS, C , L'organe defacto en droit international public..., loc. cit., pp. 121 y 125; As. Bovallins and Hedlund (Suecia y Noruega/Venezuela), 1903, RSA, vol. X, pp. 768-769. En el Artículo 7 del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las Organizaciones Internacionales aprobados provisionalmente hasta ahora por la Comisión se recoge este mismo supuesto. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 56° periodo de sesiones, loc cit., pp. 133-136.

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En atención a esta situación hemos considerado que lo mejor es adoptar un espíritu de cautela a la hora de proceder a su análisis. En este último supuesto, al igual que en el anterior, nos enfrentamos a un hecho potencialmente ilícito llevado a cabo por una persona o un grupo de personas que en el momento de su comisión no guardan ninguna relación, ni de jure ni defacto, con el Estado. Esta vez el detonante que justifica la atribución no es otro que la actitud que a posteriori el Estado adopta respecto a ese hecho. Es, según la CDI, el propio Estado el que al reconocerlo y adoptarlo como propio lo transforma, con carácter retroactivo, en un "hecho de Estado". Si acudimos al comentario del artículo, uno de los primeros aspectos que llama poderosamente la atención, y que evidentemente juega a favor de la opinión crítica, es el reducido número de precedentes que confirman la vigencia de esta hipótesis. Si nos situamos al margen del contexto de la sucesión de Estados159 y descartamos de la lista aquel supuesto sobre el que la propia CDI mantiene serias

En el As. relativo a la concesión de los Faros del Imperio Otomano (Francia/Grecia), 1956, la Corte Permanente de Arbitraje consideró que tanto el incumplimiento por parte de Creta de un acuerdo de concesión que este Estado autónomo había celebrado antes de unirse a Grecia como la situación posterior de mantenimiento de la infracción acordada por las autoridades griegas constituía una: "[...] violation reconnue par ledit Etat lui-même comme constituant une infraction au contrat de concession, réalisée en faveur d'une compagnie de navigation ressortissant à ladite mère patrie, endossée par cette dernière comme si cette infraction était régulière et finalement maintenue par elle, même après l'acquisition de la souveraineté territoriale sur l'île en question", RSA, vol. XII, 155-269, p. 198. No consideramos, sin embargo, que esta decisión sea un ejemplo válido e ilustrativo del supuesto que estamos tratando. Entendemos que se trata más bien de un ejemplo de responsabilidad internacional "heredada o transmitida". A Grecia no se le atribuye el hecho ilícito original. La violación del acuerdo de concesión, que tiene lugar durante los años en los que Creta es un Estado autónomo dependiente del Imperio Otomano (1908-1913), es atribuible a Creta que es en definitiva el Estado que la llevó cabo. Ahora bien, una vez que Creta se une a Grecia y Grecia no sólo la da por válida sino que además mantiene la infracción, ese comportamiento y por ende la responsabilidad que de él se pudiera derivar se transmite al Estado sucesor que pasa a ser considerado como autor ab initio de la violación. Es el propio Tribunal quien afirma claramente que la responsabilidad de Grecia en relación a los acontecimientos que tuvieron lugar antes de 1913 (fecha de la unión) : "[...] ne pourrait résulter que d'une transmission de responsabilité en vertu des règles de droit coutumier ou des principes généraux de droit régissant la succession des États en général", Ibid., p. 197; STERN, Β., "Aspects récents de la succession d'États", en Rec. des C, t. 262 (1996), 9-440, p. 174.

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dudas160, el As. relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos/Irán), 1980161, es el único referente de la jurisprudencia internacional al que nos podemos acoger para realizar un juicio valorativo de la hipótesis que se plantea. La escasez de precedentes, en ocasiones, constituye un indicio a tener en cuenta a la hora de valorar la efectividad de una hipótesis, pero no debe considerarse una característica suficiente que desvirtúe totalmente la vigencia de un supuesto. Ahora bien, la corriente crítica no sólo incide en ese aspecto sino que va más allá, pone en tela de juicio la propia interpretación que la CDI realiza del asunto con el que pretende justificar la elaboración del precepto. A este respecto, consideramos que la única manera de solventar todas las dudas en este sentido es acudiendo directamente al fallo emitido por la CU. En líneas generales, la decisión emitida por la Corte en el As. relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán a efectos de atribución puede dividirse en dos partes: una primera parte, en la que la Corte opta por no atribuir a Irán la conducta o comportamiento del grupo de particulares (militantes) que asaltan y toman los locales diplomáticos estadounidenses162; y

La duda parece plantearse al hilo de las dos lecturas posibles que, antes de que el Mosad (servicio secreto israelí) reconociera la autoría del secuestro, podían realizarse del As. Eichmann (véase nota 123 supra). Una de esas lecturas (la que nosotros y gran parte de la doctrina consideraba la más razonable) es la que ya adelantamos al analizar los comportamientos llevados a cabo bajo la dirección o control del Estado; la otra (que es la que según la CDI daría cobertura a este supuesto) podría haberse dado si el grupo de voluntarios que llevaron a cabo el secuestro de A. Eichmann no hubiera actuado de hecho siguiendo las instrucciones o bajo la dirección o el control de Israel; en tal caso, la mera adopción de aquel comportamiento realizada a posteriori por las autoridades israelitas hubieran convertido aquel supuesto en este otro. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53 ° periodo de sesiones, loe. cit., pp. 111-112. J'1 ICI Reports, 1980, pp. 3-65. La Corte adopta esta decisión porque entiende que los militantes que asaltan y toman la embajada no han actuado por cuenta ni en representación del Estado. Acto seguido y al hilo de esos mismos acontecimientos la Corte no duda en declarar la responsabilidad de Irán por las carencias demostradas por sus propios órganos puestas en evidencia por el comportamiento de

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una segunda parte, en la que la Corte atribuye a Irán la ocupación continua de la embajada y la detención permanente de los rehenes al entender que la aprobación oficial de esa situación realizada por las autoridades iraníes transforma a los particulares (estudiantes o militantes) en órganos defacto del Estado.

"The policy thus announced by the Ayatollah Khomeini, of maintaining the occupation of the Embassy and the detention of its inmates as hostages for the purpose of exerting pressure on the United States Government was complied with by other Iranian authorities and endorsed by them repeatedly in statements made in various contexts. The result of that policy was fundamentally to transform the legal nature of the situation created by the occupation of the Embassy and the detention of its diplomatic and consular staff as hostages. The approval given to these facts by the Ayatollah Khomeini and other organs of the Iranian State, and the decision of perpetuate them, translated continuing occupation of the Embassy and detention of the hostages into acts of that State. The militants, authors of the invasion and jailers of the hostages, had now become agents of the Iranian State for whose acts the State itself was internationally responsible"163.

Como hemos apuntado, el relator especial de la CDI se ampara en este pronunciamiento para tratar de justificar la introducción en el proyecto de artículos de dicho precepto. Nosotros consideramos, sin embargo, que la Comisión en este punto no está muy acertada. Lo que la Corte hace, y así lo aclara, no es atribuir a Irán ab initio la conducta o comportamiento de los simples particulares. Cuestión ésta que será tratada con mayor detalle en la segunda sección de este capítulo y a lo largo del Capítulo 3. 163 Vid. ICJReports, 1980, loe. cit., p. 35.

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militantes que en un primer momento llevaron a cabo el asalto de la embajada. Esa transformación efectiva y radical, como bien establece la Corte, tiene lugar tras la aprobación y mantenimiento oficial de la situación ilícita; opera ex nunc y no ex tune, es decir, carece de efectos retroactivos164. Otro importante escollo que plantea este supuesto, y por el que también ha sido criticado, es el de averiguar cuándo y de qué manera se debe considerar que un Estado efectivamente adopta y reconoce como propia una conducta o comportamiento de este tipo. Como podemos apreciar en el párrafo citado, la CU utiliza el término "approval" (aprobación); nosotros estimamos que el término "adopción" sería más apropiado. "En los litigios internacionales, los Estados a menudo adoptan posiciones que equivalen a 'aprobación' o 'apoyo" del comportamiento en un sentido general, pero ello no significa que se asuma la responsabilidad. El término 'adopción" lleva en sí, por otra parte, la idea de que el Estado reconoce el comportamiento como propio"165. Ahora bien, la cuestión se complica más si cabe a la hora de determinar la forma o naturaleza que debe adoptar dicho acto. Ese acto de reconocimiento y adopción, establece la CDI en su comentario, para que efectivamente pueda lograr el efecto deseado (asunción de la conducta o comportamiento como propia) ha de ser formulado de manera clara e

Si no fuera así carecería de sentido la distinción que la propia Corte plantea a efectos de atribución y de responsabilidad entre la primera y la segunda fase de ocupación de la embajada. La Corte a este respecto afirma claramente que: "Again, congratulations after the event, such as those reportedly telephoned to the militants by the Ayatollah Khomeini on the actual evening of the attack, and other subsequent statements of official approval, though highly significant in another context shortly to be considered, do not alter the initially independent and unofficial character of the militant's attack on the Embassy", Ibid., p. 30. En esta misma línea: As. Bovallins and Hedlund (Suecia y Noruega/Venezuela), 1903, loe. cit., pp. 768-770. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53" periodo de sesiones, loe. cit., p. 112.

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inequívoca166; una afirmación que, hasta cierto punto, entra en contradicción con lo que la propia CDI propone a continuación cuando establece que: "El reconocimiento y adopción del comportamiento por un Estado pueden ser expresos (por ejemplo en el asunto del Personal diplomático y consular), o se pueden deducir del comportamiento del Estado"

, es decir, pueden expresarse de

manera tácita168. Sobre la base del estudio realizado tanto de la práctica como de la jurisprudencia internacional y a la espera de nuevos comentarios y análisis doctrinales, consideramos que, la hipótesis que plantea la CDI en el Artículo 11 de su proyecto, se perfila más como una propuesta de desarrollo progresivo que como un supuesto sólidamente asentado en la práctica. El reconocimiento y adopción de la conducta o comportamiento de un particular por parte del Estado como propio, no justifican la elaboración de un precepto especial en el actual proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional. Creemos que estas situaciones podrían encajar, sin necesidad de un nuevo precepto, dentro del supuesto de atribución recogido en el Artículo 8 del proyecto, relativo al comportamiento que se realiza bajo la dirección o control del Estado.

Según se desprende del comentario del precepto nada impediría que el Estado tan solo asumiera parte de un comportamiento y no su totalidad. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53" periodo de sesiones, loe. cit.,p. 113. 16 El riesgo que encierra esta afirmación es evidente. Traducida a la práctica podría perfectamente servir de justificación, desde el punto de vista de la atribución, a la respuesta estadounidense contra Afganistán tras los atentados del 11-S. Desde el instante en el admitimos que el reconocimiento o adopción pueden ser implícitos, corremos el riesgo de alargar en exceso la esfera de responsabilidad del Estado. A partir de ese instante se podría atribuir al Estado cualquier conducta llevada a cabo por un particular. Bastaría para ello con demostrar un vínculo mínimo con el Estado para atribuirle dicha conducta. Algo que, como a continuación comprobaremos, se encuentra muy alejado de la posición hasta ahora mantenida tanto por la práctica como por la jurisprudencia internacional, partidarias de estrechar en estos casos los nexos de atribución. Véase nota 317 infra.

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Por otra parte, consideramos que el acto de apropiación o reconocimiento correctamente formulado por el Estado, además de rentabilizar el tiempo y los medios en la investigación, podría configurarse como un buen medio de prueba para determinar la calidad de órgano defacto de la persona que ha llevado a cabo el comportamiento ilícito, sobre todo si éste se realiza de manera clara e inequívoca. En caso contrario nos encontraríamos ante un supuesto no incluido en las categorías de "hechos de Estado" examinadas, lo que es lo mismo que decir que un supuesto de acto llevado a cabo por un particular.

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Sección 2a LA NOCIÓN DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO ILÍCITO AL ESTADO.

I.

CONSIDERACIONES PREVIAS

En un sector tan tradicional y tan próximo a la estructura relacional como el de la responsabilidad internacional, no debe sorprender el hecho de que el Estado, en su condición de principal destinatario de las normas internacionales, siga siendo el eje principal en torno al cual gira el mayor número de este tipo de relaciones, a pesar de que en este ámbito del Derecho internacional contemporáneo han empezado a cobrar protagonismo y presencia otro tipo de sujetos internacionales de distinta naturaleza (véase el caso de las Organizaciones internacionales, o más recientemente, aunque con un carácter mucho más limitado y excepcional, el propio particular). La primera sección de este capítulo da buena cuenta de esta afirmación. Allí, además de haber analizado el principio básico en materia de atribución, según el cual un Estado no puede ver su responsabilidad internacional comprometida sino es como consecuencia de sus propios hechos169 (a los que hemos denominado "hechos de Estado"), hemos expuesto y examinado los diferentes tipos de conductas que, según el ordenamiento internacional, pueden llegar a formar parte de esa construcción formalista170.

Esto es lo que autores como Cheng denominan principio de responsabilidad individual. Vid. CHENG, Β., General Principles..., op. cit., pp. 208-214. 170 "[...] el esquema operativo propuesto por la CDI en materia de atribución al Estado de la responsabilidad por actos ilícitos, responde a una lógica jurídica formalista sabiamente dosificada

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Del análisis realizado se desprende una clara conclusión: las conductas llevadas a cabo personas que quedan al margen de los supuestos previamente examinados171 no pueden, por sí mismas, erigirse en fuente de responsabilidad 1 T)

internacional, al no ser atribuibles al Estado

.

A este respecto la cuestión que trataremos de aclarar ahora es si fuera de esa nómina reducida de supuestos que integran la categoría de "hechos de Estado", existe alguna manera o posibilidad remota de poder atribuir al Estado otro tipo de comportamientos distintos a los examinados; es decir: si las conductas realizadas por personas o individuos no incluidos en los supuestos de atribución analizados carecen de toda trascendencia o relevancia en el ámbito de la responsabilidad internacional (a pesar de que pueden comportar la lesión del interés jurídico protegido por algunas de las normas internacionales dirigidas a los Estados), o si por el contrario están llamadas a jugar algún papel en ese proceso y; si eso último es así, cuál es el papel que la categoría de la debida diligencia está llamada a ejercer en tales casos. Como es bien sabido, el Estado es el principal sujeto destinatario de la inmensa mayoría de las normas internacionales. Sin embargo, no consideramos que sea el único sujeto capacitado, no ya para infringir las normas previstas en el ordenamiento internacional173, sino más bien, para lesionar el interés jurídico

que se apoya en una práctica histórica que presenta hasta ahora escasas fisuras. Ello no debe extrañar en modo alguno pues la construcción de que se trata obedece plenamente a los esquemas del positivismo jurídico largamente dominante hasta nuestros días y al interés común de los Estados en restringir el ámbito de su posible responsabilidad", vid. JUSTE RUIZ, J., Responsabilidad internacional de los Estados y daños al medio ambiente..., loe. cit., p. 118. Salvo acuerdo entre las partes o disposición en contrario. Por una sencilla razón, no pueden ser atribuidas al Estado. Salvo que diésemos por buena la hipótesis en la que el Estado lo reconoce y adopta como propios {vid. supra sección Ia, apartado III.7). 173

Por lógica a través de un hecho propio, es decir, un "hecho de Estado".

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protegido por algunas de esas reglas

.

Con ello no estamos afirmando, en contra de lo que pueda parecer, que la responsabilidad internacional del Estado en los casos cuyo análisis vamos a emprender derive de las conductas llevadas a cabo por personas que no están dentro de la nómina de los "hechos de Estado". No es esta la tesis que defendemos. Los casos que analizaremos son supuestos de responsabilidad internacional que encajan perfectamente en el esquema general sobre la atribución previamente expuesto. Son casos en los que el Estado ve comprometida su responsabilidad internacional por un "hecho de Estado", concretamente por un hecho internacionalmente ilícito. La particularidad que presentan estos casos a efectos de atribución no es otra que la entrada en juego de la noción de la debida diligencia. Una noción que influye en la manera de la que son tratados, dentro de ese esquema general sobre atribución, los comportamientos llevados a cabo por personas o entidades privadas que actuando a título particular y estando sometidas a la jurisdicción del Estado pueden llegar a lesionar un bien jurídico internacionalmente protegido y ser origen de una relación de responsabilidad internacional. Por lógica, el Estado, como sustancial destinatario del Derecho internacional continúa siendo el sujeto principal de las relaciones de responsabilidad internacional. Ahora bien, un dato que también debe también tenerse en consideración es el hecho de que el propósito y fundamento de la mayoría de estas normas u obligaciones internacionales no es otro que, el de proteger un bien o interés jurídico concreto, un bien o interés que entendemos es susceptible de ser 174

La expresión "interés jurídicamente protegido" fue empleada por la CU en el As. de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ICJ Reports 1970, p. 35. Nosotros la utilizaremos a lo largo de este trabajo junto con otras expresiones análogas como las de "bien jurídico internacionalmente protegido", "bien internacionalmente tutelado" o "interés internacional protegido".

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lesionado no sólo por el Estado sujeto destinatario de las normas que lo protegen, sino por otro tipo de sujetos que, a priori, pueden carecer incluso de subjetividad internacional reconocida. A este respecto, lo que en esta sección intentaremos destacar es la existencia de una compleja ecuación que se plantea en el marco de determinados supuestos sobre responsabilidad internacional y que está llamada a incidir en el proceso de atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado. Un verdadero trinomio de naturaleza lógico-jurídica en el que junto al Estado, sujeto destinatario de la norma, participan y adquieren protagonismo otras dos incógnitas o variables: el particular y el concepto o noción de diligencia. Una peculiar combinación que, además de dar fe de la inseparable relación existente entre los dos elementos que componen el hecho internacionalmente ilícito, nos demostrará lo necesario y útil que en ocasiones resulta proceder al estudio conjunto de ambos elementos. Para aclarar esta problemática que planteamos acudiremos de nuevo a los precedentes doctrinales y a la práctica jurisprudencial y diplomática. En esta ocasión nuestra exposición gravitará en torno a las conductas de los particulares175, unas conductas que en determinadas ocasiones y bajo ciertas circunstancias pueden poner de relevancia un hecho internacionalmente ilícito.

Dentro de esta categoría de "actos de particulares", interpretada en sentido amplio, tendrían cabida todas aquellas conductas llevadas a cabo por personas físicas o jurídicas, que no pudieran ser incluidas en ninguna de las situaciones analizadas en la sección anterior. En esta tesitura se encuentran, por ejemplo, los comportamientos llevados a cabo, a título meramente personal, por simples particulares (ya sea actuando individualmente o en grupo, a través de revueltas, tumultos, motines, insurrecciones fallidas, actuaciones terroristas), también los adoptados por empresas o entidades privadas e incluso los comportamientos llevados a cabo por órganos o autoridades del Estado desprovistas de toda autoridad o apariencia oficial. Lo esencial en este sentido es: Io que no hayan actuado en nombre del Estado ni el Estado haya decidido posteriormente hacer suyas esas conductas; 2o que esas personas se encuentren en el territorio o sometidas a la jurisdicción de un Estado.

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Aunque determinados aspectos de nuestra hipótesis de trabajo se consideran hoy superados, creemos que su exposición y análisis no están de más ya que pueden ser de gran utilidad para lograr un mejor entendimiento del origen y actual ubicación de la noción de diligencia en el Derecho internacional contemporáneo.

II. LA CONDUCTA REALIZADA POR PARTICULARES COMO POSIBLE CAUSA DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALÍCENTE ILÍCITO AL ESTADO

1. Breve perspectiva histórica y doctrinal

La posibilidad de atribuir al Estado un hecho cuyo autor material es un particular que ha actuado en cuanto tal, constituye, desde el punto de vista histórico-jurídico, una de las cuestiones más debatidas en la doctrina internacionalista; más aún si tenemos en cuenta los estrechos vínculos que esta problemática tradicionalmente ha mantenido con el concepto de culpa como elemento constitutivo del hecho internacionalmente ilícito176. Nuestro propósito en el presente apartado no es adentrarnos en el debate doctrinal abierto en torno a la culpa sino centrarnos en aquellas cuestiones relacionadas exclusivamente con la posibilidad de atribuir al Estado las conductas

Para analizar con detalle esta relación y profundizar en los diversos significados que puede llegar a adoptar el término "culpa": PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilité..., op. cit., pp. 23-127; ONU, La "fuerza mayor" y el "caso fortuito" como circunstancias que excluyen la ilicitud: práctica de los Estados, jurisprudencia internacional y doctrina, Estudio preparado por la División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de las Naciones Unidas, Doc. A/CN.4/315, pp. 202-216. El tratamiento que la teoría de la culpa ha tenido en los trabajos de la CDI sobre responsabilidad internacional lo resume J. Ferrer Lloret en su trabajo sobre las consecuencias del hecho ilícito internacional Vid FERRER LLORET, J., Las consecuencias del hecho ilícito internacional, Alicante, 1998, pp. 41-44.

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llevadas a cabo por simples particulares y averiguar la posición que en dicho cometido está llamada a ocupar la noción de diligencia. Con este objetivo procederemos a realizar un breve análisis de las distintas hipótesis o teorías elaboradas por los autores de la doctrina al calor de esas interrogantes177. La primera reacción histórica a la cuestión que planteamos viene dada por la denominada teoría de la responsabilidad germánica o mancomunada. De acuerdo con los postulados de esta antigua concepción, una comunidad debe ser considerada responsable por los daños que cualquiera de sus miembros cause a otra comunidad o a una persona perteneciente a la misma. Se trata de una responsabilidad basada en la solidaridad de grupo, de naturaleza colectiva y objetiva178. Pese al origen remoto de esta tesis179, algunos autores modernos, lejos de desdeñar sus razonamientos, han optado por amoldarlos a la realidad social de sus respectivas épocas. En general, los promotores de esta versión revisada de la concepción germánica, coinciden a la hora de considerar atribuible al Estado cualquier tipo de conducta o comportamiento llevado a cabo, bien por un particular, o bien por un grupo de particulares, con independencia de la actitud adoptada por los órganos o autoridades del Estado al respecto180.

El concepto de hecho internadonalmente ilícito, junto con sus dos elementos (subjetivo y objetivo), es generalmente aceptado como punto de partida y origen de todo el régimen sobre responsabilidad internacional de los Estados; tanto por quienes apoyan la teoría de la culpa como los partidarios de la responsabilidad objetiva. 178 Vid. ANZILOTTI, D., Cours de droit international, Paris, 1929, pp. 484-485; DECENCIÈREFERRANDIERE, Α., La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages subis par des étrangers (tesis), Paris, 1925, p. 76; EAGLETON, C , The responsibility of..., op. cit., p. 76. Existe un estudio sociológico sobre la cuestión en FAUCONNET, P., La responsabilité, Paris, 1920, passim. 179

Todo parece indicar que el origen de la misma se remonta a la Alta Edad Media, antes del surgimiento o creación del Estado soberano moderno. Los partidarios modernos de esta teoría basada en la idea de solidaridad del grupo coinciden en considerar responsable al Estado por los hechos de todos los miembros del grupo con independencia de la actitud eventualmente adoptada por los órganos del Estado. Otro grupo de

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En el siglo XVII, como reafirmación histórica de los principios del derecho romano frente a la vieja doctrina germánica, irrumpe en el Derecho internacional la teoría clásica de la culpa, concebida originalmente por H. Grocio. El ilustre jurista holandés, a la par que rechaza la teoría de la solidaridad de grupo, trata de circunscribir las razones por las que un Estado puede ser considerado responsable (culpable) de las acciones de los particulares. Al analizar la responsabilidad de los reyes o magistrados por los actos llevados a cabo por sus ministros o funcionarios, así como por sus subditos, H. Grocio niega la posibilidad de que al soberano puedan atribuírsele tales actos, salvo que se demuestre que ha habido una actitud culposa por su parte, consistente en no haber prevenido (patientia) o castigado (receptus) dichos actos 1 R1

criminales

. Estas son las únicas razones, por las que según H. Grocio, un

autores partidarios de una corriente afín a estos postulados considera al Estado como garante de todo lo que ocurre en su territorio. Vid. ARANGIO RUIZ, G., Gli enti soggeti delVordinamento internazionale, vol. I, Milano, 1951, p. 366 (nota 468) y "Stati e altri enti (Soggettivitá internazionale)", en Novissimo Digesto Italiano, vol. 18, 1971, p. 154 (nota 9); GARCÍA MORA, M. R., International Responsibility for Hostile Acts of Private Persons against Foreign States, The Hague, 1962; SOLDATI, Α., La responsabilité des Etats dans le droit international, Paris, 1934, pp. 83-84. Respecto a esta misma postura pero aplicada a situaciones tales como revueltas, guerras civiles, tumultos o personas especialmente protegidas: GOEBEL, J., "The international responsibility of States for injuries sustained by aliens on account of mob violence, insurrections and civil wars", en AJIL, vol. 8, n° 4 (octubre 1914), pp. 802-808; GARNER, J. W., "Responsibility of States for injuries suffered by foreigners within their territories on account of mob violence, riots and insurrection", en Proceedings of the ASIL, Twenty-first annual meeting, 1927, pp. 57-58 y 62; DUMAS, J., "La responsabilité des États à raison des crimes et délits commis sur le territoire au préjudice d'étrangers", en Rec. des C, t. 36 (1931-11), 187-261, p. 254; GARCIA MORA, M. R., International Responsibility for Hostile Acts..., op. cit., pp. 28-29 y 35. Como tendremos la oportunidad de comprobar la actitud culposa a la que Grocio se refiere en sus escritos casualmente guarda grandes similitudes con lo que posteriormente otras teorías concebirán como falta de debida diligencia. Al soberano en estos casos se le considera personalmente responsable por su participación o complicidad en el hecho ilícito; por no impedirlo o tolerarlo (patientia) o por aprobar y ratificar dicha conducta (receptus). Esta visión personalista, física e individual de la responsabilidad internacional presente en los trabajos de Grocio en gran medida se justifica habida cuenta de las circunstancias histórico-políticas y jurídicas presentes en el momento de su surgimiento. No podemos olvidar de que se trata de una época en la que a pesar del reciente surgimiento del Estado moderno como forma abstracta y colectiva de organización social los autores todavía tienden a identificar a este último con la figura individual del soberano. Por otro lado y en lo que se refiere a la realidad jurídica del momento el escaso o inexistente desarrollo del Derecho internacional en este ámbito propicia el hecho de que Grocio busque los fundamentos a su teoría en un ámbito normativo más desarrollado, como lo es en ese momento el Derecho romano, un ordenamiento en muchos aspectos afín a los postulados del Derecho natural. Constituye un hecho innegable el que a través de su teoría Grocio se erige como el primer autor

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Estado (un soberano) puede llegar a ser considerado responsable del hecho cometido por un particular182. La teoría grociana de la culpa recalará años más tarde en un colectivo de autores entre los que se encuentra E. Vattel, quien a la hora de examinar la cuestión de la supuesta responsabilidad del Estado por actos realizados por personas privadas, hace hincapié en el deber de represión o reparación más que en el de prevención. Para E. Vattel, el soberano que se niega a reparar los daños causados por uno de sus subditos, omite castigar al culpable o no lo entrega al Estado damnificado, debe ser considerado cómplice de la violación y deviene en responsable de la misma. La responsabilidad nace de la aprobación que el Estado realiza del hecho cometido por el particular y no del principio de la solidaridad del grupo hacia el individuo183. Por su parte, S. Püfendorf, con el propósito de dotar de una orientación más objetiva a la teoría de la responsabilidad internacional derivada de actos de particulares, introduce algunas correcciones a la teoría grociana consistentes en el establecimiento de ciertas presunciones a favor del Estado. Según S. Püfendorf se debe presumir, salvo prueba en contrario, que el Estado es responsable, a título de patientia, de todos aquellos hechos lesivos que se han llevado a cabo en su territorio contra los subditos de otro Estado. Esta conclusión la fundamenta en la

moderno dispuesto a poner límites a una responsabilidad internacional que hasta ese instante se concebía como ilimitada (la germánica o mancomunada). Quizás de las pocas cosas que le podemos recriminar a Grocio y a su teoría es el haber errado al señalar el fundamento de dicha responsabilidad. Un error que sinceramente consideramos que es excusable dadas las circunstancias histórico-políticas señaladas y sobre todo el escaso desarrollo del Derecho internacional de la época y en particular del régimen o sector de la responsabilidad internacional (si es que se podía hablar por aquel entonces de la existencia de tal régimen). Vid. FAVRE, Α., Fault as an element..., loe. cit., pp. 555-570. 182 Vid. GROCIO, H., De jure belli acpacis (1646), Lib. II, cap. XXI, Oxford, 1925, pp. 522 y ss. Vid. VATTEL, E., Le droit des gens, ou Principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains (1758), Lib. II, cap. Vï, & 77, Washington, 1916, p. 312.

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suposición de que el Estado en todo momento deba tener conocimiento de esos hechos y debe encontrarse en condición de prevenirlos

.

La teoría de la responsabilidad internacional por culpa propia del Estado, también denominada teoría de la complicidad, permanecerá firme hasta el s. XIX desplegando su influencia no sólo en los autores que desarrollan su actividad durante ese periodo185, sino también en algunas decisiones de la jurisprudencia arbitral de la época

.

Un caso aparte, dentro de este periodo, es el de L. Oppenheim. Este autor es quien plantea por primera vez la conocida distinción entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta. Según L. Oppenheim, la responsabilidad directa (principal u originaria) es una responsabilidad en la que el Estado incurre por sus propios actos; mientras que la responsabilidad indirecta (o subsidiaria) es la responsabilidad en la que incurre el Estado por aquellos actos lesivos cometidos por funcionarios que actúan al margen de sus competencias o por particulares, contra Estados o nacionales extranjeros187. Es en el marco de este último supuesto donde concibe la noción de debida diligencia como causa o fundamento de la responsabilidad directa del Estado. Este autor identifica la idea de culpa con la falta de debida diligencia y considera que 184

Vid. PÜFENDORF, S., De Jure Naturae et Gentium Libri Octo (1744), Oxford, 1934, Lib. VIII, Cap. VI, & 12. 185 Entre los autores que en algún momento han mostrado su afinidad con los postulados de la teoría clásica de la culpa, se encuentran, entre otros, R. Ago, G. Arangio Ruiz, J. C. Bluntschli, Ch. Calvo, A. Carlebach, L. Cavaré, A. Favre, A. Gattini, R. Luzzatto, R. Phillimore, P. PradierFodéré o G. Sperduti. Vid. ARANGIO RUIZ, G., "State Fault and the Forms and Degrees of International Responsibility: Questions of Attribution and Relevance", en Le Droit International au service de la paix, de la justice et du développement. Mélanges M. Virally, Paris, 1991, pp. 2542; GATTINI, Α., "La notion de faute à la lumière du projet de convention de la Commission du droit international", en EJIL, vol. 3 (1992), pp. 253-284; LUZATTO, R., "Responsabilité e colpa in Diritto internazionale", en Rivista, vol. LI (1968), pp. 53-107.; SPERDUTI, G., "Sulla colpa in Diritto internazionale", en Comunicazioni, vol. 3, 1950, pp. 79-104. 186 Vid. As. Porter (Estados Unidos/México), 1868, en MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, p. 2998; As. Cotesworth and Powell (Gran Bretaña/México), 1875, Ibid., vol. II, p. 2082; Opinión separada del arbitro Nielsen en el As. Janes, 1925, RSA, vol. IV, pp. 82-98. 187 Vid. OPPENHEIM, L., Tratado de..., op. cit., pp. 355-358.

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el no respeto del deber o la obligación de debida diligencia que el Derecho Internacional le impone al Estado en este ámbito; transforma una responsabilidad que a priori se percibía como vicaria en un supuesto de responsabilidad directa. Esta concepción, aunque se halla influenciada tanto por la teoría tradicional •

de la culpa como por la teoría objetiva

1 Sift

, terminará por convertirse en una

variante más de la teoría de la culpa, siendo años más tarde del mismo modo criticada

.

Los últimos años del s. XIX, suponen un punto de inflexión en el desarrollo de la problemática que estamos abordando. Es entonces cuando se produce en la doctrina internacionalista, un doble movimiento de reacción contra la teoría clásica de la culpa190. Por un lado, surge la denominada teoría del riesgo estatal, defensora de la existencia de una responsabilidad internacional por daños o sin ilícito191; responsabilidad que puede incluso derivar de actos no prohibidos por el Por la primera, porque permanece fiel a la idea de culpa e identifica ésta con la falta de la debida diligencia; por la segunda, porque configura las obligaciones de prevenir y reprimir los hechos de los particulares como obligaciones específicas de carácter relativo, que encuentran un límite en la propia noción de la debida diligencia. ' 9 Para R. Ago la responsabilidad indirecta es objetiva y en ningún caso es un tipo de responsabilidad que se deba fundamentar en el concepto de culpa, como en ocasiones sucede en el ámbito de algunos ordenamientos internos. R. Ago señala que es precisamente de ahí de donde parte el error en el que incurre aquel sector de la doctrina tradicional que propuso trasladar sin más un concepto o categoría propio de los derechos internos al ámbito del Derecho Internacional. Para R. Ago, los únicos supuestos de la práctica en los que se puede hablar de responsabilidad indirecta son aquellos en los que un Estado debe responder por un hecho internacionalmente ilícito llevado a cabo por otro Estado. Además señala que es necesaria la confluencia de tres requisitos para que se pueda dar una relación de responsabilidad internacional de este tipo, estos son: la presencia de tres sujetos internacionales distintos; una relación de injerencia o subordinación que sea reconocida por el tercer Estado y que sea relevante para el Derecho Internacional y la presencia de un hecho internacionalmente ilícito. Vid. AGO, R., La responsabilité indiretta..., loe. cit., pp. 3036. Como hemos indicado en el texto, uno de los errores de partida de esta teoría reside en la confusión entre el Estado y la persona o figura del soberano. Esta teoría concibe al Estado como una persona física, naturalmente susceptible de ser culpable. 1 Tradicionalmente, se ha considerado el régimen de responsabilidad absoluta del Estado de lanzamiento al que se refiere el Artículo II del Convenio sobre la Responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, 1972 (vid. Res. 2777 (XXVI) de la A.G. y BOE n. 106, 2.5.1980) como la proclamación más clara y evidente de este tipo de responsabilidad por riesgo o sin ilícito. A nuestro juicio, este precepto no prevé realmente un régimen especial de responsabilidad internacional sino tan sólo una obligación primaria de reparación; una obligación que en caso de no ser respetada sí podría dar lugar al surgimiento de una relación de

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Derecho internacional

. Por otro lado, aparece la denominada teoría objetiva o

responsabilidad internacional por hecho internacionalmente ilícito. Es decir, el Estado de lanzamiento de un objeto espacial que ha podido causar daños en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo, en virtud de lo establecido en esta norma, tiene la obligación de indemnizar a las víctimas de los mismos sin más prueba a cargo de éstas que demostrar la existencia de un vínculo de causalidad entre los perjuicios ocasionados por el objeto y la actividad llevada a cabo por el Estado de lanzamiento. Como afirma C. Gutiérrez Espada: "La responsabilidad absoluta no es, en este sentido, una verdadera responsabilidad. Se trata más bien de lo que en Derecho interno se ha llamado alguna vez, precisamente para distinguirla de una verdadera responsabilidad, obligación legal de resarcir, cuyo incumplimiento, repito, sí da lugar a responsabilidad", vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C , La responsabilidad internacional por daños en el derecho del espacio, Murcia, 1979, p. 127. No parece, sin embargo, que se pueda alcanzar la misma conclusión en el caso de los Artículos VI y VII del Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes de 1967 (vid. Res. 2222 (XXI) de la A.G. yBOEn. 30, 4.2.1969) donde sí se preveía un régimen de responsabilidad internacional especial que se desviaba del establecido por el Derecho internacional general. El Artículo VI establecía (la cursiva es nuestra): "Los Estados Partes en el Tratado serán responsables internacionalmente de las actividades nacionales que realicen en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, los Organismos gubernamentales o las Entidades no gubernamentales, y deberán asegurar que dichas actividades se efectúen en conformidad con las disposiciones del presente Tratado [...]". Acto seguido el Artículo VII añadía (la cursiva es nuestra): "Todo Estado Parte en el Tratado que lance o promueva el lanzamiento de un objeto al espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, y todo Estado Parte en el Tratado, desde cuyo territorio o cuyas instalaciones se lance un objeto, será responsable internacionalmente de los daños causados a otro Estado Parte en el Tratado o a sus personas naturales o jurídicas por dicho objeto o sus partes componentes en la Tierra, en el espacio aéreo o en el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes". 192 La denominada teoría del riesgo estatal constituye un nuevo intento de trasladar al Derecho internacional instituciones provinentes de los ordenamientos internos, en este caso en concreto, del ámbito de la responsabilidad civil. Esta orientación defiende la existencia de una responsabilidad por daños derivados de actos no contrarios al derecho. La primera formulación de esta teoría se la debemos a P. Fauchille. Este autor trata de introducir en el Derecho internacional la noción de riesgo estatal durante la sesión que el Instituto de Derecho Internacional celebraba en 1900 en Neuchâtel y en la que se discutían, entre otros temas, la responsabilidad del Estado por daños sufridos por los extranjeros con motivo de levantamientos y guerras civiles. Vid. Annuaire IDI, vol. 18 (1900), pp. 234-235. Para P. Fauchillle aquel Estado que saca provecho de una persona o cosa que se halla bajo su domino o jurisdicción tiene la obligación ineludible de reparar todos los daños que éstos pudieran sufrir en el supuesto de que se produjeran con motivo de un levantamiento popular o una guerra civil. La única causa o motivo que P. Fauchille considera como causa exonerante de dicha responsabilidad no es otra que la propia culpa del damnificado; en este caso el Estado no tendría la obligación de reparar. Esa misma teoría es retomada años después, aunque discretamente, por P. Fiore (vid. Tratado de Derecho Internacional Público, 2a éd., 4 ts., Madrid, 1894, t. II, p. 66) y de forma más explícita por F. S. Dunn (vid. DUNN, F. S., The protection of Nationals. A study in the Application of International Law, Baltimore, 1932, pp. 125-146). Tras la Segunda Guerra Mundial experimenta un resurgimiento pasándose a denominar teoría moderna del riesgo estatal. La teoría moderna del riesgo estatal, que se basa en el principio de causalidad y en el criterio del riesgo social, rechaza el concepto de personificación del Estado e intenta buscar el fundamento general de la responsabilidad internacional no ya en la atribución al Estado del hecho ilícito cometido por sus órganos sino más bien en el riesgo asumido por la colectividad estatal con relación a todos los actos llevados a cabo por los individuos que a ella pertenecen. El autor que abandera ese renacimiento es G. Scelle. Éste defiende que la atribución al Estado de la conducta llevada a cabo por uno de sus órganos o autoridades se realiza sobre la idea del riesgo estatal. Ahora bien, G. Scelle señala la existencia de una excepción a dicho principio, excepción que sólo se da en las hipótesis de responsabilidad del Estado por actos individuales de particulares. En estas hipótesis, señala, el Estado sólo es responsable indirectamente, si los órganos estatales no han ejercitado su propia competencia para prevenir tales actos. Únicamente en estos casos, concluye el autor, es cuando se debe aplicar una regla distinta a la del riesgo estatal, la de la debida diligencia (vid. SCELLE, G., Manuel de droit international public, Paris, 1948, pp. 904-

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positivista, uno de cuyos más importantes representantes,

H. Triepel, es el

primero en proponer planteamientos alternativos, y en gran medida opuestos, a los de la teoría de la culpa y al concepto de complicidad

.

Es en el punto relativo a la responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares donde H. Triepel precisamente vierte con firmeza su crítica contra la posición adoptada por la teoría clásica de la culpa. En esos supuestos la responsabilidad internacional del Estado se basa en la omisión en la que incurren los órganos o autoridades estatales a la hora de reaccionar contra las conductas llevadas a cabo por dichos particulares. Para este autor, esa falta de reacción no debe ser entendida como complicidad194, pues dicha complicidad no existe, o al menos no constituye el fundamento de esa relación de responsabilidad internacional (como pretenden hacer entender los autores partidarios de la teoría de la culpa). Lo que surge en tales casos, asegura H. Triepel, es un ilícito propio e independiente del Estado, basado única y exclusivamente en la conducta estatal195.

920). En conclusión para los autores partidarios de la existencia de una responsabilidad sin ilícito la responsabilidad internacional del Estado puede surgir de actividades lícitas, basta con que se de un nexo de causalidad entre la actividad y el daño para que ésta surja. Ahora bien esta afirmación no nos debe conducir ni generar confusiones terminológicas o conceptuales. La responsabilidad por riesgo o sin ilícito no entraña únicamente la eliminación del requisito de la culpa como elemento constitutivo de la responsabilidad, sino que, además, como comprobaremos, propugna la eliminación del elemento objetivo de la responsabilidad, que no es otro que la violación de una obligación jurídica-internacional. Esta postura, en líneas generales, no es aceptada en Derecho internacional (vid. Spanish Practice, vol. I [1991], p. 92). Tampoco debemos confundir o equiparar la responsabilidad sin ilícito o por riesgo con la responsabilidad objetiva absoluta, que es aquella que sí exige la violación de una obligación jurídica-internacional pero que no admite la existencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad. En resumen y como afirma D. Levy: "Rejeter la faute comme condition de la responsabilité ce n'est pas, nécessairement, être conduit à adopter la responsabilité pour risque. En réalité, il y a opposition entre deux conceptions de la responsabilité: la responsabilité subjective et la responsabilité objective; la responsabilité pour faute n'est qu'un exemple de responsabilité subjective, et la responsabilité pour risque n'est que le cas le plus extrême de la responsabilité objective", vid., LEVY, D., "La responsabilité pour omission et la responsabilité pour risque en Droit international public", en RGDIP, t. 65 (1961), 744-764, p. 748. 193 τ

Vid. TRIEPEL, H., Volkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899, p. 328. H. Triepel al igual que E. Vattel, centra sobre todo su análisis y crítica en el deber de reparación o represión más que en el de prevención, donde parece querer asignarle un papel residual al concepto de complicidad o culpa greciana. Ese ilícito derivaría de la violación de una obligación propia de intervenir impuesta por el Derecho internacional.

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Como de manera

acertada matiza dicho autor, la

responsabilidad

internacional del Estado en tales casos no descansa sobre la acción de los individuos (a los que él no considera sujetos del ordenamiento internacional), sino en la conducta del Estado, o para ser más exactos, sobre la conducta o comportamiento de sus órganos o autoridades. En el caso concreto de los particulares, lo que valora el ordenamiento internacional, a efectos de atribución, no son las acciones que éstos hayan podido llevar a cabo, sino la postura que han adoptado frente a esos hechos los órganos o autoridades estatales. Poco tiempo después entra en escena el más conocido representante de esta corriente positivista, D. Anzilotti. De él parte la primera refutación completa de la teoría clásica de la culpa196. D. Anzilotti, que adoptará en parte algunos de los argumentos expuestos por H. Triepel, insiste sobre todo en la idea de que sólo un hecho de Estado puede llegar a constituir una infracción del Derecho internacional197. Según D. Anzilotti, el hecho de un particular no puede violar el Derecho internacional

, ya que las normas internacionales no van dirigidas al individuo

D. Anzilotti concibe la culpa como una actitud o expresión de la voluntad, esto es, un hecho psicológico peculiar de un comportamiento humano y que por lo tanto sólo es propio de los individuos o de las personas físicas, nunca del Estado, pues deviene lógicamente difícil atribuir la culpa concebida de esta manera a un ente abstracto. Como apunta R. L. Perret cuando en derecho interno se hace uso de la culpa ésta se entiende referida a los individuos que la cometen, que son al mismo tiempo, sujetos de ese mismo ordenamiento. En Derecho internacional ese paralelismo no se da pues los individuos (aún los individuos-órganos) a los que se les pretende atribuir la culpa no son considerados sujetos del ordenamiento internacional y ello motiva que sea imposible el transplantar a ese ordenamiento un concepto o idea propio de los órdenes internos utilizando como único y extremo argumento la analogía, ya que las condiciones que se dan en uno y otro orden son, en este caso, sumamente diferentes, vid. PERRET, R. L., De la faute et du devoir..., op. cit., pp. 16-18. 197 En este sentido, como señala D. Anzilotti, la responsabilidad del Estado es siempre directa ya que sólo a través de un hecho de Estado puede surgir la responsabilidad internacional. Con ello la distinción propuesta por L. Oppenheim es igualmente desechada, vid. ANZILOTTI, D., "La responsabilité internationale des États à raison des dommages soufferts par des étrangers", en RGDIP, t. 13 (1906), pp. 5-29 y 285 y ss; y Opere di..., vol. I, op. cit., pp. 386-412. 198 Para los partidarios de esta teoría sólo el hecho ilícito o antijurídico puede ser el origen de una relación de responsabilidad. Esta es una de las notas características que diferencian la teoría objetiva de la comentada teoría del riesgo estatal, en la que ni tan siquiera se exige la violación de

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sino al Estado. Esas normas lo que sí que pueden, y de hecho hacen, es imponer a los Estados ciertos deberes u obligaciones relacionados con la conducta o comportamiento de aquellos particulares que se encuentran sometidos a su jurisdicción. Es la conducta o comportamiento que el Estado, a través de sus órganos adopta respecto a esos deberes u obligaciones, lo que en última instancia se le atribuye y puede constituir el origen de una relación de responsabilidad internacional199. De todo ello se deduce que el Estado sólo es responsable por hechos propios, aunque materialmente la ofensa la haya cometido un particular200. Pese a que algunos sectores de la doctrina internacionalista han centrado vanamente sus esfuerzos en intentar retomar, con ciertas variaciones sustanciales, algunos de los postulados propios de la teoría de culpa o de la complicidad201, la

una norma internacional. "C'est alors dans la conduite de l'État, qui a omis de prohiber ces actes ou de prendre les mesures nécessaires pour les empêcher, que se trouve la violation du droit international: l'acte illicite, au point de vue du droit international, est, en pareil cas, l'omission de l'État et non pas l'action positive des individus; et l'État est donc tenu pour son fait, mais non en qualité de complice des individus, comme on l'a dit si souvent depuis Grotius", vid. ANZILOTTI, D., La responsabilité internationale des Etats..., loc. cit., pp. 14-15. 199 D. Anzilotti concibe la atribución como un puro nexo causal entre el hecho contrario a derecho y el Estado, independiente de cualquier consideración subjetiva relacionada con la culpa del agente. 0 En estos casos, la lesión del bien jurídico internacionalmente protegido se consuma a través de la acción del individuo y ello debido a la violación del deber general de protección que recae sobre el Estado. Vid. PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilité.., op. cit., p. 41. Esta afirmación en cierta medida sirve de justificación y adelanto de nuestra concepción acerca de la existencia de un bien jurídico protegido por toda norma internacional. A diferencia de la norma misma, que sólo puede ser incumplida por los sujetos a los que va dirigida (por regla general, un Estado o una Organización Internacional), la lesión de algunos de esos bienes jurídicos internacionalmente protegidos puede producirse no sólo a raíz del comportamiento de los sujetos destinatarios de la norma, sino también por la conducta adoptada por otros sujetos que, o bien carecen de subjetividad internacional o bien de la capacidad jurídica suficiente para infringir determinadas normas de Derecho internacional. Tras el planteamiento de la teoría objetiva la doctrina ha seguido evolucionando. Se considera superada la vieja concepción grociana que identifica al Estado con la figura del soberano. También se considera superada la teoría de la complicidad del Estado por los hechos de sus propios funcionarios y subditos. Se confirma la idea de que el Estado responde únicamente por hechos propios y que por hecho de Estado debe entenderse los hechos de sus órganos. A consecuencia de ello queda igualmente descartada la distinción entre responsabilidad directa e indirecta del Estado (al menos en los términos en los que la había planteado L. Oppenheim). El problema de la culpa se relaciona desde entonces con el comportamiento del individuo-órgano del Estado. Se discute acerca de si la culpa, esta vez del individuo-órgano (culpa subjetiva), es necesaria como condición esencial para que surja un hecho internacionalmente ilícito. En los primeros años que siguieron a la formulación de la teoría objetiva por parte de D. Anzilotti varios autores se manifestaron a favor de la idea de concebir la culpa como un elemento siempre necesario para el surgimiento de un

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postura que ha tenido mejor acogida en la práctica y cuenta con un mayor número de seguidores

en la actualidad, es la teoría objetiva o positivista

. De esta

existen dos versiones, la teoría objetiva relativa y la denominada teoría objetiva absoluta. Los autores que abogan por la vigencia de un régimen de responsabilidad objetiva relativa (hoy mayoría) consideran que para que surja una relación de responsabilidad internacional deben confluir dos elementos, uno objetivo (violación o infracción de una obligación internacional en vigor) y otro subjetivo (atribución de esa infracción al Estado). Estos autores además reconocen y dan por buena la existencia de una serie de circunstancias objetivas que permiten, llegado el caso, salvar la antijuridicidad

o ilicitud de la conducta o

comportamiento estatal. Por otro lado, los partidarios de la teoría objetiva

ilícito internacional, sin embargo, ninguno de ellos será capaz de elaborar un crítica profunda, fundamentada en la práctica, que contradiga los postulados objetivos. Algunos de esos autores utilizan la noción de debida diligencia para fundamentar el resurgimiento de la culpa. Otros, en cambio, conciben la culpa de manera objetiva identificándola con la violación de una norma internacional. R. Ago, como principal representante de esta corriente, será el primer autor en construir una crítica seria conducente a superar la teoría objetiva y dirigida a recuperar la idea de culpa sobre nuevas bases. A él se le debe la elaboración de la teoría moderna de la culpa, de la que en algún momento han formado parte autores como: H. Accioly, J. L. Brierly, A. Carlebach, D. B. Levin, G. Morelli, R. Redslob, G. Sperduti, A. Verdross o E. Vitta, entre otros. Para R. Ago por culpa de Estado debe siempre entenderse la culpa de sus órganos. La culpa es concebida por este autor como una condición subjetiva indispensable para poder atribuir al Estado un hecho ilícito internacional. Esa culpa ha de ser entendida como un comportamiento de la voluntad, una relación psicológica que existe entre la lesión de un derecho ajeno y el autor material de la lesión. Para Ago se puede hablar de culpa del Estado cuando existe una relación psicológica entre la conducta contraria a la obligación internacional y la autoridad u órgano que ha llevado a cabo esa conducta. En el ámbito de la protección y tutela de los intereses y los nacionales pertenecientes a terceros Estados ante las lesiones que pudieran llevar a cabo particulares Ago identifica la falta de diligencia como una forma de culpa subjetiva, capaz de comprometer la responsabilidad internacional del Estado en cuyo territorio han tenido lugar esos acontecimientos, vid. AGO, R., La colpa nelV illecito..., loe. cit. 20 Entre los partidarios en líneas generales de la teoría objetiva figuran, entre otros, I. Brownlie, L. Delbez, P. Guggenheim, H. Kelsen, D. Lévy, Ε. Jiménez de Aréchaga, Th. Meron, N. A. Maryan Green, R. L. Perret, J. G. Starke, L. Condorelli o P. Zannas. 203 A este respecto debemos destacar también la existencia de una tercera posición intermedia o ecléctica cuyo propósito no es otro que el de reconciliar ambas teorías combinando algunos elementos de la teoría de la culpa con otros elementos propios de la teoría objetiva. Esta corriente doctrinal ha calado sobre todo en Alemania e Italia siendo sus autores más representativos, G. Balladore Pallieri, L. Cavaré, B. Conforti, Ch. De Visscher, P. M. Dupuy, F. V. García Amador, A. Jess, R. Quadri, P. Schoen, G. Schwarzenberger y K. Zemanek. Vid. PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilité..., op. cit., pp. 51-55 y 101-116.

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absoluta, no admiten en ningún caso la existencia de tales circunstancias. Dicho de otro modo, si una conducta o comportamiento es ilícito y además es atribuible al Estado, automáticamente surge una relación de responsabilidad internacional y no existe circunstancia o razón susceptible o capaz de modificar esa situación204. Ninguna de estas dos teorías admite que las conductas llevadas a cabo por particulares puedan, sin más, ser origen de una relación de responsabilidad internacional del Estado.

2.

Análisis y examen de la jurisprudencia internacional

En lo que a la jurisprudencia se refiere, el mayor número de precedentes en los que directa o incidentalmente se ha planteado esta problemática se concentran en la jurisprudencia arbitral, principalmente en el sector de la protección debida a la persona y bienes de los extranjeros205. Junto a estas decisiones existen diversos pronunciamientos de carácter más reciente, dictados en el marco de las distintas jurisdicciones internacionales, en los que también se ha abordado esta cuestión. Unas veces desde una óptica general, y otras desde una perspectiva meramente sectorial o regional. A todos esos fallos nos referiremos con el fin de realizar una valoración de la evolución experimentada por la cuestión en los últimos años.

El principal representante de esta variante de la responsabilidad objetiva denominada comúnmente liability es L. Goldie, vid. GOLDIE, L. F. E., "Liability for damage and the progressive development of international law", en ICLQ, vol. 14 (octubre de 1965), pp. 11961220. Una postura por la que también se decanta W. Jenks, vid. JENKS, W., "Liability for UltraHazardous Activities in International Law", en Rec. des C, t. 117 (1966-1), pp. 99-200. 205 No nos referiremos de nuevo al que hemos considerado como primer precedente de la jurisprudencia internacional, el As. de las reclamaciones del Alabama (examinado en el apartado I del Capítulo 1). Lo dicho entonces con respecto a la cuestión de la atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado resulta confirmado ahora. Lo que sí que comprobaremos es cómo la mayoría de estos casos aparecen relacionados con fenómenos colectivos tales como levantamientos populares, revueltas, guerras civiles, tumultos, etc.

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A) La jurisprudencia arbitral relativa al trato debido a la persona y bienes de los extranjeros

Es dentro del ámbito o sector clásico de la protección debida a la persona y bienes de los extranjeros donde, sin ningún género de dudas, se concentra el mayor número de decisiones en las que, de manera directa o incidental, mejor se ha tratado la problemática relacionada con la atribución al Estado de las conductas llevadas a cabo por simples particulares. A la hora de proceder al estudio de estos precedentes arbitrales intentaremos, en la medida de lo posible, mantenernos al margen de aquellas cuestiones relacionadas directamente con el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito. A tal fin, nos ocuparemos únicamente de examinar y valorar aquellos argumentos relacionados con el elemento de la atribución, con el propósito de comprobar si la postura adoptada por la jurisprudencia a este respecto coincide con la opinión expuesta de la doctrina. Los ejemplos más ilustrativos en este sector los encontramos en algunos de los fallos dictados por las comisiones arbitrales mixtas surgidas en las dos últimas décadas del siglo XIX y en el primer tercio del siglo XX. Es precisamente en este periodo donde comienza a gestarse el precepto consuetudinario que con el tiempo terminará poniendo fin a esta antigua problemática. Si procedemos a un examen detallado de los razonamientos desarrollados en esas primeras decisiones, que siguen en gran medida la línea marcada por los postulados iuspositivistas, la principal conclusión que podemos extraer es que el Estado no es declarado responsable internacionalmente de las conductas que llevan a cabo los particulares. Ya actúen éstos individualmente o en grupo, dichas 124

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conductas en ningún caso son atribuibles al Estado en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción han acaecido. Ahora bien, el hecho de que dichas conductas no sean atribuibles al Estado no significa que no puedan poner en evidencia el incumplimiento de un determinado deber internacional al que el Estado está sometido y tiene la obligación de respetar. Es en el marco de ese deber donde la noción de diligencia (o en su caso la noción antónima de negligencia) aparece incardinada.

Así, en el citado As. Cotesworth and Powell (Gran Bretaña/Colombia), 1875, la Comisión mixta encargada de resolver el caso apunta que:

"One nation is not nor responsible to another for the acts of its individuals citizens, except when it approves or ratifies them"206.

En el As. De Brissot (Estados Unidos/Venezuela), 1890

, el arbitro exonera

a Venezuela de la acción llevada a cabo por un grupo de particulares-nacionales contra

intereses

extranjeros

considerándola

en

cambio

responsable

internacionalmente por la actitud negligente adoptada por sus autoridades frente a

Op. cit., p. 2082. La comisión sostiene la clara opinión de que no se le puede atribuir al Estado el hecho de un particular. En cambio, si ese hecho va acompañado de acciones u omisiones procedentes de los órganos del Estado, éstas últimas sí pueden ser concebidas como fuente de responsabilidad. Esta es una de las interpretaciones posibles del laudo. La otra interpretación posible es la que ya apuntábamos anteriormente a la hora de referirnos a la teoría de la complicidad, consistente en atribuir al Estado como fuente de responsabilidad el hecho del particular cuando medie la aprobación o ratificación del Estado. A la vista del As. Lovett {Ibid., vol. Ill, p. 2991). Amerasinghe de manera tajante afirma que: "[...] the State is not responsible for all the acts or omissions of all persons on its territory. Thus, normally it is not responsible for the wrongful acts of private individuals", vid. AMERASINGHE, CF., State Responsibility for injuries to aliens, Oxford, 1967, p. 49. Op. cit., p. 2968.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

esos hechos

.

El Artículo VII el Tratado de Paz concluido en París entre Estados Unidos y España 09 establece que ambos Estados renuncian mutuamente a dirigirse cualquier tipo de reclamación, así como el compromiso de Estados Unidos de asumir las posibles reclamaciones que sus subditos pudieran dirigir contra España con motivo de la insurrección que tuvo lugar en Cuba y que escapó del control de las autoridades españolas210. De este modo, las autoridades estadounidenses, después de confirmar el principio según el cual un gobierno no es responsable de los daños ocasionados a 911

los extranjeros por un movimiento insurgente

, aceptan hacerse cargo del pago

de las reclamaciones que traigan su causa de la falta de la debida diligencia demostrada por las autoridades españolas mientras éstas todavía permanecían en Cuba212. A principios del siglo XX y en el seno del tribunal arbitral instituido entre

Que consistió en no castigar o reprimir esos actos. Tratado de 10 de diciembre de 1898, en virtud del cual España renuncia a su soberanía sobre Cuba, Filipinas, Puerto Rico e Islas Carolinas. 210 Mediante Ley de 2 de marzo de 1901, el Congreso de los Estados Unidos creó una Comisión a la que se encargó la labor de resolver dichas reclamaciones. Pese a que dicha Comisión fue creada en virtud de un acto de derecho interno ejerció de hecho las funciones de un tribunal internacional basando sus decisiones en los principios del Derecho internacional y en la equidad. Uno de los principios por los que se rigió su actuación establecía (las cursivas son nuestras): "This Commission will take judicial notice that the insurrection in Cuba, which resulted in intervention by the United States and in war between Spain and the United States, passed, from the first, beyond the control of Spain, and so continued until such intervention and war took place. If, however, it be alleged and proved in any particular case before this Commission that the Spanish authorities by the exercise of due diligence might have prevented the damages done, Spain will be held liable in that case", vid. CRANDALL, S. B., "Principles of International Law applied by the Spanish Treaty Claims Commission", en AJIL, vol. 4 (1910), 806-822, p. 808. 211 "[...] an armed insurrection has gone beyond the control of the parent government the general rule is that such government is not responsible for damages done to foreigners by the insurgents", Ibid. 212 "In the event, however, of injury, a claim would necessarily have to be founded upon averment and reasonable proof that the responsible officers of the Spanish Government, being in a position to prevent such injury, have failed to use due diligence to do so", Ibid., p. 810. 209

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Italia y Perú213, vuelve a enunciarse el principio de no atribución al Estado de los hechos llevados a cabo por particulares214, y se insiste en el hecho de que frente a esas conductas el Estado deberá ejercer toda la diligencia necesaria para salvaguardar los intereses extranjeros

. Una opinión que se vuelve a poner de

manifiesto en varias de las decisiones adoptadas por las distintas Comisiones de reclamaciones de las que fue parte Venezuela durante esa época216. En el As. Home Frontier and Foreign Missionary Society of the United Brethren in Christ (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1920217 el tribunal arbitral al referirse a esta cuestión establece que:218

Recordemos que el 25 de noviembre de 1899, Italia y Perú firman un acuerdo de arbitraje en virtud del cual se comprometen a resolver las reclamaciones de los ciudadanos italianos residentes en Perú por los daños sufridos por éstos durante la guerra civil peruana de 1894-1895 (véanse en este capítulo notas 28, 104 y 112). El texto de dicho acuerdo puede consultarse en RSA, vol. XV, pp. 393-394. 214 Vid. As. Serra, Ibid., p. 410 y As. Capelleti, Ibid., p. 439. 215 En el As. Chiessa el tribunal arbitral establece: "Qu'un principe de droit international universellement reconnu veut que l'État soit responsable des violations du droit des gens commises par se agents, lorsqu'il n'a pas fait toute la diligence nécessaire pour sauvegarder les intérêts des sujets étrangers", Ibid., p. 399; En este mismo sentido vid. As. Sessarego, Ibid., p. 401; As. Sanguinetti, Ibid., p. 404; As. Vercelli, Ibid., p. 407; As. Queirolo, Ibid., p. 408; As. Roggero, Ibid., p. 409; As. Miglia, Ibid., p. 411. En el As. Gadino el mismo tribunal matiza afirmando: "Qu'un principe de droit international, universellement reconnu, veut que lorsqu'un Gouvernement n'emploie pas les moyens en son pouvoir pour empêcher une agression contre un étranger neutre qui respecte et observe les lois du pays où il réside, ou ne châtie pas les délinquants, il engage sa responsabilité, et que par conséquent l'étranger outragé a le droit de réclamer le réparation du préjudice causé selon le cas; mais que le même principe décharge de toute responsabilité le Gouvernement qui a satisfait à l'un ou l'autre de ces devoirs", Ibid., p. 415. El origen común de todas ellas es que surgen con motivo de actos llevados a cabo por movimientos insurgentes que no logran alcanzar el poder. Siguiendo el esquema de hechos de Estado expuesto anteriormente, dichas conductas deben ser catalogadas como hechos llevados a cabo por simples particulares. Véanse a este respecto: As. Aroa Mines (Limited) (Gran Bretaña/Venezuela), Ibid., vol. IX, pp. 431 y 439-440; As. Bolivar Railway Company (Gran Bretaña/Venezuela), Ibid., p. 454; As. De Lemos (Gran Bretaña/Venezuela), en especial la opinión del agente venezolano, Ibid., p. 364; As. Jennie L. Underhill (Estados Unidos/Venezuela), Ibid., pp. 158-161; As. Kummerow, Otto Redler & Co., Fulda, Fischbach and Friedericy (Alemania/Venezuela), Ibid., vol. X, p. 398; As. Poggioli (Italia/Venezuela), Ibid., p. 689; As. Sambiaggio (Italia/Venezuela), loc. cit., p. 513; juzgados todos ellos por las distintas Comisiones establecidas en virtud de los Protocolos de 13 de febrero y 7 de mayo de 1903. A pesar de que la demanda fue rechazada, una opinión similar, mutatis mutandi, expresó en esa misma época el tribunal de arbitraje encargado de resolver el As. Rosa Geltbrunk (Estados Unidos/El Salvador), 1902, Ibid., vol. XV, p. 466. Loe. cit., pp. 42-44. Se trata de una reclamación interpuesta por los Estados Unidos en representación de la Home Frontier Society con motivo de los daños sufridos por ésta última (en la persona y bienes de sus representantes) durante la rebelión nativa que tuvo lugar en el protectorado británico de Sierra Leona a mediados de 1898. Las cursivas son nuestras.

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"It is a well-established principle of international law that no government can be held responsible for the act of rebellious bodies of men committed in violation of its authority, where it is itself guilty of no breach of good faith, or of no negligence in suppressing insurrection " .

Un lustro más tarde, es el arbitro M. Huber quien, en el As. de los Bienes Británicos en el Marruecos español (Gran Bretaña/España), 1925

, resume y

afianza los postulados teórico-estructurales que a finales de los años 20 y principios de los 30 sirven de punto de referencia e inspiración en los trabajos de la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos/México221, Estados

219

Ibid., p. 44. El tribunal utiliza una terminología ambigua, que podría hacer pensar que nos encontramos ante un precedente afín a los postulados de la teoría de la culpa. En realidad no es así. Lo que pretende expresar el tribunal es la existencia de un principio bien establecido en el Derecho internacional según el cual ningún Estado es responsable de los actos cometidos por simples particulares durante una revuelta, a no ser que ese mismo Estado pueda ser considerado como tal por no cumplir diligentemente con su obligación internacional, en este caso se dice, de sofocar la rebelión. 220 Vid., RSA, vol. II, loe. cit. Los hechos que se juzgan acontecen durante un periodo en el cual España ejerce su protectorado sobre una parte del hoy territorio marroquí. Esos sucesos, que consistieron en una serie de ataques dirigidos contra intereses británicos, tuvieron lugar durante los años 1913-1921. El número de reclamaciones interpuestas por los subditos británicos o en su defecto por las personas que se encontraban bajo la protección de la corona inglesa ascendieron a un total de 53. El 29 de mayo de 1923 los gobiernos británico y español concluyeron un acuerdo en virtud del cual se decidió someter esas reclamaciones a un tercero imparcial, el juez M. Huber, quien resolverá la controversia atendiendo a los siguientes criterios: "Pour la solution du problème en question, aucune règle de droit conventionnel directement applicable à la situation n'a été invoquée [...] Il faut donc se baser su des règles de droit coutumier et sur les principes généraux du droit international", p. 639. 21 Un buen número de esas decisiones ponen de manifiesto el incumplimiento por parte de México de su obligación de perseguir y castigar a los particulares culpables de cometer crímenes comunes dirigidos contra ciudadanos e intereses estadounidenses (robo, asalto, secuestro, asesinato...). En algunos de esos fallos podemos apreciar además la confusión existente entre el deber de persecución y el deber de administrar justicia correctamente (cuestión de la que nos ocuparemos más adelante). De especial relevancia resulta, tanto por el número de antecedentes citados como por los argumentos esgrimidos, el laudo emitido a raíz de la reclamación interpuesta por las autoridades estadounidenses con motivo del asesinato de uno de sus nacionales afincado en México, el Sr. B. E. Janes (As. Janes, 1925, loe. cit., pp. 82-98). Los Estados Unidos consideran a las autoridades mexicanas internacionalmente responsables por no perseguir y castigar al culpable del homicidio. La Comisión decide condenar a México no por el hecho cometido por el particular (que según la Comisión se sitúa en otro plano: en el del derecho interno) sino por la falta (omisión) cometida por las autoridades mexicanas al no reprimir esa conducta, que según la Comisión sí se

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Unidos/Panamá

y de la Comisión de Reclamaciones Gran Bretaña/México

.

Tomando en consideración los antecedentes de la jurisprudencia internacional de aquella época y en cierta medida anticipándose a los argumentos que a posteriori utilizará M. Huber, los agentes británicos no pretenden que se atribuyan a España las conductas de aquellos particulares que llevaron a cabo la lesión de los intereses británicos. La postura británica es más razonable porque fundamenta la responsabilidad internacional en la negligencia demostrada por las autoridades trata de una infracción situada en el plano internacional, pues afecta a una norma internacional a la que está sujeta el Estado, Ibid., pp. 86-90. De ello se da cumplida fe a la hora de determinar la cuantía de la indemnización debida por México (Ibid., pp. 90-98). En esta misma línea también se sitúan los siguientes asuntos: As. The Home Insurance Company, 1926, Ibid., p. 51; As. Massey, 1927, Ibid., p. 159; As. Kennedy, 1927, Ibid.,, pp. 197-198; As. Venable, 1927, Ibid., pp. 219 y ss.; As. West, 1927, Ibid., pp. 270-272; As. Richards, 1927, Ibid., pp. 27'6-277; As. Bond Coleman, 1928, Ibid., pp. 366-367; As. J.J. Boyd, 1928, Ibid., pp. 380-381; As. Canahl, 1928, Ibid., pp. 389391; As. Norman T. Conolly and Myrtle H. Connolly, 1928, Ibid., pp. 387-388; As. Corcoran, 1929, Ibid., pp. 470-472; As. Ermerins, 1929, Ibid., pp. 476-477; As. George M. Waterhouse and Annie B. Waterhouse, 1929, Ibid., p. 477; As. Stallings, 1929, Ibid., p. 480; As. Newman, 1929, Ibid, pp. 518-520; As. Almaguer, 1929, Ibid, pp. 525-526; As. Austin, 1930, Ibid., pp. 623-625; As. Santa Isabel, 1926, Ibid., pp. 783 y ss. (este último caso resuelto por la Comisión Especial de Reclamaciones creada en virtud de Convenio de 10 de septiembre de 1923). 222 Vid. As. Noyes, 1933, Ibid., vol. VI, pp. 308-312; y As. Hampden Orborne Banks et al., 1933, Ibid., pp. 349-352. 223 Con motivo de los movimientos revolucionarios que tuvieron lugar en México entre 1910 y 1920, numerosos subditos británicos residentes en el país sufrieron daños tanto en sus personas como en sus bienes. Con el deseo de ajustar definitiva y amistosamente esas reclamaciones ambos gobiernos celebran una Convención (Convención de 16.11.1926, modificada el 5.12.1930). Uno de los motivos que figuraba en el Artículo 3 de la Convención por el que México podía ser considerada responsable establecía (la cursiva es nuestra): "[...] 5) Daños o pérdidas causados por motivo de motines, levantamientos o por fuerzas insurrectas o bandoleros, supuestos todos ellos no previstos o recogidos en los apartados 2, 3 y 4, siempre y cuando quede establecido que las autoridades competentes omitieron su deber de tomar las medidas razonables para suprimir la insurrección, el levantamiento, los motines o los actos de bandidaje en cuestión, o bien omitieron su obligación de castigar a los responsables de los mismos", Ibid., vol. V, p. 8. Los actos cometidos por simples particulares en perjuicio de ciudadanos británicos no son mencionados en la Convención, por lo que no fueron juzgados {vid. As. F. Adams, 1931, Ibid., pp. 261-263); Para comprobar la efectiva aplicación del apartado citado, vid: As. Bowerman and Burberry's Ltd., 1930, Ibid., p. 105; As. de las reclamaciones por el bombardeo del la Ciudad de México, 1930, Ibid., pp. 79-80; As. Santa Gertrudis Jute Mill Company Ltd., 1930, Ibid., p. 112; As. Kidd, 1931, Ibid, p. 144; As. Gill, 1931, Ibid., p. 159; As. McNeill, 1931, Ibid., p. 168; As. Hambleton, 1931, Ibid., p. 280; As. Henderson, 1931, Ibid., p. 275; As. Henry, 1931, Ibid., pp. 271-272; As. The Sonora Land and Timber Company Ltd., 1931, Ibid., pp. 266-267; As. Taylor, 1931, Ibid., p. 268. Al igual que sucede en los supuestos citados en las dos notas anteriores, los fallos establecen la responsabilidad internacional del Estado demandado por incumplimiento del deber de represión con motivo de los actos llevados a cabo por grupos de particulares (canalizados a través de revueltas, tumultos, insurrecciones...). Raros son los casos en los que se admite la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento del deber de prevención. Una explicación plausible y objetiva que explicaría el porqué no fueron atendidas esas demandas la podemos encontrar en el propio texto de las decisiones. Por regla general, dichos acontecimientos suceden bien de manera súbita y repentina (imposibles de prevenir), o bien en lugares inaccesibles o remotos donde difícilmente alcanza el brazo de la autoridad.

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españolas a la hora de prevenir y reprimir los actos delictivos dirigidos contra sus subditos224. Es en este punto donde M. Huber, siguiendo la línea marcada por la jurisprudencia anterior, da entrada al principio de no responsabilidad del Estado por los daños causados con motivo de levantamientos populares, revueltas o guerras civiles:

"Il paraît incontestable que l'État n'est pas responsable pour le fait d'une émeute, révolte, guerre civile ou guerre international, ni pour le fait que ces événements provoquent des dommages sur son territoire"225.

En estos casos, afirma el juez arbitro, no cabe invocar la responsabilidad internacional del Estado por tales hechos, que él mismo cataloga como de "fuerza mayor". Ahora bien, el principio de la no responsabilidad que deriva de esas circunstancias, matiza a continuación, no excluye el deber de ejercer cierta vigilancia. El Estado puede llegar a ser considerado responsable de lo que sus autoridades hicieran o no hicieran para evitar, o en su caso, reprimir esos acontecimientos. Esa responsabilidad derivada de la acción u omisión de las autoridades estatales, es una responsabilidad diferente de la de los autores de esos hechos, que será en todo caso de índole interna pero no internacional22 .

224

"La thèse britannique [...] proclame une responsabilité d'ordre international pour le cas ou une négligence peur être imputée à l'État dans la prévention ou la répression d'actes dommageables aux ressortissants d'autres États", Ibid. 225 Ibid., p. 642. 226 "[...] le principe de la non responsabilité n'exclut point le devoir d'exercer une certaine vigilance. Si l'État n'est pas responsable des événements révolutionnaires eux-mêmes, il peut être néanmoins responsable de ce que les autorités font ou ne font pas", Ibid.,; "[...] la responsabilité de l'État peut être engagée dans les situations en question, non seulement par un manque de vigilance

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Una manifestación contemporánea de este mismo principio en el ámbito del derecho de extranjería es la decisión dictada por el Tribunal de reclamaciones Estados Unidos-Irán en el As. Yeager. En esta ocasión, el tribunal arbitral a la hora de referirse a los actos llevados a cabo por una autoridad iraní que ha obrado al margen de sus funciones realiza la siguiente afirmación:

"[...] a particular act will be not attributable (to the State) if the organ was acting in purely private, rather than official, capacity"227.

B) El tratamiento de la cuestión en la vía judicial: El enfoque generalizador de la CU

Los tribunales internacionales permanentes también han tenido que bregar con esta vieja problemática relacionada con la posibilidad de atribuir al Estado las conductas llevadas a cabo por simples particulares. Partiendo de una perspectiva material más amplia, la postura adoptada por éstos sigue, en líneas generales, la tradición marcada por las decisiones dictadas en el seno de los tribunales arbitrales que se encargaron de resolver las reclamaciones surgidas en el ámbito del derecho de extranjería.

dans la prévention des actes dommageables, mais aussi par un manque de diligence dans la poursuite pénale des fauteurs, ainsi que dans l'application des sanctions civiles voulues", Ibid., p. 645 y el examen específico de la reclamación británica en el As. Menebhi {Ibid., pp. 709-710) donde además de excluir la posibilidad de que el hecho del particular sea fuente de responsabilidad internacional ve como hecho de Estado y posible origen de la misma la omisión de las autoridades a la hora de prevenir o en su caso castigar esas conductas delictivas dirigidas contra intereses extranjeros. A la hora de determinar la cuantía de la reparación el arbitro fiel a sus argumentos se basa exclusivamente en el incumplimiento de esa obligación internacional y no en las circunstancias o consecuencias de la acción de los particulares. 227

Vid. As. Yeager and Iran, loe. cit., pp. 110-111.

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En esta esfera adquieren especial relevancia los argumentos esgrimidos por la Corte Internacional de Justicia en dos de sus fallos más conocidos: el As. del Estrecho de Corfú (Gran Bretaña/Albania), 1949228 y el As. relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos/Irán), 1980229. En ambas decisiones, la CIJ confirma y reconoce de manera clara y con carácter general, lo que ya constituía un postulado afianzado en el sector del trato debido a los extranjeros: la vigencia del principio de no atribución al Estado de las conductas llevadas a cabo por particulares. Todos los argumentos que con respecto a esta cuestión hemos expuesto hasta el momento se resumen y condensan en estos dos pronunciamientos, que además de constituir verdaderos ejemplos del buen quehacer de la Corte, cuentan con la ventaja añadida de ser ineludible punto de referencia para la resolución de problemáticas similares que surgen en otros sectores del ordenamiento internacional.

a) La aplicación del principio de no atribución al Estado de la conducta de terceros desconocidos: El asunto del Estrecho de Corfú

En esta elaborada decisión, dictada el 9 abril de 1949, la CIJ dio muestras de una gran habilidad a la hora de evaluar si parte de los acontecimientos que estaban siendo puestos en tela de juicio, concretamente los referidos a los graves daños y pérdidas sufridos por la armada británica como consecuencia de la colocación de unas minas en el mar territorial albanés, podían ser o no atribuidos a Albania

228 229

Vid. ICJReports, 1949, loe. cit. Vid. ICJ Reports, 1980, loe. cit.

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habida cuenta del hecho de que el campo de minas se encontraba ubicado en un espacio sometido a su soberanía230. En un primer momento los agentes británicos buscaron la manera más directa de atribuir la colocación del campo de minas a las autoridades albanesas. Por ello plantearon la posibilidad de que hubieran sido esas mismas autoridades las autoras de dicha instalación. Albania reaccionó alegando que no poseía ni armada ni infraestructura militar para llevar a cabo semejante labor231. A la vista de los alegatos albaneses y frente a la escasez de pruebas que dieran consistencia a su posición inicial, los agentes británicos se decantaron entonces por señalar que fueron dos buques de guerra yugoslavos los que con el conocimiento y la aprobación de Albania, colocaron las minas en el estrecho La Corte pese a contar con el testimonio de un teniente comandante del ejercito yugoslavo (Kovacic) y con otros indicios que jugaban a favor de la tesis británica, no consideró esa segunda acusación como un hecho probado por lo que la desestimó232. Es alcanzado este punto donde la Corte, con el propósito de evitar el alargamiento excesivo del proceso, planteó una solución imaginativa optando

El 22 de octubre de 1946, en mar territorial albanés, dos buques de guerra británicos (Saumarez y Volage), sufrieron severos daños materiales y humanos a causa del impacto de dos minas en el instante en el que se disponían a atravesar el Estrecho de Corfú. El 9 de abril de 1947 y a instancias del Consejo de Seguridad, las partes implicadas en el acontecimiento firmaron un convenio especial de sometimiento de la controversia a la jurisdicción de la CU. La Corte no encontró indicios suficientes que probaran que Albania había colocado motu propio aquel campo de minas. Resulta especialmente ilustrativa la manera en que la Corte trató de eludir la cuestión de la probable participación yugoslava en los acontecimientos. A nuestro entender, las suposiciones británicas no tenían un fundamento tan endeble como quiso hacer entender la Corte (no tenemos más que acudir al último párrafo de la p. 16 y al primero de la p. 17 para darnos cuenta de ello). Tampoco se entiende porqué la exhaustividad probatoria de la que hizo gala la Corte en este punto decae en el momento en el que ésta determina la definitiva responsabilidad de Albania respecto de esos mismos hechos (al hacer cumplido uso de pruebas indirectas). Creemos que la principal razón que motivó que la Corte rechazara la implicación de Yugoslavia en el asunto no fue otro que el evitar el planteamiento de una nueva controversia que rebasara su competencia. En tal caso el asunto extralimitaba el marco fijado por el acuerdo especial de sometimiento de la controversia a la Corte firmado por Gran Bretaña y Albania.

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por atribuir la instalación del campo de minas a terceros desconocidos

.

Los agentes británicos mientras tanto afirmaban que, independientemente de quién hubiera sido el autor o los autores de la instalación del campo de minas, ésta no podía haber sido realizada sin el conocimiento del gobierno albanés, un dato que en todo caso hacía internadonalmente responsable Albania por tales actos. En un fallo sin precedentes, la CU, basando su decisión en pruebas indirectas

, declaró que, según el Derecho internacional, Albania debía

responder intemacionalmente de las explosiones acaecidas el 22 de octubre de 1946 en su mar territorial, no porque considerase que la colocación del campo de minas hubiera sido realizada por personas ligadas de facto o de iure a su organigrama estatal, es decir, no porque opinara que el acto de colocación de las minas en el estrecho debía de ser catalogado como un hecho de Estado ni por la circunstancia de que el campo de minas se encontrase en su jurisdicción

. La

Corte consideró que esos actos fueron realizados efectivamente por terceros desconocidos y afirmó que Albania, en base a toda una serie de evidencias

La Corte opta así por dejar fuera de la nómina de supuestos autores de los hechos a los órganos o autoridades albanesas, y por ende, a los órganos o autoridades yugoslavas. A nuestro juicio, al hacer uso de esta categoría de terceros desconocidos o terceros impropios la Corte implícitamente está considerando que a efectos de atribución la colocación del campo de minas debe ser juzgado como un acto llevado a cabo por simples particulares. 234 Al no encontrar pruebas directas, la Corte decidió examinar las pruebas indirectas para en base a ellas adoptar una decisión final. Éstas consistieron en examinar la actitud demostrada por las autoridades albanesas antes y después de los acontecimientos; y la posibilidad de observación que éstas tenían de la colocación del campo de minas desde su costa. 235 Sobre el grado de control que un Estado debe de ejercer sobre su territorio y de la responsabilidad que puede derivarse en caso contrario, hablaremos en el siguiente Capítulo (vid. Capítulo 3, sección Ia, apartado II. 1). Baste señalar, por el momento, que la Corte en este asunto no consideró que ese deber de control implicara prima facie la responsabilidad internacional de Albania ni que justificara una inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, la Corte igualmente reconoció que debido a ese control exclusivo que un Estado ejerce sobre su territorio, el Estado perjudicado por un hecho intemacionalmente ilícito, a menudo, es incapaz de ofrecer pruebas directas de los hechos perjudiciales. Ese Estado, afirma la Corte, en contrapartida debe ser autorizado para utilizar, con mayor libertad, las presunciones de hecho y las pruebas circunstanciales. Vid. ICJReports, 1949, loe. cit., p. 18.

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circunstanciales objetivas

, debía haber tenido conocimiento y, en su caso haber

informado a los buques británicos para evitar tales acontecimientos. Es la negligencia u omisión de sus autoridades y no el hecho mismo de la colocación de las minas lo que la Corte le atribuyó a Albania y lo que en última instancia la hizo acreedora de una relación de responsabilidad internacional

.

Consideramos que la decisión adoptada por la CU en este asunto se amolda perfectamente a la problemática de la que nos venimos ocupando. Es cierto que en ningún momento la Corte señala que los hechos que efectivamente producen la lesión del bien jurídico protegido por la norma internacional han sido llevados a cabo por particulares; pero no es menos cierto que utiliza, para referirse a sus autores, una categoría equivalente, la de terceros desconocidos, es decir sujetos que no encajan en ninguno de los supuestos de atribución analizados anteriormente; individuos sin capacidad para infringir una norma internacional y comprometer con su comportamiento la responsabilidad internacional del Estado. En resumidas cuentas, particulares. Por ejemplo, para calibrar la capacidad observadora de las autoridades albanesas en la Bahía de Saranda (lugar donde se encontraba instalado el campo de minas) la Corte recabó la opinión de un grupo de expertos en la materia. Éstos tras realizar un test de visibilidad nocturna llegaron a la conclusión de que efectivamente, siempre y cuando se hubieran dado unas circunstancias metereológicas estables, Albania tuvo capacidad para observar y oír lo que allí sucedió, pues la distancia existente entre el campo de minas y la costa albanesa apenas era de 500 metros, el tiempo estimado utilizado para la operación fue de unas dos o tres horas y la posición en las que se encontraban los puntos de observación albaneses (tres en total) era privilegiada dada la configuración geográfica de esa zona que se encontraba dominada por alturas. Además las pruebas demostraron que durante esa época Albania realizaba una celosa vigilancia del estrecho, Ibid., p. 19. 237 "[...] nothing was attempted by the Albanian authorities to prevent the disaster. These grave omissions involve the international responsibility of Albania", Ibid., p. 23. El fallo contó en este aspecto con opiniones individuales y disidentes. En su opinión individual el Juez Alvarez afirma que: "A prejudicial act is one which causes prejudice to a State or to its nationals, but which does so by means of acts not constituting an international delinquency, e.g., as a consequence of an insurrection, civil war, etc. This act does not involve the responsibility of the State in whose territory was committed, unless the latter State failed to take the necessary action to prevent its execution or to punish the offenders", Ibid., p. 46. Del mismo modo se expresa el Juez Winiarski en una opinión disidente: "In international law, every State is responsible for an unlawful act, if it has committed that act, or has failed to take the necessary steps to prevent an unlawful act, or has omitted to take the necessary steps to detect and punish the authors of an unlawful act. Each of these omissions involves a State's responsibility in international law, just like the commission of the act itself, Ibid., p. 52.

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b) La confirmation definitiva del principio de no atribución: El asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán

El asalto y la toma de rehenes de la embajada de Estados Unidos en Teherán y de sus consulados en Tabriz y Shiraz durante los días 4 y 5 de noviembre de 1979, constituyen el detonante que activa esta segunda controversia en la que, entre otras cuestiones, se planteó de nuevo la aplicación del principio sobre no atribución que venimos analizando. A diferencia de los sucedido en el As. del Estrecho de Corfú, la Corte en esta ocasión no tiene la necesidad de hacer uso de categorías artificiales para poder proclamar la vigencia de este principio, pues ya de inicio se considera como un hecho probado el que la toma y asalto de la embajada y de las oficinas consulares ha sido llevada a cabo, motu propio, por un grupo de particulares238. A través de su memoria, los Estados Unidos solicitan a la Corte que el gobierno iraní sea declarado internacionalmente responsable por tolerar, alentar, no prevenir y abstenerse de castigar dichas actuaciones y a sus autores. Los estadounidenses consideran que la conducta adoptada por las autoridades iraníes respecto de los hechos descritos infringe varios de los preceptos contenidos en los Convenios de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares de 1961239 y 1963240, respectivamente; en la Convención sobre la Prevención y Castigo de Crímenes cometidos contra Personas Internacionalmente Protegidas, incluidos los

238

Como es habitual, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto la Corte examina su competencia. La peculiaridad que en este aspecto el asunto presenta es la ausencia de una de las partes en el procedimiento. El gobierno iraní no se presentó ante la Corte al no admitir su competencia. A pesar de ello, la Corte hizo uso por primera de la autorización que le confiere el Artículo 53 de su Estatuto y emitió su fallo. 239 En concreto los Artículos 22, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 37, 44 y 47. 240 Artículos 5, 27, 28, 31, 33, 34, 36, 40 y 72.

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Agentes Diplomáticos de 1973241 y en el Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares celebrado entre ambos países en 1955 . La Corte, antes de emitir su fallo, considera necesario y esencial aclarar, por este orden, dos cuestiones fundamentales: la primera y más importante guarda relación directa con el tema de la atribución. La Corte pretende determinar hasta qué punto los actos que debe juzgar pueden ser atribuidos al Estado iraní. La segunda cuestión está íntimamente ligada a la determinación del elemento objetivo del ilícito. A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte ha de determinar si las actuaciones que debe juzgar están en consonancia con el contenido de las obligaciones que Irán tiene que cumplir de acuerdo con los tratados internacionales en vigor de los que es parte y de acuerdo con cualquier otra norma de derecho internacional general que pudiera serle aplicada. Con el fin de resolver ambas interrogantes la Corte opta por estructurar el análisis de los hechos del caso en dos fases. La primera de esas fases engloba el ataque armado lanzado contra la Embajada norteamericana, la ocupación de sus locales, la toma de rehenes, la apropiación de las propiedades y archivos de la embajada y de sus ocupantes y la conducta adoptada por las autoridades iraníes al hilo de tales acontecimientos. En ningún momento de esta fase del procedimiento se afirma que los militantes que ejecutan el ataque contra la embajada norteamericana tengan status oficial de agentes o de órganos del Estado iraní. Su conducta, afirma la Corte, no puede ser atribuida a Irán sobre esa base, salvo, añade, que se probara que de hecho, en esa fase inicial, los militantes actuaron en nombre o con el respaldo del Estado; tesitura que se daría si la persona encargada de llevar a cabo de dirigir la 241

Artículos. 2, 4 y 7. Artículos II (4), XIII, XVIII y XIX, en http://www.parstimes.com/law/iran_us_treaty.html.

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operación hubiera sido un órgano dependiente de la administración estatal, en cuyo caso sí podría verse comprometida la responsabilidad internacional Irán. Sin embargo, la información con la que cuenta la Corte no deja entrever ningún vínculo, nexo o relación, ya sea de iure o defacto, que relacione la conducta de los militantes con la administración iraní

. Es cierto, como añade la Corte, que

días antes de la toma de la embajada el líder espiritual Khomeini realiza unas declaraciones públicas condenando la actitud estadounidense y arengando a los estudiantes del Islam para que dirigieran su furia contra los intereses norteamericanos e israelíes, pero sería excesivo interpretar esas declaraciones como una autorización o un respaldo del Estado a la toma efectiva de la embajada estadounidense244. La Corte concluye en este punto sus argumentos afirmando que las personas que atacaron la embajada y los consulados estadounidenses eran meros particulares que.carecían de un status oficial, y en consecuencia que (las cursivas son nuestras): "[...] the initiation of the attack on the United States Embassy on 4 November 1979, and of the attacks on the Consulates at Tabriz and Shiraz the following day, cannot be considered as in itself imputable to the Iranian State"

.

"No suggestion has been made that the militants, when they executed their attack on the Embassy, had any form of official status as recognized 'agents' or organs of the Iranian State. Their conduct in mounting the attack, overrunning the Embassy and seizing its inmates and hostages cannot, therefore, be regarded as imputable to the Iranian State only if it were established that, in fact, on the occasion in question the militants acted on behalf on the State, having been charged by some competent organ of the Iranian State to carry out a specific operation. The information before the Court does not, however, suffice to establish with the requisite certainty the existence at that time as such a link between the militants and any competent organ of the State", ICI Reports, 1980, p. 30. 244 "[...] it would be going too far to interpret such general declarations of the Ayatollah Khomeini to the people or students of Iran as amounting to an authorization from the State to undertake the specific operation of invading and seizing the United States Embassy", Ibid., p. 31. 245 Ibid.

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Ahora bien, ello, añade el Tribunal (las cursivas son nuestras):

"[...] does not mean that Iran is, in consequence, free of any responsibility in regard to those attacks; for its own conduct was in conflict with its international obligations"246.

Es cierto que el ataque inicial a la embajada estadounidense en Teherán y a sus consulados de Tabriz y Shiraz no pueden ser atribuidos a Irán, pues han sido 947

llevados a cabo por simples particulares

; lo cual no significa que Irán quede

liberada de toda responsabilidad internacional con motivo de esos ataques, ya que su propia conducta a raíz de los mismos es puesta en entredicho al entrar en conflicto con sus obligaciones internacionales. De acuerdo con esas obligaciones internacionales248, Irán tenía que haber adoptado todas las medidas necesarias para asegurar la protección de los consulados y de la embajada estadounidense249; cosa que no hizo. Según la Corte, las autoridades iraníes pese a haber prometido, con anterioridad a los ataques, la adopción de una serie de medidas preventivas y pese a haber recibido repetidos y urgentes llamamientos de socorro realizados desde la embajada durante su toma, no hicieron nada para cumplir con su obligación de proteger esos locales. Ni tan siquiera una vez producidos los ataques se dignaron a ™Ibid. En este punto la Corte no hace otra cosa que reconocer y aplicar el principio de no atribución al Estado de las conductas y comportamientos de simples particulares. En opinión de la Corte, las obligaciones a las que estaba sujeta Irán no eran obligaciones convencionales (establecidas en las disposiciones de los Convenios de Viena de 1961 y 1963) sino también obligaciones de Derecho internacional general. "Iran was placed under the most categorical obligations, as a receiving State, to take appropriate steps to ensure the protection of the United States Embassy and Consulates, their staff, their archives, their means of communication and the freedom of movement of the members of their staffs", ICJ Reports, 1980, p. 31.

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persuadir u obligar a los militantes para que abandonaran sus objetivos y liberaran al personal diplomático y consular que tenían retenido. Esa omisión negligente ° del gobierno iraní constituye la muestra más clara de que en esta primera fase Irán violó sus obligaciones internacionales respecto a los Estados Unidos251. En lo que respecta a la segunda fase, ésta comprendería aquellos acontecimientos que tuvieron lugar tras la ocupación de la embajada y los consulados252. A ella ya nos hemos referido anteriormente cuando analizamos el supuesto de atribución de los comportamientos que el Estado reconoce y adopta como propios, por lo que nos remitimos a los razonamientos expuestos 253

entonces

3.

.

Los esfuerzos codificadores en la materia

Aunque el tema central de nuestra investigación gira en torno al tratamiento jurisprudencial de la noción de diligencia, no podemos dar por cerrado este capítulo sin dedicar un pequeño apartado a analizar los logros obtenidos en este ámbito por los distintos proyectos codificadores sobre responsabilidad. "On 4 November 1979 the Iranian Government failed altogether to take any 'appropriate steps' to protect the premises, staff and archives of the United States' mission against attack by the militants, and to take any steps either to prevent this attack or to stop it before it reached its completion. They also show that on 5 November 1979 the Iranian Government similarly failed to take appropriate steps for the protection of the United States Consulates in Tabriz and Shiraz. In addition they show, in the opinion of the Court, that the failure of the Iranian Government to take such steps was due to more than mere negligence or lack of appropriate means", Ibid., p. 32. 2 ' "This inaction of the Iranian Government by itself constituted clear a serious violation of Iran's obligations to the United States", Ibid. 252 Recordemos que esta segunda fase se inicia en el momento en el que las autoridades iraníes deciden respaldar y dar soporte a los estudiantes responsables de los incidentes. La aprobación y la decisión de perpetuar esos hechos por parte de Irán convierte o transforma la naturaleza de la situación creada con la ocupación de la embajada y la detención de su personal diplomático y consular, de tal manera que, a partir de ese momento son considerados por la Corte como auténticos hechos de Estado. Los militantes autores de la ocupación y captores de los rehenes pasan desde ese instante a adquirir la condición de agentes del Estado iraní, lo que implica que éste último, ex nunc, tenga que responder "directamente" por esos hechos. 253 Vid. Sección Ia, apartado III.7 del presente Capítulo.

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A este respecto, no hay que olvidar el importante papel que algunas de estas propuestas han jugado en el establecimiento y afianzamiento de los principios generales sobre los que en buena medida se asienta en la actualidad el régimen de la responsabilidad internacional de los Estados254. En casi todas ellas se aborda, de manera más o menos directa, la cuestión de la atribución del acto llevado a cabo por un particular al Estado; si bien, dependiendo de la naturaleza y alcance del proyecto, unas veces desde una perspectiva meramente sectorial y otras desde una óptica mucho más amplia y comprehensiva. A continuación trataremos de comprobar si al igual que sucede en el ámbito forense, esa cuestión aparece del mismo modo ligada a la noción de diligencia. Para no alargar en exceso esta tarea hemos optado por centrar nuestros esfuerzos sobre todo en el estudio de aquellos proyectos auspiciados o canalizados a través de las vías oficiales255.

Si se quiere profundizar más en la práctica seguida por los gobiernos en ámbitos distintos al de la codificación se puede acudir al detallado estudio preparado por R. Ago en su Cuarto Informe, vid. Anuario CDI, 1972-11 (I a parte), loe. cit., pp. 118-128. Se comprobará como ésta es unánime en el punto de no considerar los actos de los particulares como atribuibles al Estado y sí en cambio la conducta negligente de sus autoridades. Del mismo modo, si se quieren conocer en líneas generales las opiniones vertidas por la doctrina, Ibid., pp. 128-135, o el punto 1 del presente apartado. Aunque incidamos en los logros obtenidos en el ámbito de la codificación oficial no debemos desdeñar los logros y desarrollos alcanzados en el sector de la codificación privada. La mayoría de esos proyectos han tratado la responsabilidad internacional del Estado desde un punto de vista sectorial; con especial preferencia por las cuestiones relacionadas con el trato debido a los extranjeros. En lo que se refiere a la cuestión que nos ocupa podemos encontrar en varios de esos estudios algunos ejemplos de normas que reflejan el principio que venimos desarrollando de la no atribución al Estado de las conductas llevadas a cabo por los particulares. El papel que en este punto juega la noción de la debida diligencia a la hora de calibrar la actitud de los órganos del Estado respecto de esos hechos es también puesto de manifiesto en varias ocasiones.

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A) La Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de 1930

Entre los problemas que se plantean en el marco este fracasado proyecto codificador de carácter oficial emprendido por la Sociedad de Naciones256 figura el relativo a la posibilidad de atribuir al Estado las conductas llevadas a cabo por simples particulares257. Las conclusiones que podemos extraer de los trabajos realizados en dicha Conferencia se mantienen, con carácter general, dentro de la línea marcada por la jurisprudencia arbitral de la época. En concreto, las respuestas ofrecidas por los Estados a los apartados a, b, c y d del punto VII del cuestionario de solicitud de información258 no dejan lugar a

El examen de las bases de discusión fue controvertido y el resultado obtenido, como era de esperar, poco alentador. El debate se produjo en el seno de la Tercera Comisión de la Conferencia, concretamente en la segunda subcomisión cuyo relator era Ch. De Visscher. De antemano la Tercera Comisión suprimió la base de discusión η ° 19, al considerarla innecesaria, además, debido a la falta de tiempo no llegó a examinar la n° 22. Con respecto al resto de bases (a excepción del n° 29) la discusión se planteó a la hora de determinar el nivel de protección del que se suponía debían de disfrutar los extranjeros. A un lado se situaron los partidarios de introducir en la norma el estándar mínimo de civilización (Estados desarrollados); al otro los defensores del estándar de la igualdad de trato (Estados latinoamericanos). Esta discusión, terminará finalmente enturbiando toda la elaboración del proyecto de artículos. En opinión de R. Ago: "La tentativa de codificación de 1930 fracasó principalmente porque sus protagonistas quisieron introducir la definición de reglas sobre el trato de los extranjeros en el marco de la determinación de las reglas sobre responsabilidad. Fue precisamente en el Artículo relacionado con la cuestión de que trata la presente sección (comportamiento de particulares) donde la labor emprendida por la Sociedad de las Naciones encontró un obstáculo insuperable", vid. Anuario CDI, 1972-11, loe. cit., p. 106. 257 Del mismo modo que los distintos proyectos codificadores de origen privado realizados con anterioridad, este primer intento oficial de codificación de la responsabilidad internacional de los Estados adolece de falta de generalidad. Se trata de un proyecto sectorial centrado, como sus antecesores, en el sector de la responsabilidad derivada de los daños causados sobre el territorio de un Estado a la persona o bienes de los extranjeros. 258 El punto VII del cuestionario analiza las circunstancias o razones por las que los actos de particulares que causan daños a la persona o propiedad de los extranjeros: "[...] may be the occasion of liability on the part of the State". En el apartado (a) pese a que no figuran expresamente las nociones de negligencia o de debida diligencia se plantea como posible causa o razón de responsabilidad: "Failure on the part of the State authorities to do what is in their power to preserve order and prevent crime, or to confer reasonable protection on the person or property of a foreigner". El apartado (b) de ese mismo punto es más explícito e ilustrativo con respecto a la noción de debida diligencia y plantea como segunda causa o razón: "Failure to exercise reasonable diligence in punishing persons committing offences against the person or property of a foreigner". Los apartados (c) y (d) se ocupan de dos supuestos incidentales: el de aquellos actos atentatorios dirigidos contra extranjeros meramente en función de tal condición (vid. infra base de discusión η ° 22 [d]) y la importancia o relevancia de la actitud provocadora adoptada por los extranjeros cuando

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dudas respecto a la opinión generalizada de que la conducta de un particular no puede por sí misma comprometer la responsabilidad internacional de los Estados259. Este cuestionario da por sentado un dato que posteriormente se certifica, y es que la responsabilidad de los Estados en tales casos sólo puede derivar de la conducta negligente adoptada por los órganos o autoridades estatales. En función de las respuestas recibidas el Comité de preparación de la Conferencia elaborará tres bases de discusión en las que aparecerá recogido dicho principio260. Una regla que además se verá corroborada a través de las respuestas ofrecidas

se producen esos daños, vid. ROSENNE, S., League of Nations Conference..., op. cit., pp. 515525. 259 Las respuestas ofrecidas a los distintos apartados del punto VII del cuestionario fueron muy numerosas y en líneas generales adoptaron el mismo cauce de razonamiento. Todas ellas confirmaron el principio de la no atribución al Estado de las conductas llevadas a cabo por particulares. Igualmente se llegó a la conclusión de que en tales casos los Estados sólo podrían ser considerados internacionalmente responsables por la conducta negligente de sus órganos. En lo que respecta a la respuestas ofrecidas por los Estados al apartado (a) (en cuya redacción, como hemos apuntado, se evitó el empleo de la nociones de negligencia o diligencia), pese a la ambigüedad en el uso del lenguaje (en especial en lo que se refiere al uso de la expresión "responsabilidad indirecta del Estado") especialmente ilustrativa resultó la confirmación que de dicho principio realizaron las autoridades alemanas al afirmar que: "When a private individual causes unlawful damage to the persons or property of a foreigner, international responsibility only comes into play when the organs of the State have in this connection wrongfully disregarded their public duty. In these cases also, responsibility does not originate in the acting of the private person, but in the fact that the organs of the State have not exercised sufficient care and have thus indirectly caused the damage". Igualmente ilustrativa resultó la respuesta británica, en la que (como en el caso de Australia, Bulgaria, Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, India, Japón Noruega o Nueva Zelanda) sí se hizo referencia expresa a la noción de diligencia: "The State is responsible if the authorities of the State fail to show reasonable diligence in preserving order and in preventing crime in their territory". En cuanto a las respuestas ofrecidas por los Estados al apartado (b) (en cuya redacción sí que se empleó el término "diligencia") éstas siguieron la misma orientación que las ofrecidas en el apartado (a). En algunas de ellas se volvió a hacer referencia expresa a las nociones de negligencia o diligencia (véanse, entre otras, las respuestas ofrecidas por Australia, Bulgaria, Gran Bretaña o Sudáfrica), Ibid., pp. 515-521. Bases de discusión η ° 17, 18 y 19. La base de discusión η ° 17 establece que: "A State is responsible for damage caused by a private individual to the person or property of a foreigner if it has failed to show in the protection of such foreigner's person or property such diligence as, having regard to the circumstances and to any special status possessed by him, could be expected from a civilised State". En la base de discusión η ° 18 se afirma que: "A State is responsible for damage caused by a private individual to the person or property of a foreigner if it has failed to show such diligence in detecting and punishing the author of the damage as, having regard to the circumstances, could be expected from a civilised State". Por último la base de discusión η ° 19 puntualiza que: "The extent of the State's responsibility depends upon all circumstances and, in particular, upon whether the act of the private individual was directed against a foreigner as such and upon whether the injured person had adopted a provocative attitude", Ibid., pp. 518, 521 y 524.

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por los Estados a los puntos del cuestionario V η ° 1 apartado c261 y IX d262; en la elaboración de sus respectivas bases de discusión263, e indirectamente, en el punto XIV del cuestionario264.

B) El proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados de la CDI

Más de un cuarto de siglo tiene que transcurrir para que en el seno de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) se vuelva a abrir el debate acerca de la vigencia y aplicación de este principio. Como hemos señalado en la Presentación del presente capítulo, los trabajos llevados a cabo por la CDI en el ámbito de la responsabilidad internacional han sido arduos y laboriosos. Buena muestra de ello, es que de su desarrollo se han ocupado a lo largo de los últimos cincuenta años, cinco relatores especiales265.

261

En la que se plantea la cuestión de la responsabilidad del Estado en caso de fallo en el ejercicio de la debida diligencia en la protección de las personas revestidas de carácter público reconocido. A este respecto véanse, entre otras, las respuestas de los gobiernos de Australia, Bélgica, Egipto o Gran Bretaña. Ibid., pp. 484-489. 62 Aborda la cuestión de la posible responsabilidad del Estado en el caso de daños en la persona o bienes de los extranjeros resultantes de una insurrección, motín o de violencia de la multitud. Véanse las respuestas de los gobiernos de Finlandia, Gran Bretaña, Hungría o Noruega, entre otras. Ibid., pp. 541-542. 263 Vid. Bases de discusión η ° 10 y 22 (d). La base de discusión η ° 10 establece que: "A State is responsible for damage suffered by a foreigner as the result of failure on the part of the executive power to show such diligence in the protection of foreigners as, having regard to the circumstances and to the status of the persons concerned, could be expected from a civilised State. The fact that a foreigner is invested with a recognised public status imposes upon the State a special duty of vigilance", Ibid., p. 489. La base de discusión η ° 22 (d) recoge una presunción a favor de la responsabilidad del Estado cuando afirma que: "A State is responsible for damage caused to the person or property of a foreigner by persons taking part in a riot or by mob violence if the movement was directed against foreigners as such, or against persons of a particular nationality [...]"; aunque acto seguido matiza dicha presunción al establecer: "[...] unless the Government proves that there was no negligence on its part or on the part of its officials", Ibid., p. 542 264 Relativo al cálculo de las indemnizaciones. La conclusión a la que se llega es que el fundamento del monto de las indemnizaciones debidas no puede ser la conducta del particular sino únicamente el incumplimiento por los órganos estatales de la obligación de proteger al extranjero previniendo o castigando dicha conducta. Una afirmación que posteriormente se plasma en la base de discusión η ° 29, Ibid., pp. 573-574. 265 Véase nota 2 del presente Capítulo.

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a) La noción de debida diligencia en los informes presentados por García Amador

En sus inicios, el desarrollo y elaboración de este primer ensayo codificador de la responsabilidad internacional de los Estados, no logra desembarazarse del cariz sectorial propio de los esfuerzos codificadores concluidos con anterioridad en la materia266. Como consecuencia de ello, nos encontramos frente a un anteproyecto sobre responsabilidad que, en líneas generales, se mantiene fiel a la pauta tradicional y conservadora adoptada en los proyectos anteriores267. Lejos de considerar este hecho como un obstáculo insalvable, consideramos una tarea útil y necesaria destacar a la vez que valorar el tratamiento y análisis que, tanto del principio de no atribución al Estado de las conductas llevadas a cabo por particulares, como de la noción de la debida diligencia, realiza el relator especial, F. V. García Amador, en sus informes

.

En efecto, una de las principales dificultades a las que se enfrenta el relator

No pretendemos que esta afirmación se convierta en un juicio subjetivo o valorativo acerca de la capacidad demostrada por F. V. García Amador a la hora de afrontar la tarea que le fue encomendada. Con esta conclusión, únicamente queremos dar cuenta de un hecho objetivo, de una opción por la que el Sr. Garcia Amador se decantó y de la cual nos hemos propuesto extraer todo aquello que consideramos útil para nuestra labor. Vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , "La codificación del Derecho de la responsabilidad internacional: un balance provisional", en JIMÉNEZ PIERNAS, C, (Ed.), La responsabilidad internacional..., loe. cit., 17-109, pp. 35-36. Además de los mencionados esfuerzos codificadores llevados a cabo durante el periodo de vigencia de la Sociedad de Naciones, en el ámbito de la codificación privada destacan otros proyectos interesantes como el Proyecto sobre Responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros, preparado por l'Institut de Droit International (1927); el Proyecto de "Convención sobre Responsabilidad de los Estados por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros", preparado por la Harvard Research in International Law (1929) o el Proyecto de "Convención sobre Responsabilidad internacional de los Estados por perjuicios a los extranjeros", preparado como parte del Program of International Legal Studies de la Harvard Law School (1961). Véase texto en español en GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., pp. 505581. 268

Además de los informes sobre Responsabilidad Internacional presentados ante la CDI, recomendamos la lectura de otras dos obras de este autor relacionadas con el tema de la responsabilidad internacional: Principios de Derecho Internacional..., op. cit.; y State Responsibility..., op. cit.

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especial durante la preparación de este anteproyecto está directamente relacionada con la cuestión de la atribución de la responsabilidad internacional al Estado por los daños causados en la persona o bienes de los extranjeros con ocasión de los actos llevados a cabo por particulares, o como consecuencia de disturbios internos. El principio al que el relator especial va a recurrir para resolver esta cuestión es el mismo del que venían haciendo uso la jurisprudencia internacional y la doctrina de la época; esto es, el principio según el cual el Estado sólo puede y debe responder de sus propios actos

.

En su Primer Informe, F. V. García Amador ya nos anticipa la importante función que la noción de la debida diligencia270 está llamada a ejercer a este respecto271. Así, la noción de debida diligencia aparece estrechamente relacionada con una de las causas o motivos en virtud de los cuales la responsabilidad internacional del Estado puede verse comprometida, concretamente con la hipótesis en la que determinados actos llevados a cabo por particulares, individualmente o en grupo, causan perjuicios en la persona o bienes de los extranjeros. Ese supuesto queda recogido originalmente en dos preceptos cuyos ΟΠΟ

comentarios se encardinan en el marco del Segundo Informe

: el Artículo 10

(responsabilidad internacional derivada de actos aislados de particulares) y el Artículo 11 (responsabilidad internacional derivada de actos producidos en el

269

Vid. ACCIOLY, H , Tratado..., op. cit., p. 338; ANZILOTTI, D., La responsabilité internationale des Etats..., loe. cit., p. 14; BORCHARD, E. M., The Diplomatie Protection..., op. cit., p. 213; EAGLETON, C , Responsibility of States..., op. cit., p. 77. 270 En sus informes el relator especial se refiere a la regla de la debida diligencia. 271 Vid. GARCIA AMADOR, F. V., Yearbook of the ILC, 1956-11, loe. cit., 173-231, pp. 181-184 y 186-190. 272 Vid. GARCIA AMADOR, F. V., Yearbook of the ILC, 1957-11, loe. cit., 104-130; véase su propuesta de Artículos 10 y 11, en pp. 121-128.

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marco de disturbios internos)

. Supuestos que serán revisados y modificados en

una adenda al Sexto y último informe274. Ahora bien, podría pensarse que este principio, interpretado de manera poco flexible o excesiva, afirma el relator especial, libera al Estado en cuyo territorio se han llevado a cabo esos actos lesivos de toda responsabilidad en el plano internacional, provocando la consecuente indefensión de los nacionales de terceros Estados que las hubieran padecido

. Esta no es sin embargo, según

García Amador, la interpretación que la jurisprudencia y la doctrina han dado a dicho principio. La fórmula interpretativa por la que tradicionalmente ambas han optado con el fin de habilitar la aparición de la responsabilidad internacional y posibilitar la exigencia de reparación del daño sufrido, ha de ponerse en colación con el El Artículo 10 establece que todo Estado es responsable internacionalmente de los daños causados a los extranjeros derivados de las acciones llevadas a cabo por particulares siempre y cuando se demuestre que, los órganos o autoridades estatales fueron manifiestamente negligentes a la hora de adoptar aquellas medidas que normalmente son tomadas para prevenir o en su caso castigar esos hechos. Por otra parte, el Artículo 11, viene a reflejar esa misma idea con la diferencia de que los daños, en esta ocasión, surgen como consecuencia de revueltas, conflictos civiles u otro tipo de disturbios internos. Con la inclusión de estos dos preceptos en el anteproyecto el relator especial intenta seguir la línea previamente marcada por los anteriores proyectos codificadores y trata de tipificar jurídicamente el deber general que tiene todo Estado de proteger la persona y bienes de los extranjeros; un deber, que gira en torno a la noción de negligencia (o falta de la debida diligencia). 274 Vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Yearbook of the ILC, 1961-II, loe. cit., 1-54, pp. 46-54. La principal novedad que debemos destacar en este punto es la supresión de los Artículos 10 y 11 cuyo contenido se integra en el nuevo Artículo 7 ("Negligencia en el Cumplimiento del Deber de Protección"). Éste aparece ubicado en el Capítulo III del Anteproyecto, titulado "Negligencia y otros Actos y Omisiones en Conexión con la Protección de los Extranjeros". En el marco del párrafo 1 del Artículo 7 es donde se produce la fusión de los Artículos 10 y 11 de la primera propuesta. El relator especial opta por tipificar de manera separada el supuesto de responsabilidad internacional del Estado con motivo de la negligencia demostrada por las autoridades competentes en el ejercicio de la función o faceta preventiva de aquel otro supuesto en el que lo que se pretende sancionar es la negligencia a la hora de perseguir o castigar a los presuntos culpables. Esto último es llevado al párrafo 3 de este mismo artículo, con una ligera variación respecto al proyecto original y es que la responsabilidad surgirá únicamente cuando esa falta de persecución implique el privar al extranjero de la posibilidad de ser compensado, hecho que, según el relator especial, también se produciría en caso de amnistía (opción ésta de desdoblamiento de las facetas preventiva y represiva que se inspira en el proyecto de la Harvard Law School, concretamente en su Artículo 13.2). En el párrafo 2 del Artículo 7 se reflejan algunas de las conclusiones a las que el relator especial hace referencia en el comentario de su primer proyecto. Así, son incluidos los criterios de previsión del acto y el de la posibilidad física de prevenirlo en función de los recursos de los que dispone el Estado de residencia. Vid. BUSTAMANTE, Α., Derecho Internacional Público, 3 ts., La Habana, 1933, t. III, p. 483.

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contenido mismo del deber internacional cuyo incumplimiento se baraja. Esa fórmula podría resumirse de la siguiente manera: en estos supuestos nos enfrentamos con un hecho evidente, y es que el autor o autores del hecho lesivo no son órganos del Estado sino meros individuos actuando a título particular. Como el Estado, según el principio básico sobre atribución, sólo puede y debe responder de sus propios actos, devendría indiscutible la conclusión de que esos actos no se le podrían atribuir sin más; habría, por lo tanto, que buscar la presencia de un segundo hecho que le pudiera ser atribuido y que lógicamente guardara alguna relación con el anterior. La responsabilidad internacional del Estado de residencia con motivo de los actos llevados a cabo por simples particulares no va a surgir, por lo tanto, de la conducta del particular, que es la que real y efectivamente ha causado el daño material al extranjero

, sino como consecuencia del incumplimiento de ese deber

general aludido que contiene la obligación internacional de velar y asegurar los bienes y persona de los extranjeros residentes en su territorio277. Un deber general que obliga al Estado, y por ende, a sus órganos, a adoptar una determinada conducta frente a esos hechos. Una conducta que consiste en prevenir y, en su caso, reprimir con la debida diligencia las conductas de ese tipo278.

Tal hecho en sí, no es internacionalmente ilícito, no se rige por el Derecho internacional, pero crea una situación respecto de la cual el Estado asume determinados deberes internacionales. En esos casos, podría decirse que los Estados quedarían obligados, en virtud del Derecho internacional, a prevenir o a reprimir tales hechos o acontecimientos. 277 Vid. ANZILOTTI, D., Cours..., op. cit., pp. 489-491; EAGLETON, C , The responsibility of States..., op. cit., p. 77. 278 Esta misma posición es la que aparece reflejada en los distintos proyectos codificadores elaborados hasta esa fecha. Vid. Conclusión núm. 4 del Informe Guerrero; bases de discusión núms. 10, 17, 18, 19, 22a y 22d elaboradas por la Comisión Preparatoria de la Conferencia de Codificación del Derecho Internacional de La Haya y Artículo 10 del texto de artículos aprobados en primera lectura por la Tercera Comisión de la Conferencia de La Haya; Artículo 2 del Proyecto núm. 15 (Responsabilidades de los Gobiernos) preparado por el Instituto Americano de Derecho Internacional; Artículos 3 y 7 del Proyecto sobre responsabilidad internacional preparado por l'Institut de Droit International; Artículos 10, 11, 12 y 14 del Proyecto de Convención sobre responsabilidad de los Estados de la Harvard Research in International Law y el Artículo 13 del

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b) El enfoque generalizador de Ago y su incidencia en el tratamiento de la cuestión

Con la llegada de R. Ago a la CDI y el cambio de rumbo en el proyecto codificador279, el problema sobre la atribución que examinamos adquiere una nueva dimensión, generalizándose

.

OQ 1

En su Segundo Informe

, en el marco del análisis de las condiciones

necesarias para la existencia de un hecho ilícito

, R. Ago confirma que aquellos

casos en los que se ha considerado responsable a un Estado por un daño causado por particulares

son en realidad casos de responsabilidad del Estado por

omisión de sus órganos

. De esta manera el relator especial convalida y

reconoce el principio de la no atribución al Estado de las conductas llevadas a proyecto de la Harvard Law School, en GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., op. di., pp. 505-569. 79 En esta nueva etapa que se abre a principios de la década de los 60 la CDI busca la definición de las normas generales de la responsabilidad internacional del Estado. El nuevo proyecto de artículos pretende centrarse en el marco de la responsabilidad internacional de los Estados, con independencia del contenido de la norma sustantiva que se viola en cada caso. A este respecto la distinción que plantea el relator especial R. Ago entre normas "primarias" y "secundarias" resulta esencial, vid. Anuario CDI, 1970-11, loe. cit., p. 331. Hasta este instante el principio únicamente había sido reconocido de manera sectorial (en ámbitos determinados tales como el de la protección debida a los extranjeros o en el de la neutralidad) o en ocasiones puntuales (con motivo de alguna controversia concreta en la que se planteara su vigencia). Ahora se integra en el marco de estudio del origen de la responsabilidad internacional. Como afirma Ago: "No es en absoluto necesario insistir en que la regla en cuestión debe definirse en su integridad y no sólo en relación con una esfera determinada, como la de los actos lesivos para los extranjeros", vid. Anuario CDI, 1972-11, loe. cit., p. 135. 281 Vid. Anuario CDI, 1970-11, loe. cit., pp. 189-212. Aprovechamos esta ocasión para recordar, a título anecdótico, el hecho de que R. Ago originalmente era uno de los autores partidarios de considerar la culpa como elemento necesario e integrante del ilícito internacional; una postura de la que, en el momento de iniciar su labor en la CDI, se encuentra ya alejado, como se deduce del presente proyecto. Vid. AGO, R., La colpa nelV illecito..., loe. cit. Algunos miembros de la CDI recriminaron a R. Ago la utilización de esta expresión. El Sr. Tammes. el Sr. Kearney o el Sr. Pinto, entre otros, manifestaron la creencia de que sería mejor utilizar una expresión más amplia a la de "particulares" con el fin de referirse a cualquier tipo de personas o entidades. "El término 'personas' o la expresión más amplia 'personas naturales o jurídicas' figura en los textos jurídicos modernos relativos al derecho del mar o del medio ambiente, como la Declaración de Estocolmo", vid. Anuario CDI, 1975-1, pp. 29 y 32. Ibid., p. 201. En idénticos términos véase Anuario CDI, 1971-11 (I a parte), loe. cit., pp. 230231.

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cabo por particulares. Es, sin embargo, en el marco de su Cuarto Informe285 donde Ago, sin perder de vista en ningún momento los precedentes de la jurisprudencia internacional y de la práctica estatal, realiza un análisis detallado y objetivo de la cuestión, que le conduce a proponer un proyecto de artículo no exento de problemas286. El relator especial escoge, como ejemplo, el supuesto de un individuo que consigue penetrar en el edificio de una embajada extranjera para realizar estragos y destrozos. Nadie dudaría en atribuir esa conducta o comportamiento al Estado si el autor de la misma fuera, por ejemplo, un funcionario del Estado (un agente de policía). En este caso el Estado podría ser acusado de atentar contra la inviolabilidad de la sede de la embajada y de sus archivos. Ahora bien, un supuesto bien distinto se plantea cuando el que lleva a cabo esa conducta o comportamiento es un particular. En este caso, señala R. Ago, la práctica y la jurisprudencia internacionales establecen que el Estado en el que se encuentra ubicada la sede diplomática no puede ser considerado responsable de haber profanado la inviolabilidad del recinto, sino únicamente por haber faltado a una obligación diferente, que consiste en cuidar con la debida diligencia de que no se cometan ese tipo de actos. Analizado así, en tales situaciones el hecho de un particular no puede ser considerado como un hecho de Estado. Tal hecho no es más que un acontecimiento exterior, ajeno a la conducta del Estado. Lo que no quiere decir 285

Vid. Anuario CDI, 1972-11, loe. cit., pp. 101-135. En ese mismo informe, R. Ago se ocupa de analizar los comportamientos llevados a cabo por un movimiento insurreccional. En el caso de no llegar a convertirse en Estado o no alcanzar el poder éstos reciben idéntico tratamiento, a efectos de atribución, que los actos llevados a cabo por simples particulares, Ibid., p. 139. Vid. Sección Ia, apartado III.6 del presente Capítulo.

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que ese acontecimiento exterior carezca de toda trascendencia a la hora de determinar la responsabilidad internacional del Estado. Ese acontecimiento, en opinión de R. Ago, puede condicionar la existencia de dicha responsabilidad, pero actuando desde fuera, como elemento catalizador de la ilicitud287. Las conclusiones a las que llega el relator especial no dejan resquicio a la duda en cuanto a la efectiva vigencia del principio de no atribución de las conductas de simples particulares al Estado. Para R. Ago los hechos llevados a cabo por particulares no son atribuibles al Estado, ni como hechos aislados288, ni como elementos de hechos más complejos, en los que entrarían en juego comportamientos llevados a cabo por órganos estatales

.

R. Ago culmina su estudio con la elaboración un proyecto de artículo290 en el que reconoce la efectiva vigencia de ese principio

287

. Aunque en él no hace

"[...] en todo caso no se trataría de una condición de la atribución al Estado del comportamiento de sus órganos, atribución que sería indudable incluso sin esta condición", vid. Anuario CDI, 1972-11, loe. cit.,p. 103. 288 En el marco de este Cuarto Informe y dentro de las consideraciones generales relativas al supuesto del que nos ocupamos, R. Ago incidentalmente hace referencia a la cuestión del daño como elemento esgrimido por algunos autores para considerar que las conductas llevadas a cabo por simples particulares son atribuibles al Estado. El relator especial señala que no es sorprendente que el Estado que ha incumplido respecto de otro Estado su deber de proteger a sus subditos de las acciones lesivas llevadas a cabo por simples particulares se le requiera para que repare su negligencia abonando una indemnización que se calcula tomando como base el perjuicio económico causado a raíz de tales acciones. Esa solución no implica en absoluto, en los casos que haya sido adoptada, que el Estado haya hecho suya la acción del individuo, como pretenden hacer ver esos autores. Lo que se está reparando en tales casos realmente es la infracción (en este caso la negligencia del Estado) y no el daño que ésta ha ocasionado, Ibíd., p. 105. 289 Como defienden algunos autores partidarios de la teoría de la culpa o de la complicidad. Véase en este sentido las primeras opiniones de Borchard en: BORCHARD, Ε. M., The diplomatic protection..., op. cit., p. 217. 290 La primera propuesta de Artículo 11 que aparece en el marco de su Cuarto Informe tiene por título "Comportamiento de simples particulares" y establece que: " 1 . El comportamiento de un simple particular o de un grupo de particulares, en su calidad de tales, no puede considerarse en el plano del derecho internacional como un hecho de Estado. 2. Sin embargo, la regla enunciada en el párrafo que antecede no impide que pueda atribuirse al Estado la omisión eventual de sus órganos en el caso en que éstos hubieran debido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento del particular o del grupo de particulares y no lo han hecho", Ibíd., p. 135. 291 "[...] la responsabilidad del Estado por razón de acciones de particulares, en los casos en que se establece, se basa sólo en un comportamiento del Estado, constituido por un defecto de prevención o de represión con respecto a dichas acciones", vid. Anuario CDI, 1972-11, loe. cit., p. 110; "[...] el Estado sólo es internacionalmente responsable de la acción y más frecuentemente de la omisión, de sus órganos, culpables de no haber hecho todo lo que estaba a su alcance para prevenir el acto

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referencia expresa a la noción de diligencia, la redacción de su enunciado plantea pocas dudas respecto a la importante función que el relator cree que en tales casos puede desempeñar la noción y así se deduce de la naturaleza de las hipótesis que le sirven de fundamento para su elaboración. La propuesta de Artículo elaborada por Ago es examinada por la CDI en 1975. Tras las observaciones formuladas por algunos miembros de la Comisión292 el artículo sufre algunas modificaciones293. Ese texto modificado es el que la CDI aprueba en su 32° periodo de sesiones, en 1980294, y en su 48° periodo de sesiones, en 1996295. Un proceso similar al que experimentará el Artículo 14 del proyecto, en el que Ago hace referencia al comportamiento de los órganos pertenecientes a un movimiento insurreccional296.

lesivo del particular o para castigarlo de manera adecuada en caso de que, a pesar de todo, se haya producido. Es responsable, no de haber infringido la obligación internacional con la cual podría estar en contradicción el acto del particular, sino la obligación general o especial que impone a sus órganos un deber de protección", Ibid., p. 131. 292 El Artículo 11 propuesto por R. Ago fue objeto de debate en el seno de la CDI en el año 1975. Concretamente se debatiría en las sesiones η ° 1308, 1309, 1310 y 1311, vid. Anuario CDI, 1975-1, loe. cit., pp. 25-45. De todas las observaciones realizadas nos quedamos, dado el destino final que correrá la disposición, con la del Sr. Ushakov: "Al redactar el párrafo 2, el Relator Especial parece haber excedido los límites del tema que se proponía tratar en el Capítulo II. En efecto, mientras dicho capítulo sólo debería ocuparse del hecho del Estado según el Derecho internacional, el Artículo 11 trata del hecho ilícito del Estado, a saber, de una omisión eventual de un órgano del Estado, en el caso que éste hubiera debido actuar de conformidad con el derecho internacional. Desde el momento en que se hace referencia al comportamiento que un órgano debería tener con arreglo a una norma primaria de derecho internacional - que le obliga a prevenir o a reprimir el comportamiento de un particular - la Comisión [...] se sale de la esfera de los ' hechos de Estado ' para entrar en la de los hechos ilícitos del Estado", Ibid., p. 36. Además de la opinión del Sr. Ushakov hubo otras opiniones (Sr. Vallat o Sr. Ustor) que de igual manera abogaron por la eliminación o bien la modificación del párrafo 2 del Artículo 11. 293 El nuevo Artículo 11 adopta el título de "Comportamiento de personas que no actúan por cuenta del Estado" y queda redactado de la siguiente manera: " 1 . No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas que no actúe por cuenta del Estado. 2. El párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el de las personas o grupos de personas a que se refiere dicho párrafo, deba considerarse hecho del Estado en virtud de los Artículos 5 a 10", vid. Anuario CDI, 1975-11, loe. cit., pp. 65 y 76-89. 294 Momento en el que se produce la aprobación del texto de los artículos correspondientes a la primera parte del proyecto en primera lectura, vid. Anuario CDI, 1980-11 (2a parte), loe. cit., p. 30 295 En esta segunda ocasión la aprobación en primera lectura comprende también la segunda parte del proyecto relativa al contenido, formas y grados de la responsabilidad internacional y solución de controversias, vid. Anuario CDI, 1996-11 (2a parte), loe. cit., p. 65. 296 Vid. Anuario CDI, 1996-11 (2a parte) Ibid.

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c) La culminación del proyecto codificador

Tras la renuncia de R. Ago, las cuestiones relacionadas con la atribución del hecho ilícito al Estado entran en un periodo de letargo297 del que no saldrán hasta que J. Crawford retoma las riendas del proyecto con el firme propósito de coordinar todas las partes, completar su segunda lectura y presentarlo ante la A.G.298. En su primer informe, J. Crawford inicia lo que será la revisión del proyecto de artículos de la primera parte, procediendo al examen, entre otras cuestiones, del "hecho de Estado". En el examen que realiza del Capítulo II distingue dos tipos de disposiciones: las denominadas disposiciones de "atribución positiva" (artículos 5 a 10 y 15)299 y las disposiciones de "atribución negativa" (artículos l i a 14). En opinión del relator especial, en términos estrictos, "no es preciso decir cuándo el comportamiento no es atribuible al Estado, salvo para crear una excepción a una de las cláusulas relativas a la atribución". Crawford considera que ninguna de las disposiciones de atribución negativa prevé esa excepción. El Artículo 11 (Comportamiento de personas que no actúan por cuenta del Estado) es el primero de los artículos de "atribución negativa" que se examina. Inducido por los comentarios que algunos de los Estados plantean en torno a

Ni W. Riphagen ni G. Arangio Ruiz hicieron referencia directa a este tema en sus informes, algo lógico si tenemos en cuenta la naturaleza de las cuestiones de las que ambos se ocuparon; todas ellas relacionadas con la segunda y tercera parte del proyecto relativas al contenido, formas y grados de la responsabilidad internacional y a la solución de controversias. 298 J. Crawford asume la tarea de examinar, coordinar y, en caso necesario, revisar, todo el proyecto de artículos (incluidas las disposiciones de la primera parte). Para ello tendrá en cuenta las observaciones presentadas por los Estados y la evolución de la doctrina y de la práctica desde la aprobación de la primera parte. 299 Artículos en los que de manera alternativa se enumeran las circunstancias en las que un comportamiento es atribuible al Estado.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

dicho precepto

J. Crawford considera que la disposición debe ser eliminada

dada las dificultades técnicas que plantea

. En sus observaciones el relator

reconoce que la disposición indudablemente refleja el cambio importante que ha supuesto en el Derecho internacional el abandono de lo que él denomina "responsabilidad delegada" del Estado. Del mismo modo opina que se trata de una disposición que proporciona a los Estados la seguridad aparente de que no se les considerará responsables de los actos llevados a cabo por personas privadas. Aun así, J. Crawford termina afirmando que esa seguridad que proporciona el Artículo 11 del anterior proyecto es ilusoria, pues la disposición no tiene ningún contenido autónomo, no se trata realmente de una norma de atribución, ya que utiliza un argumento circular al afirmar que el comportamiento de personas o grupos privados no pueden atribuirse al Estado, a menos que, ese comportamiento, le sea atribuible de conformidad con las disposiciones anteriores del Capítulo II (Artículos 5 a 10): "Si, de conformidad con cualquiera de esas disposiciones, el comportamiento puede atribuirse al Estado, el Artículo 11 no tienen entonces ninguna aplicación. Si, por el contrario, ese comportamiento no es atribuible al Estado, el Artículo 11 no tiene efecto alguno"302.

En especial las observaciones formuladas por Estados Unidos, Gran Bretaña y Suiza en A/CN.4/488, pp. 40, 43 y 37. 301 El relator especial propone provisionalmente que su suprima el Artículo 11. Sin embargo valora igualmente algunos de los aspectos que su eliminación podría implicar (una regresión, por ejemplo, a los conceptos ya abandonados de "responsabilidad delegada" del Estado). Finalmente sugiere que con una formulación adecuada se incluya en un nuevo Artículo (el Artículo 15 bis que más tarde se transforma en el actual y criticado Artículo 11 "Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio"). A este respecto P. M. Dupuy ha afirmado que: "La volonté de simplification efficace progre au dernier rapporteur spécial lui a peut-être fait un peu perdre de vue Γ utilité qu'il aurait pu y avoir, notamment, à faire référence aux 'standards de comportement' que l'on est en droit d'attendre de ce qu'il est convenu d'appeler aujourd'hui une 'bonne gouvernance', en fonction de l'évolution constante du corps des règles coutumières s'imposant à tous les Etats dans différentes branches du droit", vid. DUPUY, P. M., "Quarante ans de codification du droit de la responsabilité internationale des États. Un bilan", en RGDIP, t. 107 (2003), 305-348, p. 312. 302 Vid. CRAWFORD, J., Primer Informe..., Add.5, loc. cit., p. 44; "Revising the Draft Articles on State Responsibility", en EJIL, vol. 10 (1999), 435-460, p. 439; GATTINI, Α., "Smoking/No smoking: Some Remarks on the Current Place of Fault in the ILC Draft Articles on State Responsibility", en EJIL, vol. 10 (1999), 397-404, p. 399; DOPAGNE, F., La responsabilité de

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Sin más motivos que estos, J. Crawford adopta la decisión de sacar del proyecto este consolidado principio del Derecho internacional general obviando el posible debate que se pudiera haber planteado en torno a la categoría objeto de estudio. Una suerte que también correrán aquellos artículos en los que la atribución se configura de manera negativa303.

III. LA ATRIBUCIÓN AL ESTADO TERRITORIAL DE LOS ACTOS EJECUTADOS POR ÓRGANOS NO PERTENECIENTES AL MISMO, O POR PARTICULARES QUE PROYECTAN SUS PLANES DE ACCIÓN EN EL TERRITORIO O BAJO LA JURISDICCIÓN DE UN TERCER ESTADO

En concreto estamos pensando en dos supuestos puntuales de la práctica: los actos cometidos por órganos de un Estado que actúan dentro del territorio de otro Estado pero sin que éste último ejerza ningún tipo de autoridad o control sobre los mismos; y los actos ejecutados por particulares en el territorio de un Estado que han sido preparados o planificados en el territorio o bajo la jurisdicción o control de un tercer Estado. Para analizar ambos supuestos deberemos acudir de nuevo a los precedentes que nos proporcionan la práctica y la jurisprudencia internacionales. A este respecto debemos advertir que el número de precedentes jurisprudenciales es más bien escaso, ya que estos casos por lo general suelen resolverse a través de la vía VEtat du fait des particuliers..., loe. cit., pp. 510-524; KRESS, C , L vrgane defacto en droit international public..., loc. cit., pp. 97-99. 303 Vid. Primer Informe..., Add. 5, loc. cit., pp. 48, 50 y 59-60.

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diplomática.

1. Actos cometidos por órganos o autoridades de otro Estado

Existe la posibilidad de que el órgano de un Estado actúe dentro del territorio de otro Estado pero sin que éste último ejerza ningún tipo de autoridad o control sobre dicho órgano304. La principal duda que esos supuestos plantean es si tales actos pueden ser atribuidos, de alguna manera, al Estado en cuyo territorio se han llevado a cabo. El estudio realizado de la práctica y la jurisprudencia internacionales nos muestra que tales hechos pueden ser analizados desde una doble perspectiva: Desde la perspectiva del Estado en el que se han llevado a cabo, esos hechos, a efectos de atribución, deberán ser considerados como si de actos llevados a cabo por simples particulares se trataran, es decir, no atribuibles al Estado en el que se han ejecutado

aunque

susceptibles

de comprometer

su

responsabilidad

internacional siempre y cuando quedara demostrado que éste no cumplió diligentemente con sus obligaciones de prevención y represión. Desde la perspectiva del Estado al que esos órganos pertenecen, esos hechos deberán ser catalogados como "hechos de Estado", atribuibles al mismo y susceptibles de generar sin más requisitos que la ilicitud del acto, una relación de

En este supuesto se encuadrarían los comportamientos llevados a cabo por los agentes diplomáticos, los agentes consulares o cualquier otro órgano extranjero en visita oficial y también los comportamientos realizados por fuerza armadas extranjeras presentes permanente o esporádicamente en el territorio de ese Estado. En este supuesto entrarían también los actos llevados a cabo por los órganos pertenecientes a las Organizaciones Internacionales.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

responsabilidad internacional305. Esta segunda perspectiva, ha sido previamente analizada en la primera sección de este capítulo, por lo que nos remitimos a lo allí manifestado

.

Nuestro interés, por lo tanto, se centrará exclusivamente en el estudio de los escasos precedentes de la práctica internacional307 en los que este tipo de actos han sido examinados y valorados conforme a la primera perspectiva mencionada, pues es dentro de ésta donde la noción de diligencia tiende a cobrar protagonismo. En lo que respecta a la práctica codificadora. El principio enunciado en el marco de esa primera perspectiva aparece por primera vez recogido en el Artículo 14 del proyecto de la Harvard Research in International Law (1929) donde se afirma que:

"El Estado es responsable del daño causado a un extranjero a consecuencia de un acto cometido dentro del territorio del mismo Estado, pero imputable a otro Estado, sólo en el caso de no haber empleado la debida diligencia para prevenir el daño"308.

El Estado que organice o cometa a través de sus órganos o agentes actos de este tipo en el territorio de otro Estado podría ser acusado de incumplir el principio general de prohibición del uso de la fuerza y el principio de no intervención en los asuntos internos de un Estado, ambos consagrados en la Res. 2625 (XXV) de la A.G. A este respecto véase As. Rainbow Warrior (Nueva Zelanda/Francia), 1990, en RSA, vol. XX, pp. 217 y ss. Vid. Sección Ia, apartado II del presente Capítulo. Esa escasez de precedentes se fundamenta en dos razones obvias: Ia Los Estados víctimas de este tipo de acciones prefieren hacer valer la responsabilidad del Estado al que pertenece el órgano, mucho más fácil de probar, que la responsabilidad del Estado territorial en la que se ha producido el acontecimiento o suceso lesivo, dado que resulta más difícil y complicado demostrar esa falta de diligencia que ha motivado el defecto en la protección. 2 a Debe tenerse en cuenta el hecho de que tales órganos suelen estar investidos de un status especial, que se suele traducir en privilegios e inmunidades; circunstancia que reduce sustancialmente la posibilidad del Estado territorial de ejercer un control efectivo sobre dichas conductas. Vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., p. 539.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

Años más tarde, el relator especial de la CDI F. V. García Amador también expondrá ese mismo principio en el Artículo 15 de su Anteproyecto:

"Los actos y omisiones de un tercer Estado u organización internacional son imputables al Estado en cuyo territorio se han cometido, únicamente en caso de que este último haya tenido la oportunidad de evitar el hecho lesivo y no hubiese ejercido la diligencia que permitían las circunstancias"309.

El precedente más reciente lo encontramos en el proyecto de artículos propuesto por el relator especial R. Ago. En su primera propuesta de Artículo 12310 (Comportamiento de otros sujetos de derecho internacional) establece que:

"El comportamiento de una persona o de un grupo de personas que actúen en el territorio de un Estado en calidad de órganos de otro Estado o de una organización internacional, no puede considerarse como un hecho del primer Estado en el plano del derecho internacional".

Para en el párrafo 3 o de ese mismo artículo añadir que:

"No obstante la normas enunciadas en los párrafos 1 y 2 se entienden sin perjuicio de la imputación al Estado de la posible omisión de sus órganos cuando

310

Precepto que sería eliminado del proyecto por decisión del relator especial J. Crawford. Vid. Primer Informe..., Add. 5, loe. cit., pp. 48, 50 y 59-60.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

éstos hubieran debido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de la persona o del grupo de personas de que se tratara y no lo han hecho"311.

Respecto a la práctica estatal, tan sólo podemos destacar unos pocos precedentes, como el As. Mather, 1852312, o el de las reclamaciones por daños y perjuicios causados respectivamente a subditos franceses y norteamericanos con ocasión de los bombardeos de Greytown, 1854 y Valparaíso, 186531 . Carácter más reciente tienen dos casos relacionados entre sí que tuvieron lugar durante el periodo de guerra fría. Ambos traen su causa de una misma actividad llevada a cabo por órganos de un mismo gobierno en el territorio de dos Estados distintos. Nos referimos al lanzamiento de dos globos sonda espía a cargo de fuerza armadas estadounidenses desde la República Federal Alemana y desde Turquía. Ambos globos, interceptados en espacio aéreo soviético, motivaron sendas notas de protesta soviética dirigidas contra el gobierno alemán y turco en las que se les acusaba de haber tolerado que su territorio fuese utilizado por órganos de los Estados Unidos para cometer actos ilícitos. En ambas notas el gobierno soviético les censuraba por el incumplimiento de sus obligaciones propias de prevención y represión de esas conductas 14.

Vid. Cuarto Informe sobre responsabilidad..., loe. cit., p. 154. Sobre el debate de este Artículo en el seno de la Comisión véase, Anuario CDI, 1975-1, pp. 46-51, 52-68, 236-238 y 298-301. Reclamación dirigida en 1852 por Gran Bretaña al gobierno toscano con motivo de los malos tratos infligidos a un subdito británico, Mather, por un oficial austríaco destinado en la Toscana, en MQORE, Digest, vol. VI, p. 929. Ibid., pp. 926 y ss. y 940 y ss., respectivamente. 14 Vid. ZaôRV, vol. 18 (1957-1958), pp. 723-724. En el mismo contexto véase el incidente que tuvo lugar en 1960 en Austria con ocasión de la visita del Presidente del Consejo de Ministros de la URSS, Krushchev, Ibid., vol. 23 (1963), pp. 348-349.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

2. Actos cometidos por particulares en el territorio de un Estado cuya planificación ha tenido lugar en el territorio de un tercer Estado: especial referencia al terrorismo internacional

A pesar de que en la actualidad no existe un concepto normativo preciso de terrorismo internacional, desde una perspectiva histórica el terrorismo •5 -ι e

internacional

constituye una manifestación moderna y compleja del fenómeno

315

El fenómeno del terrorismo internacional ha sido analizado por la doctrina española: ABAD CASTELOS, M., La toma de rehenes como manifestación del terrorismo y el Derecho Internacional, Madrid, 1997, en especial pp. 71-113; ALCAIDE FERNÁNDEZ, J., Las actividades terroristas ante el Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, 2000, en especial pp. 83-156; BERMEJO GARCÍA, R., "El Derecho Internacional frente al terrorismo: ¿Nuevas perspectivas tras los atentados del 11 de septiembre?, en ADI, XVII, 2001, pp. 5-24; CARRILLO SALCEDO, J. A. y FROWEIN, J. Α., Les aspects juridiques du terrorisme international / The Legal Aspects of International Terrorism, Centre d'étude et de recherche de droit international et de relations internationales, Ac. de Droit International, La Haye, 1989; GONZALEZ VEGA, J. Α., "Los atentados.del 11 de septiembre, la operación 'libertad duradera' y el derecho de legítima defensa", en REDI, vol. LUI (2001) 1 y 2, pp. 247-271; GUTIÉRREZ ESPADA, C. y BERMEJO GARCÍA, R., "Examen de conciencia, dolor de corazón y propósito de la enmienda...¿Una nueva Libia?", en REDI, vol. LV (2003), 2, pp. 779-794; RAMÓN CHORNET, C , Terrorismo y respuesta de fuerza en el marco del Derecho Internacional, Valencia, 1993; SÁNCHEZ RODRIGUEZ, L. I., "Una cara oscura del Derecho internacional: legítima defensa y terrorismo internacional", en La Codificación del Derecho Internacional. Cursos de Derecho Internacional y Relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2002, pp. 267-299; VALLE GALVEZ, A. del, "¿Legitima defensa? Primer balance para el Derecho internacional tras los atentados del 11 de septiembre de 2001", en Tiempos de Paz, n° 64, Primavera 2002, pp. 6-17. En la doctrina extranjera debemos destacar: BROWNLIE, I., "International Law and the Activities of Armed Bands", en ICLQ, vol. 7 (octubre 1958), pp. 712-735; CONDORELLI, L., "Les attentats du 11 septembre et leurs suites: où va le droit international?", en RGDIP, t. 105 (2001), pp. 829-841; CHARNEY, J. I., "The Use of Force against Terrorism and International Law", en AJIL, vol. 95, 2001, pp. 835-839; DINSTEIN, Y., "The international legal response to terrorism", en Le droit international à l'heure de sa codification..., op. cit.; GAL-OR, N., International Cooperation to Supress Terrorism, London, 1985; GARCÍA MORA, M., International Responsibility for Hostile Acts..., op. cit.; GUILLAUME, G., "Terrorisme et droit international", en Rec. des C, t. 215 (1989-III), pp. 213-317; HIGGINS, R., y FLORY, M., Terrorism and International Law, New York, 1997; KAHN, M., "Private Armed Groups and World Order", en NYIL, vol. 1, 1970, 32-54, pp. 49-54; LAUTERPACHT, H., "Revolutionary activities by private persons against foreign States", en AJIL, vol. 22, 1928, pp. 105-130; LILLICH, R. y PAXMAN, J. M., "State Responsibility for Injuries to Aliens occasioned by Terrorist Activities", en American University LR., vol. 26, 1977, pp. 217-313; LOUIS-LUCAS, P., "L'Affaire de la légation de Roumanie a Berne", en AFDI, vol. I (1955), pp. 175-182; OLIVEROS, M. N., EL terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, Buenos Aires, 1988; PERRIN, G., "L'agression contre la légation de Roumanie a Berne et le fondement de la responsabilité internationale", en RGDIP, t. 61 (1957), pp. 410-447; ZEMANEK, K., "Self-defence against terrorism: Reflexions on an unprecedented situation", en el Derecho internacional en los albores del siglo XXI: Homenaje al

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

clásico de las bandas armadas que surge y se desarrolla en el periodo de entreguerras316. En la actualidad, las actividades llevadas a cabo por estas cédulas o grupos terroristas, integradas en su mayoría por particulares, se caracterizan por ser acciones armadas que suelen proyectarse desde el territorio de un Estado escasamente desarrollado o con un régimen de gobierno inestable, en el que por lo general existe una ausencia de conflicto armado generalizado o situación de guerra formal, para ser dirigidas, bien contra los intereses de un Estado en el que existe una situación de paz interna y estabilidad, bien contra los intereses y

profesor Juan Manuel Castro-Rial Canosa, Femando M. Marino Menéndez (Ed.), Madrid, 2002, pp. 695-714. 316 1 . Brownlie elaboró una lista de situaciones de hecho que según él podrían quedar encuadradas dentro de ese supuesto y que constituirían el origen de un ilícito internacional, estas son: 1. Organización (con la connivencia del gobierno) de bandas armadas de emigrantes o de grupos irregulares en el territorio nacional para efectuar incursiones en el territorio de otro/s Estado/s; 2. Organización de esas bandas o grupos por gobiernos en territorio no nacional para que actúen contra terceros Estados; 3. Apoyo a bandas armadas que ya se encuentran operando en el territorio de otros Estados; 4. Tolerancia para que se organicen bandas de este tipo en territorio nacional; 5. Negligencia en el control de las bandas armadas que operan eventualmente partiendo desde territorio nacional; 6. Incapacidad para controlar aquellas bandas que se encuentran ubicadas en territorio nacional. Con respecto al tratamiento y la evolución del fenómeno de las bandas armadas. Vid. BROWNLIE, I., International law and activities..., loe. cit., pp. 712-713; Por su parte García Mora, desde la óptica de los conflictos armados y del derecho de neutralidad, también elabora su propia lista de supuestos de este tipo a los que denomina actos hostiles llevados a cabo por particulares contra Estados extranjeros, entre éstos incluye: 1. Organización de expediciones militares hostiles; 2. Reclutamiento y partida de voluntarios; 3. Actividades revolucionarias y propaganda hostil; 4. Invasión del territorio extranjero por bandas armadas; 5. Falsificación de moneda extranjera. Vid. GARCÍA MORA, M., International responsibility for Hostile acts..., op. cit., pp. 49-150. De carácter más reciente es la clasificación elaborada por A. Cassese, referida a las posibles manifestaciones del terrorismo internacional. Desde su punto de vista éstas serían: a) Los ataques terroristas directamente atribuibles a un Estado por tratarse de actos protagonizados por órganos de ese Estado; b) los ataques terroristas llevados a cabo por grupos terroristas o mercenarios irregulares que, aun no formando parte del organigrama estatal actúan realmente en nombre y por cuenta de un Estado, que es quien fija sus objetivos e instruye, financia o equipa; c) los ataques terroristas caracterizados porque interviene un Estado permitiendo el uso de su territorio para el paso, entrenamiento o lugar de retirada del grupo terrorista, o bien ayudando de cualquier otra forma a dicho grupo; d) los ataques terroristas que tienen como base lugares indeterminados, pero que se caracterizan por no afectar directamente a los espacios sometidos a la soberanía territorial de un Estado, sino a buques o aeronaves del pabellón de ese Estado que se hallan en espacios sometidos al régimen de libertad de navegación aérea o marítima. Vid. CASSESE, Α., "The international community's 'legal' response to terrorism", en ICLQ, vol. 38, 1989, p. 598. A nuestro juicio y siguiendo con este razonamiento también deberían tener idéntico tratamiento las actividades que llevadas a cabo por movimientos insurreccionales o revolucionarios, son preparadas o lanzadas desde el territorio de un tercer Estado. Vid. LAUTERPACHT, H., Revolutionary activities..., loe. cit.; vid. Res. 1193 (1998) y 1214 (1998) del C. de S.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

Ο ι ·η

valores de la Comunidad Internacional en su conjunto

.

Hoy nadie duda de la ilegalidad de la conducta que algunos Estados adoptan •

respecto a este tipo de actividades

3

1

0

,

,

_

, ilicitud que puede concretarse de diferente

A este respecto el elemento crucial que diferencia el terrorismo común o interno del terrorismo internacional es la existencia de un nexo o conexión internacional. Los actos de terrorismo internacional más relevantes cometidos en la última década han llevado la firma de la organización integrista islámica Al Qaeda. Casi todos ellos han ido dirigidos contra intereses occidentales, constituyendo el blanco principal de estas acciones los Estados Unidos y sus aliados europeos. Buena prueba de estas afirmaciones son los sangrientos e indiscriminados atentados que, reivindicados por esta organización terrorista, fueron perpetrados en Kenya y Tanzania, en 1998; en Nueva York y Washington, el 11 de septiembre de 2001 ; en Riad y Casablanca, en 2003; o más recientemente en Madrid, el 11 de marzo de 2004. Analizados desde la óptica territorial, algunos de estos atentados (es el caso, por ejemplo, del 11-S o del 11-M) parecen situarse al margen de lo estrictamente internacional, pues se prepararon y organizaron en el mismo territorio en el que se ejecutaron. Sin embargo el tiempo y las investigaciones han puesto a la luz las conexiones que estos grupos mantenían con cédulas terroristas nodrizas ubicadas en el extranjero. Este dato, sin embargo en la práctica puede no resultar del todo definitivo para poder catalogar esas conductas como terrorismo internacional. Para que un acción de esa naturaleza pueda ser considerada como un auténtico acto de terrorismo internacional es necesario: o bien la prueba de la existencia de un vínculo o conexión internacional, que no tiene porque ser directa e implicar la responsabilidad internacional de un tercer Estado sino que también puede ser remota y no afectar a éste último; o bien una decisión del C. de S. Como afirma a este respecto L. I. SÁNCHEZ RODRÍGUEZ: "Los atentados del 11 de septiembre de 2001, que tienen lugar en el territorio norteamericano utilizando aeronaves civiles con la bandera de ese país, en principio, constituían un asunto estrictamente interno de los Estados Unidos y, por tanto, la represión de los mismos correspondía exclusivamente a su jurisdicción conforme a su propia legislación. Ahora bien, si el Consejo de Seguridad se ocupa de la cuestión y adopta medidas del Capítulo VII de la Carta ha dejado de ser un asunto exclusivamente interno, porque así lo dispone el inciso final del Artículo 2.7 de la Carta", vid. SÁNCHEZ RODRIGUEZ, L. I., Una cara oscura del Derecho internacional..., loe. cit., p. 274. 318 1 . Brownlie refiriéndose de nuevo al supuesto de las bandas armadas analizado en la nota 316 afirma que la complicidad o la tolerancia estatal con respecto a la comisión o preparación de este tipo de actividades podrían incluso llegar a justificar el ejercicio de la legítima defensa por parte de los Estados víctimas de dichos ataques: "An examination of the State practice in disputes arising out of State complicity in, or toleration of, the activities of armed bands directed against other States shows conclusively that no State can now claim that such behavior is lawful. The illegality may be expressed in terms of charges of aggression, intervention, interference in internal affaire, violation of territorial integrity and political independence, or a violation of Article 2, paragraph 4, of the United Nations Charter", Ibid., p. 734 y pp. 731-734. Una posición que, en lo que al fenómeno del terrorismo internacional se refiere, la práctica ha confirmado definitivamente tras los atentados del 11-S. Por su parte, M. García Mora se opone parcialmente a esa postura ya que considera que el concepto de ataque armado al que hace referencia el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas es más restringido que el de agresión, no mostrándose partidario de considerar los ataques de esas bandas armadas que operan en tiempos de paz como auténticos ataques armados en el sentido del Artículo 51, por lo que no considera acertado que en estos casos un Estado pueda ejercer su derecho a la legítima defensa. Vid. GARCÍA MORA, M., International responsibility for hostile acts..., op. cit., pp. 118-120 y pp. 124-130, en las que cita práctica de Naciones Unidas para justificar su posición. En lo que respecta a la doctrina española Α. Rodríguez Carrión considera que este tipo de actividades puede suponer la violación del principio de no intervención o la violación del principio que prohibe el uso de la fuerza y constituirse en acto de agresión. Todo depende, según él, de "[...] la gravedad, entidad y magnitud de los actos realizados, quedando definidos como actos de agresión solamente cuando su gravedad sea equiparable a usos directos de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial, la independencia política o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

forma dependiendo del grado de implicación o participación del Estado en tales hechos319. La cuestión que a este respecto nos interesa resolver es si existe alguna manera de que esas actuaciones terroristas puedan llegar a ser atribuidas a los Estados en las que se realizan, o bien en los que se han proyectado y preparado. Desde el punto de vista de la atribución, ambos supuestos plantean una problemática mucho más compleja que la examinada en el apartado anterior, ya que no se trata de averiguar únicamente si esos hechos pueden ser atribuidos al Estado en cuyo territorio se han producido, sino que además se trata de examinar cuál es la posición, que en el complejo cuadro de la atribución, está llamado a ocupar el Estado que ha alentado y apoyado, desde un punto de vista logístico, esas actividades, o en cuyo territorio esos actos se han proyectado y planificado. Unidas", vid. RODRÍGUEZ CARRIÓN, Α., "El elemento objetivo de la responsabilidad internacional por la violación de la obligación de abstenerse de recurrir a la tuerza", en JIMÉNEZ PIERNAS, C. (Ed.), La responsabilidad internacional..., loe. cit., 253-288, p. 273. Hoy parece estar fuera de toda duda que el Estado que no se abstiene de organizar, ejecutar o respaldar acciones terroristas contra otro Estado a través de la actuación de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios está cometiendo un acto de agresión, vid. Artículo 3 g) de la Res. 3314 (XXIX) de la A.G. Respecto a la evolución experimentada por el concepto de agresión y a las posibles consecuencias legales que en el plano internacional pueden derivarse de este tipo de conductas: ABELLÁN HONRUBIA, V., "La ampliación del concepto de mantenimiento de la paz y seguridad internacional por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas: Fundamento Jurídico y discrecionalidad política", en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al profesor D. Manuel Diez de Velasco, Madrid, 1993, 3-18, pp. 9-15; CARDONA LLORENS, J., "Nuevo orden mundial y mantenimiento de la paz y seguridad internacionales", en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1993, pp. 215-263; GUTIÉRREZ ESPADA, C , "La responsabilidad internacional del Estado por el uso de la fuerza armada [la conformación del hecho ilícito internacional]", Ibid., 1989, 183-310, p. 273 y "Algunas reflexiones en torno a la 'legítima defensa'", en JIMENEZ PIERNAS, C. (Ed.), La responsabilidad internacional..., loe. cit., 289-309, pp. 292-293, 297-299 y 305-309; PUEYO LOSA, J., "Represalias, uso de la fuerza y crímenes internacionales en el actual orden jurídico internacional", Ibíd., 1988, 47-147, p. 85; TORRES BERNÁRDEZ, S., "Perspectivas en la contribución de las Naciones Unidas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales: Comentarios y observaciones sobre la declaración de los miembros del Consejo de Seguridad de 31 de enero de 1992", en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al profesor D. Manuel Diez de Velasco, Madrid, 1993, 727-769, pp. 749-752 y 768. 319 1 . Brownlie, por ejemplo, refiriéndose al Estado en el que estas acciones se preparan habla de complicidad o tolerancia y afirma que: "State complicity in incursions by armed bands or toleration of activities of such bands operating from national territory is 'unlawful', constitutes a breach of the legal duties of a State in its international relations, and justifies a protest and request for preventive measures either by the malefactor or by an international or regional organ of maintaining peace", vid. BROWNLIE, I., International law and activities..., loc. cit., p. 729.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

Para conocer de qué manera el Derecho internacional contemporáneo viene reaccionando frente a este tipo situaciones tenemos que a acudir a los trabajos realizados por las Organizaciones Internacionales (en concreto por las Naciones Unidas

) y a la práctica convencional

, ya que ambas constituyen en la

El Derecho internacional general contiene obligaciones y principios generales que por analogía son aplicables a este ámbito de la lucha contra el terrorismo internacional. A este respecto destacan sobre todo dos deberes de diferente signo que el Derecho internacional impone a los Estados (deberes en los que profundizaremos en el marco del siguiente capítulo). De una parte, el ordenamiento internacional impone a los Estados el deber negativo de abstenerse de organizar, instigar, ayudar a cometer o participar en actos de terrorismo que vayan a ser cometidos o dirigidos contra un tercer Estado. De otra parte, ese mismo ordenamiento impone también a los Estados otro deber de signo positivo, en este caso de protección o tutela, según el cual los Estados tienen la obligación de emplear diligentemente sus medios para evitar que su territorio sea utilizado como base para la preparación de actos terroristas que vayan dirigidos contra terceros Estados. Ambos deberes aparecen indistintamente recogidos en el texto de las diversas resoluciones aprobadas en el seno de los dos principales órganos de las N.U. que tienen como objetivo la lucha contra el terrorismo internacional. En lo que se refiere a la labor realizada por la A.G. a este respecto, hemos de destacar que desde que surgiera esta preocupación (cuyo punto inicial son los atentados cometidos contra la delegación de Israel durante las Olimpiadas de Munich de 1972) hasta la fecha de cierre de la presente investigación, la A.G. ha adoptado las siguientes resoluciones: Res. 2625 (XXV); Res. 3034 (XXVII); Res. 102 (XXXI); Res. 147 (XXXII); Res. 145 (XXXIV); Res. 109 (XXXVI); Res. 130 (XXXVIII); Res. 61 (XL); Res. 159 (XLII); Res. 29 (XLIV), todas ellas, a excepción de la primera, con un idéntico y extenso título "Medidas para prevenir el terrorismo internacional que pone en peligro vidas humanas inocentes o causa su pérdida, o compromete las libertades fundamentales y estudio de las causas subyacentes de las formas de terrorismo y los actos de violencia que tienen su origen en las aflicciones, la frustración, los agravios y la desesperanza y que conducen a algunas personas a sacrificar vidas humanas, incluida la propia, en un intento de lograr cambios radicales". A partir de 1991, las resoluciones adoptadas en materia de terrorismo varían su título y pasan a denominarse simplemente "Medidas para eliminar el terrorismo internacional". Dentro de este segundo periodo destacan las siguientes resoluciones: Res. 51 (XLVI); Res. 60 (XLIX); Res. 53 (L); Res. 210 (LI); Res. 165 (LII); Res. 108 (Lili); Res. 110 (LIV); Res. 158 (LV); Res. 88 (LVI); Res. 27 (LVII); Res. 81 (LVIII); y Res. 46 (LIX). En lo que se refiere a las medidas adoptadas en seno del C. de S. a propósito del terrorismo internacional hay que destacar que la preocupación por esta cuestión es más tardía que en el caso de la A.G. Es a raíz de la liberación de Kuwait y sobre todo tras el incidente aéreo de Lockerbie cuando los esfuerzos y las preocupaciones del Consejo de Seguridad se empiezan a multiplicar en torno a este cometido (con anterioridad a estas fechas encontramos resoluciones de este tipo pero de manera dispersa). A este respecto debemos destacar las siguientes resoluciones adoptadas por este órgano: Res. 145 (1979); Res. 130 (1983); Res. 61 (1985); Res. 159 (1987); Res. 635 (1989); Res. 687 (1991); Res. 748 (1992); Res. 731 (1992); Res. 1044 (1996); Res. 1054 (1996); Res. 1189 (1998); Res. 1214 (1998); Res. 1267 (1999); Res. 1269 (1999); Res. 1333 (2000); Res. 1363 (2001); Res. 1368 (2001) en la que por unanimidad se condenan los ataques terroristas del 11 de septiembre y se reconoce el derecho inmanente a la legítima defensa individual o colectiva ejercida de conformidad con la Carta; Res. 1372 (2001); Res. 1373 (2001) por la que por unanimidad se crea un Comité del C. de S. para la lucha contra el terrorismo; Res. 1377 (2001); Res. 1438 (2002); Res. 1440 (2002); Res. 1450 (2002); Res. 1452 (2002); Res. 1455 (2003); Res. 1456 (2003); Res. 1465 (2003); Res. 1516 (2003); Res. 1526 (2004); Res. 1530 (2004); Res. 1535 (2004); Res. 1540 (2004); y Res. 1566 (2004), en http://www.un.org. Ninguna de las resoluciones citadas ofrece una definición el terrorismo internacional. En lo que respecta a las Res. 1368 (2001) y 1373 (2001) y su relación con el derecho a la legítima defensa, vid. SÁNCHEZ RODRIGUEZ, L. I., Una cara oscura del Derecho internacional..., loe. cit., pp. 283-299. Asimismo se han llevado a cabo esfuerzos centrados en la lucha contra el terrorismo internacional en el seno de otras Organizaciones internacionales y otros foros regionales o interregionales, entre otras, en el Consejo de Europa, la Unión Europea, la

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

actualidad las vías habituales utilizadas para combatir esta clase de fenómenos

.

Con carácter general se ha de señalar, que el poder atribuir ese tipo de conductas a un Estado determinado ya no es algo que se supedite tanto al lugar en el que se han ejecutado, proyectado o preparado esas acciones

sino que es una

OSCE, la OEA, la OUA, la Liga de Estados Árabes, la Organización de la Conferencia Islámica, la Asociación del Asia Meridional para la Cooperación Regional, la Cumbre Iberoamericana de Naciones y en las reuniones de los jefes de Estado y de Gobierno de los siete países más industrializados, vid. ALCAIDE FERNANDEZ, J., Las actividades terroristas..., op. cit., pp. 3637. 321 En el ámbito universal destacan los siguientes convenios en los que de manera sectorial se regulan cuestiones directa o indirectamente relacionadas con el fenómeno del terrorismo internacional y en los que también aparecen recogidos los dos deberes previamente enumerados: Convenio de Tokio sobre infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, 1963 (BOE n. 308, 25.12.1969); Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 1970 (BOE n. 13, 15.1.1973); Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, 1971 y su Protocolo de 1988 (BOE n. 9, 10.1.1974 y BOE n. 56, 5.3.1992); Convenio de Nueva York sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, 1973 (BOE n. 33, 7.2.1986); Convenio internacional contra la toma de rehenes, 1979 (BOE n. 162, 7.7.1984); Convenio de Viena para la protección física de los materiales nucleares, 1980 (BOE n. 256, 25.10.1991); Convenio de Roma para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, 1988 (BOE n. 99, 24.4.1992); Convenio de Montreal sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección, 1991 (BOE n. 288, 2.12.1998); Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, 1997 (BOE n. 140, 12.6.2001); Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, 1999 (BOE τι. 123, 23.5.2002). En el ámbito regional europeo destaca el Convenio europeo para la represión del terrorismo, adoptado en el seno del Consejo de Europa en 1977 (BOE n. 242, 8.10.1980). En lo que se refiere a los esfuerzos realizados en esta materia por la Unión Europea, vid. ALCAIDE FERNANDEZ, J., Las actividades terroristas..., op. cit., pp. 37-38. 322 El 11 de marzo de 2005 se aprobó en el marco de la Cumbre Internacional sobre Democracia, Terrorismo y Seguridad la denominada Agenda de Madrid, elaborada por más de 200 expertos y 50 jefes de Estado. Dicho documento, que no deja de ser un mera declaración política de intenciones, recoge una serie de principios y recomendaciones que pretenden marcar la actuación de los gobiernos, la sociedad y los medios de comunicación con el fin de ofrecer una respuesta democrática a la amenaza global del terror. En él se aboga además porque la lucha contra el terrorismo tenga un enfoque multilateral. Los resultados de la Cumbre y la Agenda pueden consultarse en http://spanish.safe-democracy.org. 323 Cabe la posibilidad de que esos actos terroristas no se preparen en el territorio de un único Estado, al igual que existe la posibilidad de que reciban el apoyo logístico o económico de Estados distintos a aquellos en los que se han preparado. Las combinaciones posibles son numerosas, por lo que cada supuesto deberá ser analizado cuidadosamente. Para hacernos una idea de lo complicado que esta tarea puede llegar a ser, no tenemos más que poner sobre el papel la intrincada problemática teórica que a efectos de atribución se planteó tras los atentados del 11-S. Como es bien sabido, y hemos apuntado anteriormente, los terroristas que llevaron a cabo aquellas espectaculares acciones pertenecían al movimiento integrista de Al Qaeda, organización que tenía su centro de operaciones ubicado en Afganistán (Estado cuyo territorio era controlado casi íntegramente por el régimen taliban, un gobierno que había sido legítimamente reconocido tan solo por Arabia Saudita, Pakistán y Emiratos Arabes Unidos) y que durante la ocupación soviética de aquel país había recibido ayuda logística, económica y armamentística de los Estados Unidos. Del proceso de investigación que se abrió en Estados Unidos tras los atentados se dedujeron las siguientes conclusiones: I a que dichas acciones se proyectaron y en parte se prepararon en

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cuestión que depende sobre todo de la actitud o conducta adoptada por cada Estado frente a esos actos324. Si lo que se pretende es averiguar es si existe la posibilidad de atribuir esos territorio estadounidense; 2a que los pilotos-terroristas suicidas recibieron adiestramiento en academias privadas de vuelo estadounidenses; y 3 a que a pesar de los numerosos indicios con los que contaba la administración norteamericana al respecto ésta no hizo nada para prevenirlos. El informe de la comisión que investigó la trama de los atentados del 11 -S no sólo concluyó que los servicios secretos norteamericanos no entendieron la gravedad de la amenaza terrorista sino que además criticó la falta de coordinación en la que incurrieron sus agencias, sin bien, entendemos que por razones evidentemente políticas, no se llegó a pronunciar de manera específica acerca de si hubiera sido posible prevenir dichos ataques. Vid. Keesing's, 2004, pp. 46049 y 46108-46109. Ante este panorama, valorar el alcance de aquellos acontecimientos a la luz de las normas internacionales sobre atribución puede no resultar tarea fácil. Por un lado tenemos una organización terrorista, a los efectos del Derecho internacional integrada por simples particulares, a la que brinda apoyo logístico en sus primeros años de existencia Estados Unidos y que, años más tarde, cuenta con el beneplácito y el respaldo del régimen talibán instaurado en Afganistán. Por otro lado, tenemos un régimen revolucionario o insurreccional como el talibán que, en el momento de los atentados, controlaba casi la totalidad del territorio afgano, a pesar de no ser reconocido como gobierno legítimo por la gran mayoría de Estados. Un régimen que, además de dar amparo territorial a Al Qaeda permitió que esta organización terrorista se financiara a través de pingües beneficios obtenidos del cultivo del opio. Y por último tenemos al Estado víctima de los ataques, un Estado que años atrás había ayudado a crear ese caldo de cultivo, apoyando logística, económica y armamentísticamente a la organización terrorista; un Estado que no sólo sirvió de base para la preparación de aquellos atentados, sino que además no fue todo lo diligente que debía para evitarlos. Un Estado que, a pesar de todas esas circunstancias, decidió, una vez consumados los atentados del 11-S, lanzar un ataque armado contra Afganistán amparándose en su derecho a la legítima defensa, como años atrás lo había hecho, aunque de manera más focalizada, con Libia, Irak, Sudán o el mismo Afganistán. Una respuesta que, en el caso de los ataques contra Nueva York, fue explícitamente respaldada por el C. de S. a través de las Res. 1368 y 1373 (2001). Respecto a la posibilidad de atribuir los ataques del 11-S a Afganistán, vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C , "No cesaréis de citarnos leyes viendo que ceñimos espada?", en ADI, vol. XVII (2001), 25-38, pp. 30-34; CORTEN, O, y DUBUISSON, F., "Opération 'liberté immuable': Une extension abusive du concept de légitime défense", en RGDIP, t. 106 (2002), 51-77, pp. 65-70; DUPUY, P. M., "L'unité de l'ordre juridique international. Cours général de Droit international public", en Rea des C, t. 297 (2002), 9-490, pp. 346-348; REMIRO BROTONS, Α., "Terrorismo, mantenimiento de la paz y nuevo orden", en REDI, vol. LUI (2001) 1 y 2, 125-171, pp. 129-130 y 150-157; RIQUELME CORTADO, R., Derecho internacional..., op. cit., pp. 279-287; VERHOEVEN, J., "Les 'éteriments' de la légitime défense", enAFÛI, vol. XLVIII (2002), 49-80, p. 59. Respecto a la posición adoptada por España a raíz de los ataques lanzados en 1998 contra Sudán y Afganistán en respuesta a los atentados de Kenya y Tanzania, vid. Spanish Practice, vol. VI (1998), pp. 228-230. Para los interesados en las versiones no oficiales del 11-S, vid. CARDENOSA, B., ]1-S. Historia de una infamia. Las mentiras de la versión oficial, 5a éd., Madrid, 2004; MEYSSAN, T., La Gran Impostura, Madrid, 2002. Con respecto a los resultados finales de la comisión de investigación abierta en España tras los atentados del 11-M, lamentamos no poder ofrecer las conclusiones oficiales de la misma pues tuvimos que cerrar este trabajo antes de su publicación. Sin embargo, todo apunta a que su orientación no se apartará mucho de los de la comisión que investigó los atentados del 11-S. Véanse artículos publicados el 9.6.2005 por El Mundo y El País, en http://www.elmundo.es y http://www.elpais.es. 324 Inspirándose en I. Brownlie, J. Alcaide plantea en función del criterio de la debida diligencia, una distinción o gradación con respecto a la implicación que un Estado puede tener en la realización de acciones o actividades terroristas. Así distingue entre: 1. La propia autoría; 2. La complicidad del Estado que presta asistencia financiera o logística a grupos terroristas; 3. La inducción; 4. La negligencia por la aquiescencia en los actos o actividades terroristas o la tolerancia manifestada por el disfrute de un santuario en su territorio; 5. La incapacidad de un Estado para controlar lo que ocurre en su territorio; 6. El desconocimiento o ignorancia de tales actividades, vid. ALCAIDE FERNANDEZ, J., Las actividades terroristas..., op. cit., p. 144.

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actos terroristas al Estado en cuyo territorio se han cometido deberemos acudir a la práctica internacional. A este respecto y en líneas generales, su análisis confirma que esas acciones deberán ser consideradas cómo hechos llevados a cabo por particulares, por lo que a priori, no serían atribuibles al Estado en cuyo territorio se han ejecutado. Ahora bien, cómo ya se ha indicado en otras ocasiones, debemos precisar que el Derecho internacional admite la posibilidad de que un tercer Estado, cuyos intereses se hubieran visto perjudicados a raíz o como consecuencia de dichos ataques, pudiera reclamar la responsabilidad internacional del Estado territorial en el que se han producido tales hechos si creyera que éste no actuó con la debida diligencia a la hora de prevenir o reprimir tales conductas

.

Por lo que respecta a la posición en la que se encontraría el Estado en cuyo territorio se han preparado o planificado tales actos. En este caso la cuestión de la atribución se complica más si cabe, dada la posibilidad de que se den diversos grados de implicación. La línea de argumentación mantenida por la A.G. y por el C. de S. al calor de los últimos acontecimientos terroristas resulta especialmente ilustrativa y viene a corroborar lo que en anteriores pronunciamientos ya se había dado por sentado: el Estado que organiza, instiga, presta asistencia, participa en su comisión o presta su consentimiento para que se realicen en su territorio tales actividades, puede llegar a ser considerado internacionalmente responsable por tales hechos

325

.

Vid. As. Van Dissel (Alemania/Venezuela), 1903, RSA, vol. X, p. 413. Lo normal es que no se realicen este tipo de reclamaciones ya que tales actos suelen tener un carácter imprevisible, factor que, como comprobaremos en la sección 2a, apartado II.3 del siguiente capítulo, puede influir en el nivel o grado de diligencia debida exigida al Estado. 326 Determinar y valorar con exactitud y precisión el grado de implicación de un Estado en este tipo de actos resulta en ocasiones una tarea harto difícil si no imposible. Para que un Estado pueda ser considerado responsable de este tipo de acciones es preciso que se demuestre la existencia de

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Si por el contrario queda demostrado que el Estado en cuyo territorio se proyectaron esas actividades no ha participado de ninguna manera en la preparación, proyección o ejecución de esos actos, éstos no le podrán ser atribuidos. En tal supuesto, únicamente cabría reclamar la responsabilidad internacional de dicho Estado por no cumplir sus obligaciones internacionales de prevenir o reprimir con la debida diligencia la preparación o ejecución de tales conductas327. En estos casos el hecho de Estado del que deriva la responsabilidad internacional no es sino la omisión, contraria a derecho, en la que han incurrido -500

sus órganos o autoridades

.

La cuestión que se plantea tiende a complicarse cuando en la ecuación aparecen implicados varios Estados. En estos casos consideramos que deberá juzgarse individualmente el grado de implicación de cada Estado atendiendo al contenido de las normas primarias que regulan la materia, sin a su vez perder de vista los principios sobre atribución previamente analizados. A este respecto, se debe advertir que la prueba de la implicación de un Estado un vínculo o relación entre ambos, prueba que en la práctica suele ser complicada de obtener. En el caso de que nos encontrásemos frente a un supuesto en el que hubiera quedado fehacientemente demostrado que un gobierno alienta e incluso fomenta la organización de esos grupos o la ejecución de ese tipo de acciones (que no sólo los ayuda desde el punto de vista financiero sino que además los adiestra, los arma y coordina sus acciones con las de sus propias fuerzas) esos grupos dejarían de ser considerados como particulares desde el punto de vista del Derecho internacional y sus acciones pasarían a ser auténticos hechos de Estado, por lo general, hechos ilícitos de acción y no de omisión. Estos casos quedarían desde entonces encuadrados dentro del supuesto de atribución ya comentado en la primera sección de este capítulo relativo a los comportamientos realizados bajo la dirección o control del Estado (Artículo 8 del proyecto de artículos de la CDI.) Vid. ICJReports, 1949, p. 22; ICJReports 1980, p. 36; IC'JReports, 1986, pp. 112-114; Incidente entre Israel y Líbano por el atentado contra el avión de El Al en Atenas (1968), Res. 1460 (1968) del C. de S., en http://www.un.org. 327 Vid. Res. del Consejo de la S. de N. de 10 de diciembre de 1934 adoptada con motivo del asesinato del Rey Alejandro I de Yugoslavia y del Ministro de Asuntos Exteriores francés Louis Barthou en Marsella; Incidente entre Suiza y Jordania motivado por la desviación por la fuerza de un avión suizo (1970), en Annuaire Suisse, vol. 28 (1972), pp. 249-250; En este sentido vid. Res. 748 (1992) del C. de S. respecto al As. Lockerbie e ICJ Reports, 1980, pp. 33-34. 328 El As. del Estrecho de Corfú podría también encontrar cabida en este supuesto. Recordemos que la CU llegó a afirmar, ante la escasez de pruebas, que la instalación del campo de minas en aguas albanesas había sido llevada a cabo por un tercero desconocido; tercero desconocido que perfectamente podría haber preparado o proyectado ese plan en la jurisdicción de un tercer Estado, en ICJ Reports, 1949, loe. cit., p. 22.

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en actos terroristas resultará mucho más gravosa cuando esos actos se hayan cometido en el territorio de otro Estado, que cuando se cometan en territorio propio o en territorios bajo la jurisdicción o control del Estado329. Supongamos que el grupo o la banda armada hubiera proyectado sus planes de acción en el marco de la jurisdicción del Estado A y que sus acciones se hubieran dirigido contra la embajada del Estado C, que a su vez se encuentra ubicada en el territorio del Estado B. El Estado C, Estado contra el cual el grupo o banda armada ha dirigido sus acciones, podría reclamarle al Estado B, Estado en cuyo territorio se encuentra la embajada del Estado C, responsabilidad por haber faltado a su deber de prevenir, o en su caso reprimir diligentemente tales acciones; la prueba de tal negligencia podría llegar a resultar sencilla, dependiendo siempre de las circunstancias. A su vez nada impediría que el Estado C pudiera iniciar una acción de reclamación contra el Estado A, por instigar o alentar esas actividades o por no haber procedido con la debida diligencia a la hora de prevenir, o en su caso perseguir, los actos de preparación que tenían como objetivo sus intereses; en todo caso probar este otro tipo de negligencia resultará mucho mas difícil dado que la TÍO

relación causa-efecto no se vislumbra con tanta claridad

.

Véase la acotación realizada en la nota 95 con respecto al Dictamen emitido por la CU en As. sobre las Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (Africa Sudoccidental) no obstante la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, CU Recueil, 1971, loe cit. 330 Un caso que encajaría en este punto aconteció en 1955 en Suiza. Entonces cinco ciudadanos rumanos con residencia en Alemania Federal asaltaron la legación de Rumania en Berna. Los hechos demostraron que la preparación del asalto había tenido lugar en la Alemania Federal. Las armas utilizadas iban desmontadas y ocultas en el vehículo que los asaltantes utilizaron para cruzar la frontera germano-suiza. En esta ocasión, sin embargo, las autoridades suizas no levantaron queja alguna contra el gobierno teutón, al contrario que las autoridades rumanas que exigieron una reparación de las autoridades suizas por la pasividad y falta de diligencia, que según el gobierno rumano, éstas habían demostrado, vid. PERRIN, G., L'agression contre la légation de Roumanie..., loc. cit., pp. 421-422 ; LOUIS-LUCAS, P., L'Affaire de la légation de Roumanie..., loc. cit., pp. 175-182.

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IV. LA FUNCIÓN QUE EJERCE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN: RECAPITULACIÓN PROVISIONAL

Una vez se ha procedido al análisis de los supuestos de la práctica jurisprudencial y diplomática así como de los precedentes doctrinales llega la hora de presentar un balance provisional de las cuestiones suscitadas en torno al elemento de la atribución y a la noción objeto de estudio. En primer lugar, siguiendo la línea marcada por los precedentes examinados, debe considerarse como válido y vigente el principio según el cual un Estado sólo puede ver comprometida su responsabilidad internacional como consecuencia de un "hecho de Estado", entendido éste en sentido amplio como el hecho que ha sido llevado a cabo por un órgano o autoridad estatal o por una persona que de iure o defacto haya actuado en su nombre o por su cuenta. La categoría del "hecho de Estado" ha sido examinada en la primera sección de este capítulo. Allí se han enumerado y analizado todos los posibles supuestos en los que, según el ordenamiento internacional, una determinada conducta o comportamiento puede ser atribuible a un Estado. Una nómina de "hechos de Estado" que se ha expuesto y elaborado en función tanto de la labor realizada por la CDI a lo largo del último medio siglo, como de los materiales extraídos de la práctica diplomática y de la jurisprudencia internacional. En segundo lugar, siguiendo también el dictado de lo establecido en esos mismos precedentes, se ha comprobado como esa construcción formal y reduccionista, que reposa esencialmente sobre una consideración organicista del Estado, puede en ocasiones generar dudas y lagunas al ser incapaz de dar una 170 Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2005

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adecuada respuesta a una serie de situaciones que no logran acomodarse a ese criterio organicista adoptado como vínculo preferente en materia de atribución. Un dato que a todas luces resulta evidente cuando de lo que se trata es de juzgar aquellas conductas llevadas a cabo por simples particulares, que pese a no ser catalogadas como "hechos de Estado", pueden llegar a lesionar el bien o interés jurídico protegido por el ordenamiento internacional. A este respecto se ha podido comprobar cómo, los hechos llevados a cabo por simples particulares, pese a que pueden llegar a producir la lesión de un bien jurídico internacionalmente protegido, no pueden ser atribuidos al Estado y por lo tanto no pueden ser catalogados como "hechos de Estado". No obstante, las conductas llevadas a cabo por simples particulares, pese a no ser directamente atribuibles al Estado, sí que pueden llegar a configurarse como elementos catalizadores de la responsabilidad estatal, y ello gracias a la entrada en escena de la noción de diligencia. Categoría con la cual se intenta solventar una situación ante la que el esquema clásico sobre atribución parece flaquear. De este modo la sencilla y a la vez importante función que la noción de diligencia está llamada a ejercer en el proceso de atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado va a consistir en permitir que las conductas realizadas por simples particulares, no atribuibles al Estado, puedan actuar como elementos catalizadores de la responsabilidad estatal; dicho de otra manera, su misión consistirá en relacionar jurídicamente las acciones de los particulares, por las que a priori no responde ningún Estado, con el propio comportamiento de los órganos del Estado, para poder concluir estableciendo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de las que la noción forma parte.

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En estos casos, la noción de diligencia, como parte integrante de la obligación internacional cuyo cumplimiento se cuestiona, cumple la función de actuar a modo de clave de bóveda sobre la que descansa el nexo o relación causal existente entre dichas conductas, y la categoría de "hecho de Estado". De igual modo se ha podido comprobar cómo dentro de esa nómina de hechos no atribuibles al Estado pero con capacidad para, si se dan las condiciones exigidas por la obligación3 ', catalizar la responsabilidad internacional del Estado, quedan incluidas también las dos últimas categorías de hechos analizados, esto es: los actos llevados a cabo por órganos de un Estado en el territorio de otro Estado sin que medie el consentimiento de éste último; y los actos de terrorismo internacional siempre y cuando éstos no constituyan, por sí mismos, un "hecho de Estado". En tercer y último lugar se ha de puntualizar que del análisis de la práctica y la jurisprudencia se deduce que estos mismos principios y reglas sobre atribución examinados en el presente Capítulo todavía hoy permanecen vigentes y resultan aplicables en aquellos ámbitos o sectores de reciente formación. La tendencia sectorializadora experimentada por el Derecho internacional en las últimas décadas no parece haber derogado el régimen general o tradicional sobre atribución ni parece haber erosionado el papel que la noción de diligencia está llamada a ejercer en dicho régimen332.

331

Entre ellas, fundamentalmente, la falta o defecto de diligencia. En su Curso general presentado ante la Academia de Derecho Internacional en 1984 L. Condorelli ya hizo hincapié en este último punto al analizar las reglas sobre atribución vigentes en diversos sectores del Derecho internacional tales como el derecho del espacio y esferas afines, utilización de la energía nuclear, protección internacional del medio ambiente, derecho del mar, derecho de los conflictos armados y derechos humanos. Vid. CONDORELLI, L., L'imputation à l'Etat d'un fait internationalement illicite..., loc. cit., pp. 168-176; y JUSTE RUIZ, J., 332

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Responsabilidad internacional de los Estados y daños al medio ambiente..., loe. cit., pp. 121-136. Como apunta J. Juste Ruiz, L. Condorelli al referirse a la responsabilidad internacional de los Estados por los actos llevados a cabo por particulares habla, en efecto, de un proceso de erosión progresiva de los principios clásicos vigentes en esta materia, sin embargo las excepciones a las que se refiere son contadas y no todas ellas confirman tal innovación por lo que no se puede hablar de una pauta generalizada al respecto. En este sentido el propio L. Condorelli parece querer rectificar en parte su posicionamiento cuando afirma que: "En effet, il est encore vrai que la plupart desdits actes de particuliers continuent à ne pas être imputables aux Etats, du moins en règle générale (une règle qui, nous le savons, souffre de plus en plus d'exceptions); mais il devient chaque jour plus vraisemblable que ces actes non imputables, du fait même de leur perpétration, amènent à présumer que l'État concerné a violé une obligation internationale relative à la surveillance des individus soumis à sa juridiction ou à son contrôle: autrement dit, l'engagement de la responsabilité internationale des États dans ces cas ne représente plus une lointaine éventualité, mais une forte probabilité", p. 176. De los supuestos citados tanto por L. Condorelli como por J. Juste Ruiz únicamente percibimos una orientación divergente a los principios sobre atribución comentados en el caso del Derecho sobre el espacio ultraterrestre. El resto de situaciones o supuestos citados con relación a otros sectores del ordenamiento son perfectamente reconducibles al esquema general sobre atribución, gracias en gran medida, a la función que en este sentido cumple la noción de diligencia. Sobre este tema volveremos más adelante al analizar el papel que está llamada a jugar la noción en el sector medioambiental.

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Capítulo 3 LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL

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Sección Ia IDENTIFICACIÓN, ANÁLISIS Y CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES EN LAS QUE SE INTEGRA LA NOCIÓN DE DILIGENCIA

I.

EL ELEMENTO OBJETIVO DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO

1. Aspectos generales

En la Presentación del capítulo anterior indicábamos que para poder determinar la existencia de un hecho internacionalmente ilícito capaz de generar una relación de responsabilidad internacional el ordenamiento internacional contemporáneo requiere la confluencia de dos elementos materiales. Además de poder atribuir esa conducta al Estado (elemento subjetivo)1 el régimen vigente sobre responsabilidad internacional exige que la realización de esa misma conducta tenga como consecuencia el incumplimiento de una obligación internacional2.

A este respecto podemos consultar las consideraciones finales realizadas en torno al elemento subjetivo del hecho internacionalmente ilícito en el capítulo anterior. Vid. Capítulo 2, sección 2a, apartado IV. La CDI prefiere hablar de obligación y no de norma internacional pues entiende que la expresión "obligación internacional" es susceptible de abarcar tanto las obligaciones convencionales como las que no aparecen recogidas en ningún tratado. La Comisión a este respecto también recuerda que la expresión "violación de una obligación" es la que aparece reflejada en el Artículo 36.2 c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia; además de ser la fórmula comúnmente utilizada por la propia jurisprudencia internacional. Vid. CPJI, As. de la Fábrica de Chorzow, Competencia, 1927, Serie A, n° 9, ρ 21; y Fondo, 1928, Serie A, n° 17, p. 29; As. de la reparación por daños sufridos al servicio de Naciones Unidas (Dictamen), ICJ Reports, 1949, p. 184; As. Rainbow Warrior, (Nueva Zelanda/Francia), 1990, en RSA, vol. XX, p. 251.

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A este segundo requisito, que consiste en la exigencia del incumplimiento por parte de un Estado de una obligación internacional , se le denomina comúnmente elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito. Todos los aspectos y cuestiones generales relacionadas con el concepto de violación de una obligación internacional han sido tratadas y analizadas por la CDI en el marco sus informes y proyectos4. Así, cuando un "hecho de Estado" no está de conformidad con lo que de él demanda una obligación internacional, sea cual fuere el origen5, la naturaleza6 o el

Entre los numerosos pronunciamientos en los que se afirma este principio, véanse, entre otros: CPJI, As. Fabrica de Chorzow Competencia, Ibid.; y Fondo, Ibid.; As. de la reparación por daños..., ICJ Reports, 1949, Ibid.; As. de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ICJ Reports 1970, p. 46; As. del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, ICJ Reports, 1980, p. 29; As. de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, ICJ Reports, 1986, pp. 64 y 98; As. del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, ICJ Reports, 1997, p. 46; en la jurisprudencia arbitral, As. Dickson Car Wheel Co. (México/Estados Unidos), 1931, en RSA, vol. IV, p. 669; As. Internacional Fisheries Co. (México/Estados Unidos), 1931, Ibid., p. 701; As. Armstrong Cork Co. (Italia/Estados Unidos), 1953, Ibid., vol. XIV, p. 163; As. Rainbow Warrior, (Nueva Zelanda/Francia), 1990, Ibid., vol. XX, pp. 217 y ss.; en el piano convencional destaca el Artículo 36.2 c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia donde se confirma la posible competencia de este órgano jurisdiccional sobre "[...] la existencia de todo hecho que, si fiíere establecido, constituiría violación de una obligación internacional". Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53aperiodo de sesiones, loe. cit., pp. 114-147. La ilicitud de un hecho puede producirse como consecuencia de la violación de una costumbre, de un tratado, de un principio general del derecho, de un acto unilateral o de cualquier otra fuente posible de obligaciones internacionales. Del mismo modo la obligación violada (sobre todo si ésta es de naturaleza convencional) puede tener carácter bilateral, multilateral, o incluso puede tratarse de una obligación que un Estado tiene respecto de la comunidad internacional en su conjunto. Sin despreciar la utilidad que de manera puntual pueden desempeñar todas esas distinciones, hasta el momento el origen de la obligación violada no es una característica que afecte sustancialmente en la calificación del hecho como internacionalmente ilícito. Otra cosa bien distinta es preguntarse acerca de si la fuente de la obligación violada puede afectar a la determinación del régimen de la responsabilidad al que podría dar origen ese hecho. Esta es una cuestión bien distinta a lo que constituye nuestro objeto de estudio. Sin embargo y aunque sólo sea a mero título orientativo, nosotros consideramos que el origen de la obligación internacional afectada por la conducta ilícita tampoco tiene porque incidir sobre el régimen de responsabilidad aplicable al caso. 6 Tanto en la doctrina como en la práctica encontramos innumerables ejemplos de clasificaciones de todo tipo, la mayoría de ellas elaboradas en función de la naturaleza de la obligación. A algunas de ellas nos referiremos en el presente capítulo. Sin duda la distinción más conocida de todas es aquella que distingue entre obligaciones de comportamiento y de resultado. Una distinción que, como de sobra es sabido, fue introducida por R. Ago en el proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados (véanse Sexto y Séptimo Informe, en Anuario CDI, loe. cit). Decisión que, aún hoy, le sigue valiendo la crítica de diversos sectores de la doctrina internacionalista, incluida la española, debido a la manera que tuvo de interpretarla. Vid. JIMÉNEZ PIERNAS C , La codificación del Derecho de la responsabilidad internacional..., loe. cit., pp. 28-30; en esta misma obra véase: GARZÓN CLARIANA, G., "Hechos de particulares y responsabilidad del Estado: el Art. 169 del Tratado CEE", pp. 331-338; MARINO MENÉNDEZ, F., "El objeto de las obligaciones establecidas por la Parte XII del Convenio de Montego Bay", pp.

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contenido7 de esa obligación, ese hecho es internacionalmente ilícito y como tal es susceptible de dar lugar a una relación de responsabilidad internacional8. El criterio clave para determinar cuándo y cómo se ha producido una infracción del ordenamiento internacional viene dado por la propia obligación internacional que se supone violada. El modo y tiempo de su incumplimiento dependerá de los términos contenidos en la misma, de su interpretación y de su aplicación al caso una vez tenidos en cuenta su objeto o finalidad y las circunstancias en el que éste se ha producido. Por ejemplo, en lo que respecta al contenido de la obligación internacional, el Artículo 2 del proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, no deja lugar a dudas cuando establece que el comportamiento prescrito por una obligación 179-188. En lo que respecta a la doctrina internacionalista extranjera, resultan de especial interés los siguientes trabajos, pero sobre todos debemos destacar el de A. Marchesi pues nos ofrece una visión detallada y actual acerca de la evolución que esta distinción experimentó en el seno de la CDI: COMBACAU, J., "Obligations de résultat et obligations de comportement. Quelques questions et pas de réponse", en Mélanges offerts à Paul Reuter. Le Droit International: unité et diversité, Paris, 1981, 181-204, pp. 187-193; CONFORTI, B., "Obblighi di mecí e obblighi di risultato nelle convenzioni di diritto uniforme", en Rivista di Diritto IPP., vol. 24 (1988), pp. 233238; DUPUY, P. M., Le fait générateur..., loc. cit., pp. 38-42; MARCHESI, Α., Obblighi di condotta e obblighi di risultato, Milano, 2003, pp. 44-97; REUTER, P., Principes de Droit..., loc. cit., pp. 472-475. Como apuntan algunos de estos autores, la categorización expuesta por R. Ago bien poco tiene que ver con la distinción clásica civilista planteada en función del grado de probabilidad de cumplimiento del objeto de la obligación. Vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, Α., Obligaciones de actividad y de resultado, Barcelona, 1993, p. 37 y anexo de Jurisprudencia, p. 175. R. Ago por contra, lejos de seguir ese patrón, invierte la naturaleza de la distinción basándola en el modo o forma de ejecución interna de las obligaciones internacionales lo que sin duda genera un resultado desnaturalizado. R. Ago afirma que: "La violación por el Estado de una obligación internacional existente a su cargo es un hecho internacionalmente ilícito cualquiera que sea el contenido de la obligación internacional violada", vid. Anuario CDI, 1976-11 (I a parte), loc. cit., p. 28. Como sucede a la hora de determinar qué tipo de hechos son o no atribuibles al Estado, la calificación de un hecho como de ilícito es una cuestión que se rige única y exclusivamente por las normas del Derecho internacional. Esta operación no tiene porqué verse afectada por lo que diga o establezca al respecto el derecho interno. Este principio, confirmado por la doctrina en numerosas ocasiones y corroborado por una extensa y abundante práctica, aparece recogido en el Artículo 3 del proyecto de la CDI sobre responsabilidad donde se establece que: "La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como ilícito por el derecho interno", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53aperiodo de sesiones, loe. cit., pp. 57-63.

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internacional puede consistir tanto en una acción como en una omisión, o incluso en una combinación de acciones u omisiones. De igual manera y por lo que se refiere a la vigencia del mandato u obligación, la CDI considera que, a la hora de declarar un hecho como internacionalmente ilícito la autoridad internacional encargada de juzgar la ilicitud de ese hecho deberá comprobar si la norma u obligación cuyo incumplimiento se cuestiona, se encontraba en vigor para el Estado al que se le reclama la responsabilidad (presunto Estado infractor) en el instante en el que se produjo el acontecimiento del que trae causa la reclamación; pues para que éste sea considerado como un incumplimiento con capacidad para generar una relación de responsabilidad, el ordenamiento internacional requiere que la conducta se realice en el momento en el que el Estado al que se le reclama la responsabilidad se encuentre vinculado por la obligación9. Esta regla, comúnmente conocida como "principio de irretroactividad del Derecho internacional en materia de responsabilidad internacional"10, es un principio general habitualmente aplicado en sede arbitral y judicial en diversos asuntos y confirmado por la doctrina internacionalista en numerosas ocasiones .

9

El Artículo 13 del proyecto de artículos de la CDI recoge esta garantía al afirmar que: "Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación internacional a menos que el Estado no se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53aperiodo de sesiones, loe. cit., p. 126. 10 Este principio perfectamente podría carecer de vigencia si las partes implicadas en la controversia así lo acordasen libremente. Una opción que permite el Artículo 55 del proyecto de artículos de la CDI, donde se le da cabida al criterio de la lex specialis, Ibid., p. 394. 1 ' Entre los precedentes más conocidos se encuentran los Asuntos Enterprize, Hermosa, Créole y Lawrence (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1855, en LAPRADELLE, Α., y POLITIS, N., Recueil des arbitrages, t. I, pp. 703-705 y 741 ; As. James Hamilton Lewis (Rusia/Estados Unidos), 1902, en RSA, vol. IX, pp. 69-71; As. de la Isla de Palmas (Países Bajos/Estados Unidos), 1928, loe. cit., ρ. 845; As. Lisman (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1937, Ibid., vol. Ill, p. 1771; y aunque de manera menos explícita pero con carácter más reciente el As. del Camerún septentrional (Camerún/Gran Bretaña), ICJ Reports, 1963, p. 35. En el marco de su quinto informe sobre responsabilidad internacional R. Ago se refiere a la posible existencia de una excepción al principio de irretroactividad. En opinión del relator especial, la regla básica en virtud de la cual la licitud o ilicitud de una conducta estatal debe determinarse con arreglo a las obligaciones

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Con idéntico propósito, la CDI tampoco olvida los importantes efectos que en esta esfera pueden llegar a desplegar las denominadas circunstancias que excluyen la ilicitud. Circunstancias son debidamente analizadas en el marco de los comentarios a los Artículos 20 a 25 del proyecto13. Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, debemos aclarar que nuestra labor irá encaminada, en primer lugar, a la determinación y examen de aquella categoría de obligaciones internacionales en las que se encuentra contenida la noción de diligencia; con el fin ulterior de esclarecer determinados aspectos estrechamente relacionados con la propia noción, como son su contenido, naturaleza y límites.

existentes a cargo del Estado en la época en la que éste llevó a cabo su comportamiento cuenta con una excepción "[...] destinada a excluir que se pueda tener al Estado por responsable internacionalmente de un comportamiento que, por ilícito que fuera en el momento de ser observado, se considerase, a la luz del derecho internacional actual, no sólo lícito, sino jurídicamente obligatorio de conformidad con las disposiciones de una regla imperativa de ese derecho", vid. Anuario CDI, 1976-11 (I a parte), loe. cit., p. 19. Los Artículos 64 y 71.2 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados confirman lo apuntado al establecer que la aparición de una nueva norma imperativa de Derecho internacional: "[...] no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación; sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de derecho internacional general". Una cuestión distinta, aunque en buena medida relacionada con el tema al que aquí nos referimos, es la de la denominada interpretación progresiva de las obligaciones internacionales. En opinión de la CU, el principio de irretroactividad no implica que las disposiciones, en este caso, de un tratado, deban interpretarse como si hubieran quedado congeladas en la época en la que éste se celebró. En algunos casos se ha considerado pertinente realizar una interpretación evolutiva de las disposiciones de un tratado aunque bien es cierto que ello poco o nada tenga que ver con el principio enunciado supra según el cual sólo puede considerarse responsable a un Estado por infringir una obligación que estaba en vigor en el momento de su comportamiento, vid. Dictamen sobre las Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) no obstante la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, 1971, /C/Reports, 1971, pp. 31-32. 12 BINDSCHEDLER-ROBERT, D., "De la rétroactivité en droit international public", en Recueil d'études de droit international public en hommage à Paul Guggenheim, Genève, 1968, pp. 184— 200; ELIAS, T., "The doctrine of Intertemporal Law", en AJIL, vol. 74 (1980), pp. 285-307; HIGGINNS, R., "Time and the Law", en ICLQ, vol. 46 (1997), pp. 501-520; KARL, W., "The Time Factor in the Law of State Responsibility", en United Nations Codification of State Responsibility, SPINEDI, M. & SIMMA, B. (Eds.), New York, 1987, pp. 95-114; SORENSEN, M., "Le problème inter temporel dans l'application de la Convention européenne des droits de Thome", en Mélanges offertes à Polys Modinos, Paris 1968, pp. 304-319. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53" periodo de sesiones, loe. cit., pp. 169-220. Algunas de estas circunstancias objetivas, susceptibles de influir en la determinación del hecho internacionalmente ilícito, serán analizadas más adelante, cuando abordemos la problemática relacionada con los límites y el alcance de la noción de diligencia. Vid. Sección 2a, apartado II del presente Capítulo.

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Para alcanzar este objetivo, igual que en el capítulo anterior, haremos uso principal aunque no exclusivamente de los numerosos precedentes que a este respecto nos ofrece la jurisprudencia internacional. No sin antes referirnos a algunas cuestiones fundamentales que con carácter previo es necesario analizar y que se plantean en el plano teórico.

2.

La noción de diligencia como elemento integrador del presupuesto de hecho de algunas obligaciones internacionales

En el capítulo anterior hemos podido comprobar cómo, gracias a la puesta en escena de la noción de diligencia, conductas que a priori carecen de toda trascendencia a los efectos de determinar la efectiva existencia de un hecho internacionalmente

ilícito,

son

concebidas

como

auténticos

elementos

catalizadores de la conducta estatal, pudiendo incluso llegar a provocar la aparición de verdaderos "hechos de Estado". Allí apuntábamos que ello era posible debido, entre otros factores, a la existencia de un conjunto de deberes u obligaciones que el Derecho internacional impone a los Estados respecto de aquellas conductas; obligaciones internacionales de las que la noción de diligencia forma parte14. Nuestros esfuerzos van a centrarse ahora en el estudio y análisis de este tipo de obligaciones, ya que consideramos que difícilmente podremos calificar una determinada conducta estatal como de ilícito internacional sin conocer previamente el contenido exacto, o al menos aproximado, de los elementos que componen la obligación cuya infracción se reclama. 14

Vid. Capitulo 2, sección 2a, apartado IV.

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Lo primero que a este respecto debemos aclarar es que la noción de diligencia no es considerada por el Derecho internacional como una obligación de carácter autónomo. Más bien se trata de una noción que tradicionalmente ha tendido a encontrar acomodo dentro de una determinada categoría de obligaciones internacionales. Es precisamente dentro de este marco material donde la noción ha desarrollado hasta la fecha todos sus efectos, condicionando el cumplimiento de las obligaciones en las que se encuentra inserta al nivel de diligencia desplegado por los sujetos destinatarios de las mismas. Desde ese punto de vista objetivo, la noción de diligencia ha sido concebida tradicionalmente como parte integrante del presupuesto de hecho de una determinada categoría de obligaciones internacionales. Motivo que consideramos suficiente para proceder a su estudio y análisis, ya que si lo que pretendemos es poder llegar a determinar con exactitud si las conductas estatales impuestas por las obligaciones en las que se encuentra contenida la noción entran dentro o no de los límites o parámetros exigidos por éstas, no será suficiente con conocer el alcance y naturaleza tales obligaciones internacionales, sino que deberemos analizar su contenido, tendremos que conocer cuáles son los elementos o términos precisos que las integran, para así poder discernir con seguridad cuándo nos encontramos ante un hecho internacionalmente ilícito. Con el fin de lograr todos estos propósitos vamos a centrarnos principal aunque no exclusivamente en los laudos y sentencias emitidos por los distintos tribunales internacionales que se han ocupado de analizar la noción. Consideramos que son estas decisiones las que de un modo más directo y objetivo nos pueden indicar de qué manera la diligencia ha evolucionado en el plano internacional.

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El motivo que nos empuja hacia el estudio pormenorizado de la práctica forense es axiomático. Vale lo dicho a este respecto tanto en la Introducción como en el Capítulo l15. Las razones expresadas entonces resultan igualmente válidas ahora. En este caso, los motivos que promueven esta reincidencia resultan mucho más sencillos y obvios si cabe que los expuestos anteriormente, dadas la notas de vaguedad e imprecisión de las fórmulas normativas en las que suele encontrarse inserta la noción: únicamente cuando con ocasión la infracción de una de las obligaciones internacionales en las que la noción de diligencia se encuentra incluida ha sido puesta en entredicho en el plano internacional, los órganos y tribunales internacionales encargados de resolver las controversias se han visto obligados a enfrentarse a la noción, y a manifestar su opinión al respecto, con el propósito de evitar el non liquet. Es por lo tanto la jurisprudencia internacional la que, habitualmente, se ha tenido que enfrentar a la tarea de intentar delimitar el contenido, alcance y naturaleza de la noción con el fin de poder determinar, en cada caso, si se encontraba o no ante un supuesto de responsabilidad internacional. Un esfuerzo que, debido a la propia naturaleza de la noción y a la falta de precisión y concreción de las obligaciones en las que aparece ubicada, ha sido, como puede imaginarse, laborioso.

15

Vid. Introducción, apartado II y Capítulo 1, apartado II.2.

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IL EL ÁMBITO DE OPERATIVIDAD DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN EL PLANO INTERNACIONAL

1. Introducción. El Estado como entidad compleja y abstracta

Cuando de forma genérica nos referimos a los deberes u obligaciones que el ordenamiento internacional dirige a los Estados se ha de ser consciente de que detrás de esta fórmula de expresión abreviada se oculta una realidad mucho más compleja. Como es bien sabido, los verdaderos destinatarios de las normas u obligaciones internacionales no son realmente los Estados en sí mismos considerados, sino aquellas personas o individuos que los representan o por cuya cuenta aquéllos actúan; individuos o colectivos de personas que en un momento determinado pueden ser investidos de alguna competencia estatal16. Como se apuntaba al inicio del capítulo anterior el Estado en sí mismo considerado, como cualquier entidad de naturaleza abstracta y colectiva17, carece de capacidad para desenvolverse y entablar relaciones en el plano internacional. Para llevar a cabo esta labor el Estado debe, desde el mismo instante de su nacimiento, dotarse de unos mecanismos o instrumentos permanentes que le permitan además de suplir esa carencia, materializar los objetivos y propósitos que en dicho plano desea alcanzar.

16

Vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C , El hecho ilícito..., op. cit., p. 75; ARANGIO RUIZ, G., "Le domaine réservé. L'Organisation Internationale et le rapport entre Droit international et Droit interne. Cours général de droit international public", en Rec. des G, t. 225 (1990-VI), 9-484, pp. 435-439. 17

Al igual que sucede con cualquier otra persona o entidad jurídica colectiva de naturaleza abstracta.

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En función de su propia naturaleza el Estado se dota de un organigrama estatal, generalmente compuesto por un colectivo de personas a las que se las denomina comúnmente órganos o autoridades estatales, que son en última instancia las encargadas o responsables de cumplir, entre otras funciones, aquel cometido. En circunstancias excepcionales el Estado puede también servirse de cualquier otro individuo o entidad, a priori ajeno al organigrama estatal, para llevar a cabo determinadas actuaciones en el plano internacional. A ese individuo o entidad el Estado le suele otorgar un reconocimiento, competencia o potestad estatal para que aquél la ejerza en su nombre. Dado que todos estos individuos son, a los ojos del Derecho internacional, los auténticos responsables de plasmar o materializar la voluntad del Estado en el plano internacional, resulta una consecuencia

lógica

el que sean sus

comportamientos y conductas, las realizadas al amparo de su condición de representantes del Estado, las que sean contrastadas con el contenido mismo de la obligación internacional.

2.

Obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer

A) Aspectos generales

El primer criterio diferenciador de las obligaciones internacionales en el que vamos a centrarnos para tratar de situar a la noción de diligencia dentro su ámbito exacto de operatividad es aquel que distingue entre obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer.

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En general se puede decir que las denominadas obligaciones de hacer son mandatos que el ordenamiento internacional impone a los Estados y que requieren siempre una conducta activa del Estado al que van dirigidos. Por el contrario, las denominadas obligaciones de no hacer se configuran como auténticas prohibiciones; mandatos mediante los que el ordenamiento internacional pretende que los Estados se abstengan o inhiban de llevar a cabo determinadas acciones que, de realizarse, supondrían el incumplimiento de la obligación internacional. Las obligaciones de no hacer son por su propia naturaleza obligaciones en las que, como comprobaremos, no tiene cabida la noción de diligencia. Cuando los Estados asumen obligaciones de este tipo se comprometen a abstenerse de llevar a cabo determinadas acciones que de ser realizadas vulnerarían la propia obligación generando un ilícito de carácter comisivo. Las obligaciones de hacer, por contra, prescriben siempre una determinada conducta que puede consistir en la realización de una actividad o en la obtención de un resultado. Su incumplimiento deriva siempre de una conducta pasiva u omisión que en la práctica se concreta en un ilícito omisivo. En el marco de este último tipo de obligaciones (de hacer que imponen la realización de una determinada actividad) es donde comúnmente tiende a operar la noción de diligencia. Acto seguido y con el fin de evaluar el verdadero alcance e importancia de esta distinción a los efectos de establecer el ámbito de operatividad de la noción objeto de estudio, vamos a proceder al análisis de la praxis jurisprudencial. La mayor parte de los precedentes que vamos a examinar se concentran en un ámbito tradicional del Derecho internacional en el que las obligaciones de uno y otro tipo

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han compartido protagonismo. Nos referimos al sector relativo a la tutela debida a los extranjeros y a los representantes del Estado extranjero; parcela en la que esta distinción ha conseguido materializarse y desarrollarse plenamente a través de los deberes de abstención y de protección o control. Antes de iniciar la exposición de los precedentes jurisprudenciales hemos de realizar dos puntualizaciones: En primer lugar, debemos advertir que nuestro estudio se centrará principalmente en el análisis de aquellas obligaciones internacionales en las que, en base a esta distinción, la noción de diligencia tiende a desplegar sus efectos (obligaciones de hacer que imponen la realización de una determinada actividad). En segundo lugar, queremos recalcar también otro dato relevante a tener en cuenta, y es que si bien es cierto que gracias a esta sistematización el ámbito de operatividad de la noción en el plano internacional puede quedar en gran medida circunscrito, no hay que olvidar la existencia de otras categorizaciones que pueden resultar también útiles en lo que respecta a la consecución de este mismo cometido.

B) Materialización en la práctica internacional de la distinción: el deber general de abstención frente al deber general de protección

Las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer son categorías que habitualmente comparten presencia y protagonismo en casi todos los ámbitos o sectores del ordenamiento internacional. Sin embargo, es en un sector tan tradicional como el de la tutela debida a los extranjeros donde la jurisprudencia

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1 R

internacional acumula el mayor número de precedentes . Más en concreto, es en éste ámbito clásico del Derecho internacional donde las obligaciones de uno y otro tipo han tendido a sistematizarse y a agruparse habitualmente en torno a dos deberes generales: el deber general de abstención y el deber general de protección o control1 . a) El deber general de abstención

Dentro del denominado deber general de abstención tienen cabida todas aquellas obligaciones internacionales que el ordenamiento internacional dirige a los Estados con el propósito de que éstos se inhiban a la hora de realizar Existe una norma consuetudinaria en este sector en virtud de la cual el Estado territorial tiene el deber de proteger a los extranjeros residentes en su territorio de cualquier atentado que vaya dirigido contra su persona o bienes. Del mismo modo, se sostiene la existencia paralela de un deber del Estado, de contenido análogo, de tutelar la seguridad y la inviolabilidad personal y patrimonial de los representantes de un Estado extranjero. Esa tutela debida a los extranjeros y a los representantes del Estado extranjero, en la práctica se articula a través de dos deberes generales: el deber general de abstención y el deber general de protección. 19 Esta distinción entre el deber general de abstención y el deber general de protección se fundamenta en el contenido de algunas de las más importantes y transcendentales decisiones adoptadas por la jurisprudencia arbitral. Es sobre todo, en el marco de la labor realizada por la Comisión General de Reclamaciones Estados Unidos-México, constituida a mediados de la década de los 20, donde de manera generalizada ambos deberes comienzan a coincidir en cuanto a su aplicación. Así, en el As. Falcan, 1926, la Comisión General de Reclamaciones Estados UnidosMéxico encargada de juzgar el caso consideró culpables a las autoridades militares estadounidenses, en primer lugar, por haber causado la muerte de Gregorio Falcón; y en segundo lugar, por no haber ni tan siquiera procesado a los acusados de aquel delito, vid. RSA, vol. IV, pp. 104-106. En el As. García Garza, 1926, esa misma Comisión utilizó parecidos argumentos para condenar de nuevo a los Estados Unidos al pago de una indemnización. En esta ocasión la condena se fundamenta en la muerte de la hija de los reclamantes a manos de un teniente norteamericano no así en la conmutación de la sentencia condenatoria por parte del Presidente de Estados Unidos por falta de pruebas; Ibid., pp. 119-134. En el As. Roper, 1927, cuatro marineros de color fueron indebidamente tiroteados en el puerto de Tampico por un policía mejicano, la Comisión consideró internacionalmente responsable a México por ese acto aunque de nuevo volvió a escudarse en la falta de pruebas para no condenar a México por no haber procedido a la persecución y posterior castigo del agente culpable, Ibid., pp. 145-148. En el As. Stephens, 1927, la Comisión General de Reclamaciones entendió que México debía ser declarado internacionalmente responsable por la muerte del Sr. Stephens a manos de un miembro de las fuerzas auxiliares mexicanas y por permitir la fuga del malhechor acusado de haber perpetrado el asesinato, vid. Comisión General de Reclamaciones entre México y Estados Unidos, Decisión n° 81, Reg. n° 148. Podemos además consultar, entre otros, el As. Youmans, 1926, Ibid., Decisión n° 37, Reg. n° 271; As. Chattin, 1927, Ibid., Decisión n° 88, Reg. n° 1327; As. Quintanilla, 1926, en RSA, vol. IV, pp. 101-104; As. Malien, 1927, Ibid., pp. 173-190; As. Massey, 1927, Ibid., pp. 155-164; o el As. Way, 1928, Ibid., pp. 391-401. En la actualidad estos dos deberes generales se fundamentan en el principio general denominado pacía sunt servanda, cuyo fundamento no deja de ser metajurídico.

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determinadas conductas que en caso de ser llevadas a cabo podrían llegar a 90

generar un hecho internacionalmente ilícito . El propósito u objetivo último de este deber no es otro que el de evitar o impedir que cualquier persona dotada de competencia o autoridad estatal consiga mediante su conducta activa atentar contra el bien jurídico protegido por la norma u obligación internacional21. Por lo general, las obligaciones que integran el deber general de abstención suelen adoptar la forma de una prohibición o de una obligación de no hacer y su incumplimiento es susceptible de generar un ilícito comisivo que puede constituir el origen de una relación de responsabilidad internacional. A diferencia de lo que sucede con algunas de las obligaciones internacionales que forman parte del deber general de protección, en el deber general de abstención la relación de responsabilidad internacional deriva siempre de un •

99

hecho de Estado con fundamento propio ; es decir, en este tipo de supuestos para que se materialice la comisión del ilícito internacional no se requiere la intervención de ningún otro elemento que no sea la propia acción estatal aisladamente considerada, contraría al contenido de la obligación internacional. En ningún caso se exige o es necesaria la presencia o confluencia de otro elemento o factor externo a la esfera estatal para que la conducta pueda llegar a •

·

·

9^

generar un ilícito internacional . 20

El paradigma de este tipo de obligaciones lo constituye, sin duda alguna, el principio de prohibición de uso y amenaza de la fuerza recogido, entre otros instrumentos, en el Artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas. 21 Existe una especie de simbiosis o inmediatez entre este tipo de obligaciones y la categoría del hecho de Estado; notas que se hacen patentes sobre todo en los supuestos de responsabilidad internacional. 22 Cualquier acción que sea atribuible al Estado, como ha quedado demostrado en el capítulo anterior, podría llegar a configurarse como una violación de este deber general de abstención. 23 No ocurre lo mismo, como comprobaremos, con algunas de las obligaciones contenidas en el deber general de protección. Recordemos a este propósito lo que apuntábamos en la sección 2a del Capítulo 2, al referirnos a las conductas llevadas a cabo por particulares. Los comportamientos de

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En consecuencia, y como adelantábamos en el apartado anterior, nos encontramos con que en el marco de las obligaciones internacionales que forman parte del deber general de abstención no tiene cabida la noción de diligencia, por una razón fundamental: porque ser diligente implica actuar de manera positiva. Una condición que choca frontalmente tanto con la naturaleza como con el contenido de este deber, que está compuesto exclusivamente de prohibiciones u obligaciones de no hacer24. Algunas de las decisiones emitidas por la jurisprudencia internacional contemporánea confirman estos postulados. Por ejemplo, en el conocido As. del Estrecho de Corfú la segunda cuestión de la que se ocupó la CU después de declarar la responsabilidad internacional de Albania guardaba relación con los actos de limpieza emprendidos por la armada británica en aguas territoriales albanesas como parte de la denominada "Operación las personas no investidas de competencia estatal no son atribuibles al Estado territorial, aún cuando se dirijan contra intereses extranjeros protegidos por el Derecho internacional. Estas conductas no son por su propia naturaleza susceptibles de generar de ningún modo el incumplimiento de una de las obligaciones que integran el deber general de abstención. No ocurre lo mismo con el deber general de protección. Esas mismas conductas, pese a que no son atribuibles al Estado territorial, sí que pueden llegar a catalizar una conducta estatal susceptible de causar la violación de alguna de las obligaciones internacionales que integran este deber. 24 A este respecto debemos puntualizar que pueden localizarse en la jurisprudencia algunos precedentes en los que la noción de diligencia es traída a colación a pesar de tratarse de casos claros de responsabilidad internacional derivada del incumplimiento del deber general de abstención. En nuestra opinión se tratan de supuestos influenciados por la teoría de culpa subjetiva en los que se hace una utilización indebida o errónea de la noción. Cuando en estos casos se hace referencia a la falta de debida diligencia o la supuesta negligencia del órgano o autoridad se hace en sentido subjetivo y no en sentido objetivo por lo que no llega a adquirir relevancia con respecto al deber general de abstención y lo que es más importante con respecto a su infracción, vid. As. García Garza, en RSA, vol. IV, pp. 119-134; As. Kennedy (Estados Unidos/México), 1927, Ibíd., p. 199; As. Chiessa (Italia/Perú), 1901, Ibid., vol. XV, pp. 399-400; As. Miglia (Italia/Perú), 1901, Ibíd., p. 411; As. Queirolo (Italia/Perú), 1901, Ibíd., p. 408; As. Sanguinetti (Italia/Perú), 1901, Ibíd., p. 404; As. Sessarego (Italia/Perú), 1901, Ibíd., p. 401. Véanse también a este respecto los últimos pronunciamientos emitidos por la Comisión de Reclamaciones entre Etiopia y Eritrea (Comisión creada en virtud de un Acuerdo de 12.12.2000). En concreto, la Decisión n° 17 (1.7.2003) en la que Etiopia es declarada internacionalmente responsable por no prevenir diligentemente los malos tratos sufridos por algunos prisioneros de guerra a manos de soldados etiopes: "This evidence of frequent beatings and other unlawful physical abuse of Eritrean POW's at capture or shortly alter capture is clear, convincing and essentially unrebutted. Although the Commission has no evidence that Ethiopia encouraged its soldiers to abuse POW's at capture, the conclusion is unavoidable that, at minimum, Ethiopia failed to take effective measures, as required by international law, to prevent such abuse. Consequently, Ethiopia is liable for that failure", pair. 63, en http://www.pca-cpa.org.

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Retail". En este punto, la Corte declaró que esas acciones de limpieza constituían una clara violación de la soberanía territorial de Albania25. Del mismo modo, en la segunda fase de los hechos juzgados por la Corte en el As. Relativo al Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, la Corte declaró internacionalmente responsables a las autoridades iraníes por mantener como rehenes al personal diplomático y consular estadounidense26. Otro ejemplo lo encontramos en el As, relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. En este caso, la Corte consideró a Estados Unidos internacionalmente responsable por toda una serie de acciones que se tradujeron, entre otros ilícitos, en la violación de la obligación internacional de no intervención en los asuntos internos de otros Estados, en la violación del principio de prohibición del uso de la fuerza contra otro Estado o en la violación de la soberanía territorial de otro Estado . 25

Vid. ICJ Reports, 1949, pp. 34 y ss. Vid. ICJ Reports, 1980, pp. 36 y ss. 27 Vid. ICJ Reports, 1986, pp. 146 y ss. De carácter más reciente son los Asuntos LaGrandy Avena y otros en los que Estados Unidos vuelve a ser parte demandada. En el primero de estos casos la Corte afirma en su fallo que las autoridades estadounidenses han incumplido sus obligaciones internacionales respecto a Alemania de acuerdo con la Convención sobre Relaciones Consulares de 1963. Antes de emitir su sentencia, la Corte había adoptado medidas provisionales dirigidas a evitar la ejecución de los hermanos LaGrand, medidas que finalmente no fueron aplicadas por las autoridades estadounidenses. Si se quiere profundizar en la problemática generada en torno a la obligatoriedad de las medidas provisionales dictadas por la CU, vid. As. LaGrand (Alemania/Estados Unidos), ICJ Reports 1999 (Medidas Provisionales), Orden de 3 de marzo de 1999, pp. 8-22; nota elaborada sobre esta decisión de JIMÉNEZ GARCÍA, F., en REDI, vol. LU (2000), 2, pp. 395-408; ABAD CASTELOS, M., El Tribunal Internacional de Justicia y la Protección Cautelar de los Derechos de los Estados, Madrid, 2002, pp. 113-115; SÁNCHEZ RODRIGUEZ, L. I., "Sobre la obligatoriedad y efectividad de las medidas provisionales adoptadas por la Corte Internacional de Justicia: a propósito de la demanda de la República de Paraguay contra los EE.UU., en el asunto Breard", en Anuario IHLADI, vol. 14, 1999, pp. 158-169; TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, S., "El incumplimiento de las ordenanzas de la CU: el caso LaGrand", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n° 98 (mayo-agosto 2000), pp. 807-841. En cuanto al fondo, http://www.icj-cij.org; AZNAR GÓMEZ, M., "El Asunto LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América) ante el Tribunal Internacional de Justicia", en REDI, vol. LIV (2002), 2, pp. 733-751; POZO SERRANO, P., "La Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el asunto LaGrand", en ADI, vol. XVII, 2001, pp. 443-473. En el Asunto Avena y otros la Corte también ha considerado internacionalmente responsable a Estados Unidos por los mismos motivos que en el As. LaGrand. En este asunto la Corte también volvió a emitir medidas provisionales con el fin nuevamente de evitar la ejecución de los nacionales mejicanos que en la 26

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Dentro del sector relacionado con la tutela debida a la persona y bienes de los extranjeros también podemos localizar múltiples precedentes arbitrales que vienen a corroborar la veracidad de esos argumentos28. Lo mismo se puede decir respecto de aquellas acciones dirigidas contra los representantes del Estado extranjero. Si esas acciones entran dentro de la categoría de hechos de Estado nos hallaremos ante un supuesto similar al que venimos analizando, un claro ejemplo de infracción del deber de tutelar la seguridad de los representantes del Estado extranjero resultante del incumplimiento del deber general de abstención .

actualidad se encuentran confinados en el corredor de la muerte. En lo que respecta a las medidas provisionales adoptadas en este asunto, vid. As. Avena y otros nacionales mejicanos (México/Estados Unidos), Orden de 5 de Febrero de 2003 (Medidas Provisionales) en http://www.icj-cij.org; VIVES CHILLIDA, J., "Tribunal Internacional de Justicia. Asunto Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América), medidas provisionales: Providencia de 5 de febrero de 2003", en REDI, vol. LV (2003), 1, pp. 492-497; en lo que respecta a la decisión adoptada sobre el fondo de este asunto: vid. As. Avena y otros (Estados Unidos/México), Sentencia de 31 de marzo de 2004, en http://www.icj-cij.org. 28 Este sector tradicional del ordenamiento internacional es rico en precedentes de este tipo. En él podemos encontrar innumerables ejemplos de casos en los que un Estado territorial ha visto comprometida su responsabilidad internacional como consecuencia de la conducta de sus propios órganos y autoridades que, lejos de abstenerse de llevar a cabo determinadas acciones, son acusadas y condenadas por atentar contra la seguridad y bienes de los extranjeros. Entre los abundantes precedentes existentes al respecto, a los ya citados supra en la nota 19 podemos añadir: As. Moses (1871), MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, p. 3129.; As. de las reclamaciones de los nacionales italianos residentes en Perú (Italia/Perú), 1899, en RSA, vol. XV, pp. 393 y ss.; As. Salvador Comercial Co. (Estados Unidos/El Salvador), 1902, Ibid., pp. 455-479; As. Sambiaggio (Italia/Venezuela), 1903, Ibid., vol. X, pp. 499-525; As. Henriquez {Países Bajos/Venezuela), 1903, Ibid., pp. 713-717; en el As. Youmans (Estados Unidos/México), 1926, se citan otra serie de casos relacionados con la práctica estadounidense, en Comisión General de Reclamaciones..., op. cit., Decisión n° 37, Reg. n° 271. 29 τ

Junto al deber de los Estados de abstenerse de llevar a cabo cualquier atentado contra la seguridad personal de los extranjeros, existe un deber paralelo, de contenido esencialmente análogo, de tutelar la seguridad personal de los representantes del Estado extranjero. Un precedente clásico en este sentido es el As. Malien (México/Estados Unidos), 1927. La reclamación fue interpuesta por el gobierno mejicano contra los Estados Unidos a raíz de los daños corporales sufridos por el cónsul mejicano Francisco Malien, en la ciudad de El Paso (Texas) a manos de un policía estadounidense. Después de reconocerle el status de persona especial a Malien, la Comisión General de Reclamaciones encargada de juzgar el caso falló a favor de México considerando a los Estados Unidos responsable de los actos cometidos por un funcionario del Estado contra un cónsul extranjero, vid. RSA, vol. IV, pp. 173-190 y As. Chapman (Estados Unidos/México), 1930, Ibid., pp. 632-640. Semejantes argumentos se habían barajado años atrás en el seno de la Comisión de Reclamaciones creada por Estados Unidos y Venezuela en el marco del As. Wipperman (1890). En aquella ocasión la Comisión optó por rechazar la reclamación interpuesta en nombre del cónsul norteamericano al entender que dadas las circunstancias del caso las autoridades venezolanas habían hecho todo lo que estaba en su mano para evitar los daños sufridos por éste, vid. MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, pp. 3039-3043. Si se quiere ahondar en esta misma temática pero centrándola en el plano institucional podemos consultar,

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b) El deber general de protección como contrapartida al principio de exclusividad territorial del Estado: la prevención y la represión como marco general de operatividad de la noción de diligencia

Además de contar con la obligación de abstenerse de llevar a cabo ciertas acciones susceptibles de generar una relación de responsabilidad internacional, los Estados, en ocasiones, asumen también un deber general de controlar o proteger30 determinados bienes e intereses cuya lesión puede producirse, principalmente, a través de las conductas llevadas a cabo por terceras personas ajenas totalmente al organigrama estatal. Con este propósito, el Derecho internacional obliga a las autoridades y órganos estatales a desplegar en el ámbito de su territorio o jurisdicción una serie de funciones y actividades con el fin de que la protección de aquellos bienes o intereses que el Derecho internacional pretende salvaguardar se realice de manera eficaz31. Bienes o intereses jurídicamente relevantes desde el punto de vista internacional, que pueden hallarse ubicados en dicho territorio o encontrarse

entre otros: el As. del asesinato del general Tellini (Grecia/Italia), 1923, examinado por una comisión especial de juristas nombrada por la Sociedad de Naciones, en League of Nations, Official Journal, Annex V, 1924, p. 524 y STRUPP, K., "L'incident de Janina entre la Grèce et l'Italie", en RGDIP, t. 31 (1924), pp. 255-284; o el contenido de la carta enviada al Secretario de las Naciones Unidas por el Ministro de Asuntos Exteriores de Israel a raíz del asesinato en Palestina del enviado de la organización Conde Bernadotte, en Nations Unies, Conseil de Sécurité, S/]506,26.6.1950, p. 3. 0 Por lo general, el hecho de que este deber adopte una u otra denominación depende en gran medida del sector normativo en el que nos desenvolvamos. Por ejemplo, en el ámbito de la tutela debida a los extranjeros suele denominarse deber general de protección; mientras, en otros ámbitos íntimamente relacionados con el principio de la soberanía territorial de los Estados, no es extraño que sea denominado deber general de control o supervisión. 31 A lo largo de su segundo informe el relator especial F. V. García Amador llama la atención sobre la existencia de este deber general que contiene, entre otras, la obligación de velar y asegurar los bienes y persona de los extranjeros residentes en el territorio de un Estado, vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Yearbook of the ILC, 1961-11, loe. cit., pp. 1-54; ANZILOTTI, D., Cours de Droit..., op. cit., pp. 489-491; EAGLETON, C , The responsibility of States..., op. cit., p. 77.

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situados en el territorio de un tercer Estado , o bien incluso, en determinados casos excepcionales, en espacios libres no sometidos a soberanía estatal33. En la actualidad cualquier Estado, por el mero hecho de reivindicar la exclusividad del poder sobre un espacio territorial determinado debe asumir como contrapartida una extensa serie de obligaciones internacionales destinadas a regular la gestión de ese espacio y las actividades humanas que allí se desarrollan . Muy lejos nos encontramos ya de aquel primer periodo del Derecho internacional clásico, en el que el Estado era considerado el indiscutible y absoluto dominador de todo aquello que acontecía o se encontraba en su territorio o bajo su jurisdicción, sin que nada ni nadie le impidieran u ordenara cualquier tipo de actuación. Hoy por hoy, la nota de soberanía que caracteriza a los Estados sigue efectivamente suponiendo, como en épocas anteriores, que éstos se encuentran capacitados para ejercer, a priori, todas aquellas competencias necesarias para el desempeño de sus funciones, con exclusión de los demás sujetos internacionales y con una absoluta discrecionalidad a la hora de adoptar Como señalábamos en el capítulo anterior, todo Estado cuenta con la obligación de evitar que desde su territorio terceras personas ajenas a su organigrama estatal atenten contra bienes o intereses situados en el territorio de un tercer Estado. Ésta constituye una de las hipótesis que en la actualidad se plantean respecto al fenómeno del terrorismo internacional. Vid. infra. 33 El párrafo I o del Artículo 139, incluido en la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, establece en relación con la Zona de fondos marinos libre de toda soberanía que: "Los Estados Partes estarán obligados a velar por que las actividades en la Zona, ya sean realizadas por ellos mismos, por empresas estatales o por personas naturales y jurídicas que posean su nacionalidad o estén bajo su control efectivo o de sus nacionales, se efectúen de conformidad con esta Parte. La misma obligación incumbirá a las organizaciones internacionales respecto de sus actividades en la Zona", vid. BOE n. 39, 14.2.1997. Este constituye uno de los más claros ejemplos del fenómeno de expansión material o geográfica que viene experimentando en los últimos años el derecho de la responsabilidad internacional de los Estados. Una responsabilidad que hoy día puede resultar exigible por hechos acaecidos incluso más allá de la jurisdicción nacional de cualquier Estado (más ejemplos de este tipo son citados en el marco del Capítulo 5). Un principio que ya aparece enunciado en el conocido As. de la Isla de Palmas (Países Bajos/Estados Unidos), 1928, loe. cit., p. 839; o más recientemente en el As. sobre las consecuencias legales para los Estados de la presencia continuada de Sudafrica en Namibia... (Dictamen), en ICJ Reports, 1971, p. 54; "Remarques sur la notion de devoir international des États en matière de protection de l'environnement", nota emitida por la secretaría de la OCDE, en Aspects juridiques de la pollution transfrontière, OCDE, Paris, 1977, pp. 411-417; CONDORELLI, L., L'imputation à l'Etat d'un fait internationalement illicite..., loc. cit., p. 104.

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sus decisiones. Ahora bien, no es menos cierto que el ejercicio de esas competencias soberanas ha resultado no sólo condicionada, sino además limitada, por todo un conjunto de obligaciones y mandatos que el ordenamiento jurídico internacional ha ido generando progresivamente con el objetivo de salvaguardar los bienes y derechos de los demás Estados, y aún los intereses de la Comunidad internacional en su conjunto35. La paulatina consolidación y aceptación, por parte de los Estados, de un conjunto de mandatos y obligaciones dirigidos a delimitar y distribuir sus competencias territoriales y personales con respecto al resto de Estados, ha llevado aparejada, entre otras importantes consecuencias, la búsqueda y el consecuente surgimiento de un equilibrio entre las notas de plenitud, exclusividad y autonomía, propias del dominio absoluto que el Estado soberano ejerce sobre su territorio y sobre las personas que de alguna forma a él se encuentran vinculadas, y los compromisos internacionales que éste poco a poco ha ido asumiendo en el plano internacional . A este respecto, no debemos olvidar el papel fundamental que ha llegado a jugar el Derecho internacional clásico, pues sus normas al mismo tiempo que tendieron a reconocer y aun a afianzar el principio de exclusividad del Estado,

Vid. VIRALLY, M., "Panorama du droit international contemporain. Cours général du droit international public" en Rec. des C, t. 183 (1983-V), 9-382, p. 89. Se trata de la tensión o contradicción básica en la que se haya inmerso el actual ordenamiento internacional. Un conjunto de normas que se debate entre el principio de soberanía estatal y los principios de cooperación e integración correspondientes a las tres estructuras normativas (relacional, institucional y comunitaria) que lo integran. Vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , "El concepto de Derecho internacional público (I)", DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho internacional público, 12a éd., Madrid, 1999, 57-78, pp. 67-71. 36 Un claro ejemplo de esto a lo que nos referimos es la consagración de las obligaciones erga omnes de protección, como manifestación de la emergencia de normas imperativas del Derecho internacional tendente a superar el tradicional patrón erigido sobre la autonomía de la voluntad del Estado. Ese carácter absoluto de la autonomía de la voluntad hoy no puede ser invocado frente a las normas de ius cogens (reconocidas, como es sabido, en los Artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, vid. BOE n. 142, 13.6.1980); verdaderos gérmenes de un orden público internacional (actual estructura comunitaria) cuyo fin no es otro que la promoción y defensa de intereses comunes superiores.

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fueron también pioneras en la tarea de delimitarlo y perfilarlo, hasta el punto de convertirlo en una herramienta clave de orden y estabilidad del entramado internacional. Si del análisis de los precedentes de aquella época alguna nota tuviéramos que destacar por encima de todas, esa sin duda sería la aparición de una tónica general que con el tiempo se ha llegado a convertir en una constante, y es que a medida que el principio de exclusividad ha sido limitado y regulado, tanto la sociedad internacional como el Derecho internacional han ido alcanzando cotas más altas de desarrollo y cohesión de tal manera que, poco a poco y a costa de aquél, se han podido lograr mayores niveles de convivencia, coexistencia y cooperación pacífica entre los distintos sujetos implicados en las relaciones internacionales . Resulta de todos modos conveniente advertir que la complejidad de aquel proceso excede con creces nuestra exposición. Exposición que en lo que respecta a este punto no vamos a alargar más, pues no constituye el objeto de nuestro estudio. De vuelta al principio general que nos ocupa, es interesante comprobar cómo en función de ese principio de exclusividad al que nos venimos refiriendo y en contrapartida al mismo, el ordenamiento jurídico internacional ha procurado que, década tras década, los Estados fueran aceptando todo un elenco de obligaciones internacionales que en la praxis se han sistematizado como parte integrante de ese deber general de protección o control; un deber que incluso en lo que respecta a

"Las competencias que, en virtud de su carácter soberano, ejerce el Estado, en un plano de independencia e igualdad respecto de los demás Estados, se encuentran reconocidas y reglamentadas por el Derecho internacional, al objeto de permitir los niveles necesarios de coexistencia, y aun de cooperación, en el juego de las relaciones internacionales", PUEYO LOSA, J, "Las Competencias del Estado (I): Competencias Territoriales", en DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones..., op. cit., p. 371.

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determinados ámbitos o sectores del ordenamiento, ha llegado a tener vigencia más allá de los límites jurisdiccionales y territoriales del Estado38. La cuestión que a este respecto debemos resolver consiste en averiguar si la noción de diligencia como elemento integrante del presupuesto de hecho de un determinado grupo de obligaciones internacionales forma parte de todas las obligaciones que componen el deber general de protección o control, o si por el contrario, su ámbito de operatividad es más reducido extendiéndose tan solo a algunas de ellas. Para resolver este punto es necesario examinar el contenido exacto del deber de protección o control. Esta tarea nos facilitará la labor de localizar aquellas obligaciones en las que la noción de diligencia tiende a desplegar sus efectos. Del análisis de la doctrina y de la jurisprudencia internacional se infiere que el deber general de protección o control que corre a cargo de los Estados cuenta con dos manifestaciones principales: una primera manifestación ex ante facto que se identifica con la denominada obligación de prevención, y una segunda manifestación ex post facto que se reconoce como obligación de represión o 40

castigo .

"[...] además del deber de proteger a los extranjeros que se encuentran en su territorio y castigar a los particulares que atenten contra ellos, el Estado asume sin duda hoy otras obligaciones internacionales relativas al uso del territorio, al comportamiento de sus nacionales, y a las actividades que se desarrollan bajo su jurisdicción y control, sobre todo cuando éstas presentan una dimensión extranacional. Esas obligaciones constituyen la contrapartida lógica de la competencia expansiva que los Estados ejercen hoy en muchas esferas y que presenta muy a menudo un carácter extraterritorial", vid. JUSTE RUIZ, J., Responsabilidad internacional de los Estados y daños al medio ambiente..., loe. cit., p. 119 (en especial nota 16). Esta obligación general de control ya era reconocida por el Derecho internacional clásico. Algo de lo que dan fe además de la práctica estatal y la jurisprudencia arbitral de la época, algunos tratados bilaterales de indemnización firmados entre las grandes potencias y las repúblicas latinoamericanas. 39 En la doctrina española vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , La conducta arriesgada y la responsabilidad internacional del Estado, Alicante, 1988, pp. 65-66. 40 En el As. Gadino (Italia/Perú), 1901, el arbitro Sr. Uribarri, consideró: "Qu'un principe de droit international, universellement reconnu, veut que lorsqu'un Gouvernement n'emploie pas les moyens en son pouvoir pour empêcher une agression contre un étranger neutre qui respecte et observe les lois du pays où il réside, o une châtie pas les délinquants, il engage sa responsabilité, et que par conséquent l'étranger outragé a le droit de réclamer le réparation du préjudice causé selon

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Para que el respeto de estas dos obligaciones internacionales contenidas en el deber general de protección quede garantizado, y por lo tanto el Estado pueda preservar en su territorio ese orden tan indispensable que le permita cumplir con sus compromisos internacionales, el Derecho internacional también impone a los Estados una obligación previa, de carácter consuetudinario, aunque con una naturaleza distinta: la obligación de poseer de manera permanente un aparato jurídico, legal y administrativo mínimo que debe estar adaptado a las exigencias requeridas por ese mismo ordenamiento. Esta obligación de garantizar la presencia de un aparato jurídico y administrativo se configura en la práctica como un presupuesto, una obligación de resultado, ajena a la noción de diligencia, cuyo cumplimiento no implica necesariamente que las obligaciones de las que nos vamos a ocupar vayan a ser respetadas en todos los casos41.

le cas; mais que le même principe décharge de toute responsabilité le Gouvernement qui a satisfait à l'un ou l'autre de ces devoirs", en RSA, vol. XV, p. 415. No resulta extraño encontrar en la jurisprudencia arbitral supuestos similares en los que la existencia de ambas obligaciones es reconocida por la autoridad encargada de juzgar el asunto, vid. As. Noyes (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., pp. 308-312. Sin embargo algo que debemos de tener claro en todo momento es que nos enfrentamos a dos obligaciones autónomas cuyo cumplimiento deberá juzgarse siempre de manera separada. De ello se da cumplida cuenta, por ejemplo, en el As. Boyd (México/Estados Unidos), 1928, donde el cumplimiento de ambas obligaciones es analizado de manera separada, en RSA, vol. IV, pp. 380-381. En la Resolución sobre la responsabilidad del Estado en los daños causados a extranjeros aprobada en el III Congreso Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional celebrado en Quito (1957) se resolvió recomendar como causa o motivo de responsabilidad internacional de los Estados: "...la negligencia por parte del Estado para prevenir o impedir un delito político contra un extranjero o si, producido éste, sus autores resultan impunes por abandono de los deberes por parte del Estado", vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., pp. 543-544. La existencia de una obligación internacional en virtud de la cual un Estado debe poseer una administración adecuada y un sistema legal que le permita cumplir con sus obligaciones internacionales en condiciones de normalidad ha sido reconocida, entre otros precedentes, por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en el As. del tratamiento de los nacionales polacos y de otras personas de origen o idioma polaco en el territorio de Danzig (Dictamen), 1932, CPJI, Serie A/B, n° 44, p. 24; en el As. de las zonas libres en la Alta Saboya y en el distrito de Gex (Francia/Suiza), 1932, CPJI, Serie A/B, n° 46, p. 167; y en el As. del intercambio entre las poblaciones griegas y turcas (Dictamen), (Grecia/Turquía), 1925, Serie B, n° 10, p. 20. También aparece mencionada en algunas sentencias y laudos arbitrales: As. del Alabama, loe. cit.; As. del Montijo (Colombia/Estados Unidos), en LAPRADELLE, Α., y POLITIS, N., Recueil des Arbitrages, t. Ill, p. 651 y ss; As. de los Bienes Británicos..., loe. cit., p. 54; As. Poggioli (Italia/Venezuela), 1903, en RSA,- vol. X, pp. 669-692. Así como en algunos proyectos de codificación, como el Proyecto de convención sobre responsabilidad de los Estados por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros preparado en 1929 por la Harvard Research in Internacional Law, en cuyo Artículo 4 se establece que: "En circunstancias normales,

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C) La noción de diligencia en el marco de las obligaciones internacionales de prevención

El ordenamiento internacional contiene un buen número de disposiciones que en el terreno de la práctica suelen caracterizarse, tanto por su falta de carácter absoluto como por el patrón único de conducta que establecen y que consiste en imponer a los Estados la obligación de vigilar todo aquello que acontece en su territorio o en espacios sometidos a su jurisdicción o control, con el fin de que allí no se lleven a cabo conductas susceptibles de poner en peligro bienes o intereses internacionalmente protegidos. Las obligaciones de prevención son disposiciones que precisamente se configuran de esta manera al encontrarse plenamente condicionadas por la noción de diligencia. Es cierto que todo Estado está obligado a adoptar medidas de carácter preventivo para evitar que en su territorio o en espacios sometidos a su jurisdicción o control se realicen actos perjudiciales en detrimento de otros Estados o de sus nacionales o de los intereses de la Comunidad Internacional en su conjunto. Ahora bien, no es menos cierto que ningún Estado tiene la obligación absoluta de prevenir en todos los casos ese tipo de actos lesivos, más aún si éstos han sido llevados a cabo por personas totalmente ajenas al organigrama estatal .

el Estado tiene el deber de mantener una organización administrativa adecuada para el cumplimiento de las obligaciones que le impone el Derecho internacional y los tratados"; o el Artículo 25 de la Declaración sobre las bases fundamentales y los grandes principios del Derecho internacional moderno aprobada por la International Law Association, l'Académie Diplomatique International y l'Union Juridique Internationale (1938), en GARCIA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., pp. 537 y 541. No compartimos a este respecto la opinión de C. Jiménez Piernas y de otros autores que optan por ubicar esta obligación dentro del ámbito de aplicación de la noción de la debida diligencia, vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C, La Conducta Arriesgada..., op. cit., Alicante, 1988, pp. 65-66. 42 "The duty of prevention is not, of course, an absolute one. Whether the State has fulfilled its obligations in this regard is measured by the rule of due diligence; and it is impossible to state this

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En ocasiones, la realidad de los hechos demuestra cómo el control exclusivo que los Estados creen ejercer sobre todo aquello que se encuentra en su territorio o bajo su jurisdicción o control no resulta tan absoluto o eficaz como a priori podría parecer43. Una circunstancia que ha sido tenida en cuenta por el Derecho internacional y que como tal ha influido a la hora de calibrar el alcance de algunas de las obligaciones internacionales que este ordenamiento dirige a los Estados, pues ad impossibile nemo tenetur . Esa falta de carácter absoluto que hace que los Estados no se tengan que enfrentar a la tesitura de tener que prevenir totalmente la comisión de aquellas conductas que pudiendo ser llevadas a cabo en el marco de su territorio o jurisdicción la obligación pretende evitar, es precisamente la nota que nos interesa resaltar, pues ésta depende de la presencia un factor fundamental45. El elemento

rule with precision", vid. EAGLETON, C , The responsibility of States..., op. cit., p. 89. Una opinión respaldada, entre otros, por el As. Salvador Prats (México/Estados Unidos), 1874 y el As Mills (Estados Unidos/México), 1870, en MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, pp. 2893— 2894 y 3034. No hay más que recordar los acontecimientos acaecidos el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, o los del 11 de marzo de 2004 en España. Así de claro lo expresa la Corte Internacional de Justicia en el As. del Estrecho de Corfú cuando afirma que: "It is clear that the knowledge of the mine laying cannot be imputed to the Albanian Government by reason merely of the fact that a minefield discovered in Albanian territorial waters caused the explosions of which the British warships were the victims. It is true, as international practice shows, that a State on whose territory or in whose waters an act contrary to international has occurred, may be called upon to give an explanation. It is also true that that State cannot evade such a request by limiting itself to a reply that it is ignorant of the circumstances of the act and of its authors. The State may, up to a certain point, be bound to supply particulars to use made by it of the means of information and inquiry at its disposal. But it cannot be concluded from the mere fact of the control exercised by a State over its territory and waters that that State necessarily knew, or ought to have known, of any unlawful act perpetrated therein, nor yet that it necessarily knew, or should have known, the authors. This fact, by itself and apart from other circumstances, neither involves prima facie responsibility nor shifts the burden of proof [...] On the other hand, the fact of this exclusive territorial control exercised by a State within its frontiers has a bearing upon the methods of proof available to establish the knowledge of that State as to such events. By reason of this exclusive control, the other State, the victim of a breach of international law, is often unable to furnish direct proof of facts giving rise to responsibility. Such a State should be allowed a more liberal recourse to inferences of fact and circumstantial evidence", en ICJ Reports, 1949, p. 18. Por otro lado, vid. Opinion formulada por el comisionado Palacio al concurrir en la decisión del As. Salvador Prats (Estados Unidos/México), 1874, en MOORE, Internacional Arbitrations, vol. Ill, pp. 2893-2894. Si un Estado se ve impedido, ex ante o ex post facto, por causas o circunstancias ajenas a su voluntad, para llevar a cabo una protección adecuada de esos bienes o intereses internacionalmente protegidos, no habrá lugar a responsabilidad internacional ya que su conducta no podrá ser

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que se encarga de limitar el alcance de las obligaciones de prevención se encuentra previsto e incluido en la propia obligación internacional, concretamente en su presupuesto de hecho. Este elemento no es otro que la noción de diligencia. Una noción que se configura como un componente clave y esencial de este tipo de obligaciones al tener como misión delimitar material y funcionalmente su extensión. Los Estados, como se indicaba anteriormente, tienen la obligación de poseer un aparato jurídico, legal y administrativo mínimo, capaz de prevenir (evitar en definitiva) que las conductas lesivas que puedan ser llevadas a cabo por personas totalmente ajenas al organigrama estatal en el marco de su territorio o en espacios sometidos a su jurisdicción o control, lleguen a materializarse. Pues bien, la noción de diligencia, entre otros cometidos, se perfila en esta esfera como un criterio clave destinado a calibrar adecuadamente el funcionamiento y efectividad de dicho aparato. Sólo si quedara demostrado que los órganos y autoridades estatales no han hecho un uso diligente de esa organización y de los medios puestos a su disposición, el Estado del que dependen, podría ser declarado responsable por incumplimiento de la obligación internacional de prevención a la que se encuentra sujeto. El examen realizado de la jurisprudencia internacional, de la práctica codificadora y de la doctrina, confirma el importante papel que la noción de diligencia ha venido jugando en los distintos ámbitos o sectores del ordenamiento internacional en los que las obligaciones de prevención tradicionalmente han estado presentes.

catalogada como negligente, vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., op. cit., pp.152-156; ZANNAS, P., La responsabilité internationale des Etats..., op. cit., pp. 98-102. Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

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Además del conocido y comentado As. del Alabama , en la jurisprudencia internacional podemos encontrar un buen número de precedentes en los que el empleo de la noción de diligencia ha venido determinando el alcance de las obligaciones internacionales de prevención47. La mayor parte de esos casos se concentran en el sector de la protección debida a los extranjeros, ámbito en el que, como venimos advirtiendo, este tipo de obligaciones han dado origen a un mayor número de disputas. Más en concreto, los podemos encontrar en los trabajos realizados por las distintas comisiones arbitrales de reclamaciones constituidas a finales del s. XIX y principios del s. XX48, aunque quizás el caso que mejor resume muchas de las cuestiones

Vid. Capítulo 1, apartado I. En algunos casos la noción de diligencia aparece expresamente enunciada, en otros, en cambio, su presencia ha de deducirse de manera implícita. 48 En 1903 los gobiernos español y estadounidense firman un acuerdo con el fin de resolver las reclamaciones interpuestas por los subditos norteamericanos contra el gobierno español por los daños que se les habían ocasionado con motivo de los actos de sublevación acontecidos años atrás en Cuba. Mediante una ley de 2 de marzo de 1901, el Congreso de los Estados Unidos crea una Comisión a la que se encarga la labor de resolver dichas reclamaciones (vid. Capítulo 2, nota 210 supra). Entre las reglas que inspiran los trabajos de dicha Comisión se encuentra el principio de no responsabilidad de las autoridades locales por las conductas lesivas llevadas a cabo por los cubanos insurrectos. Sin embargo, en esa misma regla, se preveía que España sería considerada internacionalmente responsable si quedaba probado que sus autoridades no habían prevenido con la debida diligencia aquellas conductas lesivas, vid. CRANDALL, S. B., Principies of international law applied by..., loe. cit., p. 810. Este mismo principio será utilizado por las distintas comisiones mixtas y de reclamaciones que se constituyeron durante los primeros años del s. XX. En los trabajos de las comisiones mixtas venezolanas creadas en 1903 con el fin de resolver las reclamaciones derivadas de las revoluciones de 1898 y 1903, podemos encontrar varios ejemplos al respecto. En el As. Sambiaggio (Italia/Venezuela), 1903 el presidente de la comisión mixta, Ralston, declaró que la reclamación italiana fundamentada en los daños que había sufrido el Sr. Sambiaggio con motivo de una serie de actuaciones llevadas a cabo por fuerzas revolucionarias venezolanas no estaba justificada aunque: "The umpire therefore accepts the rule that if any case of reclamation submitted to him it is alleged and proved that Venezuelan authorities failed to exercise due diligence to prevent damages from being inflicted by revolutionists, that country should be held responsible", vid. RSA, vol. X, 499-525, p. 524. En este mismo sentido se expresa el arbitro británico Plumley en el As. Aroa Mines (Gran Bretaña/Venezuela), 1903, Ibid., vol. IX, 402-445, p. 442; o el Juez Duffiel en el As. Kummerow, Otto Redler & Co., Fulda, Fischbach and Friedericy (Alemania/Venezuela), 1903, Ibid., vol. Χ, 369-402, p. 398. Otros precedentes que pueden ser citados también a modo de ejemplo son: As. Bolivar Railway Company (Gran Bretaña/Venezuela), 1903, Ibid., vol. IX pp. 445-455; As. Puerto Cabello and Valencia Railway Company (Gran Bretaña/Venezuela), 1903, Ibid., pp. 510-513; As. Crossman (Gran Bretaña/Venezuela), 1903, Ibid., pp. 356-360; As. Underhill (Estados Unidos/Venezuela), 1903, Ibid., pp. 158-161; As. Henriquez (Países Bajos/Venezuela), 1903, Ibid., vol X, pp. 713-717. Lo mismo podemos decir con respecto a las decisiones adoptadas por otras Comisiones de Reclamaciones, como la Comisión General de Reclamaciones entre México y Estados Unidos: vid. As. Cibich, 1926, Ibid., vol. IV, pp. 57-58; As. Home Insurance Company, 1926, Ibid., pp. 48-53; 47

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relacionadas con el uso y aplicación de la noción de diligencia en este sector sea el ya mencionado As. de los Bienes Británicos en el Marruecos español (España/Gran Bretaña), 192549, un leading case equiparable, mutatis mutandi, al As. del Alabama. Fue en el marco de este asunto donde el arbitro encargado de adoptar una decisión, M. Huber, declaró sobre la base del derecho consuetudinario vigente, que pese a que los actos lesivos que se juzgaban habían sido llevados a cabo por personas totalmente ajenas al organigrama estatal español50, debía declarar internacionalmente

responsable a España por no haberse mostrado lo

suficientemente diligente a la hora de evitar o en su caso reprimir la comisión de aquellas conductas lesivas51. Argumentos análogos a éstos han sido los utilizados por los tribunales internacionales permanentes con respecto a la aplicación de este tipo de obligaciones en otros sectores del ordenamiento internacional, en los que mutatis c'y

mutandi se han planteado controversias de naturaleza similar .

As. Youmans, 1926, Ibid., pp. \\0-l\l; As. Kennedy, 1927, Ibid., pp. 194-203; As. Bond Coleman, 1928, Ibid., 364-368; As. Solis, 1928, Ibid., pp. 358-364; As. Ermerins, 1929, Ibid., pp. 476-477; As. Sevey, 1929, Ibid., pp. 474^76; As. Smith, 1929, Ibid, pp. 468-470; As. Mead, 1930, Ibid, pp. 653-658; o la Comisión de Reclamaciones entre Gran Bretaña y México: As. Bowerman y Burberry's Ltd., 1930, Ibid., vol. V, pp. 104-108; As. de las reclamaciones por el bombardeo de la ciudad de México, 1930, Ibid., pp. 76-90; As. Santa Gertrudis Jute Mill Company Ltd., 1930, Ibid., pp. 108-115; o bien respecto de otros casos aislados juzgados en el seno de otras Comisiones como los Asuntos Healey y Johnson (Estados Unidos/Turquía), 1937, en NIELSEN, American-Turkish Claims, pp. 318-322 y 389-391, respectivamente. 49 Vid. RSA, vol. II, loe. cit., pp. 615-735. A los antecedentes que motivaron esta controversia nos referimos en la nota 220 del Capítulo 2. 50 Véase nuevamente Capítulo 2, nota 220. 1 "[...] le principe de la non responsabilité n'exclut point le devoir d'exercer une certaine vigilance. Si l'État n'est pas responsable des événements révolutionnaires eux-mêmes, il peut être néanmoins responsable de ce que les autorités font o ne font pas, pour parer, dans la mesure possible, aux suites", en RSA, vol. II, p. 642; "[...] la responsabilité de l'État peut être engagée dans les situations en question, non seulement par un manque de vigilance dans la prévention des actes dommageables, mais aussi par un manque de diligence dans la poursuite pénale des fauteurs, ainsi que dans l'application des sanctions civiles voulues", Ibid., p. 645. 52 Aunque no de manera tan directa, la obligación internacional de prevenir acontecimientos lesivos con la debida diligencia, aparece implícitamente reconocida en el As. de la Isla de Palmas (Países Bajos/Estados Unidos), 1928. En este caso, el arbitro M. Huber al referirse al principio de soberanía territorial de los Estados reconoce que: "This right has as corollary a duty: the obligation

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En el As. del Estrecho de Corfú (Gran Bretaña/Albania), 1949, la CU fundamentó la responsabilidad internacional de Albania en una serie de indicios que, en opinión de la Corte, daban cumplida fe de la falta de la debida diligencia demostrada por las autoridades albanesas a la hora de prevenir los graves acontecimientos que sirvieron de motivación para la demanda británica:

"In fact, nothing was attempted by the Albanian authorities to prevent the disaster. These grave omissions involve the international responsibility of Albania. The Court therefore reaches the conclusion that Albania is responsible under international law for the explosions which occurred on October 22nd, 1946, in Albanian waters, and for the damage and loss of human life which resulted from them, and that there is a duty upon Albania to pay compensation to the United Kingdom"53.

Más interesante resulta la decisión adoptada por esta misma Corte en el As. relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos/Irán), acontecimientos

que

1980. Con respecto a la primera fase de los eran

objeto

de valoración54,

la

Corte

consideró

to protect within the territory the rights of other States [...]", loc. cit., p. 839. De una manera más explícita se manifiesta a este respecto el Juez Moore en su opinion disidente sobre el As. Lotus (Francia/Turquía), 1927, CPJI, Serie A, n° 10, pp. 88-89. Semejantes argumentos a los también barajados en el As. Borchgrave (Bélgica/España), 1937, vid. CAFLISCH, L., Repertoire des Decisions et des Documents de la procédure écrite et orale de la CPJI et de la CIJ, 5 vols., Genève, 1989, vol. 5-1, pp. 172-182 y 411-422. Vid. ICJ Reports, 1949, p. 23. Pese a que la noción de diligencia tampoco figura expresamente en la sentencia, nadie duda de su aplicación en este caso. Vid. Opinión Individual del Juez Alvarez, Ibid., pp. 44—46; Opinión disidente del Juez Winiarski, Ibid., pp. 51-52; u Opinión disidente del Juez Krylov, Ibid., pp. 71-72. Todos ellos coinciden en admitir que la única posibilidad de considerar a Albania responsable es demostrando que sus autoridades no actuaron con la debida diligencia. Lo que a este respecto sucede es que algunos miembros del tribunal disienten con respecto a la decisión de considerar que esa falta de debida diligencia no ha sido suficientemente probada. 54

_

En opinión de la Corte, esa primera fase abarcaría el ataque armado cometido contra la Embajada y los consulados, la ocupación de sus locales, la toma de rehenes, la apropiación de las

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internacionalmente responsable a Irán por no haber prevenido con la debida diligencia los ataques llevados a cabo contra la embajada y los consulados norteamericanos; y por no tomar las medidas necesarias, una vez éstos se habían iniciado, para detenerlos:

"On 4 November 1979 the Iranian Government failed altogether to take any 'appropriate steps' to protect the premises, staff and archives of the United States' mission against attack by the militants, and to take any steps either to prevent this attack or to stop it before it reached its completion. They also show that on 5 November 1979 the Iranian Government similarly failed to take appropriate steps for the protection of the United States Consulates in Tabriz and Shiraz. In addition they show, in the opinion of the Court, that the failure of the Iranian Government to take such steps was due to more than mere negligence or lack of appropriate means"55.

En cuanto se refiere a la práctica, hemos centrado nuestro estudio casi de manera exclusiva en el análisis de los distintos proyectos codificadores en los que de una manera más o menos sectorial se ha abordado esta cuestión5 . Las conclusiones que a este respecto hemos extraído no son distintas a las ya apuntadas anteriormente. Podemos confirmar, sin ningún género de duda, que la

propiedades y archivos de la Embajada y de sus ocupantes y la conducta adoptada por las autoridades iraníes al hilo de todos estos acontecimientos, vid. ICJReports, 1980, pp. 30-34. 55 Ibid., p. 32. 56 Existe a este respecto un caso comentado de la práctica estatal en el que, al igual que en el asunto de la toma de rehenes en la embajada estadounidense de Teherán, se destaca el importante papel que la noción de diligencia tiende a jugar respecto a este tipo de ataques realizados por meros particulares y dirigidos contra locales diplomáticos, vid. PERRIN, G., L'agression contre la légation de Roumanie..., loc. cit., pp. 421-422; LOUIS-LUCAS, P., L'Affaire de la légation de Roumanie..., loc. cit., pp. 175-182.

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postura adoptada por los distintos proyectos codificadores se ha mantenido en líneas generales fiel a la línea marcada por la jurisprudencia internacional. Tanto los intentos de codificación privada57 como los oficiales58 coinciden en afirmar que las obligaciones de prevención son obligaciones, que por su propia naturaleza, se encuentran indisolublemente unidas a la noción de diligencia. Por último hemos de referirnos, aunque de manera breve, a las opiniones vertidas en relación con este tema por la doctrina internacionalista. La opinión reinante en este sector es casi unánime. La mayoría de los autores cuyas obras hemos consultado coinciden en reafirmar la buena salud de ese perfecto 57

Vid. Artículo II del Proyecto n° 15 sobre responsabilidades de los gobiernos preparado por el Instituto Americano de Derecho Internacional (1925); Artículos 1 y 3 del Proyecto de código de derecho internacional adoptado por la filial japonesa de la Asociación de Derecho Internacional y la Asociación Japonesa de Derecho Internacional (1926); Artículos 3 y 7 del Proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su territorio a la persona y bienes de los extranjeros preparado por L'Institut de Droit International (1927); Artículos 1 y 4 del Proyecto de tratado sobre la responsabilidad de los Estados por actos ilícitos internacionales preparado por K. Strupp (1927); Artículos 10, 11, 12 y 14 del proyecto de convención sobre responsabilidad de los Estados por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros preparado por la Harvard Research in International Law (1929); Artículos 3 y 6 del Proyecto de convención sobre la responsabilidad de los Estados por los daños causados en su territorio a la persona o los bienes de los extranjeros preparado por la Asociación Alemana de Derecho Internacional (1930); Artículo 3 del Proyecto de convención sobre la responsabilidad de los Estados por actos ilícitos internacionales preparado por Roth (1932); Artículos 13 y 35 del Proyecto de convención sobre la responsabilidad internacional de los Estados por perjuicios a los extranjeros preparado por la Harvard Law School (1961); Principio n° V de los Principios de derecho internacional que rigen la responsabilidad del Estado según la opinión de los países latinoamericanos preparados por el Comité Jurídico Interamericano (1962); Principios V y VI de los Principios de derecho internacional que rigen la responsabilidad del Estado según la opinión de los Estados Unidos de América preparados por el Comité Jurídico Interamericano (1965), en Anuario CDI, 1969-11, loe. cit., pp. 147 y ss.; y GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., pp. 505-581. Con respecto al intento codificador realizado por la Sociedad de Naciones hemos de destacar: la conclusión n° 4 del denominado "Informe Guerrero" (1926); las bases de discusión n° 10, 17, 18, 19, 22 a y 22 elaboradas en 1929 por el Comité Preparatorio de la Conferencia de Codificación del Derecho Internacional (La Haya, 1930) y el Artículo 10 del texto de artículos adoptados en primera lectura por el Comité III de la Conferencia de Codificación del Derecho Internacional (1930), vid. ROSENNE, S., League of Nations Conference..., op. cit. Con respecto a los esfuerzos codificadores llevados a cabo en el seno de las Naciones Unidas debemos destacar especialmente los Artículos 10 y 11 (posteriormente Artículo 7) del anteproyecto sobre responsabilidad internacional del Estado por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros elaborado por el primer relator especial sobre responsabilidad internacional, Sr. García Amador. Preceptos en cuyo comentario el relator especial no duda en poner de manifiesto la intima relación existente entre las denominadas obligaciones de prevención y represión y la noción de la debida diligencia y de cuyo análisis individual se ocupa en el marco de su Segundo Informe, vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Yearbook of the ILC, 1957-11, loe. cit., pp. 121-128. En lo que respecta, por último, a los trabajos llevados a cabo por su sustituto, Sr. Ago, resulta interesante el análisis de sus primeras propuestas realizadas a este respecto, en especial la de los Artículos 11.2 y 12.3, vid. AGO, R., Anuario CDI, 1972-11, loe. cit., pp. 101-154.

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matrimonio existente entre las obligaciones internacionales de prevención y el concepto o noción de diligencia59.

D) La noción de diligencia en el marco de las obligaciones internacionales de represión o castigo

La obligación de represión o castigo también se encuentra condicionada, en algunos aspectos, por la noción de diligencia. Del estudio de los precedentes de la práctica y de la jurisprudencia internacional se deduce que los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional no solamente por la falta o defecto de diligencia a la hora de prevenir los actos lesivos dirigidos contra los bienes o intereses internacionalmente protegidos, sino también por no reprimir esos actos, o en su caso por no perseguir y castigar a los culpables de tales hechos60. La situación de la que se parte en este contexto es bien distinta a la del supuesto anterior, donde el acto lesivo no se ha producido aún. El punto de partida de la puesta en funcionamiento de la obligación de represión viene marcado, precisamente, por el momento de la consumación del acto lesivo, un hecho que ha acontecido no obstante la actividad de prevención desplegada por el Estado. Es ante una situación de ese tipo cuando esta otra faceta del deber general de protección o control está llamada a entrar enjuego.

Un ejemplo reciente lo encontramos en: LEANZA, U., "Le droit international : d'un droit pour les états à un droit pour les individus. Une vision de la théorie et de la pratique des relations internationales contemporaines", en Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. IV (2000), 27-221, pp. 192-194. 6 "[...] la responsabilité de l'État peut être engagée dans les situations en question par un manque de vigilance dans la prévention des actes dommageables, mais aussi par un manque de diligence dans la poursuite pénale des fauteurs", vid. RSA, vol. II, p. 645 (la cursiva es nuestra). Siguen esta misma línea de razonamiento la inmensa mayoría de los pronunciamientos emitidos por la jurisprudencia internacional en torno a la obligación a las que nos estamos refiriendo. Lo mismo puede decirse con respecto a la doctrina.

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Frente a un supuesto de esas características los Estados tienen el deber de cumplir de nuevo su obligación de poner en marcha todos los medios legales y administrativos de los que disponen, con un propósito esta vez bien distinto al anterior. En este caso de lo que se trata es de poner fin a un comportamiento lesivo61, y en el caso de que éste ya hubiera cesado, perseguir y castigar a las personas responsables de llevarlo a cabo. A este respecto resulta del todo irrelevante el que la conducta haya sido llevada a cabo por un particular totalmente ajeno al organigrama estatal, o por una persona o individuo que se encuentre integrado en dicho organigrama. En ambos casos el Estado tendrá que cumplir con la obligación de perseguir y reprimir dicha conducta y a su responsable . En lo que respecta al papel que la noción de diligencia está llamada a desempeñar

en el marco

de esta obligación,

consideramos

que ésta

funcionalmente se configura de la misma manera a como lo hacía en el caso de las obligaciones de prevención, es decir, como un elemento delimitador cuyo objetivo es perfilar el contenido y alcance de la obligación en la que aparece enunciada.

Cuando la conducta lesiva posee un carácter continuado (es el caso por ejemplo de los tumultos, de las revueltas y rebeliones, de los secuestros o de los casos de contaminación transfronteriza persistente) la primera obligación que surge a cargo de los Estados consiste en sofocar o hacer cesar de inmediato esa situación. Vid. As. Jeannotat (México/Estados Unidos), 1875, en MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, pp. 3673-3674; As. Connelly (Estados Unidos/México), 1926, en RSA, vol. IV, pp. 117-118; As. Youmans (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., pp. 110-118; As. Newman (Estados Unidos/México), 1929, Ibid., pp. 518-520; As. de las reclamaciones por el bombardeo de la ciudad de México (Gran Bretaña/México), 1930, Ibid., vol. V, pp. 79-80; As. Bowerman y Burberry's Ltd. (Gran Bretaña/México), 1930, Ibid., pp. 104-108; As. Henry (Gran Bretaña/México), 1931, Ibid., pp. 268-272; As. McNeill (Gran Bretaña/México), 1931, Ibid., pp. 164-168; As. Baldwin (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., vol. VI, pp. 328-333; As. Fundición de Trail (Estados Unidos/Canadá), 1941, Ibid., vol. Ill, p. 1966. 62 Vid. As. Lanatta (Italia/Perú), 1901, en RSA, vol. XV, pp. 416-417; As. Irene Roberts (Estados Unidos/Venezuela), 1903, Ibid., vol. IX, pp. 204-208; As. Poggioli (Italia/Venezuela), 1903, Ibid., vol. X, p. 689; As. La Masica (Gran Bretaña/Honduras), 1916, Ibid., vol. XI, pp. 554-561; As. Falcon (México/Estados Unidos), 1926, Ibid., vol. IV, p. 106; As. Swinney (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., pp. 98-101; As. Putnam (Estados Unidos/México), 1927, Ibid., pp. 151-155; As. Stephens (Estados Unidos/México), 1927, Ibid., pp. 265-268; As. Morton (Estados Unidos/México), 1929, Ibid., pp. 428-435; As. Baldwin (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., vol. VI, pp. 328-333; As. Adams (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., pp. 321-324.

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Ahora bien, la determinación exacta del ámbito de operatividad de la noción de diligencia en el marco de este tipo de supuestos plantea una dificultad especial y compleja que ha de ser expuesta y esclarecida. Como hemos apuntado, los Estados en este tipo de situaciones asumen no sólo la obligación de poner fin a la situación lesiva, perseguir y atrapar a las personas culpables de haberla provocado, sino que además deben de cumplir con la labor de enjuiciar y castigar a esos individuos; obligación en la que está llamada a intervenir otra de las categorías más controvertidas del Derecho internacional: la denegación de justicia . La principal dificultad que plantea el hecho de que en el marco de esta obligación de represión confluyan estas dos nociones estriba en establecer el ámbito exacto de operatividad de una y otra64. Una problemática difícil de

A nuestro juicio, sobre la sólida base que nos proporciona el examen realizado de los precedentes, la obligación consistente en enjuiciar y en su caso castigar a la persona responsable de realizar actos lesivos dirigidos contra bienes o intereses internacionalmente protegidos, posee una naturaleza distinta a la de la obligación que consiste en hacer cesar esa conducta y en perseguir y atrapar a esa persona. Mientras que la primera se perfila como una auténtica obligación de resultado, que de ninguna manera va a verse afectada por la noción de diligencia, la segunda, en cambio, sí que entraría dentro del ámbito de aplicación de la noción. En el citado As. Compañía de Aguas del Aconquija c. República Argentina (21.11.2000), concretamente en el marco de la perspectiva general de las posiciones de las partes, esta posición queda corroborada (la cursiva es nuestra): "La República Argentina sostiene que la norma que rige su responsabilidad se limita a lo que las partes y el Tribunal han ocasionalmente llamado 'diligencia debida' pero que más apropiadamente puede ser llamado 'buenos oficios', es decir, el deber de asumir de buena fe esfuerzos, por medio de acciones de sus funcionarios federales, para resolver la controversia entre la Provincia y las demandantes. Las demandantes responden diciendo que este nivel de obligación menor no se aplica a las supuestas violaciones del TBI [Tratado Bilateral para la protección de Inversiones] que son materia de este caso, es decir, expropiación y denegación de trato justo y equitativo derivadas de acciones de funcionarios de una subdivisión política de una Parte Contratante. Además, según las demandantes, aún en el caso de otras violaciones, la norma menor de 'diligencia debida ' o 'buenos oficios ' se aplica sólo si se trata de acciones de sujetos privados, no en el caso de acciones de una subdivisión política como lo es una provincia", párrs. 60 y 61, en http://www. worldbank. org/icsid/cases/awards. htm. 4 Debemos advertir a este respecto que en la mayoría de ocasiones no resultará fácil, ni tan siquiera útil, ahondar en esta distinción entre la obligación de persecución o aprehensión (ubicada dentro del ámbito de operatividad de la noción de diligencia) y la obligación de enjuiciamiento o castigo (cuyo incumplimiento da lugar a un supuesto de denegación de justicia). La práctica internacional nos muestra cómo, por regla general, la falta de investigación o persecución suele ir acompañada por una posterior falta de enjuiciamiento o castigo que deriva en última instancia en un supuesto de denegación de justicia. Ambas figuras suelen aparecer combinadas conformando lo que se comúnmente se denomina "hecho internacionalmente ilícito complejo", esto es, una infracción que, habiendo sido iniciada o puesta en marcha por la acción u omisión de un órgano

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resolver, más aún si tenemos en cuenta la confusión y la falta de acuerdo reinante no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia y en la práctica. Respecto a la posición que está llamada a ocupar la noción de diligencia en el marco de esta compleja obligación, la doctrina internacionalista ha tendido a agruparse en torno a tres orientaciones generales. Los distintos autores que se han ocupado de analizar específicamente esta cuestión adoptan puntos de vista divergentes, lo que les conduce al planteamiento de conclusiones en buena medida opuestas :

estatal que no ha cumplido inicialmente la tarea de realizar, en un caso concreto, el resultado exigido por una obligación internacional, se complementa y perfecciona mediante nuevas acciones, emanadas del mismo órgano o de otros órganos, que intervienen en el mismo asunto en un momento posterior (vid. Anuario CDI, 1978-11 [2a parte], p. 93). Algo que sin embargo no es óbice para que nosotros, al menos, dejemos constancia de que esa diferencia, en cuanto a la naturaleza y el contenido de una y otra obligación, existe, pese a que en la práctica tienda a desdibujarse. 65 Todo depende de qué se entienda por denegación de justicia. Si procedemos al análisis de las distintas tesis desarrolladas por la doctrina podemos encontrar dos posiciones extremas y dos posturas intermedias. Para los autores partidarios de la primera tesis extrema la denegación de justicia equivale a cualquier acción u omisión, provinente de un órgano o autoridad estatal, que lesione un bien o interés internacionalmente protegido. En cambio para los autores partidarios de la segunda posición extrema (concepción latino-americana) la denegación de justicia posee un alcance muchísimo más restringido. Ésta se identifica única y exclusivamente con la denegación de acceso a los tribunales o bien con la negativa del juez a emitir su decisión. Entre estas dos posturas extremas encontramos dos tesis intermedias. La primera concibe la denegación de justicia en sentido lato, equiparándola con cualquier acción u omisión ilícita que haya sido llevada a cabo antes, durante o después del proceso judicial. Para estos autores cualquier ilícito cometido no sólo durante el proceso, sino antes, o incluso en conexión con la administración de justicia, constituye un supuesto de denegación de justicia. Frente a esta tesis existe una segunda posición intermedia que limita la denegación de justicia a los supuestos de violación o incumplimiento del deber de tutela judicial que se hubieran cometido durante el ejercicio de la función jurisdiccional. Queda claro que, dependiendo de la tesis a la que nos acojamos, el ámbito de operatividad de la noción de diligencia será más o menos amplio. Allí donde se considere que hay denegación de justicia no podrá entrar en juego la noción, pues la denegación se configura, como hemos apuntado, como un supuesto de incumplimiento de una obligación de resultado. En resumen, cuanto más amplia sea la interpretación que adoptemos respecto a la denegación de justicia de menos margen de operatividad disfrutará la noción de diligencia. En la práctica y en la jurisprudencia internacional no parece existir un acuerdo unánime. El estudio de los precedentes demuestra que la tendencia mayoritaria aboga por restringir el alcance de la denegación de justicia; una orientación similar a la que defienden los autores que simpatizan con la segunda tesis intermedia, de la que nosotros nos mostramos también partidarios, vid. PISSILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilità..., op. cit., pp. 243-254. Sobre el concepto de denegación de justicia véase: ADEDE, A. O., "A Fresh Look of the Meaning of the Doctrine of Denial of Justice Under International Law", en CYIL, vol. 14, 1976, pp. 73-95; EAGLETON, C , "Denial of Justice in International Law", en AJIL, vol. 22, 1928-III, pp. 538-559; EUSTATHIADES, C. Th., La responsabilité internationale de l'Etat pour les actes des organes judiciaires et le problème du déni de justice en droit international, 2 vols., Paris, 1936; FITZMAURICE, G. G., "The Meaning of the term 'Denial of Justice'", en BYIL, vol. 13, 1932, pp. 93-114; FREEMAN, A. V., The International Responsibility of States for Denial..., op. cit.; GARZÓN Y GARZÓN, D.,

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Algunos autores como E. M. Borchard, R. Quadri, P. M. Dupuy o F. V. García Amador66 han abogado por extender el ámbito de operatividad de la noción de diligencia a toda actividad relacionada con la obligación de represión. Nosotros consideramos que esta posición no hace sino alentar más la confusión existente entre la noción de denegación de justicia y la de diligencia. Otros autores hablan sólo de diligencia refiriéndose exclusivamente a las actividades que componen la obligación de prevención, entendiendo que la noción no es aplicable y que por lo tanto no goza de ningún ámbito de operatividad en el marco de la obligación de represión67. Consideramos que esta tesis amplía en exceso el ámbito de operatividad de la denegación de justicia haciendo que cualquier infracción de esta obligación, con independencia de cual sea su origen o procedencia, ser catalogada como tal . Por último nos encontramos con una tercera corriente de autores, que es la que consideramos más adecuada, que aboga por la vigencia de la noción en el marco de esta obligación, pero que restringe su ámbito de operatividad y aplicación a aquellas actividades dirigidas a averiguar e indagar sobre el acto lesivo y a perseguir y capturar al culpable .

Denegación de Justicia en Derecho Internacional, Salamanca, 1965, pp. 3-37; De VISSCHER, Ch., "Le déni de justice en droit international", en Rec. des C, t. 52 (1935-11), 369-442, pp. 384420. 66 BORCHARD, E. M., The Diplomatie Protection..., op. cit., pp. 218 y ss.; DUPUY, P. M., "Due diligence in the international law of liability" en Aspects juridiques de la pollution transfrontière, OCDE, Paris, 1977, p. 398; GARCIA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., op. cit., pp. 97 y ss.; QUADRI, R., La sudditanza nel diritto internazionale, Padova, 1935, pp. 202 y ss. 67 ANZILOTTI, D., Opere di..., vol. II-l, op. cit., pp. 174-175; EAGLETON, C , The responsibility of States..., op. cit.,pp. 87-94. 8 A este respecto, vid. As. Chattin, 1927, en Comisión General de Reclamaciones entre México y Estados Unidos, Decisión n° 88, Reg. n° 1327. 69 Para estos autores la otra faceta de la obligación de represión, consistente en procesar y castigar al culpable quedaría al margen del ámbito de operatividad de la noción. Estas actividades en el caso de que no fueran realizadas adecuadamente constituirían un ilícito autónomo de denegación de justicia. Vid. PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilité..., op. cit., pp. 238254; ZANNAS, P. Α., La responsabilité internationale des Etats..., op. cit., pp. 62-63. P. A. Zannas opina que la noción de la debida diligencia podría encontrar aplicación dentro de las medidas administrativas que el Estado debe emprender (persecuciones, arrestos) antes de la intervención del poder judicial. Una posición que nosotros compartimos.

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En la práctica forense hemos podido localizar decisiones en las que se da cabida a dos de las tres orientaciones: Por un lado encontramos un grupo de decisiones en las que el ámbito de operatividad de la noción se hace extensible a cualquier aspecto relacionado con la obligación de represión, ya sea a la actividad meramente persecutoria e investigadora ya sea a la actividad punitiva o sancionadora70. Ahora bien, si realizamos un examen mucho más atento del resto de precedentes podremos vislumbrar, por otro lado, una tendencia mayoritaria, avalada por un buen número de decisiones, en las que la autonomía entre la obligación, que corre a cargo de la autoridades administrativas, de investigar y de perseguir y en su caso capturar a los culpables de los actos lesivos, y por otro lado la obligación, a cargo de las autoridades judiciales, de procesar y en su caso castigar debidamente a los responsables de tales actos, es puesta no sólo en evidencia sino que además resulta fundamental en lo que respecta a la *

71

determinación del ámbito exacto de aplicación de la noción de diligencia . Algo similar es lo que ha sucedido en la práctica codificadora. Si procedemos al examen del proceso histórico codificador sobre la responsabilidad internacional de los Estados por daños causados a los extranjeros comprobaremos cómo esas

Vid. entre otros: As. Galván (México/Estados Unidos), 1927, en Comisión General de Reclamaciones..., op. cit., Decisión n° 85, reg. n° 752; As. Almaguer (Estados Unidos/México), 1929, Ibid., Decisión n° 147, reg. n° 216; As. Austin (Estados Unidos/México), 1929, en RSA, vol. IV, pp. 623-625; As. Corcoran (Estados Unidos/México) 1929, Ibid., pp. 470-472. Vid. As. Diaz (Estados Unidos/México), 1926, en Comisión General de Reclamaciones..., op. cit., decisión n° 35, reg. n° 293; As. Falcan (México/Estados Unidos), 1926, en RSA, vol. IV, pp. 104-106; As. Archuleta (Estados Unidos/México), 1928, en RSA, vol. IV, pp. 376-379; As. Boyd (Estados Unidos/México), 1928, Ibid., pp. 380-381; As. Canahl (Estados Unidos/México), 1928, Ibid., pp. 389-391; As. Connolly (Estados Unidos/México), 1928, Ibid.„pp. 387-388; As. Chase (Estados Unidos/México), 1928, Ibid., pp. 337-339; As. Eitelman (Estados Unidos/México), 1928, Ibid., pp. 336-337.

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tres tendencias a las que nos hemos referido también se encuentran reflejadas en estos trabajos72. En vista de este análisis y a pesar de esa falta de acuerdo al que nos hemos referido inicialmente, una serie de conclusiones nada desalentadoras pueden ser extraídas de los materiales expuestos de la jurisprudencia internacional, de la práctica codificadora y de la doctrina. Conclusiones que consideramos sirven de confirmación y respaldo de la posición que respecto a esta problemática venimos manteniendo y que se resumen de la siguiente manera: En primer lugar, consideramos que la obligación de represión o castigo es una obligación compleja en el sentido de que, a nuestro juicio, está dotada de una doble faceta o perspectiva de carácter consecutivo: por un lado, nos encontramos ante la presencia de una primera obligación que afecta sobre todo a las autoridades administrativas del Estado, y que consiste en investigar e indagar acerca del hecho lesivo para posteriormente iniciar una persecución con el fin proceder a la captura al culpable; mientras, por otro lado, encontramos una segunda obligación, de carácter consecutivo, que, a nuestro juicio, está dirigida a las autoridades judiciales estatales y que consiste en procesar y castigar al culpable. Las tres orientaciones doctrinales expuestas relativas a la posición que está llamada a ocupar la noción de diligencia en el marco de esta compleja obligación se han visto también reflejadas en la práctica codificadora. Un claro ejemplo que resume la primera orientación a la que nos hemos referido lo encontramos en el principio n° V de los Principios de derecho internacional que rigen la responsabilidad del Estado según la opinión de los Estados Unidos de América, preparado por el Comité Jurídico Interamericano en 1965. En lo que se refiere a la segunda orientación no tenemos más que acudir a los Artículos 5, 9, 10, 11, 12 y 14 del proyecto de convención sobre responsabilidad de los Estados por daños causados en su territorio a la persona o bienes de los extranjeros preparado por la Harvard Research in International Law (1929) para darnos cuenta de cómo la noción de diligencia aparece ligada únicamente a la obligación de prevención. Por último, y en lo que respecta a la última de las orientaciones apuntadas, debemos acudir a los Artículos 6, 7 y 8 del Proyecto de convención sobre la responsabilidad internacional de los Estados por perjuicios a los extranjeros preparado por la Harvard Law School (1961) para comprobar cómo la tarea de procesar y castigar al culpable se configura como una regla autónoma cuyo incumplimiento da lugar a un ilícito por denegación de justicia; mientras que la obligación de perseguir y atrapar al culpable se perfila como una actividad que se encuentra limitada por la noción de diligencia.

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En segundo lugar, y como consecuencia de esa distinción consideramos que las autoridades estatales en general están obligadas a ejercer una doble función represiva: una primera función que aparece perfilada y limitada por la noción de diligencia (función conducente a averiguar e indagar sobre el hecho lesivo y a perseguir y capturar al culpable); y una segunda función, cuyo objetivo no es otro que el procesamiento y castigo del culpable, en la que la noción de diligencia no entraría en juego (función cuyo incumplimiento se perfilaría como un claro ejemplo de denegación de justicia). La primera de esas obligaciones se encontraría limitada por la noción de diligencia y por esa razón quedaría configurada como una obligación de actividad, mientras que la segunda, al no encontrarse limitada por la noción se configuraría como una obligación de resultado que en caso de ser incumplida daría lugar a un supuesto de denegación de justicia73.

E) La distinción entre obligaciones de actividad y de resultado: algunas reflexiones al respecto

La distinción entre obligaciones de actividad y de resultado es una cuestión que adecuadamente interpretada74 puede ser de gran utilidad a los efectos no sólo de aclarar dentro de qué categoría exacta de obligaciones internacionales la noción de diligencia resulta plenamente operativa, sino además para subrayar su peso e importancia como parámetro modulador de la conducta estatal y criterio de responsabilidad internacional.

Vid. PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilité..., op. cit., p. 241. Hacemos uso en este punto de la distinción entre obligaciones de actividad y de resultado a modo de preludio o anticipo del siguiente apartado. Véase nota 6 del presente Capítulo.

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Entre las diversas distinciones al uso en el ámbito del Derecho internacional ésta es la que más nos va a ayudar a determinar el verdadero ámbito de operatividad y alcance de la noción objeto de análisis . En esta ocasión plantearemos la distinción tal y como ha sido concebida por la doctrina civilista, algunos de cuyos integrantes consideran que el auténtico fundamento de esta clasificación reside en el objeto de la obligación7 . Para un importante sector de la doctrina civilista la diferencia entre las obligaciones de actividad (de medios, de comportamiento o de diligencia) y las obligaciones de resultado (o determinadas), depende meramente del objeto de la obligación. En uno y otro caso, afirman, el compromiso que asume el sujeto destinatario de la obligación es distinto77. Si trasladamos esa concepción al ámbito del Derecho internacional se podría afirmar que cuando la obligación es de actividad el Estado obligado se compromete a desarrollar a favor de otro Estado una determinada conducta, encaminada a lograr un resultado que es esperado por éste último y que además satisface su interés. Sin embargo, debido al carácter aleatorio o incierto de dicho Esto no significa que despreciemos o que no vayamos a hacer uso en nuestro trabajo de otros criterios de clasificación de las obligaciones internacionales. Como ya hemos dejado entrever en el primer capítulo y en el apartado anterior, junto con este criterio clasificador que distingue entre obligaciones de actividad y obligaciones de resultado, existen otros criterios que además de ser compatibles con éste pueden resultar de gran utilidad para lograr establecer el ámbito de operatividad exacto de la noción de diligencia. Criterios, como el que por ejemplo distingue entre las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer. Hemos comprobado como, las obligaciones de no hacer, se configuran siempre como obligaciones de resultado mientras que las obligaciones de hacer pueden adoptar la forma bien de obligación de actividad o bien de obligación de resultado. Una infracción del primer tipo de obligaciones (obligaciones de no hacer) siempre da lugar a un ilícito comisivo, mientras que, una infracción de las obligaciones del segundo tipo (obligaciones de hacer) hace surgir un ilícito omisivo. 76 Como comprobaremos en el momento de analizar los precedentes, la práctica y la jurisprudencia internacionales han desarrollado autónomamente una distinción análoga a la existente en los ordenamientos internos. El ordenamiento internacional en este aspecto ha experimentado un desarrollo paralelo al que se ha producido en dichos ordenamientos. Con respecto al origen de la distinción entre las obligaciones de actividad y de resultado, vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, Α., Obligaciones de..., op. cit., pp. 13-17. Esta distinción, al igual que otros conceptos o categorías jurídicas provinentes de los ordenamientos internos (como el de culpa o el de diligencia), históricamente se remontan al Derecho romano, aunque, como señala A. Cabaníllas Sánchez, en este caso fueron los autores franceses, liderados por Demogue, quienes pusieron verdaderamente de relieve la importancia y trascendencia de esta distinción.

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resultado, el Estado que ha asumido la obligación no garantiza su obtención sino que tan solo asume el compromiso de actuar con diligencia para alcanzarlo. Por el contrario, si la obligación es de resultado, el Estado que asume la obligación sí garantiza la obtención del resultado que constituye el interés primario de la otra parte. Queda con esto aclarado que la relevancia de la distinción se coloca en el plano del objeto de la obligación, concretamente en tomo al grado de probabilidad de su cumplimiento (criterio sustantivo), y no, como señala R. Ago en su Sexto Informe sobre responsabilidad de los Estados, en el grado de libertad que se le otorga al Estado para la elección de los procedimientos de ejecución de la obligación (criterio adjetivo) . La distinción entre estos dos tipos de obligaciones, por lo general, se concreta en una diversa distribución del riesgo por la falta de realización del resultado esperado. Si la obligación es de actividad, el riesgo pesa sobre el Estado que confía en la obtención del resultado, mientras que si la obligación es de resultado, el riesgo recae sobre el Estado que ha asumido la obligación. En el caso de las obligaciones de resultado, el Estado se compromete a obtener completamente un resultado que satisfará el interés primario de otro Estado (o de la Comunidad Internacional en su conjunto). Si tal resultado no se alcanza entonces se considera que existe un incumplimiento. En estos supuestos no se valoran los esfuerzos encaminados a su realización si el resultado no se obtiene pues el resultado es el objeto directo de la obligación. En el caso de las obligaciones de actividad la obtención completa del resultado no está garantizada, su falta de realización no implica per se

78

Vid. Anuario CDI, 1977-11 (I a parte), loe. cit., pp. 4 y 9.

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incumplimiento. El ejercicio del nivel de diligencia exigido bastará para que la obligación de actividad se considere cumplida, pese a que el resultado deseado no se haya obtenido. En estos casos, la diligencia empleada en el cumplimiento opera como criterio útil y decisivo para valorar el cumplimiento de la obligación. Si el Estado que ha asumido una obligación de este tipo ha hecho uso de todos los medios adecuados para alcanzar el resultado esperado, aunque ese resultado no se logre, habrá cumplido con la obligación. En estos supuestos, la cuestión de la responsabilidad internacional del Estado comprometido por una obligación de actividad dependerá del nivel de diligencia que éste hubiera desplegado. De tal manera que un Estado sólo podrá ser considerado

internacionalmente

responsable por

incumplimiento

de una

obligación de este tipo, cuando se demuestre que no ha actuado con la diligencia requerida, es decir, cuando su actitud haya sido negligente. El criterio decisivo para precisar cuándo una obligación es de actividad o de resultado lo debemos buscar en la propia obligación, cuyo contenido depende de la voluntad de las partes implicadas en su formación o creación. No obstante, no es raro encontrarnos en la práctica con supuestos en los que resulta especialmente difícil determinar cuándo la obligación internacional expresada pertenece a una u otra categoría. Se podría entender que en caso de duda el criterio diferenciador entre uno y otro tipo de obligaciones es la propia presencia de la noción de diligencia. Nosotros sin embargo no compartimos esa opinión. Es cierto que la noción de diligencia es un elemento importante y esencial en el marco de las obligaciones de actividad, pero de ahí a considerarla como el criterio básico y diferenciador entre uno y otro tipo de obligaciones dista mucho.

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La diligencia no es en sí misma considerada, un comportamiento, sino sobre todo un modo de comportarse, una medida del contenido de un concreto deber de prestación . La diligencia podría ser concebida como un criterio de exención que en caso de cumplirse debidamente liberaría al sujeto obligado de responsabilidad, pero únicamente en el caso de las obligaciones de actividad de las que es objeto. Puede también considerarse que la conducta diligente desplegada por un Estado en cumplimiento de una obligación de actividad, constituye ya un resultado para el otro Estado, pero es indudable que es distinto del resultado final esperado que no es otro que la plena satisfacción de su interés. En las obligaciones de actividad, sin embargo, la satisfacción del interés primario del Estado es sólo potencial, ya que el hecho de no lograrse no determina el incumplimiento de la obligación si se demuestra que el Estado obligado actuó con la diligencia requerida al desarrollar la actividad de cumplimiento. Pese a todo, la diferencia entre uno y otro tipo de obligaciones no estriba en el grado de diligencia exigido. La conducta diligente se entiende que es exigible por igual en ambos tipos de obligaciones, pues en ambas se tiende a la satisfacción del interés primario de la otra parte. No es por lo tanto la presencia o exigencia de diligencia el criterio que marca la distinción entre un tipo de obligaciones y otro. ¿A qué criterios podemos entonces acudir para precisar, en caso de duda, cuándo nos encontramos ante una obligación de actividad o de resultado ? El criterio diferenciador más invocado por la doctrina civilista descansa en el carácter aleatorio del resultado. Nosotros consideramos que en el Derecho internacional público ese carácter aleatorio depende en gran medida de la 79

Vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, Α., Obligaciones de..., op. cit., p. 20; MENGONI, L., "Obbligazioni di 'risultato'e obbligazioni 'di mezzí'", en Rivista di DC, 1954, pp. 185—209, p. 187. 80 En principio habrá que atender a lo que establezca la norma, o en su defecto, a lo que hayan pactado las partes.

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posibilidad de que personas o individuos ajenos al organigrama estatal, entendido éste en un sentido amplio, puedan lesionar el bien jurídico protegido por la norma u obligación internacional. Es llegados a este punto donde, ante la duda, deberemos acudir a lo establecido por la práctica, o en el mejor de los casos por la jurisprudencia internacional, pues son éstas las que habitualmente aplican este tipo de obligaciones a una realidad dada81. Por último no queremos dar por terminado este apartado sin referirnos brevemente a otro punto que es muy debatido en la doctrina y que guarda relación con la temática que estamos abordando. Nos referimos a la cuestión de la carga de la prueba en el incumplimiento de ambos tipos de obligaciones. Si bien es cierto que, en el estado actual del Derecho internacional, una demanda de responsabilidad sólo es admisible cuando el Estado demandante aporta la prueba de que se le ha lesionado un bien o interés jurídico internacionalmente protegido , que por regla general se traduce en un daño, nada debería oponerse, en el caso sobre todo de las obligaciones de comportamiento o actividad, a que el Estado afectado pudiera reclamar ante una instancia internacional judicial o arbitral por la violación por parte de otro Estado de una obligación de ese tipo antes de que el acontecimiento que se pretende evitar acontezca, es decir, cuando el comportamiento observado por ese otro Estado no esté en conformidad con el comportamiento específicamente determinado que de él exige la obligación de conducta en la que se contiene la debida diligencia. En 81

Resulta curioso comprobar cómo en el Derecho civil es también la jurisprudencia la que en última instancia debe asumir en estos casos el compromiso de manifestarse al respecto. Vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, Α., Obligaciones de..., op. cit., p. 46. 82 El principio de que la carga de la prueba corresponde a la parte demandante {onus probandi incumbit ei qui dicit) ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. En la jurisprudencia aparece, entre otros casos, en el As. del Templo de Preáh Vihéar (Fondo), en ICJ Reports, 1962, p. 16; En la doctrina véase, CHENG, Β., General Principles of Law..., op. cit., p. 327.

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estos casos habría que considerar que esa conducta implica, per se, el incumplimiento de una obligación internacional, con independencia de que dicho incumplimiento pudiera ir sucedido o no del acontecimiento que se pretendía • 83

prevenir . A este respecto, determinados principios establecidos por la doctrina QA

civilista

t

han sido también adoptados por la práctica y la jurisprudencia

internacionales. Tratándose de una obligación de resultado, bastará con que el Estado reclamante pruebe que el resultado esperado no ha sido alcanzado para que opere la presunción según la cual el Estado que estaba obligado a alcanzarlo sea considerado responsable . La cuestión se complica más en el caso de las obligaciones de actividad en las que hay que demostrar la falta total o parcial de diligencia o actividad (negligencia). Pese a que esta es una cuestión que en gran medida depende del tenor literal de la obligación de actividad que se supone violada, muchas veces ésta no indica nada al respecto y son las propias autoridades judiciales quienes, a falta de acuerdo entre las partes, deben de determinar en cada caso a qué Estado corresponde soportar la carga de la prueba. En el supuesto de que el acontecimiento que esa obligación pretendía prevenir efectivamente aconteciera, las dudas acerca de su efectivo incumplimiento en gran medida se reducirían, aunque no por ello la autoridad judicial tendría que dejar de valorar la conducta adoptada por el Estado demandado, que perfectamente podría estar dentro de los parámetros de diligencia exigidos por la obligación. Otra cosa bien distinta es la práctica comúnmente seguida por los Estados ante este tipo de supuestos. Como estamos teniendo la oportunidad de comprobar, las reclamaciones de esta naturaleza raramente se plantean si no media un daño material cuantifícable. Ello lo que provoca es que el objeto de la obligación quede en cierta medida desvirtuado ya que raramente se puede prevenir algo si no se le reclama al Estado infractor con anterioridad a que el acontecimiento que se pretende evitar tenga lugar. 84 Véase el análisis comparado que en ese sector realiza A. Cabanillas Sánchez en, CABANILLAS SÁNCHEZ, Α., Obligaciones de..., op. cit., pp. 141-173. 85 En estos casos se presume que la no obtención del resultado es responsabilidad del Estado que estaba obligado a alcanzarlo. Una presunción iuris tantum que puede quedar destruida si ese Estado prueba que ha encontrado un obstáculo que ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación. Un obstáculo de ese tipo podría ser cualquiera de las circunstancias enumeradas por la CDI en los Artículos 20 a 25 de su proyecto sobre responsabilidad, vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53aperiodo de sesiones, loe. cit., pp. 169— 220.

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Los tribunales internacionales tradicionalmente han optado por mantener el principio clásico de la carga de la prueba, que como es bien sabido consiste en hacer recaer dicha carga sobre el Estado que reclama la responsabilidad internacional. Sin embargo, en los últimos años ha ido aflorando una clara tendencia conducente si bien no a invertir la carga de la prueba, sí al menos a atenuar la rigidez de dicha regla cuando lo que se cuestiona es si ha habido violación de una obligación internacional de actividad .

3.

Valoración provisional de las distinciones planteadas

Por lo que se refiere a la primera de las distinciones examinadas87, tenemos de antemano que excluir el hecho de que la noción de diligencia se configure como un elemento principal en todas las obligaciones internacionales que requieran una conducta activa del Estado y que por lo tanto represente un criterio de responsabilidad en todos los casos de ilícito omisivo. Es innegable que el concepto de diligencia (más concretamente la falta o defecto de ésta) hace acto de aparición únicamente en los ilícitos de tipo omisivo, aunque no es cierto que sea un criterio esencial que esté presente en todos los supuestos de este tipo, lo que indica que debemos ser cautos y precavidos a la hora de sopesar y analizar esta categoría de obligaciones88.

6

Así ocurre, por ejemplo, en As. del Estrecho de Corfú, en el que la CZ/basa la responsabilidad internacional de Albania en determinadas pruebas o indicios circunstanciales o indirectos, en ICJ Reports, 1949, p. 18; o en el As. de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, en el que la Corte hace uso de la conocida como doctrina del "hecho notorio" para considerar a Estados Unidos responsable por respaldar determinadas operaciones militares realizadas en territorio nicaragüense, en ICJ Reports, 1986, pp. 47-51. 87 Recordemos, aquella que diferencia entre obligaciones de no hacer o de abstención y obligaciones de hacer o de protección o control. 88 Basta pensar en la omisión por parte del Estado de instaurar un aparato jurídico, legal y administrativo interno adecuado para asegurar el respeto de sus obligaciones internacionales; o en

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Tampoco podemos afirmar que la diligencia constituya un elemento presente únicamente en las obligaciones de prevención, pues nuestra investigación ha demostrado que la diligencia además de jugar un papel fundamental en el marco de esas obligaciones de hacer, también viene desarrollando una función similar en las obligaciones de represión, aunque tan sólo sea en algunas de sus facetas. En función de todo ello, consideramos que el primer criterio diferenciador analizado puede resultar hasta cierto punto útil en la determinación del ámbito de operatividad de la noción de diligencia, aunque no es un criterio definitivo. Pese a ello, no debemos desecharlo del todo, ya que en combinación con el segundo criterio, a cuya valoración acto seguido procederemos, puede ser de gran utilidad, sobre todo ante determinados casos dudosos. Con respecto a la segunda de las distinciones examinadas, aquella que distingue entre obligaciones de actividad y de resultado, consideramos que ésta es sin duda la que mejor puede servirnos de guía a la hora de determinar el ámbito de operatividad de la noción de diligencia. Nuestro examen ha confirmado que las obligaciones que contienen la noción de diligencia están condicionadas por una alea particular, gracias a la cual, los Estados no tienen que garantizar un resultado determinado sino tan sólo esforzarse diligentemente para alcanzarlo. Es gracias a la presencia de esta alea particular, por lo que la noción de diligencia tiende a configurarse al mismo tiempo como un criterio y un límite para calibrar la responsabilidad internacional de los Estados.

la omisión por parte de ese mismo Estado a la hora de enjuiciar y castigar a los culpables de haber cometido actos lesivos contra bienes o intereses internacionalmente protegidos.

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Sección 2a ANÁLISIS DEL CONTENIDO, NATURALEZA Y LÍMITES DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA

I.

NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA NOCIÓN DE DILIGENCIA: DILIGENTIA QUAM IN SUIS o DUE DILIGENCE

La determinación del nivel de diligencia necesario para que el cumplimiento de las obligaciones internacionales de las que el estándar forma parte se dé por satisfecho es una cuestión pendiente que debe esclarecerse. Sólo resolviendo esta interrogante podremos vislumbrar el alcance exacto tanto de la noción como de aquellas obligaciones internacionales en las que ésta se encuentra comprendida. Hasta el momento, todos los esfuerzos realizados en esta dirección, tanto por la doctrina como por la práctica codificadora han sido, además de escasos, imprecisos . Si tuviéramos que extraer alguna conclusión del estudio de esos materiales destacaríamos que casi todos ellos, además de confirmar la complejidad y la dificultad del problema al que nos enfrentamos90, coinciden en

Buena muestra de ello es el proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados presentado por la CDI a la A. G. y en el que por decisión de J. Crawford se obvió toda referencia a la noción de debida diligencia (vid. Capítulo 2, Sección 2a, apartado II.3B c). Lo mismo podemos decir con respecto a los trabajos de codificación llevados a cabo por la CDI en el ámbito de la regulación de los cursos de agua internacionales y que dieron como resultado la Convención sobre el derecho de los cursos de agua para fines distintos a la navegación de 21.5.1997. Del análisis de ese último ámbito nos ocuparemos en el apartado 4.B del Capítulo 5. 90 "The duty of prevention is not, of course, an absolute one. Whether the state has fulfilled its obligations in this regard is measured by the rule of due diligence; and it is impossible to state this rule with precision. No clear and definitive formula has ever been promulgated: it is necessary to study other cases, and to judge according to the circumstances in any particular situation", vid. EAGLETON, C , The responsibility of States..., op. cit., p. 88. Esta misma línea de pensamiento es seguida por otros autores clásicos como DUNN, F. S., The protection of nationals..., op. cit., p. 143; HOIJER, O., La responsabilité internationale des Etats, Paris, 1930, p. 165. Una problemática idéntica a la que se han enfrentado algunos de los proyectos codificadores sobre responsabilidad que se han atrevido a abordar la cuestión. Si atendemos a los comentarios del proyecto de convención preparado por la Harvard Law School en 1929 podemos comprobar la dificultad que para los redactores entrañó el precisar el nivel exacto de diligencia que era exigible

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poner de relevancia las dos notas que mejor caracterizan a esta categoría: su gran variabilidad y su elasticidad. Ello ha conducido a que, con el tiempo, tanto la doctrina como la práctica así como la jurisprudencia internacional hayan coincidido en confirmar que el grado o nivel de diligencia que un Estado está obligado a observar, y que es exigido por el ordenamiento internacional, no es algo que a priori pueda ser determinado de manera aislada, sino que es una cuestión que depende sobre todo de las circunstancias propias de cada caso. Es en este punto donde ha resultado fundamental la labor llevada a cabo por los órganos de arreglo jurisdiccionales. Son éstos quienes en cumplimiento de su función de interpretar el sentido y alcance de las normas internacionales han asumido, en la mayoría de supuestos, la tarea de determinar, en cada caso, qué conductas podían ser catalogadas como diligentes o no, y constituir por lo tanto, un hecho internacionalmente ilícito. Es justo en este extremo donde la técnica jurídica ha hecho intervenir el método del estándar como criterio flexible capaz de adaptarse a las circunstancias particulares de cada caso91. El estándar, señala P. Zannas, supone por su propia esencia que existen múltiples modos de conducirse según las circunstancias y que es al juez a quien le incumbe la delicada tarea de determinar, valorando esas circunstancias, cuál constituye la mejor manera o modo . El concepto de estándar, por su carácter flexible y hasta cierto grado versátil, representa un en cada caso, vid. Harvard Law School, Research in International Law, en AJIL (Suplemento especial), vol. 23 (1929) p. 188. En parecidos términos se expresa Charles de Visscher en el seno de la 12a comisión de la Conferencia de Codificación de 1930 cuando afirma que: "Nous avons vainement cherché le moyen de préciser la teneur de l'obligation. Il a été reconnu qu'il était impossible de le faire [...] C'est intentionnellement donc que nous avons donné au texte le maximum de souplesse de façon à laissez à la juridiction internationale ce qu'il faut lui laissez avant tout: une très grande liberté d'appréciation", en Société des Nations, Actes de la conférence pour la codification du droit international, vol. IV, p. 144. 91 Como sostiene M. Ν. Shaw, el test de la debida diligencia comporta un elemento de flexibilidad en la ecuación y debe ser probado a la luz de las circunstancias del caso en cuestión, vid. SHAW, M. Ν., International Law..., op. cit., pp. 593-594. 92 Vid. ZANNAS, P., La responsabilité internationale des Etats..., op. cit., pp. 72-73.

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elemento de variabilidad adecuado para esta labor

y aunque no se perfila, como

lo hace la regla, como una pieza de estabilidad del orden jurídico, nada impide que con el tiempo pueda llegar a configurarse de aquel modo94. Nosotros participamos de aquella opinión que considera que la noción de diligencia debe ser entendida como un estándar y no como una regla de derecho precisa y rígida. De esta manera, se le ofrece a la autoridad jurisdiccional la oportunidad y la libertad de, en vistas de todas las circunstancias que rodean el caso, decidir si la conducta juzgada debe ser considerada como diligente o no. Ello se traduce en una ventaja añadida para el juez que se encarga de resolver el asunto, que es la de poder contar en todo momento con las pautas y orientaciones procedentes de la jurisprudencia anterior, de la práctica e incluso de la doctrina95. Así pues, habida cuenta de lo apuntado, consideramos que la mejor manera de determinar tanto el alcance como el contenido del estándar de diligencia es acudir a la jurisprudencia internacional, pues es en el marco de sus precedentes donde de mejor modo debe aparecer sintetizado el nivel de diligencia exigido por el ordenamiento internacional.

Un estándar se configura, por expresarlo de una manera simple, como una gran línea de conducta; una especie de directiva general que permite al juez adaptarla a cada caso particular en función de su poder discrecional. Como afirma O. Casanovas y La Rosa: "Contemplados por normas jurídicas adquieren relevancia en el proceso de interpretación y aplicación del Derecho, pero referidos a valores y usos sociales, suponen la introducción de un elemento distinto de no siempre fácil determinación [...] Los standards como criterios adoptados por las normas jurídicas remiten a valoraciones o usos socialmente aceptados o seguidos; tienen un carácter, como suele decirse, objetivo", vid. CASANOVAS Y LA ROSA, O., Unidad y pluralismo..., loe. cit., pp. 117 y 118. 94 Vid. RIALS, S., "Les standards, notions critiques du droit", en PERELMAN, Ch. and VANDER ELST, R. (Eds.), Les notions a contenu variable en droit, Bruxelles, 1984, pp. 39—53; "The open texture of law means that there are, indeed, areas of conduct where much must be left to be developed by courts or officials striking a balance, in the light of the circumstances, between competing interests which vary in weight from case to case", vid. HART, H. L. Α., The concept of law, Oxford, 1961, 121-150, p. 132. 95 Un estándar además pone de manifiesto la relación existente entre el Derecho internacional y la moral, los usos sociales y las decisiones políticas. Vid. TRUYOL y SERRA, Α., "Théorie du Droit International Public", enRec. des C, t. 173 (1981-IV), 13-443, pp. 78-103.

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A este respecto, tanto en la jurisprudencia como en la codificación tradicionalmente se han venido barajando indistintamente dos métodos o fórmulas diferentes de interpretación de la noción de diligencia. Con ambas se ha procurado dar respuesta a la cuestión de cuál es el nivel de diligencia que el Derecho internacional exige que los Estados alcancen para considerar que el cumplimiento de las obligaciones de actividad en las que el estándar aparece incluido se ha producido. En primer lugar, cabe la posibilidad de que al Estado se le exija ejercitar el mismo grado de diligencia que utiliza normalmente en sus asuntos internos o frente a sus ciudadanos, opción que comúnmente se conoce bajo la fórmula diligentia quam in suis; o bien cabe la posibilidad, en segundo lugar, que lo que se le exija al Estado sea el cumplimiento de un estándar mínimo internacional de diligencia al que la doctrina anglosajona denomina due diligence. Teniendo en cuenta su importante contenido casuístico, a continuación acudiremos a algunos casos de la práctica internacional para proceder al examen de ambos estándares. Para ello tomaremos como modelo de reflexión dos de los leading cases más significativos y transcendentales en los que se ha tratado esta cuestión, nos referimos al As. de los Bienes Británicos en el Marruecos español y a la decisión adoptada en el As. del Alabama.

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1. La máxima de la diligentia quam in suis

Como hemos apuntado en el primer capítulo, la fórmula de la diligentia quam in suis fue planteada y defendida por la delegación británica en el marco del As. del Alabama96. Se trata de una máxima tradicional que aunque ya contaba con algunos precedentes en el marco de la práctica internacional de los siglos XVIII y XIX, no logra un reconocimiento general hasta la Conferencia de La Haya de 1907. Es a partir de entonces cuando este primer método de interpretación del estándar de la diligencia irrumpe con toda su fuerza en nuestro ordenamiento. Un hito importante en el devenir histórico de este criterio interpretativo lo constituyen los Artículos 8 y 25 de la XIII Convención sobre los derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra marítima (1907). En ambos artículos se confirma la vigencia de la obligación que tiene todo Estado neutral de prevenir que en el marco de su territorio o jurisdicción, se lleven a cabo acciones o conductas hostiles susceptibles de poner en peligro las relaciones pacíficas y de neutralidad respecto de terceros Estados. Una obligación que, sin alejarse mucho del mandato previsto en las tres reglas del Tratado de

Esta fue la fórmula por la que tímidamente optó el arbitro británico A. Cockburn durante las deliberaciones del Tribunal (la cursiva es nuestra): "La diligence qu'on a le droit d'exiger d'un gouvernement dans l'accomplissement de ses obligations internationales est celle qui peut être raisonnablement demandée à un gouvernement bien organisé, prudent et consciencieux, conformément à ses institutions et au mode ordinaire de gestion de ses propres affaires. A moins d'être déterminée en l'espèce par l'usage ou par un accord, elle dépend des circonstances environnantes, mais le degré qu'il est raisonnable d'en exiger ne peut, dans aucun cas, dépasser la mesure de celui que les gouvernements d'États civilisés ont l'habitude d'employer pour des choses qui touchent à leur sécurité, ou à celle de leurs citoyens. Pour juger si l'État avait accompli son devoir et employé la diligence requise, on devait s'en rapporter à trois éléments: l'état de sa législation interne, les moyens dont il dispose pour prévenir les infractions à ses obligations, et enfin, les soins qu'il doit apporter à l'application de ces moyens à l'effet d'atteindre le but désiré. Un gouvernement, par conséquent, ne peut pas être rendu responsable de choses qu'il ne peut pas empêcher, malgré l'exercice d'une diligence convenable, ou d'actes commis par ses sujets clandestinement ou furtivement", vid. Pièces relatives aux délibérations..., op. cit., vol. II, pp. 3136.

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Washington, presenta una trascendental diferencia respecto de aquéllas, y sobre todo respecto de la fórmula finalmente adoptada por el Tribunal arbitral en su fallo. El cumplimiento de los Artículos 8 y 25 de la Convención XIII sobre los derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra marítima, se considera satisfecho cuando los gobiernos neutrales destinatarios de esas obligaciones emplean los medios de los que disponen para evitar que las acciones o conductas que ambos preceptos prescriben se lleven a cabo en su territorio o bajo su jurisdicción . De este modo, las obligaciones internacionales así determinadas, al igual que ya sucediera en el caso de las tres reglas de Washington, tampoco devienen en absolutas gracias a la puesta en escena del estándar de diligencia, que en este caso aparece configurado de manera distinta, calibrándose esta vez en base a unos parámetros distintos a los establecidos por el Tribunal de Ginebra. El nivel de diligencia exigido por los Artículos 8 y 25 de la Convención queda vinculado en todo momento a los medios de los que el Estado dispone, es decir, el Estado neutral destinatario de ambos mandatos únicamente está obligado a desplegar un grado de diligencia tal, que sea de acorde con los medios que se encuentren a su alcance, sean cuales fueran éstos.

El Artículo 8 establece que (traducción libre del autor): "Un gobierno neutral está obligado a emplear los medios de los que disponga para evitar en el ámbito de su jurisdicción el equipamiento o armamento de todo navio, siempre que existan motivos razonables para creer que será destinado a participar o a intervenir en operaciones hostiles contra una potencia con la cual se está en paz. Ese mismo gobierno queda obligado a utilizar la misma vigilancia para evitar la partida desde su jurisdicción de todo navio destinado a cruzarse o participar en operaciones hostiles, o que haya sido adaptado en todo o en parte en dicha jurisdicción para ser utilizado en la guerra". Por otra parte el Artículo 25 establece que (traducción libre del autor): "Una potencia neutral está obligada a ejercer una vigilancia e acuerdo con los medios de los que disponga para evitar que en sus puertos, ensenadas o aguas se produzca una violación de las disposiciones precedentes", vid. MARTENS, J. F., Nouveau Recueil, t. Ill, pp. 731 y 737. Una formula análoga que años más tarde también recoge el Artículo 26 de la Convención sobre neutralidad marítima adoptada por la VI Conferencia Internacional Americana (La Habana, 1928), en Société des Nations, Recueil des Traités, CXXXV, 1932-1933, p. 209.

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Años después, la fórmula de la diligentia quam in suis lejos de ser olvidada, se va a ver refrendada de manera explícita por la jurisprudencia internacional, concretamente a través de un conocido leading case, el As. de los Bienes británicos en el Marruecos español. En aquella ocasión el arbitro M. Huber decidió, no sin motivo, retomar la fórmula objeto de comentario trasladando su aplicación a un ámbito distinto del de los deberes de los Estados neutrales en la guerra marítima, como lo era el de la protección debida a la persona y bienes de los extranjeros. Un sector que, debido sobre todo al elevado número de reclamaciones interpuestas por los entonces denominados Estados civilizados, experimentó una actividad jurisprudencial frenética durante los últimos años del s. XIX y el primer tercio del s. XX. Es en el marco de su opinión respecto a la supuesta responsabilidad del Estado español con motivo de los daños causados a los intereses británicos por los levantamientos populares, tumultos y las revueltas acaecidas durante el periodo del protectorado, donde el juez arbitro se decanta por este criterio a la hora de valorar el contenido de la obligación de prevención que tenían el deber de satisfacer las autoridades españolas respecto de los hechos lesivos producidos en aquel territorio:

"Dans la branche du droit international où le problème de la négligence de l'État en ce qui concerne la prévention d'actes éventuellement y contraries a joué un rôle particulièrement important, savoir, le domaine de la neutralité en temps de guerre maritime, on a fini par reconnaître que l'État n'est tenu qu'a exercer le degré de surveillance qui correspond aux moyens dont il dispose. Exiger que ces moyens soient à la hauteur des circonstances, serait imposer à l'État des charges

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auxquelles il ne pourrait souvent pas faire face. Aussi, la thèse que la vigilance à exercer doit correspondre à l'importance des intérêts en jeu, n'a-t-elle pu s'imposer. La vigilance qu'au point de vue du droit international l'État est tenu de garantir, peut être caractérisée, en appliquant par analogie un terme du droit OR

romain, comme une diligentia quam in suis" .

Una formula que, en este mismo asunto, el arbitro también hace extensible a aquellos supuestos relacionados con la obligación internacional de reprimir los hechos lesivos objeto de juicio:

"[...] la responsabilité de l'État peut être engagé dans les situations en question, non seulement par un manque de vigilance dans la prévention des actes dommageables, mais aussi par un manque de diligence dans la poursuite pénale des fauteurs, ainsi que dans l'application des sanctions civiles voulues"99.

A nuestro juicio, la decisión adoptada por el arbitro suizo está más que justificada. Lo que en buena lógica jurídica entendemos que M. Huber pretendió conseguir a través de este pronunciamiento no fue otra cosa que consagrar la fórmula que él consideraba más justa y adecuada en respuesta a las reclamaciones y métodos onerosos que durante aquella época utilizaban las potencias civilizadas en nombre de sus nacionales contra aquellos Estados de reciente independencia, o que por distintas circunstancias adolecían de un alto grado de desarrollo económico o militar. Estados económica o políticamente desvertebrados o poco

98

Cf. RSA, vol. II, loe. cit., p. 644. Ibid., p. 645; "Dans ce domaine [...] l'action pénale et civile ne peut par conséquent que déprendre des moyens dont l'État dispose, et du degré d'autorité qu'il est en mesure d'exercer", Ibid., p. 646. 99

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cohesionados en cuyo territorio los motines, revueltas populares, levantamientos civiles o disturbios eran habitual moneda de cambio100. Además de en este conocido precedente de la jurisprudencia arbitral, el criterio de la diligentia quam in suis también ha sido utilizado en diversas ocasiones por la práctica101. En cambio, en sede doctrinal, la fórmula ha tenido peor acogida102, algo en cierta medida comprensible si se tiene en cuenta el hecho de que nos encontramos ante una máxima que, tanto en lo que se refiere a las obligaciones de prevención como en lo que respecta a las obligaciones de represión, supedita y condiciona bastante la labor interpretativa del juez internacional. Y es que la aplicación estricta de esta fórmula podría en determinados casos dar lugar a resultados no deseados, poco razonables o injustos. Así, un juez internacional que opte por la aplicación a rajatabla de este criterio interpretativo debe ser consciente de que puede toparse ante la imposibilidad material de declarar a un Estado internacionalmente responsable de la violación de una de las obligaciones de cuyo análisis nos venimos ocupando si el Estado cuya conducta se está juzgando, es capaz de demostrar que utilizó todos los

medios

de

los

que

disponía

para

alcanzar

su

cumplimiento,

A este respecto, y aún sin salimos de este sector de normas, queremos llamar la atención sobre un aspecto que nos ha resultado interesante y es la estrecha conexión que en nuestra investigación hemos percibido entre la fórmula de la diligentia quam in suis por un lado y el estándar de igualdad de trato entre nacionales y extranjeros por otra. Ambas categorías son buena muestra de la marcada contradicción que existía entonces entre el principio del interés del Estado en ejercer la soberanía sobre su propio territorio (del que constituían máximos exponentes) y el principio de control o injerencia practicado por determinados Estados con el fin de proteger sus intereses y los de sus nacionales (cuyo máximo exponente era el denominado estándar de civilización). 101 Por poner un ejemplo reciente de la jurisprudencia, este fue el criterio que utilizó el TJCE en el marco del As. Comisión c. Grecia (C-68/88), de cuyo análisis no ocuparemos en el Capítulo 4 apartado II.2 {vid. Recopilación, 1989-8, p. 2985). También lo podemos encontrar reflejado en el marco de alguno de los proyectos codificadores sobre responsabilidad internacional, Vid. Artículo 1 del proyecto n° 15 del Instituto Americano de Derecho Internacional, y Artículo 4 del proyecto sobre responsabilidad de los Estados por daños causados en su territorio a la persona o bines de los extranjeros preparado por la Harvard Research in International Law (1929), en GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., pp. 529 y 537. 102 Vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., op. cit., pp. 152-156; cf. PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" eresponsabilità..., op. cit., pp. 254-276.

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independientemente de cuales fueran éstos. Una solución que, como podremos comprobar en el siguiente apartado, ha sido objeto de revisión y crítica103.

2.

La fórmula de la due diligence

Junto a la máxima de la diligentia quam in suis en el marco del ordenamiento jurídico internacional se ha venido desarrollando paralelamente otra fórmula interpretativa de la noción de diligencia: el criterio de la due diligence. Para exponer y analizar este segundo criterio interpretativo nos referiremos de nuevo a otro de los leading cases claves en la materia, en concreto, al clásico As. del Alabama. Esta vez nos centraremos en la decisión adoptada por el Tribunal arbitral encargado de resolver el asunto; y en particular en la interpretación que realizó de la noción de debida diligencia enunciada en las examinadas reglas de Washington104. El papel que jugó la noción de diligencia en la fase decisoria de esta controversia fue de una importancia capital. No debemos olvidar a este respecto que la interpretación efectuada por el Tribunal se erigió en la clave para la solución del conflicto. A la hora de emitir su decisión, el Tribunal decidió actuar conforme lo prescrito por el Artículo 7 del Tratado105, determinando de manera singular y separada en cada caso si Gran Bretaña había incumplido o no, por acción u 103

Vid. EAGLETON, C , Responsibility of States..., op. cit., pp. 89-90. Vid. Capítulo 1 apartado 1.3. 105 El Artículo 7 del Tratado de Washington establece que: "The said Tribunal shall first determine as to each vessel separately whether Great Britain has, by any act or omission, failed to fulfil any of the duties set forth in the foregoing three rules, or recognized by the principles of International Law not inconsistent with such rules, and shall certify such fact as to each of the said vessels", vid. The Case of the United States to be laid..., op. cit., p. 24. 104

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omisión, alguno de los deberes tipificados en el Artículo 6 del Tratado, o bien establecidos en los principios de Derecho internacional compatibles con aquellas reglas. Haciendo cumplido uso de su mandato, los arbitros consideraron que Gran Bretaña debía ser declarada intemacionalmente responsable por las acciones llevadas a cabo por tres de los buques implicados en el litigio106. Los jueces dictaminaron que Gran Bretaña, por omisión, había faltado a su compromiso de salvaguardar su neutralidad al permitir que, gracias a la conducta negligente de sus órganos y autoridades, buques de guerra subvencionados por simples particulares pertenecientes a una de las partes beligerantes se equipasen y partiesen en o desde puertos ubicados en su territorio o sometidos a su jurisdicción. Todo ello además sin que a posteriori

dichas autoridades

emprendieran o adoptasen algún tipo de medida o actuación para perseguir y en su caso apresar a esos navios. En lo que respecta al buque Alabama (y por extensión también al buque Florida) el Tribunal rechazó las alegaciones británicas que pretendían ampararse ι (γη

en una supuesta falta de medios legales para justificar su fallo de conducta

; para

a continuación declarar que en ambos casos Gran Bretaña debía ser considerada intemacionalmente responsable108 por las siguientes razones:

El Alabama (y su escolta el Tuscaloosa); el Florida (y sus escoltas, Clarence, Tacony y Archer); y el Shenandoah. La indemnización total asciende a 15,5 millones de dólares más intereses. 107 "And whereas the government of Her Britannic Majesty can not justify itself for a failure in due diligence on the plea of insufficiency of the legal means of action which it possessed", vid. "Award of the Geneva Tribunal, signed at the Hôtel de Ville, of Geneva, Switzerland, Sept. 14, 1872, by Charles Francis Adams, Count Frederick Sclopis, Jacques Stâmpfli, and Vicomte D'Itajubá", en Papers relating to..., vol. IV, op. cit., pp. 49-50. 108 El fallo por el que Gran Bretaña fue declarada intemacionalmente responsable por esos hechos es adoptado por unanimidad, si bien es cierto que los motivos aportados por el arbitro británico, Sir A. Cockburn, en alguna medida discrepan de los expuestos por los otros arbitros, vid. MOORE, International Arbitrations, vol. I, pp. 652 y 659.

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Ia. Por no obrar con la debida diligencia y tolerar que bajo su jurisdicción se construyeran y desde ella posteriormente partieran ambos buques, a pesar de las constantes y reiteradas advertencias provinentes de la parte demandante notificadas a través de distintos medios, incluido el diplomático. 2a. Por no haber empleado la debida diligencia en la persecución y detención del Alabama109, a pesar de las mencionadas indicaciones110. 3a. Por permitir que tanto el buque Alabama como el Florida hicieran escalas y fueran libremente admitidos en distintos puertos ubicados en territorios coloniales que por aquel entonces se encontraban bajo jurisdicción británica111. Por lo que respecta al tercer buque, el Shenadoah, el Tribunal exculpó a Gran Bretaña por su partida desde Londres

, pero en cambio la condenó por acoger y

permitir el equipamiento del buque en el puerto de Melbourne113.

Pese a no figurar de manera expresa en ninguna de las tres reglas del Artículo 6 del Tratado, la obligación consistente en perseguir y detener a los buques termina siendo aplicada y sancionada. La razón que justifica esta decisión tal vez la encontremos en los trabajos preparatorios que se llevaron a cabo con anterioridad a la firma del Tratado: "At the conferences [...] the joint high commission was occupied with the consideration of a form of rules for the definition of neutral duty [...] In the statement of principles [...] it was be declared to be the duty of a neutral [...] (2) to use like diligence, if such vessel should escape, to arrest and detain her when she again came within its jurisdiction; (3) to instruct its naval forces, in all parts of the globe, to arrest and detain a vessel so escaping, wherever found upon the high seas", vid. MOORE, International Arbitrations, vol. I, p. 541. "[...] with respect to the vessel called the Alabama it clearly results from all the facts relative to the construction of the ship at first designated by the number '290' in the port of Liverpool, and its equipment and armament in the vicinity Terceira through the agency of the vessels called the Agrippina and the Bahama, dispatched from Great Britain to that end, that the British government failed to use due diligence in the performance of its neutral obligations; and especially that it omitted, notwithstanding the warnings and official representations made by the diplomatic agents of the United States during the construction of the said number '290', to take in due time any effective measures of prevention, and that those orders which it did give at last, for the detention of the vessel, were issued so late that their execution was not practicable. And whereas, after the escape of that vessel, the measures taken for its pursuit and arrest were so imperfect as to lead to no result, and therefore can not be considered sufficient to release Great Britain from the responsibility already incurred", vid. Award of the Geneva Tribunal..., loc. cit. "[...] the confederate cruiser Alabama, was on several occasions freely admitted into the ports of colonies of Great Britain, instead of being proceeded against as it ought to have been in any and every port within British jurisdiction in which it might have been found", Ibid. El fundamento en el que descansa esta decisión es bien sencillo. El Shenandoah zarpa del puerto de Londres con el nombre de Sea King, bajo la apariencia de un buque mercante y no es equipado como barco de guerra hasta su llegada a Madeira. "By a majority of three to two voices, the tribunal decides that Great Britain has failed, by omission, to fulfil the duties prescribed by the second and third of the rules aforesaid, in the case

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A este respecto, parece que queda claro que a los ojos del Tribunal la interpretación más adecuada que podía realizarse del concepto de diligencia era la defendida por la tesis norteamericana, partidaria de la fórmula de la due diligence. De ello se da cumplida fe en el siguiente pasaje en el que el Tribunal afirma:

"And whereas the 'due diligence' referred to in the first and third of the said rules ought to be exercised by neutral governments in exact proportion to the risks to which either of the belligerents may be exposed, from a failure to fulfil the obligations of neutrality on their part"114.

Todos los miembros del Tribunal, con excepción del arbitro británico Α. Cockburn, dieron por válida la fórmula presentada por el presidente-arbitro Conde Sclopis. Una interpretación alejada de la posición inglesa115 y cercana a los postulados norteamericanos, que preveía una diligencia específica, una diligencia que debía variar acorde con el objeto de la controversia y que se debía concretar en atención a él. Un contenido que, en este caso, tenía que ser calibrado en función de los peligros reales que los Estados beligerantes podrían correr por la conducta tolerante de los neutrales y que inversamente debía atender a los medios

of this same vessel, from and after her entry into Hobson's Bay, and is therefore responsible for all acts committed by that vessel after her departure from Melbourne", vid. Award of the Geneva Tribunal..., loc. cit. 114 "And whereas the circumstances out of which the facts constituting the subject-matter of the present controversy arose were of a nature to call for the exercise on the part of Her Britannic Majesty's government of all possible solicitude for the observance of the rights and the duties involved in the proclamation of neutrality issued by Her Majesty on the 13th day of May, 1861; And whereas the effects of a violation of neutrality committed by means of the construction, equipment, and armament of a vessel are not done away with by any commission which the government of the belligerent power, benefited by the violation of neutrality, may afterwards have granted to that vessel; and the ultimate step, by which the offence is completed, can not be admissible as a ground for the absolution of the offender, nor can the consummation of his fraud become the means of establishing his innocence", Ibid. 1 Esta posición tradicional es, mutatis mutandis, fiel heredera de la concepción napoleónica, partidaria de un nivel de diligencia medio, equivalente al que se le puede exigir en circunstancias normales a un buen padre de familia.

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directos de los que el Estado neutral disponía para evitar esos peligros, de tal manera que, cuanto mayores fueran los riesgos reales existentes en territorio neutral, mayor era la vigilancia que el Estado neutral tendría que ejercer para evitar que su neutralidad fuera violada en provecho de alguna de las partes en conflicto116. En conclusión, el Tribunal consideró que el nivel de diligencia requerido tanto por el Tratado de Washington como por el Derecho internacional debía estar en concordancia directa con los riesgos a los que las partes beligerantes podían' estar expuestas. Al diferencia de la máxima de la diligentia quam in suis, la fórmula de la due diligence encontrará un •

mejor

acomodo y

aceptación

en la práctica

117

internacional

; además, se perfila como el criterio mejor acogido por la

doctrina118. Como perfectamente se puede apreciar desde el punto de vista comparativo y en buena lógica jurídica, la fórmula de la due diligence es sustancialmente distinta 116

Vid. Pièces relatives aux délibérations..., op. cit., pp. 169 y ss. En la mayoría de los supuestos analizados, la jurisprudencia se decanta a favor de este criterio interpretativo alejándose del estándar mínimo nacional (vid. Capítulo 2, sección 2a, apartado II.2.B). Así de claro aparece también expresado, entre otros, en el As. Venable (Estados Unidos/México), 1927. "Even if, here was not willful neglect of duty, there doubtless was an insufficiency of governmental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man World readily recognize its insufficiency. Whether this insufficiency proceeded from the law or from deficient execution of the law is immaterial", en RSA, vol. IV, p. 229.Véanse, en este mismo sentido los As. Neer, 1926, Ibid., pp. 61-62; Harkrader, 1928, Ibid., p. 373; Kennedy, 1927, Ibid., p. 194; Janes, 1926, Ibid., p. 82; Mecham, 1929, Ibid., 443; Canahl,, 1928, Ibid., p. 390-391 o Johnson (Estados Unidos/Turquía), 1937, en NIELSEN, American-Turkish Claims, p. 318. En la jurisprudencia del TEDH, de la CIDH y del TJCE también podemos encontrar varios ejemplos que siguen esta misma línea. En el caso del TEDH, resulta especialmente ilustrativa la decisión dictada en el asunto Case Osman ν. United Kingdom, 20.10.1998, párrs. 115-117, en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. En lo que a la CIDH se refiere, uno de los asuntos más representativos es el Caso Velasquez Rodríguez c. Honduras (29.7.1988), CIDH, Serie C, n° 4, párr. 172. En el caso del TJCE, debemos destacar los As. Comisión c. Francia (C-265/95), 9.12.1997, en Recopilación, 1997-12, p. 6977 y As. Eugen Schimidberger, Internationale Transporte und Planzüge c. Austria (As. C-l 12/00), 12.6.2003, en Recueil, 2003-6, p. 5678-5683 (del análisis de estos últimos sectores nos ocuparemos en el Capítulo 4). 118 Vid. PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilità..., op. cit., pp. 254-260; ZANNAS, P. Α., La responsabilité international des Etats..., op. cit., pp. 120-121. 117

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a la de la diligentia quant in suis, ya que no supedita la labor interpretativa del juez a la hora de resolver el asunto únicamente al parámetro de los medios que se encuentran a disposición del Estado. Se trata de una fórmula mucho más flexible y adaptable a las circunstancias de cada caso y que no sólo atiende a los instrumentos y medios de los que el Estado dispone o al estado de su legislación.

3.

Balance y valoración de ambas formulaciones: la fórmula de la due diligence como mejor criterio interpretativo de la noción

Una vez expuestas ambas fórmulas llega el momento de especificar cuáles han sido las razones en las que nos hemos basado para decantar la balanza a favor de uno de los criterios interpretativos examinados. Las razones en las que se fundamenta nuestra decisión descansan en el análisis realizado de los precedentes de la práctica internacional. Se trata de una postura que esencialmente se cimenta en las decisiones adoptadas por la jurisprudencia internacional, en concreto en la línea mayoritaria de decisiones en las que se ha tratado esta cuestión119. Sobre esta base consideramos que en buena lógica jurídica el criterio interpretativo que comulga mejor con los caracteres y la naturaleza del estándar de

119

Una línea que, la jurisprudencia arbitral en la actualidad mantiene, como bien se demostró en el As. Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka (27.6.1990), en el que en un contexto parecido al de las Reclamaciones británicas en el Marruecos español, el tribunal arbitral encargado de resolver la controversia dictaminó (la cursiva es nuestra): "[...] the host State's responsibility is established, and compensation is due according to the general international law rules and standards previously Developer with regard to the State 's failure to comply with its 'due diligence' obligation under the 'minimum standard' of customary international law". Para a continuación añadir: "Accordingly, the Tribunal considers that the Respondent through said inaction and omission violated its due diligence obligation which requires undertaking all possible measures that could be reasonably expected to prevent the eventual occurrence of killings and property destructions", en ICSID Reports, vol. IV, 245-319, pp. 277 y 285 respectivamente. Pueden consultarse otros tantos ejemplos que utilizan estos mismos razonamientos en la nota 117 supra.

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diligencia es aquel que se fundamenta en la fórmula de la due diligence, y ello por las siguientes razones. En primer lugar, consideramos que la fórmula de la diligentia quam in suis en ocasiones constituye un criterio insuficiente a la par que inadecuado para calibrar el nivel de diligencia que cada Estado tiene el deber de desplegar para que se considere satisfecho el cumplimiento de las obligaciones internacionales a las que el estándar condiciona y determina. Dar vía libre a esta fórmula equivaldría a aceptar que para la protección de los bienes o intereses internacionalmente protegidos cada Estado únicamente y en todos los casos se halla obligado a hacer uso de aquellos medios de los que dispone normalmente para solventar sus asuntos internos o para resolver las reclamaciones interpuestas por sus nacionales, sean cuales fueran esos medios. En tales supuestos, salvar la responsabilidad que se derivaría del incumplimiento de ese tipo de obligaciones sería tan fácil para el Estado demandado como argumentar que empleó todos los medios que se encontraban a su alcance, independientemente de la idoneidad o no de los mismos. Del mismo modo, ese Estado podría excusarse alegando que sus órganos y autoridades emplearon el mismo celo y cuidado que por lo general suelen desplegar con respecto a sus asuntos internos o con respecto las reclamaciones interpuestas por sus ciudadanos120. El principal problema que, a nuestro juicio, plantea la aplicación de este criterio es precisamente su escasa flexibilidad, pues el grado de diligencia que 120

Quizás la aplicación a rajatabla de este criterio tuviera más sentido en el sector y en el contexto histórico arriba examinados (vid. nota 98). En la actualidad, superada ya la contradicción entre el estándar de igualdad de trato y el estándar de civilización a favor del estándar mínimo internacional de trato, es del todo lógico que el grado de diligencia exigible a los Estados sea el establecido por el propio Derecho internacional en los términos que a continuación analizaremos. Algunos autores, como R. Y. Jennings, sugieren que se tengan en cuenta los Pactos internacionales de Naciones Unidas sobre derechos humanos a la hora de establecer el alcance de ese estándar mínimo del trato que hay que otorgar los extranjeros, vid. JENNINGS, R. Y., "General Course of Principles of International Law", en Rea des C , t. 121 (1967-Π), 323-606, p. 288.

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cada Estado tendrá la obligación de desplegar no se va a medir en función de lo establecido por el orden internacional sino que tan sólo se encontrará supeditado por los parámetros y los medios previstos en cada orden nacional, algo que en definitiva impide al juez internacional tomar como punto de referencia la normativa internacional vigente para juzgar la idoneidad de esos medios y parámetros. Teniendo en cuenta lo anterior consideramos, en segundo lugar, que el grado de diligencia que el ordenamiento internacional exige en cada caso a los Estados se ha de medir conforme a unos estándares internacionales mínimos de comportamiento. La flexibilidad que la fórmula de la due diligence destila precisamente consiente diversificar el grado de diligencia requerido, adecuándolo a esos estándares de comportamiento mínimos exigidos por el Derecho internacional. Unos patrones que pueden llegar a variar dependiendo de las circunstancias de cada caso y del sector del Derecho internacional en el que nos encontremos. A este respecto estimamos que la fórmula de la due diligence constituye sin duda un criterio válido y útil que además de aportar flexibilidad y variabilidad al sistema le proporciona al intérprete el suficiente grado de libertad y maniobrabilidad para salvar ese halo de vaguedad y falta de precisión del que la noción adolece. Esta fórmula permite además que, a la hora de determinar el nivel exacto de diligencia exigible en cada caso, se puedan tener en cuenta toda una serie de circunstancias o factores objetivos en función de los cuales el nivel material de diligencia

exigible

en cada situación puede

experimentar

variaciones121.

121

Antes de pasar a analizar las circunstancias o factores que en la práctica pueden llegar a influir en la determinación y alcance del grado de la debida diligencia debemos advertir lo siguiente. Del

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II. ALGUNAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS O FACTORES QUE EN LA PRÁCTICA INFLUYEN EN LA DETERMINACIÓN Y ALCANCE DEL GRADO DE LA DEBIDA DILIGENCIA

La flexibilidad o elasticidad de la fórmula de la due diligence no sólo se adecúa mejor a la naturaleza de la noción122, sino que además permite la valoración de todo un conjunto de factores o circunstancias que en el marco de cada supuesto o controversia pueden concurrir haciendo variar su alcance y contenido. Con este propósito tanto en la jurisprudencia como en la práctica se vienen barajando toda una serie de circunstancias o factores objetivos de variabilidad del nivel de diligencia cuya función es la de modular la determinación del nivel exacto de diligencia requerido por el ordenamiento internacional123. Si lo que se pretende es determinar el contenido y alcance exacto de la noción124 es necesario iniciar una labor casuística de identificación y análisis de dichos elementos.

mismo modo que autores como F. V. García Amador o jueces como M. Huber se han mostrado partidarios de un estándar de diligencia próximo o afín al principio de igualdad de trato, otros autores, como por ejemplo A. Verdross [vid. VERDROSS, Α., "Les règles internationales concernant le traitement des étrangers", en Rec. des C, t. 37 (1931-III), 323-412, pp. 386-388] han intentado aproximar al estándar de la debida diligencia al principio de civilización. Ni una postura ni la otra nos parecen acertadas. Como hemos apuntado y se podrá comprobar en el siguiente apartado, nosotros defendemos la vigencia de un estándar de debida diligencia flexible, libre de todo prejuicio y adaptable a las circunstancias de tiempo y de lugar de cada caso. 122 Por la sencilla razón de que el contenido de la obligación internacional en la que se encuentra incluida la noción de diligencia no podrá ser concretado con precisión sino es mediante la apreciación de todas las circunstancias materiales presentes en cada caso. 13 Nada impide que ese nivel pueda ser establecido libremente por las partes: "In the opinion of the present Arbitral Tribunal, the addition of words like 'constant' or 'full' to strengthen the required standards of 'protection and security' could justifiably indicate the Parties' intention to require within their treaty relationship a Standard of 'due diligence' higher than the 'minimum standard' of general international law", vid. As. Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka (27.6.1990), en ICSID Reports, vol. IV, p. 270. 124 Algo que debemos de tener siempre en consideración es que los factores de variabilidad y alcance a los que a continuación vamos a referirnos no se autoexcluyen entre sí, es decir, existe la posibilidad de que en un mismo caso o asunto se combinen o coincidan en su aplicación varios de estos factores.

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Así, factores o circunstancias tales como el nivel o grado de organización del Estado; el estatus o condición del bien o interés jurídico internacionalmente protegido; el carácter previsible de aquella conducta que la obligación internacional pretende evitar; la conducta adoptada por el demandante u otros factores ya enumerados como la circunstancia de fuerza mayor, engloban esa nómina abierta de elementos o factores que tienen la capacidad de influir en la determinación del grado o nivel de diligencia exigido por el Derecho internacional. Así lo ponen en evidencia los distintos asuntos y precedentes a los que acto seguido nos referiremos

.

1. El nivel de organización del Estado y la heterogeneidad presente en la actual Sociedad Internacional

Como apuntábamos en la sección anterior, el Derecho internacional impone a los Estados la obligación de poseer un aparato mínimo de organización permanente que haga posible la realización de los compromisos que éstos van asumiendo en el plano internacional

. El Derecho internacional presupone que

los Estados deben contar con un mínimo aparato legislativo, administrativo y judicial capaz de asegurar la ejecución normal de las normas internacionales válidamente contraídas127. Si esa presunción no se cumple, nada impediría que en virtud del principio general de la buena fe, esos mismos Estados pudieran ser

Consideramos que el análisis y examen de estos elementos no solo facilita la labor de precisar el grado de diligencia exigido por el ordenamiento internacional en cada caso, sino que además ayuda a delimitar el contenido exacto del estándar de la debida diligencia. 126 Véase nota 41 supra. 127 Esto es lo que los autores anglosajones denominan a State well ordered. Un Estado dotado de una organización interna tal, que le permite cumplir con las obligaciones internacionales asumidas en el plano internacional.

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considerados internacionalmente responsables por no preservar las condiciones necesarias para garantizar aquel cometido. Ahora bien, del mismo modo que el ordenamiento internacional exige a los Estados un mínimo de organización que haga posible el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, éste no determina los medios de los que el Estado debe dotarse para asegurar su ejecución. A este respecto, como señalábamos al inicio del capítulo anterior128, cada Estado goza de una libertad casi absoluta para elegir el modo de organización que mejor satisfaga sus intereses. Una libertad de elección que en ningún caso debe ser motivo u obstáculo para el cumplimiento de los deberes internacionales que el Estado ha asumido en el plano internacional129. Lo anterior no significa, sin embargo, que en el plano material todos los Estados tengan la obligación de mantener, independientemente de cualquier circunstancia de tiempo y lugar, un esquema organizativo similar. La práctica y la jurisprudencia internacionales dan fe de cómo en función de la heterogeneidad de la Sociedad Internacional

el nivel o grado de desarrollo

económico y de poder político que un Estado posee es un factor que no puede ser ignorado a la hora de determinar el grado de diligencia requerido por las normas internacionales131.

Vid. Capítulo 2, sección I a , apartado I. Pese a que se trata de una obligación bien definida, se perfila como una obligación de resultado "blanda" ya que como afirma W. E. Hall, el Derecho internacional no puede exigir a los Estados una organización determinada. A lo que sí les puede obligar es a que adopten las mejores disposiciones para cumplir con sus deberes internacionales; disposiciones que sean compatibles con el carácter de las instituciones nacionales de ese Estado, de tal manera que el Estado pueda ser considerado a los ojos del Derecho internacional como un Estado normalmente bien ordenado, vid. HALL, W. E., A Treatise of International Law, 8a éd., Oxford, 1924, p. 272. 130 Vid. DIEZ DE VELASCO, M., "El concepto de Derecho internacional público (I)", en Instituciones..., op. cit., p. 66. 29

131

En lo que respecta a la jurisprudencia internacional véanse: As. Home Frontier and Foreign Missionary Society (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1920, en RSA, vol. VI, p. 44; As. Boyd (Estados Unidos/México), 1928, Ibid., vol. IV, pp. 380-381; As. de las Actividades Militares y Paramilitares...., ICJ Reports, 1986, pp. 81 y ss; Opinion del comisionado venezolano en el As. Sambiaggio (Italia/Venezuela), 1903, en RSA, vol. X, pp. 506-507. En lo que respecta a la práctica codificadora pueden consultarse: el proyecto preparado por el Instituto Americano de Derecho

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Así, la adecuada valoración de este factor en la práctica ha propiciado, por ejemplo, la aparición de una regla generalizada de acuerdo con la cual no se le puede exigir a un Estado en vías de desarrollo el mismo estándar de comportamiento que a un Estado industrializado o desarrollado13 , por la sencilla razón de que los medios a disposición de uno y otro Estado evidentemente no son los mismos, pese a que ambos deben estar dotados del mínimo de organización exigido por el Derecho internacional. Si no se tuvieran en cuenta y se valorasen apropiadamente los medios de los que el Estado dispone, la obligación de ejercer una diligencia debida podría devenir en una obligación absoluta que impondría a determinados Estados objetivos de imposible cumplimiento133. Sobre ese mínimo de organización

Internacional en 1925 cuyo Artículo I prevé que: "El gobierno de cada República Americana se obliga a mantener en su territorio el orden y la estabilidad gubernamental indispensable para el cumplimiento de los deberes internacionales". Acto seguido, en el marco del Artículo II se establece que cualquier república americana podrá ser considerada internacionalmente responsable si no ha asegurado el orden en el interior de su territorio en la medida de sus fuerzas. En el Artículo 7.2 del anteproyecto elaborado por García Amador se considera que entre las circunstancias que deben valorarse a la hora de calibrar el grado de diligencia que un Estado debe normalmente adoptar para evitar la ocurrencia de los daños causados a los extranjeros por hechos ilegales de particulares o derivados de disturbios internos está incluida: "...la posibilidad material de evitar su ocurrencia por los medios de que disponga el Estado", vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., pp. 529 y 573. 132 Éste es un factor que en la actualidad ha cobrado un importante protagonismo en el ámbito del medio ambiente, como se demuestra en el Principio n° 23 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972 (recogido en los Principios 11 y 15 de la Declaración de Río de 1992): "Without prejudice to such criteria as may be agreed upon by the international community, or to standards which will have to de determined nationally, it will be essential in all cases to consider the systems of values prevailing in each country, and the extent of the applicability of standards which are valid for the most advanced countries but which may be inappropriate and of unwarranted social cost for the developing countries", vid. UN Doc. A/CONF. 48/14, de 16.6.1972, en ILM, vol. XI (1972), pp. 1416 y ss.; KAMTO, M., "Les nouveaux principes du droit international de l'environnement", en RJE, 1/1993, pp. 11-21; KISS, A. Ch., y DOOUMBEBILLE, St., "La Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement (Rio de Janeiro, 3-14 juin 1992)", enAFDI, vol. 38 (1992), pp. 823-843; LEFEBER, R., Transboundary Environmental Interference and the Origin of State Liability, The Hague, 1996, p. 65. 133 Así lo confirmó el tribunal arbitral encargado de resolver el As. Técnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Estados Unidos Mexicanos (29.5.2003) (la cursiva es nuestra): "El Tribunal Arbitral concuerda con la Demandada [México] y con los precedentes que ésta cita, que la garantía de protección y seguridad no es absoluta ni impone al Estado que la emite responsabilidad objetiva. De todas formas, tampoco observa el Tribunal Arbitral que se haya aportado prueba convincente en apoyo del argumento que las autoridades mexicanas, ya sean municipales, estatales o federales, no habrían reaccionado razonablemente, conforme a los parámetros propios de un Estado democrático, a los movimientos de acción directa

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exigido por el Derecho internacional y en atención a los medios efectivos de los que el Estado dispone es sobre lo que se debe calibrar el nivel de diligencia debida134. A la misma conclusión debemos llegar cuando un Estado se ve en la tesitura de hacer frente temporalmente a determinadas situaciones que afectan directamente a su estructura organizativa y que pueden incluso poner en peligro su propia existencia. Nos referimos, por ejemplo, a las situaciones de guerra civil, emergencia pública, violencia interna o a las meras crisis esporádicas y aisladas de violencia. Resulta lógico y hasta cierto punto razonable pensar que en estas circunstancias el nivel de diligencia que puede desplegar un Estado en la defensa de aquellos bienes e intereses tutelados por el ordenamiento internacional no puede ser el mismo que el que cabe esperar en circunstancias normales. En tales casos ha de valorarse el hecho de que la propia supervivencia del Estado está en juego, motivo, entendemos, más que suficiente como para no exigirle el ejercicio de un nivel de diligencia equiparable al habitual u ordinario

.

Ahora bien, ello no impide, como declarara en su día la CU, que se pueda exigir responsabilidad internacional a cualquier Estado que no realice un uso diligente de los medios de los que dispone, aunque éstos apenas superen el mínimo exigido por el ordenamiento internacional. Así, el empleo de esos medios

protagonizados por los adversarios [particulares] al Confinamiento [de residuos]", vid. párr. 177, en http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm. "Aucune police ni aucune administration de justice n'est parfaite et il faut sans doute accepter, même dans les pays mieux administrés, une marge considérable où la tolérance s'impose. Mais la restriction ainsi apportée aux droits des États d'intervenir pour protéger leur ressortissants, présuppose que la sécurité générale dans les pays de résidence de ceux-ci ne tombe pas au-dessous d'un certain niveau et qu'au moins leur protection par la justice ne devienne pas purement illusoire", en RSA, vol. II, pp. 641-642. Vid. Capítulo 2, nota 141 supra y Artículo 25 del proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados donde se enuncia el estado de necesidad.

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siempre debe ser hecho de manera tal que con ellos se tienda razonablemente a alcanzar el objetivo pretendido por la obligación

2.

.

El estatus o condición de la persona, bien o interés jurídico internacionalmente protegido

Otro de los factores que puede influir en la determinación del grado de diligencia exigido por el Derecho internacional, es el estatus o condición de la persona, bien o interés jurídico internacionalmente protegido por la obligación internacional137. El estudio de la práctica y la jurisprudencia internacionales nos muestra como en determinados supuestos los Estados se ven obligados a desplegar un grado o nivel de diligencia especial, proporcional a la importancia del objeto cuya salvaguardia se pretende. En estos casos, el nivel de diligencia que se les exige es más elevado que el que deben ejercitar en circunstancias normales, ya que se considera que el grado de responsabilidad que se asume es mayor. La materialización tradicional de este factor en la práctica tiene lugar a través de la obligación que asumen los Estados de proteger a los representantes de un Estado extranjero o de una Organización internacional, frente a los posibles

En el As. del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, la Corte consideró a Irán internacionalmente responsable, entre otras razones, por no haber hecho uso diligente de los medios de los que disponía para cumplir con sus obligaciones internacionales, vid. ICJ Reports, 1980, pp. 33-34. De una forma más general, en el As. Salvador Prats (México c. Estados Unidos), 1874, el juez Palacio determinó que la extensión de las obligaciones internacionales debe ser proporcional a la extensión de los medios disponibles para la realización de esas mismas obligaciones. Debemos considerar que aquel que ha hecho uso de todos los medios de los que dispone cumple perfectamente con se deber, independientemente del resultado material de sus esfuerzos, vid. MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, pp. 2893-2894. A este respecto hemos de advertir que vamos a movernos por una zona fronteriza situada entre el deber de tutela de los representantes del Estado extranjero y el deber de tutelar la seguridad del Estado extranjero.

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hechos lesivos que contra ellos pudieran llevar a cabo personas no vinculadas al organigrama estatal

.

Además del derecho a la protección diplomática de sus nacionales en el exterior, a los Estados se les ha reconocido el derecho a la llamada protección 138

Principio que también ha sido reconocido en reiteradas ocasiones en el marco del proceso histórico codificador. Primero, en algunos de los proyectos codificadores que se ocuparon de abordar el tema de la responsabilidad internacional desde la perspectiva de los daños causados a la persona y bienes de los extranjeros y más tarde en el proyecto general sobre responsabilidad internacional de los Estados auspiciado por las Naciones Unidas. Por ejemplo, la conclusión n° 2 del denominado "Informe Guerrero" (1926) prevé que "El carácter público reconocido que revista un extranjero y las circunstancias en que se encuentra en el territorio del Estado, imponen a éste el correspondiente deber de ejercer vigilancia especial a favor de aquél", en GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., p. 508. Tres Años más tarde la Base de discusión n° 10 elaborada durante los trabajos preparatorios de la Conferencia de codificación de 1930 establece que: "A State is responsible for damage suffered by a foreigner as the result of failure on the part of the executive power to show such diligence in the protection of foreigners as, having regard to the circumstances and to the status of the persons concerned, could be expected from a civilised State. The fact that a foreigner is invested with a recognised public status imposes upon the State a special duty of vigilance", vid. ROSENNE, S., League of Nations Conference..., op. cit., p. 489. Un año antes en el Artículo 10 del proyecto de convención preparado por la Hai-vard Research in Internacional Law se había previsto que: "La diligencia (debida) indispensable puede variar según el carácter público o privado de la persona del extranjero y de las circunstancias del caso", vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., p. 538; el relator especial de la CDI, F. V. García Amador, hace alusión a este factor en el marco de su Segundo Informe, vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Yearbook of the ILC, 1957-11, loe. cit., pp. 122-123. R. Ago, de manera general ratificaría, tanto en su Cuarto Informe como al iniciarse los debates de la Comisión, la existencia ese mayor grado de protección requerido por el ordenamiento internacional a favor de la seguridad de los bienes y órganos de un Estado extranjero sin que nadie en la Comisión lo rebatiera, vid. Anuario CDI, 1972-11 (I a parte), loe. cit., p. 104 y Anuario CDI, 1975-1, loe. cit., pp. 27 y ss. Nada se dice respecto de estas cuestiones en el proyecto de artículos sobre Protección Diplomática que en la actualidad elabora la CDI. Algo lógico si tenemos en cuenta el hecho de que el propósito de la CDI no es el de elaborar un proyecto destinado a recoger las normas primarias vigentes en este sector sino que únicamente se ha limitado a las normas secundarias, a saber, las que se refieren a las condiciones que deben satisfacerse para presentar una reclamación de protección diplomática. A este respecto valga señalar que en el año 2004 la Comisión aprobó en primera lectura un proyecto de artículos que consta de 19 disposiciones. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 56°periodo de sesiones, A/59/10, loe. cit., pp. Ι ο ­ ί 04; vid. QUEL LÓPEZ, J., "Nueva aproximación a una institución clásica: La necesaria adaptación de la protección diplomática a los actores y factores presentes en la actual Sociedad internacional", en La Codificación del Derecho Internacional. Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz, 2002, pp. 339-377. Finalmente señalar que la práctica diplomática nos ha ofrecido recientemente una confirmación de la vigencia de esa obligación de protección especial. En abril de 2005, tras la aprobación en Japón de unos polémicos libros de texto que justificaban y glorificaban el pasado imperialista de este Estado antes y después de la Segunda Guerra Mundial, manifestantes chinos protestaron violentamente atacando la misión diplomática (en Pekín), el consulado (en Shangai) y diversos intereses empresariales nipones situados en varias ciudades chinas. El ministro japonés de Exteriores, Nobutaka Machimura, exigió disculpas al embajador chino, una indemnización por los daños sufridos, seguridad para los ciudadanos japoneses y la promesa de que este tipo de incidentes no vuelva a producirse por entender que las autoridades chinas no actuaron con la suficiente diligencia para prevenir las acciones violentas de los manifestantes. Por el momento, China se ha negado a pedir disculpas a la espera de que Japón se disculpe e indemnice a las víctimas chinas de la Segunda Guerra Mundial. Vid. Keesing's, 2005, pp. 46572-46573; El Mundo (10.4.2005, 14.4.2005, 16.4.2005, 17.4.2005, 18.4.2005 y 22.4.2005), en http://www.elmundo.es.

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especial de las personas que desempeñan una función oficial, tales como los cónsules o diplomáticos139. Un especial cuidado que en esos casos puede fundamentarse en una norma convencional o en el derecho internacional general. En el As. Malien (México/Estados Unidos) y en el As. Chapman (Estados Unidos/México), 1927 y 1930, respectivamente140, la Comisión general de reclamaciones encargada de resolver ambos litigios hace referencia a esa protección especial que el Estado de residencia está obligado a ejercer respecto a la persona y bienes de los cónsules extranjeros. Una protección o vigilancia especial que viene a traducirse en una obligación de desplegar un mayor grado o nivel de cuidado o diligencia141. En enero de 1924 un Comité de Juristas, cuya opinión había sido solicitada por el Consejo de la Sociedad de Naciones en relación con el Incidente del asesinato del general Tellini (Grecia/Turquía), 1923, considera que:

"La responsabilité d'un État pour crime politique commis sur la personne des étrangers sur son territoire, ne se trouve engagée que si cet État a négligé de prendre toutes les dispositions appropriées en vue de prévenir le crime et en vue de la poursuite, de l'arrestation et du jugement du criminel. Le caractère public reconnu que revêt un étranger, les circonstances dans lesquelles il se trouve sur le

Protección a la que denominaremos funcional cuando afecte al personal que se encuentra al servicio de las Organizaciones Internacionales, vid. As de la reparación de los daños sufridos... (Dictamen), ICJ Reports, 1949, p. 184. 14 La primera reclamación de este tipo, recordemos, fue interpuesta por el gobierno mejicano contra los Estados Unidos a raíz de los daños corporales que en sendas agresiones sufrió el cónsul mejicano Francisco Malien, vid. As. Malien (México/Estados Unidos), 1927, en RSA, vol. IV, pp. 175-176. La segunda reclamación es interpuesta años más tarde por el gobierno estadounidense contra el gobierno mejicano por idénticas razones, vid. As Chapman (Estados Unidos/México), 1930, Ibid., pp. 634 y 638-639. "[...] if 'special protection' means that in executing the laws of the country, especially those concerning police and penal law, the Government should realize that foreign Governments are sensitive regarding the treatment accorded their representatives, and that therefore the Government of the consul's residence should exercise greater vigilance in respect to their security and safety, the answer as evidently shall be in the affirmative", Ibid., p. 175.

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territoire de l'État entraînent, pour celui-ci, un devoir de vigilance spécial à son

Supuesto un tanto distinto al que se plantea con motivo el As. Worowskim pero muy similar al acontecido años más tarde, ya en el periodo de las Naciones Unidas, con ocasión del asesinato en Palestina del mediador de la Organización Conde Bernadotte144. Otros dos asuntos que también poseen un indudable interés respecto al estudio del elemento o factor que estamos analizando son, el As. de la agresión contra la legación de Rumania en Berna y el As. relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán. El primero fue analizado concienzudamente en sede doctrinal. El precedente se remonta a 1955, fecha en la que cinco ciudadanos rumanos exiliados con residencia en la República Federal Alemana deciden cruzar la frontera suizoalemana para dirigirse a Berna con el objetivo de atacar y asaltar la legación diplomática que Rumania mantenía en aquella ciudad. Tras sucederse el ataque y el posterior asalto, la reacción rumana consistió en una nota diplomática dirigida al gobierno suizo en la que se exigía reparación, recriminando a las autoridades suizas el hecho de no haber protegido ni su misión diplomática ni a su personal con la diligencia y el cuidado especial que en estos casos exige el Derecho Vid. League of Nations, Official Journal, loe. cit., 524. El 10 de mayo de 1923 el Sr. Worowski, diplomático soviético, fue asesinado en Lausana a manos de un tal Conradi. Las autoridades soviéticas acusaron a las suizas de no haber otorgado a su diplomático el grado de protección especial que debía otorgársele a los órganos pertenecientes a otros Estados. Esta acusación fue inmediatamente rechazada por el gobierno suizo alegando que la propia víctima había manifestado su deseo de que se le retirase la protección especial que le correspondía, vid. Anuario CDI, 1972-11, loe. cit., p. 124. 144 Vid. As de la reparación de los daños sufridos..., ICJ Reports, 1949, p. 184. Declaración realizada por el Asesor Jurídico del Secretario General de la organización, Sr. Feller, en Oral Statements, 7-8 March 1949, p. 14; y carta enviada al Secretario de las Naciones Unidas por el Ministro de Asuntos Exteriores de Israel a raíz del asesinato en Palestina del enviado de la Organización, Conde Bernadotte, en Nations Unies, Conseil de Sécurité, loe. cit. 143

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internacional. El gobierno suizo rechazó de plano las pretensiones rumanas al entender que tanto la agresión como el posterior asalto eran hechos que no podían ser ni previstos ni prevenidos145. El segundo de los precedentes citados ya ha sido traído a colación a lo largo de este trabajo en diversas ocasiones. Pese a ello merece la pena fijar de nuevo nuestra atención en este asunto para comprobar cómo la CU corrobora toda la línea argumentai hasta ahora expuesta respecto a ese derecho de protección específica del que gozan determinadas personas, bienes o intereses en el plano internacional146. En este asunto la Corte, al amparo de lo previsto en los Convenios de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares de 1961 y 1963 respectivamente, y de las normas del Derecho internacional general, declara que:

"Iran was placed under the most categorical obligations, as a receiving State, to take appropriate steps to ensure the protection of the United States Embassy and Consulates, their staff, their archives, their jeans of communication and the freedom of movement of the members of their staffs"147.

A la vista del análisis realizado, no cabe duda de que el status o condición de la persona, bien o interés jurídico protegido por el Derecho internacional es un factor a tener muy en cuenta a la hora de calibrar el alcance del grado de

Vid. PERRIN, G., L'agression contre la légation de Roumanie..., loc. cit., pp. 410-447. Para G. Perrin, el hecho de que el ataque tuviera como objetivo una legación diplomática constituye un factor a tener en cuenta ya que: "[...] si l'État doit sa protection à toute personne se trouvant sur son territoire et notamment aux simples particuliers de nationalité étrangère, la diligence dont il est tenu de faire preuve es dite accrue ou particulière quand il s'agit de la personne ou des biens d'un agent diplomatique", Ibid., p. 429. A pesar de ello Perrin considera que atendidas y examinadas todas las circunstancias no puede hablarse de conducta negligente por parte de las autoridades suizas, al menos en lo que respecta a la prevención del ataque. 146 Protección específica basada en una serie de privilegios e inmunidades reconocidos en ese caso tanto por el Derecho internacional convencional como por el Derecho internacional general. 147 Vid. ICJReports, 1980, p. 31.

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diligencia exigible a un Estado cuando lo que se trata es de valorar su conducta respecto al cumplimiento de aquellas obligaciones internacionales en las que el estándar de la debida diligencia se erige como criterio delimitador de la responsabilidad internacional de dicho Estado.

3.

El carácter previsible del acontecimiento lesivo

Un tercer factor o elemento que debe ser tenido en consideración a la hora de calibrar el grado exacto de diligencia requerido por el Derecho internacional es el carácter previsible del hecho lesivo cuya producción se intenta evitar148. Si el acontecimiento que la obligación internacional pretende prevenir puede ser anticipado, es decir, si las autoridades estatales tienen conocimiento de la existencia de un riesgo sobre el bien o interés internacionalmente protegido, a esas autoridades se les podrá exigir un mayor grado de diligencia, pues se entiende que no sólo es más fácil prevenir un acontecimiento de ese tipo cuando se cuentan con motivos fundados de que va a tener lugar, sino que además esa posibilidad permite considerar la importancia de las consecuencias que se derivarían de una posible falta de celo en la vigilancia. Si, por el contrario, el hecho o acontecimiento lesivo es totalmente impredecible y esporádico o se trata de un mero hecho aislado, difícilmente se podrá considerar que ha habido falta de la debida diligencia149.

14

Vid. ZANNAS, P., La responsabilité internationale des Etats..., op. cit., pp. 107-116. Se dice que un hecho es previsible cuando existen motivos fundados para creer que efectivamente va a acontecer. 149 Vid. As. Boyd (Estados Unidos/México), 1928, en RSA, vol. IV, p. 380; As. Home Insurance Company (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., p. 52; As. Francis (Gran Bretaña/México), 1930, Ibid., vol. V, p. 100; Opinión disidente del comisionado panameño en el As. Hampden Osborne Banks et al (Estados Unidos/Panamá), 1933, Ibid., vol. VI, p. 352; As. Underbill, Ibid., vol. IX, p. 159. Estos supuestos entrarían dentro de la categoría de fuerza mayor, circunstancia a la que seguidamente nos referiremos. -

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La jurisprudencia internacional ha tenido en cuenta ese factor de la anticipación o conocimiento previo del acontecimiento lesivo a la hora de precisar el grado de la diligencia debida exigido en cada caso150. Los primeros casos de la jurisprudencia arbitral en los que aparece enunciado este factor son, los asuntos Wipperman y A. de Brissot151. En ambos litigios se barajó el elemento de la previsiblidad como circunstancia a tener en cuenta en el instante de calibrar la responsabilidad

internacional del Estado en el que tuvieron lugar los i c'y

acontecimientos lesivos

.

Más elaboradas son las decisiones dictadas años más tarde. En ellas la jurisprudencia internacional, además de confirmar el hecho de que el nivel de diligencia debida puede verse influenciado por el carácter previsible del acontecimiento lesivo, comienza a valorar una serie de datos objetivos que son utilizados para evaluar el grado de previsibilidad de tales acontecimientos. Esos datos objetivos que marcan la notoriedad del acto son, por un lado, la notificación realizada a las autoridades competentes del peligro inminente que puede amenazar la vida de las personas, los bienes o intereses que el Estado tiene la obligación de proteger; y por otro, la presencia o existencia de ciertas presunciones o pruebas El primer relator especial de la CDI que se ocupó del tema de la responsabilidad internacional, F. V. García Amador, introdujo también en su anteproyecto esta circunstancia, concretamente en el Artículo 7 (la cursiva es nuestra): "1. El Estado es responsable de los daños causados al extranjero por hechos ilegales de los particulares, cometidos aisladamente o en disturbios internos (motín, violencia de las turbas o guerra civil) si las autoridades han mostrado una negligencia notoria en la adopción de medidas que, atendidas las circunstancias, se toman normalmente para evitar la ocurrencia de tales hechos. 2. Entre las circunstancias a que se refiere el inciso anterior se tendrán en cuenta especialmente la previsibilidad del hecho lesivo [...]", vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., pp. 572-573. 151 Vid. MOORE, International Arbitrations, vol. Ill, pp. 3041 y 2969 respectivamente. 15 En el As. Wipperman (Estados Unidos/Venezuela) 1890, la comisión mixta encargada de resolver el asunto decide rechazar la demanda norteamericana al entender que: "[...] there is no principle of sound law which can fasten upon it the responsibility for indemnity in cases of sudden and unexpected deeds of violence, which reasonable foresight and the use of ordinary precautions cannot prevent", vid. MOORE, International Arbitrations, pp. 3039-3043; en el As. de Brissot (Estados Unidos/Venezuela), 1890, Venezuela no es considerada internacionalmente responsable por no prever los actos cometidos por un grupo de rebeldes contra un barco con norteamericanos que navegaba por el Orinoco por idénticas razones, Ibid., pp. 2949-2967. En esta misma línea véase As. Porter (Estados Unidos/Venezuela), 1868, Ibid., p. 2998.

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circunstanciales que indican un conocimiento previo del riesgo por parte de esas mismas autoridades. En lo que respecta al dato objetivo de la notificación previa librada a las i «

autoridades competentes

t

, existe toda una serie de decisiones arbitrales y

judiciales que han insistido sobre este aspecto154. En este apartado analizaremos tan sólo a algunas de ellas. De la decisión arbitral adoptada por el Tribunal encargado de resolver el As. del Alabama merece la pena rescatar el siguiente pasaje ya citado con anterioridad:

"[...] the British government failed to use due diligence in the performance of its neutral obligations; and especially that it omitted, notwithstanding the warnings and official representations made by the diplomatic agents of the United States during the construction of the said number '290', to take in due time any effective measures of prevention, and that those orders which it did give at last, for the detention of the vessel, were issued so late that their execution was not practicable"155.

La Comisión mixta creada en 1903 entre Italia y Venezuela en una de sus múltiples decisiones rechazó la idea de admitir la responsabilidad de Venezuela

153

Debemos puntualizar algo que resulta obvio y es que tal y como fue señalado por el Comisionado Nielsen durante el procedimiento librado con motivo del As. Smith: "El hecho de que no se haya presentado una solicitud de protección no exime a los funcionarios de un gobierno de proteger a los habitantes. La protección es una función del Estado, y el desempeño de esa función no debe depender de las solicitudes de los miembros de una comunidad", vid. Comisión General de Reclamaciones..., op. cit., Decisión n° 127, Reg. n° 180. Cf. As Patton (Gran Bretaña/México), 1931, eaRSA, vol. V, p. 227 in fine. 154 Factor que en la práctica, por ejemplo, no fue tomado en cuenta por las autoridades de la República Federal Alemana en 1972 a pesar de la petición de medidas especiales por parte de Israel, en RGDIP, t. 77 (1973/2), pp. 1145-1149. 155 Vid. MOORE, J. B., International Arbitrations, vol. I, p. 541.

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por los actos llevados a cabo por revolucionarios contra intereses italianos porque, en opinión de la Comisión, los demandantes no se habían dirigido jamás a las autoridades venezolanas para exigir protección, pudiéndolo haber hecho al estar en su derecho de obtenerla. Tal petición, si bien es cierto que no era preceptiva para que la protección se llevara a cabo, sí hubiera adquirido una gran relevancia probatoria a la hora de valorar, a efectos de responsabilidad, la conducta adoptada por Venezuela156. Este factor también fue adecuadamente valorado por la Comisión mixta constituida por Turquía y Estados Unidos en 1923 en el marco de los asuntos American Tobacco Company, Healey y E. T. Johnson

.

Existen otros muchos asuntos resueltos por las Comisiones Generales de Reclamaciones constituidas a principios del pasado siglo XX en los que el factor del que nos venimos ocupando fue puesto de manifiesto. Sin ánimo de ser exhaustivos podemos citar, entre otros, los asuntos158 Kennedy159, Boyd160, Chapman1 l, Company

Sturtevant1 , Smith16 , Mead164, Henry165, o The Great Venezuelan Railroad

Bolivar Railway

.

Un caso más cercano y conocido en el que también se mencionó este factor es el As. relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, en el que la CU consideró que la negligencia de la que habían hecho

156

Vid. As. Revesno (Italia/Venezuela) 1903, en RALSTON, J. H., Venezuelan Arbitrations of 1903, Washington, 1904, p. 753. 157 Vid. NIELSEN, American-Turkish Claims, pp. 136, 391 y 319 respectivamente. 158 Asuntos que, como podemos comprobar, han sido ya citados con anterioridad. 159 Vid. RSA, vol. IV, pp. 198-199. 160 Ibid., p. 380 161 Ibid., p. 632 162 Ibid., p. 667 m Ibid, p. 470 164 Ibid., p. 655 165 Ibid., vol. V, p. 271. ' Ibid., vol. IX, p. 454. En la que aparece expuesta la postura del agente británico. 167 Λκ/.,νο1.Χ,ρ.473.

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acopio las autoridades iraníes estaba fuera de toda duda al corroborar, entre otras circunstancias, que:

"[...] despite assurances previously given by them to the United States Government and despite repeated and urgent calls for help, they took no apparent steps either to prevent the militants from invading the Embassy or to persuade or to compel the to withdraw"

.

En lo que respecta al segundo dato objetivo al que nos hemos referido, esto es, la existencia de presunciones o pruebas circunstanciales que presupondrían un conocimiento previo por parte del Estado de los acontecimientos lesivos que podrían llegar a producirse en su territorio o bajo su jurisdicción o control, existen precedentes, tanto en la práctica diplomática como en la jurisprudencia internacional, en los que se ha tenido en consideración esta circunstancia169. En 1851 estallaron sendas revueltas en Nueva Orleans y Key West, ambas dirigidas contra el consulado español. A pesar de que los alborotadores, días antes del levantamiento, se habían tomado la molestia de colocar una serie de carteles en los que ya anunciaban dichos ataques, las autoridades estadounidenses no hicieron nada para evitarlos. Tras dichos ataques, a los Estados Unidos no le

168

Vid. ICI Reports, 1980, p. 33. A diferencia del otro dato objetivo al que nos hemos referido, este segundo dato que es tenido en cuenta a la hora de juzgar el carácter previsible del acontecimiento lesivo se fundamenta en una presunción. Se presupone que el poder que ejercen las autoridades estatales sobre los espacios sometidos a su jurisdicción o control les permite fiscalizar las actividades que allí se realizan, más aún, si tales actividades son llevadas a cabo públicamente. En estos casos se considera que dado que esas actividades no pueden escapar al conocimiento de las autoridades estatales éstas están obligadas a ejercer una mayor diligencia si cabe con el fin de evitar que de ellas se derive cualquier lesión a personas, bienes o intereses internacionalmente protegidos. 169

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quedó más remedio que reconocer, por la vía diplomática, su responsabilidad internacional e indemnizar a España

.

En los trabajos realizados por las distintas comisiones de reclamaciones instituidas a principios del siglo XX entre México y algunas potencias occidentales se valora también esta circunstancia. Para comprobarlo no tenemos más que acudir a los ya citados asuntos Youmans (1926) Canahl (1928) Ermerins (1929) o Austin,

resueltos por la Comisión general de reclamaciones

México/Estados Unidos

o al As. de las reclamaciones por el bombardeo del la

Ciudad de México resuelto por la Comisión de reclamaciones México/Gran Bretaña en 1930, caso en el que además se pone de relevancia la gran importancia que con respecto a la prueba de la falta de la diligencia debida tiene esta circunstancia172. De nuevo la CU, en esta ocasión en el As. del Estrecho de Corfúmtrató e hizo referencia a este factor. Una de las cuestiones más controvertidas de cuyo examen se tuvo que ocupar la CU con el fin de determinar si Albania podía ser declarada internacionalmente responsable o no de los daños sufridos por la armada británica en aguas territoriales albanesas, consistía en averiguar si las autoridades albanesas

l/u

Vid. MOORE, Digest, vol. VI, pp. 811-815. Vid. RSA, vol. IV, pp. 112, 389, 477 y 625 respectivamente. En el As. Austin (Estados Unidos/México), 1930, la Comisión General de Reclamaciones declara internacionalmente responsable a México al considérer que: "Nevertheless, it appears impossible that the Mexican authorities in the oil fields or in Alamo should have had no knowledge of the event, do to its serious character as well as to its having occurred in a public place", Ibid. 172 "In a great many cases it will be extremely difficult to establish beyond any doubt the omission or the absence of suppressive or punitive measures. The Commission realizes that the evidence of negative facts can hardly ever be given in an absolutely convincing manner. But a strong prima facie evidence can be assumed to exist in these cases in which first the British Agent will be able to make it acceptable that the facts were known to the competent authorities, either because they were of public notoriety or because they were brought to their knowledge in due time, and second the Mexican Agent does not sow any evidence as to action taken by authorities", en RSA, vol. V, p. 80. Todo apunta a que en estos casos se produce una inversión de la carga de la prueba que pasa a manos del Estado demandado. Sobre esta cuestión volveremos más adelante. En esta misma línea véanse: As. Bowerman and Burberry's Ltd. (1930), Ibid., p. 106; As. Sonora Land and Timber Company (1931), Ibid., pp. 266-267; As. Taylor (1931), Ibid., p. 268. 173 Vid. ICI Reports, 1949. 171

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habían tenido conocimiento de la colocación de aquel campo de minas. A este respecto, la Corte declaró que el presunto conocimiento de las autoridades albanesas había quedado demostrado en base a una serie de presunciones o circunstancias que, unidas al control territorial exclusivo que era ejercido sobre aquella zona, hacían internacionalmente responsable a Albania de aquellos 174

acontecimientos

.

Por ultimo destacar que el TEDH también ha tenido la oportunidad de confirmar recientemente la vigencia de esta circunstancia en el marco de un asunto medioambiental relacionado con el derecho a la intimidad:

"The environmental situation complained of was not the result of a sudden and unexpected turn of events, but, on the contrary, was long-lasting and wellknown [...] in the present case the municipal authorities were aware of the continuing environmental problems and applied certain sanctions in order to improve the situation"175.

174

"As the Parties agree that the minefield had been recently laid, it must be concluded that the operation was carried out during the period of close match by the Albanian authorities in this sector. This conclusion renders the Albanian Government's assertion of ignorance a priori somewhat improbable", Ibid., p. 19. 175 Vid. Case ofFadeyeva v. Russia, 9.6.2005, párr. 90, en http://www.hudoc.echr.coe.int/hudoc.

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4.

La conducta del perjudicado

Reivindicando de antemano su condición de categorías autónomas, otras de las circunstancias que pueden llegar a influir en la determinación del grado de diligencia exigible en el plano internacional son la conducta incorrecta y la conducta arriesgada176 adoptadas por la víctima o perjudicado por un hecho 1 77

internacionalmente ilícito, ya sea éste un individuo o un Estado

.

Si la conducta de la persona o del Estado a favor del cual se ha interpuesto una reclamación internacional ha causado o ha contribuido a causar un hecho internacionalmente ilícito178, cabe la posibilidad de que el Estado sobre el que pesa la acusación pueda, sino verse exonerado de toda responsabilidad, sí al •

·

·

menos incurrir en una responsabilidad limitada invocando dicha circunstancia

17Q

.

En rigor son estos y no otros los términos apropiados para hacer referencia a ambas circunstancias. A este respecto consideramos poco afortunada a la par que reduccionista la equiparación terminológica que, en al menos dos ocasiones, C. Gutiérrez Espada realiza de ambas categorías con la doctrina de las manos limpias, vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C , El hecho ilícito,.., op. cit., pp. 147 y 148. 177 Para ahondar en la distinción entre conducta incorrecta y conducta arriesgada del perjudicado, vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C., La conducta arriesgada..., op. cit., pp. 49-110. 178 Como apunta C. Jiménez Piernas: "En efecto, el Estado reclamado que invoca la conducta arriesgada, lo que hace valer a decir verdad es que no ha habido o no ha mediado dolo o culpa (negligencia) por parte de sus órganos en el daño o perjuicio por ella sufrido. A fin de cuentas, el papel que se pretende cumpla la alegación de la conducta arriesgada no es otro que el de una circunstancia modificativa ya excluyente o atenuante de la responsabilidad, que en cuanto tal acontecimiento exterior pero relacionado causalmente al comportamiento del Estado, impide que opere una obligación internacional cuya violación se discute por parte de éste y que no genere la correspondiente responsabilidad o, si ello no es posible, al menos la atenúe", Ibid., p. 63; BORCHARD, Ε. M., The Diplomatic Protection..., op. cit., pp. 713-715; GARCIA ARIAS, L., "La doctrine de 'clean hands' en Droit International Public", en Estudios Juridico-Sociales. Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra, t. II, Santiago de Compostela, 1960, 1155-1163, pp. 1155-1159; MIAJA DE LA MUELA, Α., "El papel de la condición de manos limpias de la persona lesionada en las reclamaciones ante los tribunales internacionales", en Temis, t. 20 (1966), 45-68, pp. 56 y ss.; SALMON, J. J., "Des 'mains progress' comme condition de recevabilité des réclamations internationales", en AFD1, vol. X (1964), 225-266, pp. 228-231. Ésta constituiría una de las facetas propias que la práctica otorga a la categoría de la conducta arriesgada. Su otra faceta le permite configurarse como una condición para el ejercicio de la protección diplomática, si bien no hay precedentes en los que haya jugado como causa de inadmisibilidad de la reclamación. 17 A este respecto pueden consultarse las reflexiones que sobre las relaciones que esta categoría mantiene con el estándar de la debida diligencia y otras circunstancias modificativas dentro y fuera del proceso codificador realiza C. Jiménez Piernas en su monografía sobre dicha institución, vid.

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Es cierto que la mayor parte de los supuestos en los que ambas circunstancias han sido utilizadas puntualmente, bien para exculpar, bien para atenuar la responsabilidad internacional del Estado acusado de haber actuado de manera ilícita con motivo del incumplimiento de una obligación internacional cuyo contenido y alcance se encuentran supeditados por el estándar de la debida diligencia180, se concentran en el ámbito del Derecho de extranjería181. Pero ni este dato, ni la dificultad técnica-jurídica que encierra su análisis constituyen, a nuestro entender, motivos suficientes como para considerarlas "flores de otro mundo"182. Más si se tiene en cuenta que la propia CDI con carácter general, pese a no incluirlas en la lista de circunstancias capaces de excluir el carácter antijurídico de un hecho prima facie ilícito18 , les ha reconocido cierta relevancia

JIMÉNEZ PIERNAS, C , La conducta arriesgada..., op. cit., pp. 63-70. Si bien debemos aclarar que no compartimos del todo la tesis que C. Jiménez Piernas defiende acerca del contenido y alcance del estándar de la debida diligencia. 180 Vid. SALMON, J. J., La responsabilité..., op. cit., pp. 351 y ss. En estos casos el Estado no queda liberado de la obligación de ejercitar la máxima diligencia posible, lo que sucede es que el grado o nivel alcanzado puede que no sea el adecuado habida cuenta de las circunstancias que se mencionan que son las que en definitiva provocan la violación del estándar de la debida diligencia. En efecto, como podrá comprobarse, esa falta o defecto de diligencia puede verse excusada ante la presencia de estas circunstancias que pueden excluir la ilicitud del hecho o atenuar el régimen de responsabilidad. 181 En efecto, el número de precedentes que confirman la vigencia de esta premisa no es muy abundante pero debido fundamentalmente al hecho de que los Estados en estos casos han preferido optar por no ejercer la protección diplomática stricto sensu en favor de sus nacionales. Vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , "El hundimiento del superpetrolero 'Barcelona' durante la guerra del Golfo Pérsico (14 de mayo de 1988): régimen de la responsabilidad internacional en el Derecho de la Neutralidad", en REDI, vol. XLI (1989) 2, pp. 681-685. Una tendencia que en la actualidad se ha visto confirmada con motivo de los asesinatos y secuestros a que han sido sometidos algunos de los voluntarios y trabajadores extranjeros que desempeñan sus tareas en Irak. Hasta la fecha no nos consta que ningún Estado de nacionalidad haya interpuesto contra las autoridades iraquíes reclamación alguna a raíz de tales acontecimientos. Vid. Keesing's, 2004, pp. 45928, 4597945980, 46033-46034, 46090, 46178,46229-46230. 182 Vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C , El hecho ilícito..., op. cit., p. 148. Una expresión que, irónicamente, al menos en lo que a la conducta incorrecta se refiere, no va del todo encaminada como podrá comprobarse acto seguido cuando nos ocupemos de esta categoría. 183 En efecto, la CDI ha optado por no incluir estas circunstancias de la lista de circunstancias que excluyen la ilicitud contemplada en el actual proyecto sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Omisión que, como puede comprobarse, no responde a la tónica general marcada por el proceso histórico codificador: vid. Artículo 3 de los proyectos elaborados por L'Institut de Droit International en 1900 y 1927, en Annuaire IDI, vol. VI (1897-1904) y vol. 33 (1927) , pp. 519-520 y 622-624 y t. Ill, pp. 108-120 y 133-143; Artículo VI del proyecto sobre protección diplomática preparado por el Instituto Americano de Derecho Internacional (1925), en GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., p. 531; Punto VII d) del cuestionario remitido a los gobiernos

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otorgándoles, por un lado, la condición de circunstancias modificativas o atenuantes de la responsabilidad internacional184, y por otro, la condición de categorías capaces de evitar la aplicación de las circunstancias de fuerza mayor, peligro extremo y estado de necesidad185.

A) La conducta incorrecta del perjudicado frente al estándar de la debida diligencia

El número de precedentes en los que la conducta incorrecta del perjudicado ha llegado a influir en el grado de diligencia debida exigido por el Derecho internacional es más bien escaso, aunque suficientemente representativo como para considerar que este principio se halla en la actualidad vigente, al menos en el ámbito de la protección debida a los extranjeros

.

y elaborado por el Comité preparatorio de la Conferencia de codificación de 1930 y base de discusión n° 19 (suprimida a posteriori), en ROSENNE, S., League of Nations Conference..., op. cit., pp. 521-525; Artículo 4.4 del proyecto elaborado por la Harvard Law School (1961), Ibid., p. 549 y comentarios al Artículo 13 de este mismo proyecto, en SOHN, L. B., y BAXTER, R. R. (Reporters), Convention on the International Responsibility of States of injuries to Aliens, Cambridge, 1961, pp. 138 y 194; Artículo 17 del anteproyecto revisado sobre responsabilidad internacional elaborado por García Amador en el seno de la CDI (1961)F en GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., p. 576. Por otra parte debe resaltarse el dato de que el relator especial encargado del proyecto codificador de la protección diplomática, J. Dugard, también se ha ocupado de analizar estas circunstancias en el marco de su Sexto Informe, si bien con el propósito de descartar su inclusión en el proyecto (Doc. A/CN.4/456), en http://documents.un.org. 184 El Artículo 39 del proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados establece que: "Para determinar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente, del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la cual se exija reparación", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53aperiodo de sesiones, loe. cit., pp. 296-298. 185 Vid. Artículos 23.2, 24.2 y 25.2b del proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados y comentarios, Ibid., pp. 186-214. 186 El Artículo VI del proyecto preparado por el Instituto Americano de Derecho Internacional en 1925 ya establecía que: "La República Americana a la cual se dirija la reclamación diplomática puede reclinarla cuando la persona por la cual se ha hecho se ha mezclado en los asuntos de política interior o exterior, en contra del Gobierno al cual se haga la reclamación. Puede declinarla igualmente si el reclamante ha cometido actos de hostilidad contra la República", vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., p. 531. Además de contar con presencia en este ámbito normativo, la categoría de la conducta arriesgada también ha sido alegada en otros contextos no tan afines a la noción objeto de estudio. A este respecto pueden citarse algunos ejemplos de la jurisprudencia recientes en los que la CU se ha visto en la tesitura

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En tiempos de paz, la conducta incorrecta del perjudicado ha sido alegada en diversas ocasiones por algunos Estados sobre los que pesaba la acusación de haber faltado a su deber de obrar diligentemente con motivo de los daños y perjuicios sufridos por los extranjeros residentes en su territorio. Así lo corroboran, entre otros, los asuntos de las Revueltas en Nueva Orleans y Key West (1851)1 7, Massey (1927)188, Richeson et al y Baldwin et al (1933)189. Por otro lado, ese mismo tipo de conducta también ha llegado a influir en el grado de diligencia debida cuando aquella ha adoptado la forma de incumplimiento de la regla de Derecho internacional general que exige que todo extranjero se abstenga de realizar cualquier actividad partidista durante el transcurso de un conflicto que acontezca en el Estado de residencia o tránsito. Un buen ejemplo en este sentido es el As. Gadino (Italia/ Perú), 1901, en el que el Tribunal de arbitraje encargado de resolver el asunto dictaminó:

"Qu'un principe de droit international, universellement reconnu, veut que lorsqu'un Gouvernement n'emploie pas les moyens en son pouvoir pour empêcher

de valorarla, unas veces como causa de inadmisibilidad de una demanda (As. de las Plataformas Petrolíferas [Estados Unidos/Irán], ICJ Reports, 2003, pp. 176-177), y otras como causa justificativa de una conducta (As. del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, ICJ Reports, 1997, p. 76; y As de las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (Dictamen), 2004, párr. 63, en http://www.icj-cij.org). En todos estos casos la Corte ha optado por no aplicar dicha circunstancia. En el marco de los arreglos arbitrales promovidos por el CIADI también encontramos referencias puntuales a esta categoría, vid. As. Eudoro Armando Olguín c. República del Paraguay (26.7.2001), párr. 65c, en http://www.worldbank.org/icsid/cases /awards, htm. 187 Vid. MOORE, Digest, vol. VI, p. 819. 188 En el As. Massey (Estados Unidos/México), 1927, el agente mejicano invocó la máxima latina ex dolo malo non oritur actio, argumentando que la conducta inmoral e ilícita del ciudadano norteamericano en nombre del cual se interponía la reclamación debía ser rechazada, ya que su propia conducta era la que había motivado el hecho de que fuera asesinado a manos de un nacional mejicano. La comisión sin embargo no dio por probados esos argumentos y rechazó la tesis mejicana, vid. RSA, vol. IV, pp. 155-164. 189 Ibid., vol. VI, pp. 325-328 y 328-333 respectivamente.

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une agression contre un étranger neutre qui respecte et observe les lois du pays où il réside, o ne châtie pas les délinquants, il engage sa responsabilité"190.

Al margen del derecho de extranjería, la conducta incorrecta del perjudicado también parece gozar de buena salud en el ámbito del espacio ultraterrestre donde, explícitamente y por partida doble, aparece enumerada como causa de exclusión de la responsabilidad absoluta a la que se refiere el Artículo II del Convenio sobre la Responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales de 1972191, en el Artículo VI del Convenio:

"1. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 de este artículo, un Estado de lanzamiento quedará exento de la responsabilidad absoluta en la medida en que demuestre que los daños son total o parcialmente resultado de negligencia grave o de un acto de omisión cometido con la intención de causar daños por parte de un Estado demandante o de personas físicas o morales a quienes este último Estado represente. 2. No se concederá exención alguna en los casos en_ que los daños sean resultado de actividades desarrolladas por un Estado de lanzamiento en las que no se respete el Derecho internacional, incluso, en especial, la Carta de las Naciones Unidas y el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes"192.

190

Ibid., vol. XV, p. 415. Vid. Capítulo 2 nota 191. 192 Vid. BOE n. 106, 2.5.1980. Especial atención nos merece el primer apartado del precepto donde se establece que el Estado de lanzamiento podrá liberarse de toda responsabilidad cuando aporte pruebas que atestigüen que los daños alegados se han producido como consecuencia de la conducta incorrecta del Estado que plantea la demanda. Ya derive ésta de un "hecho de Estado" o 191

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Β) La conducta arriesgada del perjudicado frente al estándar de la debida diligencia

Del mismo modo que la conducta incorrecta del perjudicado puede configurarse como un factor de variabilidad y límite del estándar de debida diligencia, la conducta arriesgada también puede asumir ese mismo papel en el Derecho internacional. A este respecto, algunos de los precedentes de la práctica y de la jurisprudencia internacional examinados dan buena cuenta de cómo la conducta arriesgada de la víctima o perjudicado por el hecho internacionalmente ilícito puede, al igual que las otras circunstancias modificativas de la responsabilidad internacional, ocasionar bien la exclusión de la ilicitud, bien la atenuación de la responsabilidad del Estado cuando el hecho ilícito tiene su origen en el incumplimiento de una de las obligaciones internacionales de diligencia. Como circunstancia que excluye la ilicitud de un hecho de Estado que contraviene una obligación internacional de diligencia, los ejemplos más ilustrativos los encontramos de nuevo en la jurisprudencia arbitral193; si bien es

de una omisión por falta de la debida diligencia. En este último caso, debe entenderse, cuando la actividad haya sido llevada a cabo por empresas o particulares ajenos al organigrama estatal (si bien es cierto que la realización de este tipo de actividades espaciales por parte de particulares es más bien remota, no debemos olvidar que la iniciativa privada en este sector cobra día a día mayor protagonismo. Buena prueba de ello fue el lanzamiento el 29 de septiembre de 2004 de la primera nave espacial privada, la Space Ship One, que volvió a ser lanzada con éxito seis días después, vid. Keesing's, 2004, p. 46291). Un supuesto similar a éste se plantea en la Parte XI de la Convención sobre el Derecho del Mar (vid. Apartado 5 del Capítulo 5 y BOE n. 38, 13.2.1997) donde al Estado demandado se le impone el deber de probar que la conducta del demandante no fue conforme con las reglas establecidas en el Convenio. 193 Vid. As. Rosa Gelbtrunk (Estados Unidos/El Salvador), 1902, en RSA vol. XV, pp. 463-466; As. Dix (Estados Unidos/Venezuela), 1903, Ibid., vol. IX, pp. 119-121; As. Heny (Estados Unidos/Venezuela), 1903, Ibid., pp. 133-136; Reclamación η" 27 del As. de los Bienes Británicos..., loe. cit., pp. 698-699; As Cibich (Estados Unidos/México), 1926, Ibid., vol. IV, pp.

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cierto que pueden citarse también otros supuestos de la práctica

en los que se

han venido barajando similares argumentos195. Como factor que tiende a atenuar las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente

ilícito derivado de la infracción

de una obligación

internacional de diligencia, el número de precedentes registrado en la práctica y en la jurisprudencia es prácticamente nulo196. Todo apunta a que, como señala C. Jiménez Piernas:

57-58; As. Home Insurance Company (Estados Unidos/México), 1926, Ibíd., p. 51; As. Santa Isabel (Estados Unidos/México), 1926, Ibíd., p. 791; As. Richards (Estados Unidos/México), 1927, Ibíd., pp. 206-207; As. Bond Coleman (Estados Unidos/México) 1928, Ibíd., pp. 364-368; As. Mead (Estados Unidos/México), 1930, Ibíd., p. 655; y sobre todo As. Home Frontier and Foreign Missionary Society (Estados Unidos/Gran Bretaña), 1920, en el que el Tribunal arbitral desestima la demanda norteamericana al no apreciar negligencia ni en la prevención ni en la represión de los hechos: "[...] it is obvious that the Missionary Society must have been aware of the difficulties and perils to which it exposes itself in its task of carrying Christianity to so remote and barbarous a people", Ibid., vol. VI, p. 44. 194 Vid. As. de los ovejeros italianos (México/Estados Unidos), 1873, en MOORE, Digest, vol. VI, pp. 787-790; As. Stone (Estados Unidos/Albania), 1901, en CAVARÉ, L., Le Droit International Public positif, t. II, 3 8 éd., Paris, 1967-1969, p. 420; y As. Worowski (Unión Soviética/Suiza), 1923, en Anuario CDI, 1972-11, loe. cit., p. 124. A este respecto, el gobierno español suele advertir periódicamente a sus ciudadanos acerca de los riesgos que puede entrañar viajar a determinados Estados que se encuentran inmersos en una situación de conflicto civil o internacional. Véanse algunos ejemplos en este sentido en Spanish Practice, vols. I (1991) y II (1992), pp. 58-59 y 156157, respectivamente. 195 En su Dictamen de 11 de abril de 1949 sobre la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, la CU, refiriéndose al personal de la Organización destinado a misiones peligrosas, también valoró esta circunstancia considerándola a su vez como una posible causa de denegación de la protección diplomática: "Having regard to its purposes and functions already referred to, the Organization may find it necessary, and has in fact found it necessary, to entrust its agents with important missions to be performed in disturbed parts of the World. Many missions, from their very nature, involve the agents in unusual dangers to which ordinary persons are not exposed. For the same reason, the injuries suffered by its agents in these circumstances will sometimes have occurred in such a manner that their national State would not be justified in bringing a claim for reparation on the ground of diplomatic protection, or, at any rate, would not feel disposed to do so. Both to ensure the efficient and independent performance of these missions and to afford effective support to its agents, the Organization must provide them with adequate protection", vid. ICJ Reports, 1949, p. 183. 196 De la práctica diplomática tan sólo cabe destacar el As. Meier (Estados Unidos/Perú), 1893, en WHITEMAN, Damages, vol. I, pp. 27-30. En la Base de discusión n° 19 elaborada por la Comisión preparatoria de la Conferencia de Codificación del Derecho internacional de 1930 se establece a este respecto que (la cursiva es nuestra): "The extent of the State's responsibility depends upon all the circumstances and, in particular, upon whether the act of the private individual was directed against a foreigner as such and upon whether the injured person had adopted a provocative attitude", vid. ROSENNE, S., League of Nations Conference..., op. cit., p. 524.

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"[...] la circunstancia de conducta arriesgada juega como causa eximente de la ilicitud sobre todo por daños o perjuicios causados mediando actos de particulares197, y sólo como causa atenuante de la responsabilidad cuando no median actos de particulares".

Una posible explicación de por qué la circunstancia opera de esta manera no se hace esperar:

"La explicación puede radicar fundamentalmente en la dificultad de probar la falta de diligencia debida por parte del Estado con ocasión de daños o perjuicios causados a extranjeros, incursos por supuesto en una conducta arriesgada, por actos de particulares"198.

197

Supuestos en los que, como estamos comprobando, tienden a concentrarse las obligaciones internacionales en las que suele operar el estándar de la debida diligencia. 198 Vid. JIMENEZ PIERNAS, C , La conducta arriesgada..., op. cit., p. 270.

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5. Un último factor a valorar: la fuerza mayor y sus causas

Como venimos señalando a lo largo de este capítulo, el estándar de la debida diligencia se configura como una categoría de contenido y alcance variable; propiedades que en la práctica facilitan su interactuación con los demás elementos que forman parte del actual régimen general sobre responsabilidad internacional. Un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva y relativa199, que es susceptible de verse alterado por la aparición de una serie de circunstancias o acontecimientos capaces de excluir la ilicitud del hecho de Estado, salvo renuncia de los Estados al ejercicio de este derecho. La duda que surge al calor de estas consideraciones es si la entrada en escena de una de estas circunstancias, concretamente la circunstancia de fuerza mayor, puede llegar a influir de alguna manera en la determinación del grado o nivel de diligencia debida requerido por el ordenamiento internacional. Lo primero que a este respecto se ha de dilucidar es qué tipo de situaciones o circunstancias pueden ser catalogadas como de fuerza mayor. Una vez aclarada esta cuestión procederemos al análisis de algunos de los precedentes más conocidos de la práctica y de la jurisprudencia internacionales para comprobar cómo y de qué manera el estándar de la debida diligencia puede verse afectado por circunstancias de ese tipo.

Entendiendo por responsabilidad objetiva relativa aquel régimen de responsabilidad de corte tradicional que se fundamenta en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y que a diferencia del denominado régimen de responsabilidad objetiva absoluta, por el que abogan algunos autores de la doctrina, admite la existencia de circunstancias capaces de excluir la ilicitud de un hecho. Ambos regímenes deben ser diferenciados del denominado régimen de la responsabilidad por riesgo, en el que para que surja responsabilidad ni tan siquiera se requiere la comisión de un hecho internacionalmente ilícito sino tan solo la producción de un daño. Cf. HINOJO ROJAS, M., Perspectiva actual de la responsabilidad objetiva en Derecho internacional público, Córdoba, 1994, passim.

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A) La definición de fuerza mayor propuesta por la CDI

El Artículo 23.1 del actual proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, haciendo acopio de la práctica de los Estados, la jurisprudencia internacional y las orientaciones de la doctrina200, define la fuerza mayor como:

"[...] una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación"201.

Con esta definición, la CDI opta acertadamente por enunciar un concepto relativo, casuístico o abierto de fuerza mayor

, en el que se decanta por no entrar

en detalle respecto de las circunstancias exactas por las que esta excepción puede ser invocada. Para hacernos una idea acerca de cuáles pueden ser éstas no nos

En el comentario de esta circunstancia la CDI tiene muy en cuenta el detallado estudio preparado en 1977 por la Secretaría sobre "La tuerza mayor y el caso fortuito como circunstancias que excluyen la ilicitud: práctica de los Estados, jurisprudencia internacional y doctrina", en Anuario CDI, 1978-11 (Γ parte), loe. cit., pp. 65 y ss. 0 Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53" periodo de sesiones, loe. cit., pp. 186-193. Donde consta el artículo y su comentario. 202 A este respecto nos unimos a la opinión de J. Goebel según la cual el concepto de fuerza mayor es un concepto de derecho interno que ha pasado al derecho internacional a fin de permitir que los Estados puedan eludir su responsabilidad en casos en que de otro modo sería imposible, vid. GOEBEL, J., The international responsibility..., loe. cit., p. 813. 203 Aunque la CDI establece una serie de criterios o pautas a tener en cuenta a la hora de catalogar una determinada situación como de fuerza mayor, sin duda puede afirmarse que nos encontramos ante otro concepto relativo o de naturaleza variable. Son los Estados, o en su defecto los jueces internacionales, los que en cada caso deberán valorar, atendidas todas las circunstancias, si el supuesto que se plantea entra o no dentro de esta categoría. Esta relatividad deriva esencialmente de la necesidad de tener en cuenta dos factores antes de llegar a la conclusión de que existe una excepción de fuerza mayor: a) las circunstancias concretas que rodeen el caso y, en particular, la existencia de un nexo directo entre las condiciones de fuerza mayor que se alegan y el comportamiento adoptado, que han imposibilitado el cumplimiento de la obligación, y b) el contenido real de la obligación internacional cuyo incumplimiento se alega, vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53a periodo de sesiones, loe. cit., p. 230.

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queda más remedio que acudir al comentario del Artículo 23. En él y con carácter general la Comisión afirma que:

"La

imposibilidad

material

de cumplimiento puede

deberse

a un

acontecimiento natural o físico (por ejemplo un fenómeno de mal tiempo que desvíe aeronaves de un Estado al territorio de otro Estado, terremotos, inundaciones o sequías) o a una intervención humana (por ejemplo la pérdida de control sobre una parte del territorio de un Estado como resultado de una insurrección o de la devastación de una región por operaciones militares llevadas a cabo por un tercer Estado) o por una combinación de ambos. Algunas situaciones de presión o coacción que entrañan la fuerza impuesta sobre el Estado pueden equivaler también a la fuerza mayor [...] En particular, la situación debe ser irresistible, de modo que el Estado de que se trate no tenga ninguna posibilidad real de eludir sus efectos"204.

No estarían comprendidas dentro de esta categoría, añade la CDI:

"[...] las circunstancias en las que el cumplimiento de una obligación se haya vuelto más difícil, por ejemplo debido a una crisis política o económica"

.

En el párrafo 2o de ese mismo artículo206, la CDI procede a completar la definición de fuerza mayor puntualizando que dicha circunstancia no resultará

204

/¿W.,p. 188. Ibid. F. V. García Amador afirma en el comentario del Artículo 17.4 de su Anteproyecto que estas causas también pueden ser consideradas como circunstancias atenuantes, dado que se trata de casos en los que la imposibilidad alegada es únicamente relativa, vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, op. cit., p. 576. 206 Ibíd.,p. 187 y pp. 192-193. 205

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aplicable si la situación que la origina se debe al comportamiento del Estado que la invoca •r

situación

, o si el Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa

208

.

B) Las relaciones entre la circunstancia de fuerza mayor y el estándar de la debida diligencia

Vista la definición de fuerza mayor ofrecida por la CDI, llega el momento de plantear la siguiente interrogante: ¿Tiene realmente sentido que los Estados hagan uso de esta categoría cuando lo que se pretenden es excusar el incumplimiento de una de las obligaciones internacionales que se encuentran dentro del ámbito de operatividad del estándar de la debida diligencia? A este respecto y en función, como podrá comprobarse, del análisis de los precedentes de la práctica y de la jurisprudencia internacional, hemos de responder a dicha interrogante de manera negativa. A nuestro juicio, las nociones de fuerza mayor y debida diligencia son conceptos plenamente autónomos, por no decir incompatibles, en el sentido de que, por definición, la invocación de la circunstancia de fuerza mayor no resulta necesaria cuando lo que un Estado pretende es eximir su responsabilidad frente a una demanda por incumplimiento de una de obligaciones internacionales que se encuentran dentro del ámbito de operatividad del estándar de la debida diligencia.

Si la situación de fuerza mayor es debida a la falta de diligencia del Estado que pretende invocarla no podrá ser tenida en cuenta. 208 Por ejemplo, si el Estado tenía conocimiento de que esa situación se iba a producir y pudiéndolo no lo evitó (interacción entre este factor y el carácter previsible de la conducta lesiva). Si la situación se podía prever no se puede hablar de fuerza mayor, son dos conceptos teóricamente incompatibles.

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Dicho de otra manera, se debe considerar que los Estados no tienen la necesidad de apelar a la circunstancia de fuerza mayor cuando un tercero les acusa de haber incumplido una obligación internacional de las de actividad, dentro de las cuales opera, como ya se ha indicado, el estándar de la debida diligencia. Cuando un Estado se enfrenta a una obligación de comportamiento o actividad el ordenamiento únicamente le obliga a, atendidas todas las circunstancias, actuar con la máxima diligencia posible. Visto así, si ante la presencia de determinados acontecimientos o causas objetivas ese Estado es, a todas luces, incapaz de desplegar el grado de debida diligencia que en circunstancias normales estaría en disposición de emplear, ello no puede constituirse en motivo para considerar que existe una causa de ilicitud; pero no por el hecho de que ese acontecimiento o causa sobrevenida esté dentro de la categoría de fuerza mayor, sino por la sencilla razón de que ése es el grado de diligencia que, atendidas todas las circunstancias, el Derecho internacional considera que un Estado debe ejercer. El ordenamiento internacional entiende en esos casos que el Estado ha cumplido con su obligación al desplegar el mayor grado de diligencia que le era posible atendidas todas las circunstancias y que por ese motivo, y no por otro, dicho Estado debe ser eximido de toda responsabilidad. En el estudio preparado por la División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de las Naciones Unidas en 1977 podemos encontrar un buen número de casos relacionados con esta cuestión209. Los asuntos más relevantes en lo que respecta al objeto de nuestro estudio, se concentran de nuevo en el ámbito o sector de la tutela debida a los extranjeros y suelen traer su

Dicho estudio fue preparado a petición del por entonces relator especial de la CDI sobre responsabilidad internacional, el Sr. R. Ago. Vid. Anuario CDI, 1975-11, loe. cit., p. 62.

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causa de los perjuicios sufridos por extranjeros con ocasión de guerras civiles, insurrecciones, revoluciones, sediciones, revueltas, etcétera. En lo que se respecta al resto de la práctica internacional, son numerosos los asuntos en los que la circunstancia de fuerza mayor y el estándar de la debida diligencia han sido examinados conjuntamente con idéntico resultado. Los casos 91 Π

más importantes se han planteado en el terreno diplomático

.

En 1835, varios comerciantes británicos le reclamaron al Gobierno brasileño una indemnización por las pérdidas sufridas durante la insurrección en el distrito de Para. El representante del gobierno británico respaldó la reclamación de sus subditos alegando que el gobierno brasileño no había obrado con la debida diligencia a la hora de prevenir y reprimir aquella insurrección

.

Durante la Pascua de 1847, un subdito británico de religión judía, Don Pacífico, fue atacado por una multitud en Atenas. Por tales acontecimientos el Ministro británico quiso hacer responsable al gobierno griego de las pérdidas sufridas por Don Pacífico al entender que las autoridades griegas no actuaron con la debida diligencia ni realizaron esfuerzo alguno por impedir aquel atropello. Finalmente los argumentos esgrimidos por Gran Bretaña fueron aceptados y 919

Grecia fue declarada internacionalmente responsable por dicha negligencia

.

En su respuesta a la reclamación presentada en el As. Negrete (1888), el Secretario de Estado estadounidense también se refirió al estándar de la debida diligencia con motivo de una serie de daños producidos como consecuencia de

210

Si el lector desea consultar otros casos además de los citados puede acudir al referido estudio preparado por la Secretaría, vid. Estudio preparado por la Secretaría..., loe. cit., pp. 113-134. 211 Vid. McNAIR, A. D., International Law Opinions, 3 vols., Cambridge, 1956, vol. II, pp. 247250. 212 Ibid., pp. 239-240.

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una insurrección. En su contestación, el representante de Estados Unidos aceptó la responsabilidad de su Estado por falta de la debida diligencia213. El 6 y el 9 de septiembre de 1970, el FPLP se apoderó de cuatro aviones, incluido uno de Swissair, en ruta hacia Jordania y la República Árabe Unida. Los secuestradores obligaron a los aviones a permanecer en Zerka (Jordania) hasta que Suiza liberó a cuatro miembros de la organización que se encontraban presos en Zurich. Este incidente fue tratado en el Consejo nacional suizo en junio de 1971. En aquella reunión el Jefe de Departamento Político Federal suizo preguntado acerca de la posible responsabilidad de Jordania por aquel incidente respondió afirmando que Jordania no podía ser considerada responsable a no ser que fuera demostrado que las autoridades jordanas no hicieron todo lo posible para poner fin al secuestro (hecho que, finalmente no se demostró)214. Por otro lado, ya en el ámbito de la jurisprudencia internacional, también encontramos un nutrido número de asuntos que vienen a refrendar esas mismas conclusiones. El ejemplo más paradigmático es el As, de los bienes británicos en el Marruecos español (1925), donde el arbitro M. Huber después de dar entrada al principio de no responsabilidad del Estado por los daños causados por los levantamientos populares, revueltas y guerras, afirma que:

"[...] le principe de la non responsabilité n'exclut point le devoir d'exercer une certaine vigilance. Si l'État n'est pas responsable des événements

ni 214

Vid. MOORE, Digest, vol. VI, pp. 963-964. Vid. Annuaire Suisse, vol. 27 (1971), p. 182; Ibid., vol. 28 (1972), pp. 249-250.

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révolutionnaires eux-mêmes, il peut être néanmoins responsable de ce que les autorités font ou ne font pas, pour parer, dans la mesure possible, aux suites"215.

Estas mismas razones fueron barajadas en otros tantos asuntos resueltos por la jurisprudencia arbitral. A este respecto creemos que es suficiente con citar, entre otros, los asuntos Prats (México/Estados Unidos), 1874216, Egerton y Barnett (Chile/Gran Bretaña), 1895217, Rosa Gelbtrunk (Estados Unidos/El Salvador), 1902

, Aroa Mines (Gran Bretaña/Venezuela), 1903

Company (Venezuela/Gran Bretaña), 1903

, Puerto Cabello and Valencia

Railway Company (Venezuela/Gran Bretaña), 1903 Railroad (Alemania/Venezuela), 1903 1903223,

Sambiaggio

Unidos/Venezuela), 1903 (Estados

Unidos/Gran

, Bolivar Railway

, Great Venezuelan

, Kummerow et al (Alemania/Venezuela),

(Italia/Venezuela),

1903224,

Underbill

(Estados

, Home Frontier and Foreign Missionary Society Bretaña),

192022 ,

Home

Insurance

Company

(México/Estados Unidos), 1926227, Archuleta (México/Estados Unidos), 1928228, Boyd (México/Estados Unidos), 1928229, Almaguer (México/Estados Unidos), 1929230, Stallings (México/Estados Unidos), 1929231, Bombardeo de la Ciudad de

215

Vid. RSA, vol. II, loe. cit.,p. 642. Vid. MOORE, Digest, vol. Ill, pp. 2889-2891. 217 Vid. La FONTAINE, H, Pasicrisie Internationale, 1794-1900, Berne, 1902, pp. 455-456. 218 Vid. RSA, vol. X V , pp. 464-465. 219 Ibid., vol. IX, p. 440. 220 Ibid., pp. 454-455. 221 Ibid., pp. 510-513. 222 Ibid., vol. X, p. 472. 223 Ibid., p. 398. 22A Ibid.,p. 513. 225 Ibid., vol. IX, p. 159. 226 Ibid., vol. VI, p. 44. 221 Ibid., vol IV, p. 52. 228 Ibid., pp. 376-379. 229 Ibid., p. 380. 230 Ibid., p. 525. 231 Ibid., pp. 478-480. 216

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Mexico (Gran Bretaña/México), 19302 2, Bowerman y Burberry's Ltd. (Gran Bretaña/México) 1930233, Santa Gertrudis Jute Mill Company Ltd. (Gran Bretaña/México), 1930234, Bartlett (Gran Bretaña/México), 1931235, Buena Tierra Mining Company (Gran Bretaña/México), 1931 , Gill (Gran Bretaña/México), 1931237, Kidd (Gran Bretaña/México), 1931238, Patton (Gran Bretaña/México), 1931239 y Buckingham (Gran Bretaña/México), 1931240. En efecto, todos los datos parecen confirmar que nuestra posición de no considerar la circunstancia de fuerza mayor como un elemento necesario para justificar el incumplimiento de las obligaciones internacionales que están comprendidas dentro del ámbito de operatividad del estándar de la debida diligencia viene avalada por suficientes precedentes, tanto de la práctica como de la jurisprudencia internacional. Desde esta óptica consideramos que asumir una posición diferente resulta hasta cierto punto algo innecesario, ya que como afirma C. Eagleton:

"These rules are sufficiently comprehensive to cover all cases; and no extraordinary conception such as that of force majeure is handed to aid in ascertaining responsibility"241.

232

Ibid., vol. V, pp. 79-80. Ibid,p. 106. 234 Ibid, pp. 112-113. 235 Ibid, p. 152. 236 Ibid., p. 248. 2V Ibid.,p. 159. 238 Ibid, pp. 142-144. 239 Ibid., pp. 226-227. 240 ft/d.,p.288. 241 Vid. EAGLETON, C , International responsibility..., op. cit., p. 156. Una afirmación que citamos a modo de corolario del mencionado principio ad impossibile nemo tenetur. m

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Sí debemos admitir, en cambio, que las causas o acontecimientos que son citados tanto por la jurisprudencia como en el comentario de la CDI pueden llegar a influir en el empleo de los medios de los que el Estado dispone, y que desde esa perspectiva son factores que, siempre que los Estados no manifiesten lo contrario242, deberán ser tenidos también en cuenta a la hora de calibrar el nivel de diligencia exigido por el Derecho internacional en el marco de las obligaciones de prevención y represión243. La práctica y la jurisprudencia nos indican que en los casos que venimos analizando el papel que juega el estándar de la debida diligencia es doblemente importante. Por un lado el Estado tiene la obligación de prevenir con la debida diligencia que un acontecimiento o causa de ese tipo tenga lugar en su territorio. Si aún mostrándose diligente en la prevención el acontecimiento éste tiene lugar, entonces sobre él pesará la obligación de diligentemente reprimirlo. Si a pesar de los diligentes esfuerzos realizados la situación o causa persiste, ese mismo Estado tendrá la obligación de, durante el periodo que la situación continúe, emplearse diligentemente para prevenir o en su

El Artículo 5 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 establece que: "No se invocará ni admitirá como justificación del delito de tortura la existencia de circunstancias tales como estado de guerra, amenaza de guerra, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas"; asimismo el Artículo X de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994, prevé que: "En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas", vid. Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos en el Sistema ínteramericano, San José de Costa Rica, 1997, pp. 138 y 148. Por su parte el TJCE tampoco ha aceptado hasta ahora circunstancias de fuerza mayor tales como circunstancias políticas imprevisibles o dificultades de orden económico o social, como excepción de incumplimiento del Derecho comunitario, vid. As. Comisión c. Italia (As. C-52/75), de 26.2.1976, en Recueil, p. 284; As. Comisión c. Bélgica (As. C-227 a 230/85) de 14.1.1988, Ibid., p. 11; As. Comisión c. Francia (As. C-265-95), de 9.12.1997, Ibid., pp. 1-7003-7004. 243 A este respecto estimamos que carece de sentido discriminar, como hace la CDI, entre los distintos tipos de causas o situaciones que se pueden dar. Es necesario incluir dentro de esa nómina aquellas causas descartadas por la propia CDI como susceptibles de ser alegadas como circunstancias de fuerza mayor ya que éstas también podrían llegar a influir en la determinación del grado o nivel de diligencia exigible en una situación dada, aunque eso sí, en menor medida que el resto de circunstancias.

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caso reprimir las posibles lesiones que pudieran ser ocasionadas a las personas, bienes o intereses internacionalmente protegidos. A este respecto, debe considerarse que tanto las causas enumeradas por la jurisprudencia internacional, como las enunciadas por la CDI en el comentario del Artículo 23, son factores que sin duda pueden afectar al cumplimiento de las obligaciones de diligencia, en la medida que alejan a la obligación del resultado final deseado, pero como ese resultado final no constituye el objeto de las obligaciones de actividad, pierden en parte la relevancia de la que gozan cuando se trata de juzgar el cumplimiento de una obligación de resultado244. Esto mismo es precisamente lo que, a nuestro juicio pretende precisar la CDI en el párrafo 2o del Artículo 23, cuando afirma que la situación de fuerza mayor no es aplicable si el Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación. Un precepto que en nuestra opinión viene a reafirmar la autonomía de la fórmula de la fuerza mayor como circunstancia eximente de la responsabilidad con respecto a las obligaciones de diligencia, ya que no será necesario proceder a la valoración de tal circunstancia en cuanto que el comportamiento estatal se ajuste al criterio de la debida diligencia245. En conclusión, y a los efectos de calibrar adecuadamente el estándar de la debida diligencia, opinamos que sería más apropiado en estos casos no hablar de fuerza mayor sino de circunstancias que influyen en el empleo de los medios de

Consideramos que las obligaciones de actividad, en concreto las de diligencia, son lo suficientemente flexibles como para abarcar todos los casos sin necesidad de recurrir a una categoría como esta, que insistimos, quizás sí que tenga algún sentido en el ámbito de las obligaciones de resultado. 245 Si un Estado, atendidas todas las circunstancias del caso, ha empleado toda la diligencia posible no hará falta que recurra a la fórmula de la fuerza mayor para justificarse, por la sencilla razón de que ha cumplido con lo que la obligación le exigía.

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los que el Estado dispone; circunstancias o causas de variabilidad que vendrían a complementar la lista de factores de cuyo análisis ya nos hemos ocupado246.

246

En esa lista podrían incluirse, por ejemplo, circunstancias tales como el nivel o grado de riesgo de daño transfronterizo que puede derivar de aquella actividad no prohibida por el Derecho internacional que el Estado permite que se lleve a cabo en su territorio, en su jurisdicción o en espacios sometidos a su control. Vid. Capítulo 5 nota 60; o las denominadas situaciones de violencia interna, vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , La calificación y regulación jurídica..., loe. cit., pp. 36-51.

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PARTE SEGUNDA LA SECTORIALIZACIÓN DEL ESTÁNDAR DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL: CONTINUISMO vs. DESVIACIONISMO

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Capítulo 4 LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EN LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA

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I.

EL ESTÁNDAR DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL MARCO DE LA

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1.

Presentación

Los tres principales sistemas regionales de protección de los derechos humanos vigentes en los continentes europeo, americano y africano, coexisten en la actualidad con el sistema de protección universal establecido por las ΜΛ La posibilidad y la utilidad de esta coexistencia o interdependencia entre universalismo y regionalismo en materia de protección y promoción de los derechos humanos es hoy un hecho generalmente admitido y aceptado1, que además propicia el surgimiento de ciertas interacciones entre ambos sistemas, que en muchos casos posibilitan un mayor grado de eficacia en la protección internacional de dichos derechos . Como sistemas, en cierta medida, equivalentes, es irremediable que en ellos también se reproduzcan cuestiones y problemáticas parejas. Por ello no debe

En la página web del Alto Comisionado de las NU para los Derechos Humanos aparecen relacionados no menos de 13 instrumentos internacionales destinados a prevenir la violación de este tipo de derechos (http://www.unhchr.ch). A este respecto y a título de ejemplo baste decir que la prevención se configura como uno de los elementos centrales de las tres Convenciones contra la Tortura (la de Naciones Unidas de 1984, Artículos 2 y 16; la Interamericana de 1985, Artículos 1 y 6; y la Europea de 1987, Artículo 1), así como de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (Artículo 8), vid. UN., doc. ST/HR/1/Rev. 3 (1988), pp. 52-142. Pueden también consultarse los anexos VII y VIII elaborados por C. Villán Duran en su curso sobre derechos humanos, VILLÁN DURAN, C , Curso de Derecho Internacional de los derechos humanos, Madrid, 2002, pp. 941-966. 2 Vid. BUERGENTHAL, T., "International and Regional Human Rights Law and Institutions. Some examples of their interactions", en Texas Int. U., vol. 12 (1977), pp. 321-330; CANÇADO TRINDADE, Α., "Co-Existence and Co-ordination of mechanisms of International Protection of Human Rights (at Global and Regional Levels)", en Rec. des C , t. 202 (1987-11), pp. 9-435; GROS ESPIELL, H., Estudios sobre Derechos Humanos, 2 vols., Caracas, 1985, vol. I, pp. 77-93.

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extrañar que las dificultades a las que se tienen que enfrentar los mecanismos de protección que actúan en el sistema universal repercutan o hagan también acto de aparición en el sistema regional y viceversa. Como se ha señalado en el primer capítulo, el estándar de la debida diligencia ha logrado recuperar buena parte del protagonismo del que disfrutaba en otros tiempos gracias al fenómeno de dispersión sectorial del que ha sido objeto en el último medio siglo. Una tendencia que, como se ha indicado, se debe en buena medida al incesante incremento del número de obligaciones internacionales en vigor destinadas a salvaguardar o proteger bienes o intereses jurídicos susceptibles de ser lesionados por personas o entidades ajenas al organigrama estatal. De esta manera, el estándar de la debida diligencia ha conseguido extender su ámbito de operatividad material hacia otros sectores o ámbitos contemporáneos que se han venido desarrollando convencionalmente; y ello gracias a la voluntad de los Estados de dar cabida en la definición de algunas de las normas sustantivas que los integran a este tipo de obligaciones internacionales en las que el estándar está presente y opera. Uno de los principales ámbitos o sectores del Derecho internacional contemporáneo que más de cerca ha experimentado los efectos de la vis expansiva del estándar de la debida diligencia, es el relativo a la protección internacional de los derechos humanos; algo lógico si tenemos en cuenta que el principal rasgo distintivo que caracteriza a este sistema de normas es la consideración del individuo y de su dignidad como valores autónomos de la Sociedad Internacional, hecho que los convierte en bienes jurídicos susceptibles de protección3.

3

Vid. ESCOBAR HERNÁNDEZ, C, "La protección internacional de los derechos humanos (I)", en DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones..., op. cit., pp. 583-605.

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En este ámbito, al igual que en otros sectores afectados por el fenómeno de dispersión experimentado por la noción, el estándar ha logrado implantarse y en cierta medida desarrollarse materialmente gracias, sobre todo, a la labor de aplicación e interpretación normativa realizada en el seno de algunos de los mecanismos internacionales creados para garantizar el provecho y disfrute efectivo de tales derechos4. En efecto, todo apunta a que en la actualidad se halla afianzada la idea según la cual, un Estado, puede ser declarado internacionalmente responsable no sólo por la violaciones de los derechos humanos derivadas de las acciones realizadas por sus órganos, sino también por no adoptar las medidas de prevención y represión necesarias frente a las violaciones llevadas a cabo por particulares5. Una orientación que a priori se perfila como similar a la solución clásica adoptada por la práctica y la jurisprudencia en el sector tradicional de la protección de la persona y bienes de los extranjeros6.

4

Como es sabido, los sistemas internacionales de promoción y protección de los derechos humanos se encuentran estrechamente ligados a la estructura institucional del sistema internacional, pues surgen y se desarrollan en el seno de las Organizaciones Internacionales; sujetos que no sólo les ofrecen soporte ideológico, institucional y material sino que además garantizan su pervivencia y autonomía, Ibid., p. 584. 5 Vid. DIPLA, H., La responsabilité de l'État pour violation des droits de l'homme. Problèmes d'Imputation, Paris, 1994, pp. 55-67. 6 Algo lógico si tenemos en cuenta los estrechos vínculos que unen a uno y otro sector. No olvidemos que ambos centran su preocupación en la salvaguardia y defensa del individuo, aunque evidentemente de forma y manera bien distinta. En el caso de los derechos humanos, esa preocupación gira en torno al individuo como tal, con independencia de su condición o de las circunstancias en que se encuentre. Los mecanismos de protección vigentes en este sector son de naturaleza institucional y pueden activarse con independencia de dónde se encuentre el individuo y de la voluntad del Estado de nacionalidad. En el caso del derecho de extranjería, la preocupación gira en tomo al individuo, pero en cuanto nacional de un Estado. La puesta en marcha del mecanismo de la protección diplomática depende no sólo del lugar donde se encuentre el individuo, sino además del poder discrecional del Estado de nacionalidad. A este respecto, tampoco debe pasarse por alto el hecho de que buena parte de los principios y reglas que integran el régimen de los derechos humanos se inspiran en el régimen de extranjería; una estrecha relación que ha sido puesta en evidencia en varias ocasiones por algunos autores de la doctrina. Uno de los ejemplos que mejor ilustra esta afirmación nos lo brinda García Amador, quien en su propuesta final de artículos, en concreto en el marco del Artículo 1 del anteproyecto revisado sobre responsabilidad internacional preparado para la CDI, afirmaría (la cursiva es nuestra): "A los efectos del presente anteproyecto, los extranjeros gozan de los mismos derechos y disfrutan de las mismas garantías legales que gozan y disfrutan los nacionales, pero en ningún caso estos derechos y garantías podrán ser menores que los derechos humanos y las libertades fundamentales que

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Nuestros esfuerzos en esta sección se centrarán en dar cuenta de esa perspectiva, a través, esta vez, del análisis de la práctica emanada de los órganos internacionales que se encargan de salvaguardar y proteger los derechos y libertades fundamentales7. Para ello, en primer lugar, caminaremos la labor llevada a cabo en la esfera universal por aquellos procedimientos o mecanismos convencionales de protección y control cuasi-jurisdiccionales que se desarrollan en el ámbito del sistema de las NU; para a continuación centrarnos en la jurisprudencia de los o

órganos jurisdiccionales regionales vinculados al Consejo de Europa y a la OEA . reconocen y definen los instrumentos internacionales contemporáneos", vid. GARCÍA AMADOR, F. V., Principios de Derecho Internacional..., Apéndices, pp. 569-570. 7 Como la CU ha señalado en varias ocasiones algunas de estas normas han alcanzado la categoría de principios de Derecho internacional general, o como afirma C. Escobar Hernández, de normas de ius cogens. A este respecto la CU en el obiter dictum del As. de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (ICJ Reports 1970, p. 32) consideró que las normas relativas a los derechos fundamentales del ser humano constituyen obligaciones erga omnes cuya protección concierne a todos los Estados. Vid. ESCOBAR HERNÁNDEZ, C , La protección internacional..., loe. cit., p. 584. Una opinión similar a la manifestada en estos otros asuntos: As. del Estrecho de Corfú (Gran Bretaña/Albania), ICJ Reports, 1949, p. 22; As. de las Reservas a la Convención para la represión y prevención del crimen de Genocidio (Dictamen), ICJ Reports, 1951, p. 23; As. del Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos/Irán), ICJ Reports, 1980, p. 42; As. de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua/Estados Unidos), ICJReports, 1986, p. 113; As. de la licitud sobre la utilización de las armas nucleares por un Estado en un conflicto armado (Dictamen), ICJ Reports, 1996, pp. 256258. En la doctrina véase: FERRER LLORET, J., Responsabilidad internacional del Estado y derechos humanos, Alicante, 1998, p. 27; CARRILLO SALCEDO, J. Α., Soberanía de los Estados y derechos humanos en Derecho internacional contemporáneo, Madrid, 1995, pp. 101— 106; del mismo autor "Droit international et souveraineté des Etats", en Rec. des C, t. 257 (1996), 35-222, pp. 150-156; GAJA, G., "Obligations Erga Omnes, International Crimes of States and Jus Cogens: A tentative analysis of three related concepts", en WEILER, J., CASSESE, A. y SPINEDI, M. (Eds.), International Crimes of States, New York, 1989, pp. 151-160; GAZZINI, T., "Il contributo della Corte Internazionale di Giustizia al rispetto degli obblighi erga omnes in materia di diritti umani", en CI, vol. 55/1 (2000), pp. 19-62; MERON, Th., Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Oxford, 1989, pp. 182-188; SIMMA, B., y ALSTON, Ph., "The sources of Human Rights Law: Custom, Jus Cogens, and General Principles", en Australian Yearbook, vol. 12 (1992), pp. 82-109. 8 El tercer sistema regional de protección y promoción de los derechos humanos de origen convencional es el instaurado por la OUA. Este sistema, que acumula escaso bagaje, se articula a través de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos adoptada en 1981, en vigor desde octubre de 1986, y de un Protocolo adoptado en 1998. En ambos instrumentos aparecen recogidos los principales órganos valedores encargados del control de los derechos recogidos en la Carta; éstos son, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, cuyas decisiones, no son vinculantes, y el recientemente creado Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos, instaurado a través de ese Protocolo complementario a la Carta ratificado por 20 Estados y en vigor desde el 15 de enero de 2004. Ambas técnicas de control admiten la interposición de denuncias individuales, que pueden provenir tanto de particulares como de ONGs (Artículo 55 de la Carta y Artículo 5.3 del Protocolo) Vid. http://www.africa-union.org; FERNANDEZ DE

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2.

Análisis de la práctica de los mecanismos convencionales de control en el ámbito universal

Son varias las observaciones, recomendaciones y decisiones adoptadas por los órganos convencionales encargados de velar por la protección y control de los derechos humanos y de las libertades fundamentales a escala universal, en las que implícita o explícitamente ha hecho acto de aparición el estándar de la debida diligencia.

A) El estándar de la debida diligencia en el marco de las observaciones y recomendaciones generales adoptadas por los órganos convencionales

La emisión de observaciones y recomendaciones generales se configura en la práctica como uno de los principales sistemas de control previsto en los diversos

y en vigor desde el 15 de enero de 2004. Ambas técnicas de control admiten la interposición de denuncias individuales, que pueden provenir tanto de particulares como dé ONGs (Artículo 55 de la Carta y Artículo 5.3 del Protocolo) Vid. http://www.africa-union.org; FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C. (Coord.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2a éd., Madrid, 2003, pp. 243-252; HANSUNGULE, M., "The African Charter on Human and Peoples' Rights: a Critical Review", en African Yearbook oflnt.L., vol. 8 (2000), pp. 265-331. En el marco de los informes emitidos hasta la fecha por la Comisión Africana hemos podido encontrar algunas decisiones interesantes libradas a raíz de la interposición de denuncias individuales. En el As. 204/97. Mouvement Burkinabé des Droits de l'Homme et des Peuples/Burkina Faso (14th Annual Activity Report: 2000-2001) la Comisión Africana admite que: "[...] if a State Party fails to ensure respect of the rights contained in the African Charter, this constitutes a violation of the Charter, even if the State or its agents were not the perpetrators of the violation". Por otra parte, en el As. 48/90, 50/91, 52/91 y 89/93. Amnesty International; Committee Loosli Bacherlard; Lawyers Committee for Human rights; Association of Members of the Episcopal Conference of East Africa/Sudan (13th Annual Activity Report: 1999-2000) la Comisión afirma: "Even if these are not all the work of forces of the government, the government has a responsibility to protect all people residing under its jurisdiction (See ACHPR/Ί'4/91: 93. Union des Jeunes Avocats vs/Chad). Even if Sudan is going through a civil war, civilians in areas of strife are especially vulnerable and the state must take all possible measures to ensure that they are treated in accordance with international humanitarian law. The investigations undertaken by the Government are a positive step, but their scope and depth fall short of what is required to prevent and punish extra-judicial executions. Investigations must be carried out by entirely independent individuals, provided with the necessary resources, and their findings should be made public and prosecutions initiated in accordance with the information uncovered", vid. Compilation of Decisions:.., op. cit., pp. 50 y 345-346 respectivamente.

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convenios internacionales sobre protección de los derechos humanos a escala universal. Hasta la fecha, prácticamente todos los Comités encargados de velar por el respeto de los derechos y libertades reconocidos en tales instrumentos (a excepción del Comité de los Trabajadores Migrantes) han hecho uso de esta técnica fiscalizadora de la actividad de los Estados. En lo que respecta a las observaciones emitidas por el Comité de Derechos Humanos, en la Observación general n° 7, emitida durante su 16° periodo de sesiones (1982) el Comité declara con respecto a la prohibición de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (regulada por el Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en adelante PIDCP) que (la cursiva es nuestra):

"[...] es también obligación de las autoridades públicas garantizar la protección de la ley contra esta clase de tratos, aún cuando sean infligidos por personas que actúan fuera de los límites de la función pública o que no ejercen función pública alguna" .

Del mismo modo se expresa en la Observación general n° 16, emitida durante su 32° periodo de sesiones (1988), cuando refiriéndose al derecho a la intimidad reconocido en el Artículo 17 del PIDCP afirma que (la cursiva es nuestra):

9

Vid. HRI/GEN/l/Rev. 7, p. 145. En la observación general n° 20 (44° periodo de sesiones, 1992) el Comité reitera su opinión: "El Estado Parte tiene el deber de brindar a toda persona, mediante medidas legislativas y de otra índole, la protección necesaria contra los actos prohibidos por el Artículo 7, sean infligidos por personas que actúen en el desempeño de sus funciones oficiales, al margen de dichas funciones o incluso a título privado", Ibid., p. 173.

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"A juicio del Comité, este derecho debe estar garantizado respecto de todas esas injerencias y ataques, provengan de las autoridades estatales o de personas físicas o jurídicas" .

Mucho más ilustrativas resultan las opiniones del Comité en la Observación general n° 31, emitida durante el 80° periodo de sesiones (2004), en la que refiriéndose a la índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto este órgano reconoce que (la cursiva es nuestra):

"La obligación jurídica prescrita en el párrafo 1 del Artículo 2 n es tanto de carácter negativo como positivo. Los Estados Partes deben abstenerse de violar los derechos reconocidos por el Pacto y cualesquiera restricciones a cualquiera de esos derechos debe ser permisible de conformidad con las disposiciones pertinentes del Pacto [...] Sin embargo, las obligaciones positivas de los Estados Partes de velar por los derechos del Pacto sólo se cumplirán plenamente si los individuos están protegidos por el Estado, no sólo contra las violaciones de los derechos del Pacto por sus agentes, sino también contra los actos cometidos por personas o entidades privadas que obstaculizarían el disfrute de los derechos del Pacto en la medida que son susceptibles de aplicación entre personas o entidades privadas. Puede haber circunstancias en que la falta de garantía de los derechos del Pacto, tal como se exige en el Artículo 2, produciría violaciones de esos derechos por los Estados Partes, como resultado de que los Estados Partes

]

°Ibíd.,p. 162. ' "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". 1

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permitan o no que se adopten las medidas adecuadas o se ejerza la debida diligencia para evitar, castigar, investigar o reparar el daño causado por actos 19

de personas o entidades privadas" .

Por otra parte, en el marco las observaciones generales adoptadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también encontramos algunas opiniones en las que se hace referencia tanto al deber general de protección como al estándar de la debida diligencia13. En la Observación general n° 12, adoptada durante el 20° periodo de sesiones (1999) este Comité, refiriéndose al derecho a una alimentación adecuada reconocido en el Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC), afirma que (la cursiva es nuestra):

"La obligación de proteger requiere que el Estado Parte adopte medidas para velar por que las empresas o los particulares no priven a las personas del acceso a una alimentación adecuada" .

Algo más explícito se muestra el Comité en la Observación general n° 14, adoptada durante el 22° periodo de sesiones y relativa al derecho al disfrute del

1

Ibid., pp. 226-227 (la cursiva es nuestra). A nuestro juicio, el Comité realiza una correcta aplicación y lectura del estándar de la diligencia. El único defecto que se le puede achacar al respecto es, a nuestro juicio, la errónea introducción de las funciones de castigo y reparación como partes integrantes del ámbito de operatividad del estándar (véanse las consideraciones que hemos realizado al respecto en los dos capítulos anteriores). Si bien el protagonismo de este último ha de sobreentenderse al no aparecer enumerado de manera expresa. Ibid., p. 73. Esa misma opinión es reiterada por el Comité al referirse al derecho a la educación reconocido en el Artículo 13 del PIDESC {vid. Observación general n° 13, 21° periodo de sesiones, 1999, Ibid., p. 88) y al derecho al agua reconocido en los Artículos 11 y 12 de este mismo Pacto {vid. Observación general n° 15, 29° periodo de sesiones, 2002, Ibíd., p. 123).

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más alto nivel posible de salud reconocido en el Artículo 12 del PIDESC (la cursiva es nuestra):

"Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir [...] La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud. La obligación de proteger requiere que los Estados adopten medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías previstas en el Artículo 12 [...] Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del hecho de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud por terceros"15.

Por último y para cerrar este apartado, también debemos referirnos a las recomendaciones generales adoptadas por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer16, en concreto a la Recomendación general n° 19, adoptada en el 11° periodo de sesiones (1992), donde dicho Comité, analizando el problema de la violencia contra la mujer, afirma que (la cursiva es nuestra):

15

Ibid., pp. 103-104 y 109. Además de las obligaciones previstas en los distintos Convenios sobre derechos humanos dirigidos específicamente a la protección de las mujeres, la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993 (Res. 104 (XLVIII) de la A.G.) prevé en su Artículo 4 c) la obligación de los Estados de proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar, y conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares, en http://www.unhchr.ch. Véase en este mismo sentido el manual de Amnistía Internacional, Combating torture. A manual for action, Oxford, 2003, pp. 85-87 y 159-165. Puede consultarse el texto de la Convención y de su Protocolo en BOEn. 69, 21.3.1984 y n. 190,9.8.2001. 16

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"No obstante, cabe subrayar que, de conformidad con la Convención, la discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos o en su nombre (véanse los apartados e)yf) del Artículo 2 y el Artículo 5). Por ejemplo, en virtud del inciso e) del Artículo 2 de la Convención, los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación

contra

la

mujer

practicada por

cualesquiera

personas,

organizaciones o empresas11. En virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e Λ D

indemnizar a las víctimas" .

B) El estándar de la debida diligencia en el marco de las decisiones adoptadas por los órganos convencionales

Como es sabido, otra de las técnicas de control utilizadas para fiscalizar la conducta de los Estados en materia de derechos humanos son las denuncias individuales, una posibilidad que depende de la previa aceptación por el Estado Parte en la Convención de esta técnica de control. La interposición de denuncias individuales dentro del marco convencional de ámbito universal es una posibilidad que aparece recogida en el Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos19, en la

17

Una opinión similar aparece expresada en la Recomendación general n° 12 (8o periodo de sesiones, 1989) en la que el Comité considera que los Artículos 2, 5, 11, 12 y 16 de la Convención, obligan a los Estados partes a proteger a la mujer contra cualquier tipo de violencia que se produzca en la familia, en el trabajo o en cualquier otro ámbito de la vida social, Ibíd., p. 273. 18 Ibíd., p. 282 (la cursiva es nuestra). 19 Vid. Artículo 1 (BOEn. 79, 2.4.1985 y n. 107, 4.5.1985).

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Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial , y en la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes21. Estos tres Comités han tenido la oportunidad de resolver denuncias individuales en las han reconocido la obligación que tienen los Estados Partes de ejercer la debida diligencia, bien para prevenir, bien para investigar cualquier acto de violencia contra los derechos y libertades reconocidos en los instrumentos citados. En lo que respecta a la labor del Comité de Derechos Humanos, en el As. 99

·

Daniel Pinto c. Trinidad Tobago , el Comité de Derechos Humanos consideró, con carácter general, en relación con los supuestos malos tratos que el denunciante parecía estar sufriendo en la cárcel por las autoridades estatales, que (la cursiva es nuestra): "Las autoridades penitenciarias deberían haber investigado sus denuncias de oficio y con la debida diligencia y celeridad" .

De carácter más reciente es la decisión adoptada en el marco del As. Manssur Ahani c. Canadá24. En este caso el Comité contra la Tortura hizo hincapié en que (la cursiva es nuestra):

2U

Vid. Artículo 14.1 (BOEn. 118, 17.5.1969). Vid. Artículo 22.1 (BOE n. 268, 9.11.1987). 22 Asunto resuelto el 29.7.1996. Vid. Comunicación n° 512/1992. CCPR/C/57/D/512/1992, en http://www.unhchr.ch. En este caso, el autor de la denuncia había sido condenado a muerte sin poder ejercer su derecho a un juicio justo y sin poder recurrir a un recurso que contemplara su puesta en libertad. A ello había que añadir los supuestos malos tratos y vejaciones de las que estaba siendo víctima en la cárcel. a Ibíd.,pán. 6.1 24 Asunto resuelto el 15.6.2004. Vid. Comunicación n° 1051/2002. CCPR/C/80/D/1051/2002, en http://www.unhchr.ch. Se trata de un ciudadano iraní detenido en una prisión de Ontario en espera 21

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"[...] como ocurre con el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a torturas exige que el Estado Parte no sólo se abstenga de practicar la tortura sino que además obre con la debida diligencia para evitar que determinadas personas sean objeto de amenazas de tortura por parte de terceros"25.

Por su parte el Comité para la eliminación de la discriminación racial también ha realizado, a nuestro juicio, un uso correcto del estándar de la debida diligencia en el As. L.K. c. Países Bajos

donde dictaminó que (la cursiva es nuestra):

"El Comité no puede aceptar el argumento de que con la promulgación de una ley que hace que la discriminación racial sea en sí misma un delito se cumplen plenamente las obligaciones de los Estados partes con arreglo a la Convención [...] Cuando se formulan amenazas de violencia racial, y en particular cuando

de la conclusión del procedimiento tramitado ante el Tribunal Supremo de Canadá sobre su expulsión que alega sufrir torturas. 25 Ibid., párr. 10.7. Como afirma C. Villán Duran: "[...] la práctica de los órganos internacionales de control ha extendido progresivamente el campo de aplicación de la noción tradicional de 'tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes' atribuidos a funcionarios públicos, para abarcar igualmente a los actos de similar gravedad cometidos por particulares. Esta evolución progresista ha sido posible a partir de dos consideraciones jurídicas básicas: en primer lugar, que el bien jurídicamente protegido es el derecho a la integridad física y moral de las personas. En segundo lugar, que ese derecho implica para el Estado asumir no solamente obligaciones de abstención o negativas (la clásica de 'no torturar' a un detenido), sino también positivas, en especial el deber de diligencia para evitar que tanto los poderes públicos como los particulares puedan atentar contra el citado derecho". Vid. VILLÁN DURAN, C , "La práctica de la tortura y los malos tratos en el mundo. Tendencias actuales", Ararteko. Jornadas sobre derechos humanos, n° 7 (2004), 33-115, pp. 45-49. Como a su vez señala R. González González, en los casos en los que la tortura ha sido llevada a cabo por meros particulares mediando el conocimiento de las autoridades públicas el comportamiento atribuible al Estado será la omisión ilícita de su agente y no la actuación del particular, vid. GONZÁLEZ GONZÁLEZ, R., El control internacional de la prohibición de la tortura y otros tratos o penas inhumanos y degradantes, Granada, 1988, pp. 87-88. En este mismo sentido aunque refiriéndose a otro plano distinto de protección: FÁUNDEZ LEDESMA, H., El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos institucionales y procesales, 2a éd., San José, 1999, p. 83. 26 Asunto resuelto el 16.3.1993. Vid. Comunicación n° 4/1991. CERD/C/42/D/4/199I, en http://www.unhchr.ch. El autor de la comunicación es un ciudadano de Marruecos residente en Utrecht que alega haber sido víctima de discriminación por parte de un grupo de particulares vecinos de un barrio de viviendas subvencionadas.

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son formuladas en público y por un grupo, corresponde al Estado investigar los hechos con la debida diligencia y rapidez. En el caso que se examina, el Estado parte no lo hizo"27.

Un argumento similar al utilizado en el As. Ziad Ben Ahmed Habassi c. Dinamarca2*, donde el Comité afirma que:

"[...] las medidas adoptadas por la policía y el Fiscal del Estado fueron insuficientes para determinar si se había cometido un acto de discriminación racial"29.

3.

Análisis de la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH

A) El Artículo 1 del CEDH y de la CADH como vía de introducción del estándar en ambos sistemas

El Artículo 1 del CEDrfQ prevé que:

"Las Altas Partes Contratantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título I del presente Convenio"31.

27

Ibid., párr. 6.4 y 6.6. Asunto resuelto el 17.3.1999. Vid. Comunicación n° 10/1997. CERD/C/54/D/10/1997, en http://www.unhchr.ch. En este caso el autor de la comunicación, ciudadano tunecino residente en Dinamarca, alega haber sido objeto de discriminación en una entidad bancaria danesa. 29 Ibid., párr. 9.4. 30 Vid. BOEn. 243, 10.10.1979. La versión francesa del texto del artículo coincide en su redacción con la española en ambas figura el verbo "reconocer". Por el contrario en la versión inglesa se utiliza la expresión "shall secure" (asegurar). Consideramos que la versión del texto del artículo en inglés precisa mejor la 28

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Por su parte, el Artículo 1 de la CADH establece, de manera más explícita, que:

"1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano".

Como puede comprobarse, en ambos artículos se proclama la obligación general que tienen todos los Estados parte en esos dos sistemas, de reconocer a toda persona que se encuentre sujeta a su jurisdicción, los derechos y libertades contenidos en ambas convenciones . Un reconocimiento que, como bien señala la

existencia de un deber de protección a cargo de los Estados parte en el Convenio. La versión inglesa refleja a nuestro entender mejor el objeto y la finalidad del Convenio y por ello su redacción resulta más acertada. Esta es la opinión que comparten tanto el TEDH como buena parte de la doctrina. A este respecto véase: Case of Wemhoff v. Federal Republic of Germany (27.6.1968), párr. 8, en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc; y en la doctrina española, vid. FERNANDEZ SÁNCHEZ, Ρ. Α., Las obligaciones de los Estados en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1987, p. 61. 32 Vid. Documentos básicos en materia de Derechos Humanos en el sistema interamericano, loe. cit., pp. 25-26. 33 Pese a que el CEDH, a diferencia de la CADH, es menos generoso en lo que respecta a la concreción del sentido general de esta disposición, el TEDH en su calidad de órgano principal encargado de adaptar e interpretar las disposiciones del Convenio, ha tenido la oportunidad de expresar su opinión con respecto al contenido y naturaleza de esta disposición en diversos asuntos en los que se ha enfrentado a la tesitura de aclarar, entre otras, cuestiones relativas su aplicación. Vid. Case Neumeister v. Austria, 27.6.1968, párr. 15 y p. 44; Case of Belgian Linguistic v. Belgium, 23.7.1968, p. 70 in fine y p. 87, párr. 1; Case Stogmüller v. Austria, 10.11.1969, p. 45; Case De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18.6.1971, p. 43, párr. 80, y p. 47, párr. 4; Case Ringeisen v. Austria, 16.7.1971, p. 45, párr. 109 in fine, y p. 46, párr. 5-6; Case Golder v. United Kingdom, 21.2.1975, p. 20, párr. 40 in fine, p. 22, párr. 45 in fine, y p. 23, párr. 1-2; Case Engel and others v. Netherlands, 8.6.1976, p. 29, párr. 69 in fine, p. 37, párr. 89 in fine, y p. 45, párr. 4, 5 y 11; Case of Ireland v. United Kingdom, 18.1.1978; Case of Drozd and Janousek v. France and

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CADH, se traduce en el deber no sólo de respetar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades definidos y reconocidos, sino además en el de garantizar su pleno disfrute34. En efecto, todo parece indicar que el principio según el cual los órganos y autoridades de los Estados parte en ambas convenciones tienen la obligación no sólo de abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de actuación susceptible de infringir uno de los derechos o libertades allí reconocidos, sino también de garantizar que tales conductas no se produzcan, aun cuando éstas provengan de personas o individuos totalmente ajenos al organigrama estatal, se halla también vigente en este sector particular. En tales casos de entenderse que ambas convenciones obligan a sus Estados parte a proteger diligentemente a los individuos que se encuentran sometidos a su jurisdicción de los actos que contra ellos pudieran cometer otros individuos no vinculados al organigrama estatal 5 .

Spain (Merits). Joint Dissenting Opinion of Judges Pettiti, Vallicos and Lopes Rocha. Approved by Judges Walsh and Spielman, 26.6.1992; Case of Osman v. United Kingdom, 28.10.1998, párr. 116, en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. El más ilustrativo de todos ellos es, sin duda, el As. Irlanda c. Reino Unido, cuya versión en castellano puede consultarse en: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de Jurisprudencia 1959-1983 (BJC, Publicaciones de las Cortes Generales), Madrid, 1985, pp. 369-432. 4 "Le respect signifie l'obligation de l'État et de tous ses agents, quels qu'en soient le rang et la condition, de ne pas violer, directement ou indirectement, par commission ou par omission, les droits et les libertés reconnus par la Convention. L'obligation de 'garantir' sous-tend le devoir d'empêcher ou de faire le possible pour empêcher que les droits de l'homme, des individus relevant de la juridiction de l'État, soient violés par une personne, individuelle ou collective, physique ou morale. Cette obligation comprend également le devoir de prévenir, d'enquêter et de sanctionner toute violation, dénoncée ou connue, des droits et libertés reconnus par la Convention", vid. GROS ESPIELL, H., "La Convention Américaine et la Convention Européenne des droits de l'homme. Analyse comparative", en Rec. des C , t. 218 (1989-VI), 167-411, pp. 231— 232. En este aspecto el Artículo 1 de la CADH es más claro, preciso y tajante que su homónimo europeo. Por su parte, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha afirmado, con respecto al Artículo 1 de la Carta Africana, que: "Article 1 gives the Charter the legally binding character always attributed to international treaties of this sort. Therefore a violation of any provision of the Charter fails to recognize the provisions of the same, there is no doubt that it is in violation of this Article. It's a violation, therefore, goes to the root of the Charter", vid. As. 147/95 y 149/96. Sir Dawda K. Jawra/The Gambia (13th Annual Activity Report: 1999-2000), Compilation of decisions..., op. cit., p. 115. 35 "La question, on le sait, s'inscrit dans le cadre de ce qu'on appelle la 'Drittwirkung' ou 'effet horizontal' des droits de l'homme, qui concerne la protection des particuliers victimes d'actes illicites au regard de la CEDHmais perpétrés par d'autres particuliers", vid. WYLER, E., L'illicite et la condition des personnes privées, Paris, 1995, p. 108.

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Un deber cuya interpretación y concreción en la práctica debe concretarse en la jurisprudencia del TEDHy de la CIDH36.

B) La aplicación e interpretación del estándar de la debida diligencia realizada por el TEDH

Si algo debemos destacar de la labor jurisprudencial realizada por el TEDH en torno a la interpretación y aplicación de las disposiciones a las que se refiere el Artículo 1 del Convenio, es sin duda el buen criterio del que en general ha hecho gala a la hora de aprovechar y adaptar los principios y reglas generales vigentes en materia de responsabilidad internacional a este sector particular de protección de los derechos humanos . En efecto, como tendremos la oportunidad de comprobar, el TEDH ha sabido aprovechar la oportunidad que le ha brindado esta disposición para demostrar que no sólo es perfecto conocedor de dichos principios y reglas sino que además es capaz de interpretarlos y adaptarlos correctamente a esta otra esfera normativa. Este análisis nos permitirá comprobar además si las consideraciones forjadas en los dos capítulos anteriores en torno al estándar de la debida diligencia, son plenamente extrapolables a este otro sector. 37 En este ámbito particular de protección de los derechos humanos instaurado por el Consejo de Europa se ha instaurado recientemente un nuevo procedimiento de control de carácter unipersonal: el Comisario de Derechos Humanos. Se trata de un órgano de marcada naturaleza políticodiplomática concebido como un medio no jurisdiccional de garantía y promoción de los derechos humanos y libertades fundamentales recogidos en el CEDH. Su creación tuvo lugar en 1999 a través de la Res. (99) 50 aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. El Comisario puede, a iniciativa propia, visitar lugares en los que tenga conocimiento de que se están cometiendo vulneraciones de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio. En tales casos emprende un estudio de la situación sobre el terreno y emite, si lo estima conveniente, recomendaciones, opiniones o informes que remite a la Asamblea Parlamentaria y al Comité de Ministros del Consejo de Europa. En éste último recae la potestad de autorizar su publicación. Hasta la fecha el Comisario ha realizado numerosas visitas. De especial interés resulta para nosotros la realizada a la Comunidad Autónoma Vasca a principios de 2001. De ella surgió un informe detallado en el cual, entre otras cuestiones, el Comisario llamaba la atención sobre la falta de la debida diligencia demostrada por las autoridades vascas a la hora de prevenir y perseguir los atentados que contra los derechos humanos se estaban cometiendo en aquella Comunidad, vid. LOZANO CONTRERAS, F., "Enforcement of the Notion of Due Diligence in the Report of the Human Rights Commissioner of the Council of Europe Regarding his Visit to the Autonomous Basque Community", en SYIL, vol. VIII (2001-2002), pp. 53-67.

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Así, junto al deber general de abstención, que obliga a las autoridades y órganos estatales a no atentar contra los derechos y libertades reconocidos en el Convenio, el TEDH ha reconocido también la existencia de un deber paralelo de protección en virtud del cual esos mismos órganos y autoridades, estarían obligados no sólo a prevenir diligentemente cualquier tipo de atentado contra •jo

t

dichos derechos y libertades , sino también a perseguir y reprimir ese tipo de conductas. En este sentido, son varios los asuntos de los que se ha ocupado el TEDH en los que un particular ha alegado falta de prevención o persecución con ocasión de la violación de algunos de los derechos y libertades reconocidos en el Título I del Convenio por parte de otro particular. La mayor parte de estos casos se encuentran relacionados con el incumplimiento del Artículo 2 del CEDH. Sin duda, el caso más ilustrativo que confirma esa tendencia es el As. Osman ν. United Kingdom (1998)39. El 7 de marzo de 1988 Mr. Osman, ciudadano británico residente en Londres, fue asesinado por Mr. Pager-Lewis, un profesor mentalmente desequilibrado que trabajaba en el instituto al que acudía el hijo del finado (Ahmet Osman). En los alegatos introducidos en la demanda la parte demandante consideró que a pesar de que existían indicios razonables suficientes como para sospechar que Mr. Paget-Lewis representaba una seria amenaza para la integridad física de toda la familia Osman40, Gran Bretaña no cumplió diligentemente con su obligación de llevar a cabo una adecuada protección del derecho a la vida de Mr.

La obligación de prevención en este mismo ámbito regional de protección también aparece enunciada, de forma explícita y por vía convencional, en el Artículo 1 del Convenio europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes de 1987 (BOE n. 159, 5.7.1989). 39 Vid. Case of Osman ν. United Kingdom (28.10.1998), http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. 40 Si se quiere profundizar más acerca de las circunstancias que rodearon el caso véanse los párrafos 10-59 de la sentencia citada supra.

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Osman reconocido en el Artículo 2 del CEDH41; un hecho que negaron rotundamente los representantes de la parte demandada, en este caso, los agentes británicos. El Tribunal en su fallo admitió que las obligaciones de prevención y represión efectivamente tienen cabida en el marco del Convenio y que además de afectar a todos los Estados parte en el mismo su incumplimiento puede llegar a generar una relación de responsabilidad42. En opinión del Tribunal, para que dicho incumplimiento quedara probado era necesario demostrar satisfactoriamente que las autoridades estatales conocían el riesgo que se cernía sobre uno de los derechos y libertades reconocidos en el Título I, o que conociendo la identidad de la persona o personas privadas que fueran a cometer esos atentados, no tomaran las medidas que dentro de sus posibilidades y juzgadas razonablemente, deberían haber tomado para prevenir o en su caso atrapar a las personas responsables de tales conductas43. Una

41

El Artículo 2 del CEDE en su párr. Γ establece que: "El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para él que la Ley establezca esa pena", vid. BOE n. 243, 10.10.1979. 42 "The Court notes that the first sentence of Article 2.1 enjoins the State not only to refrain from the intentional unlawful taking of life, but also appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction. It is common ground that the State's obligations in this respect extend beyond its primary duty to secure the right to life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by law-enforcement machinery for the prevention, suppression and sanctioning of breaches of such provisions. It is thus accepted by those appearing before the Court that Article 2 of the Convention may also imply in certain well-defined circumstances a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual", vid. Case of Osman v. United Kingdom (28/10/1998), loc. cit., párr. 115. 43 "In the opinion of the Court where there is an allegation that the authorities have violated their positive obligation to protect the right of life in the context of their above mentioned duty to prevent and suppress offences against the person (see paragraph 115 above), it must be established to its satisfaction that the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk. The Court does not accept the Government's view that the failure to perceive the risk to life in the circumstances known at the time or to take preventive measures to avoid that risk must be tantamount to gross negligence or wilful disregard of the duty to protect life (see paragraph 107 above) such a rigid standard must be considered to be incompatible with the requirements of Article 1 of the Convention and the

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negligencia que se consideraría probada si el demandante demostraba que las autoridades estatales no hicieron todo aquello que razonablemente se esperaba de ellas para prevenir la conducta que terminó con la vida de Mr. Osman44. En este asunto, de acuerdo con la opinión del Tribunal, las pruebas aportadas por el demandante no consiguieron acreditar el hecho de que las autoridades británicas actuaran de manera negligente, a pesar de que el derecho a la vida de Mr. Osman fuera conculcado. El Tribunal además basó su decisión en otra circunstancia a la que se ha hecho referencia en el capítulo anterior: el factor de la imprevisibilidad de la conducta que provocó la muerte de Mr. Osman; un argumento que queda expuesto en el siguiente pasaje:

"For the Court, and bearing in mind the difficulties involved in policing modern societies, the unpredictability of human conduct and the operational choices which must be made in terms of priorities and resources, such an obligation must be interpreted in a way which does not impose an impossible or disproportionate burden on the authorities"45.

A través de este argumento el TEDH dio a entender que, al igual que sucede en el Derecho internacional general, ninguna norma puede ser interpretada en el sentido de que imponga un objetivo de imposible cumplimiento para el Estado al

obligations of contracting States under that Article to secure the practical and effective protection of the rights and freedoms laid down therein, including Article 2", Ibid., párr. 116. 44 "For the Court, and having regard to the nature of the right protected by Article 2, a right fundamental in the scheme of the Convention, it is sufficient for an applicant to show that the authorities did not do all that could be reasonably expected of them to avoid a real and immediate risk to life of which they have or ought to have knowledge", Ibid.

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que va dirigida, pues como apuntábamos en el capítulo precedente: ad impossibile nemo tenetur. Puede comprobarse así cómo a la hora de valorar la falta de protección en la que fundamentaba sus alegatos la parte demandante, el Tribunal actuó como si se enfrentara a una obligación internacional de las denominadas de comportamiento. Un tipo de obligación de la que el estándar de la debida diligencia forma parte pese a su vaguedad y falta de definición; rasgos o características que también fueron tenidas en cuenta por el Tribunal cuando declaró que la cuestión de saber si las autoridades británicas fallaron en el cumplimiento de su deber de garantizar las disposiciones del Convenio constituía una interrogante que sólo podía ser resuelta por la vía casuística, analizando todas las circunstancias de cada caso en particular46. Además del As. Osman existen otros casos en la jurisprudencia del TEDH en los que también este tipo de problemática se ha planteado y resuelto .

"This is a question which can only be answered in the light of all the circumstances of any particular case", Ibid. 47 La extinta Comisión Europea de Derechos Humanos también se ocupó de resolver supuestos de este tipo en diversas ocasiones; ésta marcaría la pauta a la que más tarde se acogería el Tribunal. En el Case of W. v. United Kingdom (Decisión de la Comisión de 28.2.1983, en Recueil de documents et décisions de la Commission des droits de l'homme, vol. 32, pp. 190 y ss.) la parte demandante, en la primera parte de la demanda, alegaba que había habido negligencia por parte de las autoridades británicas en la prevención de los actos de violencia terrorista llevados a cabo por el IRA sobre territorio de Irlanda. Esa falta de prevención había permitido, según la demandante, el que un grupo de individuos particulares integrados en la organización terrorista asesinaran a su marido. La Comisión desestimó esta parte de la demanda acogiéndose a lo establecido en el Artículo 1 de la CEDH, ya que en el momento en el que tuvieron lugar los hechos que se juzgaban Gran Bretaña carecía de jurisdicción en Irlanda. En la segunda parte de la demanda la parte demandante alegó que Gran Bretaña debía ser declarada responsable, de acuerdo con el Convenio, esta vez por no haber garantizado diligentemente su seguridad personal cuando se encontraba en el territorio de Irlanda del Norte. La Comisión respecto a este punto consideró que era competente ratione loci pero, al igual que dictaminó el TEDH años después en el As. Osman, no encontró pruebas de conducta negligente. Unos años antes, en el Case Schmidt and Dahlstrom v. Sweden, la Comisión no había dudado en considerar responsable, según el CEDH, a Suecia por no haber tomado las medidas apropiadas para evitar que el derecho a la libre asociación recogido en el Artículo 11 fuera conculcado como consecuencia de una serie de actividades llevadas a cabo por un grupo de particulares, vid. Informe de la Comisión de 17.7.1974), en Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Mémoires, documents et plaidoiries (Série B), vol. 19, p. 34.

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En el As. Mahmut Kaya v. Turkey (2000)

el TEDH se enfrentó a una

demanda muy similar. En este caso se trataba del secuestro, tortura y asesinato de un médico de nacionalidad turca (Hasan Kaya) por parte de terceros desconocidos, en la ciudad turca de Elazig, en la región del Kurdistán. Esta vez fue el hermano del finado quien, al amparo de los Artículos 2 y 3 del CEDH49, entabló una reclamación contra las autoridades turcas solicitando que éstas fueran declaradas responsables de la muerte y tortura de Hasan Kaya al no adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar tales hechos y por no llevar a cabo una investigación adecuada de las circunstancias que rodearon el asesinato50. Por su parte, el gobierno turco, se limitó a negar tales acusaciones alegando en su defensa el clima general de riesgo, intimidación y violencia por el que atravesaba la región donde tuvieron lugar los hechos que se juzgaban51. A la hora de emitir su decisión el Tribunal optó, en primer lugar, por examinar aquellas alegaciones relacionadas con la violación del Artículo 2 del Convenio. Así, haciendo uso de los mismos argumentos que utilizó en el As. Osman, el TEDH consideró, en esta ocasión, que las autoridades turcas no hicieron todo lo que razonablemente era de esperar de ellas para evitar la muerte de Hasan Kaya. A pesar de la existencia de un riesgo demostrado

dichas autoridades, afirmó

el Tribunal, no actuaron conforme al deber de protección que afecta a todos los

48

Vid. Case of Mahmut Kaya v. Turkey (28.3.2000), en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. El Artículo 3 del CEDH establece que: "Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", vid. BOEn. 243, 10.10.1979. 50 "The applicant alleged that the State was responsible for the death of his brother Dr. Hasan Kaya through the lack of protection and failure to provide an effective investigation into his death. He invoked Article 2 of the Convention", Ibid., parr. 77. 51 "Indeed, in the climate of widespread intimidation and violence, no one in society could have felt safe at that time. All state officials such as doctors could be said to have been at risk, for example, not only Hasan Kaya", Ibid., párr. 83. 52 "The Court is satisfied that Hasan Kaya, as a doctor suspected of aiding and abetting the PKK, was at that time at particular risk of falling victim to an unlawful attack. Moreover, this risk could 49

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Α ς oarte en el Convenio y que les obligaba a adoptar las medidas preventivas das para proteger la vida del hermano del demandante53:

"The Court concludes that in the circumstances of this case the authorities f Ί â to take reasonable measures available to them to prevent a real and diate risk to the life of Hasan Kaya. There has, accordingly, been a violation 0f

Article 2 of the Convention"54.

A to seguido, el Tribunal pasó a analizar las acusaciones de defecto en la . Τ

acj5n

y falta de persecución de los culpables reiterando los argumentos

dos en el As. McCann and others ν. United Kingdom (1995)55:

"The Court reiterates that the obligation to protect life under Article 2 of the ntion read in conjunction with the State's general duty under Article 1 of Convention 'to secure to everyone within [its] jurisdiction the right and A ms defined in [the] Convention requires by implication that there should be • f mi of effective official investigation when individuals have been killed as some iorni ux a

result of the use of force"56.

the ™™ authorise "It also in

mstances be regarded as real and immediate. The Court is equally satisfied that the b e r e g a r ded as being aware of this risk", Ibid., párrs. 89-90. d s . fl a pp ro priate circumstances to a positive obligation on the authorities to take , m e a s u r e s to protect an individual or individuals whose life is at risk from

v^nd^Case of McCann and Others v. United Kingdom (27.9.1995), párr. 161, en l/hudoc echr.coe.int/hudoc. β -A Γ e of' Mahmut Kaya v. Turkey, be. cit., párr. 102. Esta misma línea ha seguido te el Tribunal Europeo en el marco del asunto Case of Isayeva, Yusupova and rédenteme (24.2.2005), párr. 225, en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. En opinión del sia Bazayeva · i n f r i n gió el Artículo 2 del Convenio al no cumplir diligentemente con la Tribuna, ; n v e «tiear un ataque aereo que tuvo lugar en territorio checheno y que causó la obligaciónvarios de inv J refugiados civiles. muerte a

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En este punto el Tribunal Europeo consideró que las investigaciones que se llevaron a cabo tras la tortura y el asesinato de Hasan Kaya no fueron ni adecuadas ni efectivas, por lo que Turquía también debía ser declarada internacionalmente responsable por incumplimiento de esta otra faceta ligada al deber de protección de los derechos reconocidos en los Artículos 2 y 3 del Convenio57. Por último, el Tribunal examinó la alegada violación del Artículo 3 del Convenio volviendo a poner de relevancia la estrecha relación existente entre el Artículo 1 y las disposiciones incluidas en el Título I (la cursiva es nuestra):

"The obligation imposed on High Contracting Parties under Article 1 of the Convention to secure everyone within jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with Article 3, requires States to take measures designed to ensure that individuals within their jurisdiction are no subject to torture or inhuman or degrading treatment, including such ill-treatment administered by private individuals. State responsibility may therefore be engaged where the framework of law fails to provide adequate protection or where the authorities fail to take reasonable steps to avoid a risk of ill-treatment about which CO

they knew or ought to have known" . Ibid., párrs. 102-109 y párr. 120. Del mismo modo que en el Derecho internacional general existe una obligación de investigar y perseguir con la debida diligencia a los culpables de cometer un atentado contra un bien jurídico internacionalmente protegido, con independencia de la posición o de la calidad del sujeto que ha llevado a cabo la lesión, en este ámbito particular de protección de los derechos y libertades fundamentales esa misma obligación también se encuentra vigente. Aunque no sea éste el caso, podemos localizar dentro de la jurisprudencia del TEDH distintos asuntos en los que un Estado parte en el Convenio es considerado responsable por incumplir esta obligación como consecuencia del incumplimiento previo de una de las disposiciones contenidas en el Título I del Convenio por parte de uno de sus órganos o autoridades, es decir, por infracción del deber general de abstención. A este respecto, véanse entre otros: Case ofGülec v. Turkey (27.7.1998); Case ofErgi v. Turkey (28.7.1998); Case of Nelly and others ν. United Kingdom (4.5.2001); Case of Hugh Jordan v. United Kingdom (4.5.2001) en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. 58 Ibid., párr. 115.

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En este punto, el Tribunal concluyó su argumentación declarando a Turquía internacionalmente responsable por haber infringido el Artículo 3 del CEDH con respecto a la persona de Hasan Kaya59. El As. Akkoç v. Turkey (2000)60 cuenta con la peculiaridad de compartir bastantes puntos en común con el asunto previamente analizado. Este caso la parte demandante acusaba a las autoridades turcas de haber incumplido las obligaciones positivas de comportamiento contenidas en el Artículo 2 del Convenio con motivo del asesinato a manos de un desconocido del marido de la demandante, Zübeyir Akkoç, un profesor de primaria de origen kurdo61. Antes de que su esposo fuera asesinado la demandante había recibido serias amenazas por teléfono que fueron puestas en conocimiento de la fiscalía turca. Esas amenazas no sólo se mantuvieron tras el incidente mortal sino que además fueron acompañadas de una campaña de acoso por parte de las fuerzas de seguridad del Estado. En su fallo el Tribunal estimó que las autoridades turcas, a pesar de ser conscientes del peligro real e inmediato que corría el esposo de la demandante, no actuaron con la debida diligencia a la hora de proteger su vida, un hecho

"The Court finds that the authorities knew or ought to have known that Hasan Kaya was at risk of being targeted as he was suspected of living assistance to wounded members of the PKK. The failure to protect his life through specific measures and through the general failings in the criminal law framework placed him in danger not only of extra-judicial execution but also of ill-treatment from persons who were unaccountable for their actions. It follows that the State is responsible for the ill-treatment suffered by Hasan Kaya after his disappearance and prior to his death", Ibid"., párr. 116. Véase en este mismo sentido: Case of A v. United Kingdom (23.9.1998). pair. 22; y Case of Z. and others v. United Kingdom (10.5.2001), párr. 73, en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. 60 Vid. Case of Akkoç v. Turkey (10.10.2000), en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. 61 "The applicant complained that the State had failed in its obligations to protect the life of her husband, Zübeyir Akkoç, who had been killed by an unknown perpetrator, and to carry out and effective investigation into his death", Ibid., párr. 72.

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suficiente para declarar a Turquía internacionalmente responsable por tales circunstancias . Acto seguido, el Tribunal se pronunció sobre la acusación de falta de una investigación adecuada. Con respecto a esta cuestión el Tribunal Europeo dictaminó, una vez analizados todos los expedientes y pruebas aportadas por las partes, que las autoridades turcas faltaron a su obligación de llevar a cabo una investigación adecuada del asesinato de Zübeyir Akkoç motivo por el cual Turquía también fue declarada internacionalmente responsable63. Más reciente es el As. Paul y Audrey Edwards ν. United Kingdom (2002)64, donde el TEDH se tuvo que enfrentar de nuevo a una demanda por incumplimiento del Artículo 2 del Convenio. Al igual que en las dos ocasiones anteriores, la parte demandante alegó que las autoridades estatales no actuaron de manera diligente a la hora de proteger el derecho a la vida de Christopher Edwards, esquizofrénico de nacionalidad británica que en 1994 fue detenido y encarcelado a la espera de juicio. Durante su estancia en prisión en régimen preventivo, Christopher Edwards encontró la muerte a manos de su compañero de celda, Richard Linford, esquizofrénico peligroso que debido a la falta de espacio en la prisión tuvo que compartir celda con el finado. Los familiares de Edwards interpusieron una demanda contra Gran Bretaña al considerar que dicho Estado debía ser declarado internacionalmente responsable

w

Ibíd., párrs. 77-94. "Having regard therefore to the limited scope and short duration of the investigation in this case, The Court finds that the authorities have failed to carry out an effective investigation into the circumstances surrounding Zübeyir Akkoç death. It concludes that there has been, in this respect also, a violation of Article 2 of the Convention", Ibid., párr. 99. Vid. Case of Paul and Audrey Edwards v. United Kingdom (14.3.2002), en http.V/hudoc. echr. coe. int/hudoc. 63

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por no proteger con la debida diligencia la vida de su familiar y por no iniciar, tras su fallecimiento, una investigación adecuada y efectiva de los hechos. De nuevo en este caso el Tribunal optó por acogerse a los argumentos barajados en los dos supuestos analizados previamente, aunque en esta ocasión tomó especialmente en consideración el hecho de que el finado, en el momento de su muerte, se encontrara bajo la custodia estatal65. En su sentencia el Tribunal no dudó en hacer otra vez uso de los principios generales sobre atribución empleados en los casos anteriores66, para concluir afirmando:

"[...] that persons in custody are in a vulnerable position and that the authorities are under a duty to protect them. It is incumbent on the State to account for any injuries suffered in custody, which obligation is particularly stringent where that individual dies"67.

El TEDH consideró suficientemente demostrado que hubo una conducta negligente por parte de las autoridades británicas. Una negligencia que basaba, en opinión del Tribunal, en el conocimiento y asunción del riesgo por parte de las autoridades estatales; que pese a ser conscientes de la situación de peligro que se

Argumento que aproxima bastante este caso a los supuestos analizados en el capítulo anterior relativos a la protección de personas internacionalmente protegidas. Vid. Capítulo 3, sección 2a, apartado II.2. 66 "The Court reiterates that the first sentence of Article 2.1 enjoins the State not only to refrain from the intentional and unlawful taking of life, but also to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its jurisdiction. This involves a primary duty on the State to secure the right to life by putting in place effective criminal-law provisions to deter the commission of offences against the person backed up by a law-enforcement machinery for the prevention, suppression and punishment of breaches of such provisions. It also extends in appropriate circumstances to a positive obligation on the authorities to take preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual", vid. Case of Paul and Audrey Edwards v. United Kingdom, loc. cit., párr. 54. 61 Ibid., parr. 56.

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creaba para la vida de Christopher Edwards con el traslado a su celda de otro preso esquizofrénico con antecedentes de violencia decidieron, aún así, proceder de aquella manera68, no adoptando a posteriori ninguna medida preventiva con el fin de proteger la vida de Edwards. Este hecho, unido a la falta de una adecuada y efectiva investigación de las circunstancias que rodearon la muerte de Christopher Edwards69, llevaron al Tribunal a declarar a Gran Bretaña internacionalmente responsable por el incumplimiento de las dos obligaciones positivas de comportamiento establecidas en el Artículo 2 del Convenio. Siguiendo esta misma línea interpretativa el Tribunal Europeo en el As. Oneryildiz v. Turkey (2004) condenó a Turquía reiterando que:

"[.. ·] Article 2 does not solely concern deaths resulting from the use of force by agents of the State but also [...] lays down a positive obligation on States to take appropriate steps to safeguard the lives of those within their jurisdiction" \

"The Court is satisfied that information was available which identified Richard Linford as suffering from a mental illness with a record of violence which was serious enough to merit proposals for compulsory detention and that this, in combination with his bizarre and violent behaviour on and following arrest, demonstrated that he was a real and serious risk to others and, in the circumstances of this case, to Christopher Edwards, when placed in his cell", Ibid., párr. 60. 69 "The Court finds that the lack of power to compel witnesses and the private character of the proceedings from which the applicants were excluded, save when they were living evidence, failed to comply with the requirements of Article 2 of the Convention to hold an effective investigation into Christopher Edwards's death. There has accordingly been a violation of the procedural obligation of Article 2 of the Convention in those respects", Ibid., párr. 87. Una obligación que, por si queda alguna duda, como matiza el Tribunal: "[...] is not an obligation of result, but of means. The authorities must have taken the reasonable steps available to them to secure the evidence concerning the incident, including, inter alia, eyewitness testimony, forensic evidence and, where appropriate, an autopsy providing a complete and accurate record of injury and an objective analysis of clinical findings, including the cause of death", Ibid., párr. 71. 7 Vid. Case of Oneryildiz v. Turkey (30.11.2004), en http://hudoc.echr.coe.int/hudoc. El demandante, que vivía en una vivienda ilegal edificada en las inmediaciones de un vertedero, se considera parte perjudicada a raiz de una explosión de metano que causó la muerte a 39 personas, entre las cuales figuraban 9 parientes suyos. En su opinión la explosión se debió a la negligencia demostrada por las autoridades turcas al dar el visto bueno a la construcción de aquellas viviendas y al no administrar debidamente el vertedero. 71 Ibid., párr. 71.

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C) La aplicación e interpretación del estándar de la debida diligencia realizada por la CIDH

Al igual que el TEDH, la CIDH tampoco ha tenido dificultades a la hora de interpretar de acuerdo con las normas generales sobre responsabilidad previstas en el Derecho internacional general el Artículo 1.1 de la CADH. Algo en parte lógico y previsible si tenemos en cuenta lo apuntado previamente con respecto a la redacción de ambas disposiciones. La jurisprudencia de la CIDH además de considerar esta disposición como el fundamento genérico de los derechos y libertades reconocidos en la Convención72, la ha utilizado como soporte de la distinción entre el deber general de respeto o abstención y el deber general de garantía o protección de las disposiciones enumeradas en la Convención. Así se deduce del As. Velasquez Rodríguez (1988), donde la CIDH desarrolla y asienta las bases argumentativas en las que se inspirará su jurisprudencia posterior :

"El Artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes

En este aspecto creemos que los argumentos esgrimidos por la CIDH van más allá que los del TEDH al considerar que: "Este artículo contiene la obligación contraída por los Estados partes en relación con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido también el Artículo 1.1 de la Convención", Ibid., párr. 162. Este es un pronunciamiento que la Corte reproduce mecánicamente en el contexto de todos los asuntos de los que se ha ocupado desde su creación. 73 Vid. Caso Velasquez Rodríguez c. Honduras (29.7.1988), CIDH, Serie C, n° 4. Este caso fue sometido a la CIDH por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en abril de 1986. Tiene su origen en una denuncia interpuesta contra el Estado de Honduras a raíz de la desaparición y posterior asesinato de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez, nacional hondureno residente en Tegucigalpa, a manos de miembros de la Dirección Nacional de Investigación e Inteligencia de las fuerzas armadas hondurenas.

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fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la misma Convención"74.

Del mismo modo puede comprobarse cómo la propia CIDH tampoco ha tenido dificultades a la hora de perfilar o determinar el contenido y la naturaleza nc

exacta de ambos deberes . Así, y en lo que respecta al contenido del primero de ellos, la Corte consideró en este mismo asunto que:

"La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo (Artículo 1.1), es la de 'respetar los derechos y libertades' reconocidos en la Convención".

Una obligación que, en opinión de la Corte, sólo puede ser legítimamente menoscabada a través del ejercicio del poder público, ya que por definición implica una restricción del poder estatal .

'^ Ibid., pin. 164. En opinión de la Corte, la naturaleza de ambos deberes es eminentemente objetiva: "Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que el impone el Artículo 1.1 de la Convención", Ibid., párr. 173. 76 Ibid., párr. 165 y Opinión Consultiva OC-6/86 (9.5.1986), CIDH, Serie A, n° 6, párr. 21. Otro claro ejemplo del buen manejo que la Corte realiza de los principios generales sobre responsabilidad internacional vigentes en el plano universal, lo encontramos en los párrs. 169-171 75

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Con respecto al segundo de los deberes enumerados, la Corte se pronunció de esta manera tan ilustrativa, dejando entrever la doble faceta que, según el Derecho internacional general, encierra dicho mandato:

"La segunda obligación de los Estados partes es la de 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos77. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho

de esta decisión: "Conforme al Artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio de poder público que viole los derechos reconocidos en la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno. El mencionado principio se adecúa perfectamente a la naturaleza de la Convención, que se viola en toda situación en la cual el poder público sea utilizado para lesionar los derechos humanos en ella reconocidos. Si se considerara que no compromete al Estado quien se prevale del poder público para violar tales derechos a través de actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tornaría ilusorio el sistema de protección previsto en la Convención", loe. cit. "La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos", Ibíd., párr. 167. De esta manera comprobamos como la CIDH también considera que la obligación que todo Estado tiene de disponer o contar con los medios materiales necesarios para hacer frente a sus compromisos internacionales forma parte, en efecto, del deber general de protección, pero a modo de una obligación autónoma de resultado y no de medios, como lo son las obligaciones de prevención y persecución del hecho ilícito. Una opinión que confirma en los párrafos subsiguientes y en el marco de otros pronunciamientos: "La existencia de esta práctica (refiriéndose la Corte a las desapariciones forzadas) supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención", vid. Caso Fairén Garbiy Solís Corrales c. Honduras (15.3.1989), CIDH, Serie C, n°6, párr. 152.

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conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del •yo

libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" .

Queda claro con esto que las situaciones en las que los Estados parte en la Convención pueden ver comprometida su responsabilidad no se agotan, en opinión de la Corte, allí donde la inobservancia de los derechos reconocidos deriva de la acción de un órgano o autoridad pública. Por el contrario, la Corte admite que un hecho que atenta contra los derechos humanos y que inicialmente no es atribuible a un Estado (por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión), puede acarrear la responsabilidad internacional de éste. En este caso la responsabilidad internacional del Estado no derivaría de ese hecho en sí mismo considerado, sino de la falta de la debida diligencia demostrada por las autoridades estatales a la hora de prevenir la violación en los términos requeridos por la Convención79. En efecto, la CIDH, al igual que el TEDH80, reconoce que el estándar de la debida diligencia es un concepto integrado en la obligación internacional de

78

Ibid., párrs. 166-167. Ibid., párr. 172. Un principio que la Corte además ha confirmado recientemente en el marco del Caso 19 Comerciantes c. Colombia (5.7.2004), CIDH, Serie C, n° 109, párr. 140. Aunque no sea este el caso citado debe indicarse que algunos de los asuntos en los que la Corte introduce esta salvedad, relativa a la noción de debida diligencia, curiosamente lo que se juzga son conductas estatales activas, es decir, hechos directamente atribuibles al Estado. 80 En lo que respecta a la categoría objeto de estudio, es claro que los argumentos de la CIDH son más explícitos que los del TEDH, ya que la Corte en ningún momento duda en recurrir expresamente a esta categoría. 79

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prevenir, una obligación que a su vez forma parte de ese deber general de protección de los derechos humanos al que nos venimos refiriendo. Es más, de acuerdo con el fallo de la Corte, el Estado no sólo tiene la obligación de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, sino que además cuenta con la obligación añadida de investigar diligentemente, con los medios que tenga a su alcance, las violaciones que se hayan cometido dentro de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación81. Un deber u obligación de investigar que en opinión de la Corte comprendería:

"[...] todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones de los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales. No es posible hacer una enumeración detallada de esas medidas, que varían según el derecho de que se trate y según las condiciones propias de cada Estado Parte"82.

Visto así, consideramos que la Corte a este respecto realizó una interpretación, a nuestro entender, en exceso lata del contenido de la obligación

Ibid., párr. 174. Poco o nada dice la Corte con respecto al nivel de diligencia que se le debe exigir en estos supuestos a un Estado parte en la Convención. Únicamente se limita a señalar que la prevención deberá llevarse a cabo de manera razonable, mientras que la investigación de los hechos deberá llevarse a cabo de manera seria y siempre en función de los medios que el Estado tenga a su alcance. 82 Ibid., párr. 175.

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internacional de represión, en comparación a cómo es concebida en el ámbito del Derecho internacional general. Es acertado y cierto entender, como señaló la Corte, que la obligación de prevenir , al igual que la de investigar , son obligaciones positivas de medios o comportamiento, que no resultan incumplidas por el mero hecho de que se hayan violado los derechos protegidos por la Convención o porque la investigación no haya producido un resultado satisfactorio85. Ahora bien, al igual que opinamos que las consideraciones realizadas por la Corte a ese respecto iban bien encaminadas, no consideramos igual de acertada la interpretación que la Corte realizó respecto al contenido de las obligaciones de represión y prevención, ya que ésta extralimitó en algunos aspectos el sentido y alcance del que ambas obligaciones están dotadas en el Derecho internacional general. En primer lugar, porque la Corte decidió incluir dentro de la obligación de represión, la obligación que tiene todo Estado parte de imponer sanciones a quien viole alguno de los derechos reconocidos en la Convención, y la obligación de indemnizar a las victimas de dichas violaciones por sus consecuencias perjudiciales. Como hemos apuntado en el capítulo anterior, ambos mandatos se configuran en la práctica como auténticas obligaciones de resultado por lo que encajarían mejor dentro de los supuestos de denegación de justicia, o si se quiere, utilizando una terminología más propia de la Convención, en los supuestos por Una obligación de prevención que al igual que la de investigar también recoge los Artículos 1, 3a), 6 y 8 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura de 1985; el Artículo I de la Convención Interamericana sobre desaparición forzosa de personas de 1994; y el Artículo 7 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de 1994, vid. Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos..,, loe. cit., pp. 137— 138, 146 y 156. 84 La Corte, al igual que el TEDH, considera que la obligación de investigar diligentemente los supuestos en los que se haya cometido una violación de los derechos humanos reconocidos en la Convención, rige no sólo cuando esas situaciones han sido provocadas por simples particulares, sino que es también válida y aplicable cuando la violación proviene de una autoridad pública, Ibid., párr. 177. 85 Ibid.

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incumplimiento de los derechos a las debidas garantías judiciales y protección judicial reconocidos en los Artículos 8 y 25 de la Convención (violaciones de carácter o naturaleza procesal) . En segundo lugar, porque la Corte cometió un desliz a la hora de asimilar la obligación de prevención con el deber general de abstención; una confusión que se hace patente en el siguiente pasaje:

"[...] es obvio, en cambio, que el sometimiento de detenidos a cuerpos represivos oficiales que impunemente practiquen la tortura y el asesinato, representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de violaciones a los derechos a la integridad física y a la vida [...]" .

Además de en este asunto, la CIDH también ha tenido la oportunidad de tratar todas estas cuestiones en el marco de otras decisiones en las que las que se han seguido cristalizando los argumentos que venimos exponiendo. A este respecto pueden consultarse, entre otros, los asuntos Godínez Cruz (1989)88, Neira Alegría y otros (1995) , Paniagua Morales y otros (1998) , Villagran Morales y otros (1999)91, Durand y Ugarte (2000)92, Baena Ricardo y otros (2001)93, Masacre

Vid. Caso Genie Lacayo c. Nicaragua. Excepciones Preliminares (27.1.1995), CIDH, Serie C, n° 21, párr. 29 y Fondo (29.1.1997), Ibíd., n° 30, párrs. 45-46. A este respecto consideramos que la decisión de la Corte no hace sino desdibujar los ámbitos de operatividad de las categorías de debida diligencia y de denegación de justicia. Un estado de confusión que se acrecienta más aún desde el instante en que la Corte opta por integrar la obligación de investigar dentro de los Artículos 8 y 25 de la Convención, vid. Caso Bámaca Velasquez c. Guatemala (25.11.2000), Ibíd., n° 70, párrs. 182-183. 8 Vid. Caso Velasquez Rodríguez..., loe. cit., párrs. 175 y 187. 88 Vid. Caso Godínez Cruz c. Honduras (20.1.1989), CIDH, Serie C, n° 5, párrs. 168-198. En el que la Corte se expresa utilizando los mismos argumentos que en el As. Velásquez Rodríguez: 89 Vid. Caso Neira Alegría y otros c. Perú (19.1.1995), Ibíd., n° 20, párrs. 58, 62, 71 y 85. 90 Vid. Caso Paniagua Morales y otros c. Guatemala (8.3.1998), Ibíd., n° 37, párrs. 90-95, 115116 y 169-175. 91 Vid. Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los "niños de la calle) c. Guatemala (19.11.1999), Ibíd., n° 63, párrs. 146, 173, 181, 225, 228 y 239-252. Además del interesante análisis comparativo que la Corte realiza de varios de los instrumentos sobre protección de los

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Plan de Sanchez (2004) , Carpió Nicolle y otros (2004)

y Hermanas Serrano

Cruz (2005)96. También resultan especialmente ilustrativos algunos de los razonamientos incluidos por los jueces de la Corte en los votos razonados o disidentes emitidos al término de estos procedimientos. En este sentido, deben destacarse algunas de las opiniones suscritas por el juez Caneado Trindade97 y la opinión dictada por el juez Nieto Navia, en la sentencia sobre el fondo del As. Caballero Delgado y Santana (1995)98. En el voto disidente emitido con motivo de la sentencia sobre el fondo del As. Gangaram Panday (1994) 9, el juez Caneado Trindade afirmó que:

"La protección internacional de los derechos humanos, en relación con el Artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho a la vida), tiene una dimensión preventiva en donde el deber de debida diligencia asume, en los casos de detención ilegal, connotaciones más severas. Ésta, la debida diligencia, impone a los Estados el deber de una prevención razonable en

derechos humanos vigentes en el plano universal, debemos destacar la cita en la que la Corte trae a colación la opinión emitida por la Comisión sobre este asunto: "La Comisión señaló que el cumplimiento del Artículo 4 relacionado con el Artículo 1.1 de la Convención, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva)", Ibíd., párr. 139. 92 Vid. Caso Durand y Ugarte c. Perú (16.8.2000), CIDH, Serie C, n° 68, párrs. 62-80 y 132-139. 93 Vid. Caso Baena Ricardo y otros c. Panamá (2.2.2001), Ibíd., n° 72, párrs. 174-184. 94 Vid. Caso Masacre Plan Sánchez c. Guatemala (19.11.2004), Ibid., n° 116, párr. 49.18 95 Vid. Caso Carpió Nicolle y otros c. Guatemala (22.11.2004), Ibíd., n° 117, párr. 78. 96 Vid. Caso de las Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador (1.3.2005), Ibíd., n° 120, párr. 83. 97 Véanse los votos razonados emitidos en el Caso Blake c. Guatemala (24.1.1998), CIDH, Serie C, n° 36, pp. 69-88 y en el Caso Las Palmeras c. Colombia. Excepciones Preliminares (4.2.2000), Ibíd., n° 67, pp. 29-37; o el voto concurrente en el la sentencia sobre el fondo del Caso "La Última Tentación de Cristo ", Olmedo Bustos y otros c. Chile (5.2.2001), Ibíd., n° 73, pp. 309-327. 98 Vid. Caso Caballero Delgado y Santana c. Colombia (8.12.1995), Ibíd., n° 22. Opinión disidente en la que realiza un recorrido por alguno de los principios que rigen la responsabilidad de los Estados en general y en materia de derechos humanos en particular. 99 Vid. Caso Gangaram Panday c. Surinam (21.1.1994), Ibid., n° 16, párr. 4. Opinión disidente en la que también concurren otros dos jueces (Picado Sotela y Aguiar-Aranguren).

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aquellas situaciones - como ahora en el sub judice - que pudieran conducir, incluso por omisión, a la supresión de la inviolabilidad del derecho a la vida"100.

En un voto de similar orientación emitido con ocasión de la resolución sobre solicitud de interpretación de la sentencia sobre el fondo del As. El Amparo (1997)101, Caneado Trindade procedió a analizar las bases conceptuales del deber de prevención con el siguiente resultado:

"En mi entender, la responsabilidad internacional del Estado se compromete a partir del momento en que deja él de cumplir una obligación internacional, independientemente de la verificación de falta o culpa de su parte, y de la ocurrencia de un daño adicional. Más que una presunta actitud o falla psicológica de los agentes del poder público, lo que realmente es determinante es la conducta objetiva del Estado (la debida diligencia para evitar violaciones de los derechos humanos). Se puede, así, ciertamente llegar a la configuración

de la

responsabilidad objetiva o 'absoluta' del Estado a partir de la violación de sus obligaciones internacionales convencionales en materia de protección de los derechos humanos. Sobre dicha responsabilidad objetiva reposa el deber de prevención"102.

Véase el paralelismo existente entre este pronunciamiento y las consideraciones finales adoptadas por el TEDH en el Case of Paul and Audrey Edwards ν. United Kingdom (2002), cf. nota 69. Vid. Caso El Amparo c. Venezuela. Solicitud de interpretación de la Sentencia de 14 de septiembre de 1996 (16.4.1997), párrs. 15-33 de la opinión disidente. 102 Ibid., párr. 21. La terminología utilizada por Caneado Trindade en esta opinión puede inducir a confusión ya que identifica la responsabilidad objetiva relativa, a la que nos referíamos en el capitulo anterior y en la que se fundamenta el actual régimen de responsabilidad internacional, con la denominada responsabilidad por riesgo (propia de los regímenes de responsabilidad objetiva absoluta), Ibid., párr. 16.

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Aunque, acto seguido, al intentar determinar el ámbito de operatividad de la debida diligencia en el deber de prevención el juez brasileño realizaría esta confusa afirmación:

"La tesis de la responsabilidad objetiva enfatiza correctamente el elemento de la diligencia debida por parte del Estado, del control que debe éste ejercer sobre todos sus órganos y agentes para evitar que, por acción u omisión, se violen los i no

derechos humanos consagrados"

.

D) Análisis comparado de la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH en torno al estándar de la debida diligencia

Una vez examinada la práctica forense emanada de las instancias judiciales regionales encargadas de promover y proteger los derechos y libertades fundamentales en los continentes europeo y americano, llega el momento de realizar, a modo de resumen y conclusión, un breve análisis comparado104 de todo aquello que se encuentra relacionado con la posición que ambas instancias han adoptado con respecto al tratamiento del estándar de la debida diligencia. A este Ibíd., párr. 27. Todo apunta a que Cançado Trindade se refiere al elemento de la debida diligencia haciéndolo también extensible a los supuestos de incumplimiento derivado de la acción de los órganos y agentes del Estado. 104 "Toute étude de deux Conventions doit, par conséquent, être faite en employant cette méthode comparative, tenant compte de l'intégralité des deux systèmes régionaux de protection des droits de l'homme, et considérant ce qu'a été et est effectivement leur fonctionnement et leur efficacité, par rapport aux réalités auxquelles s'appliquent les deux systèmes", vid. GROS ESPIELL, H., La Convention Américaine et la Convention Européenne..., loc. cit., p. 176. Siguiendo esta misma línea de estudio comparativo véase: BUERGENTHAL, T., "The American and European Convention on Human Rights: Similarities and Differences", en American University LR., vol. 30 (1980), 1, pp. 155-166; CANÇADO TRINDADE, Α., "The interpretation of the International Law of Human Rights by the two Regional Human Rights Courts", en Contemporary International Law Issues: Conflicts and Convergence (Proceedings of the III Hague Conference, July 1995), The Hague, 1996, pp. 157-162 y 166-167; ROBERTSON, A. H., "Pactos y Protocolo Opcional de las Naciones Unidas, Convención Americana y Convención Europea sobre Derechos Humanos. Estudio Comparativo", en La Protección Internacional de los Derechos del Hombre, Balance y Perspectivas, México, 1983, pp. 145-189.

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respecto se tendrán especialmente en cuenta las consideraciones apuntadas en los tres capítulos anteriores. En primer lugar, y por lo que respecta a la cuestión de la atribución, se confirma que la línea seguida por ambos tribunales en este ámbito se mantiene fiel a la soluciones clásicas expuestas en el capítulo segundo. En efecto, tanto la jurisprudencia del TEDH como la de la CIDH no dudan en considerar a los Estados parte en ambas Convenciones como únicos sujetos a los que cabe la posibilidad de atribuir las posibles infracciones de las normas contenidas en ambos instrumentos. Esto significa que las reglas vigentes en materia de atribución en el sector de la protección de los derechos humanos a escala regional se siguen basando en el principio tradicional básico según el cual sólo existe la posibilidad de atribuir al Estado las conductas que han emanado de sus órganos o autoridades o bien de personas que hayan actuado en su nombre o bajo su dirección o control. Aquellas otras conductas infractoras de alguno de los derechos o libertades reconocidos en los convenios, en concreto las realizadas por personas no vinculadas al organigrama estatal, no son atribuibles al Estado aunque, como ocurre en el régimen de atribución general, gracias a la noción de debida diligencia pueden llegar a actuar a modo de elemento catalizador poniendo de relevancia la existencia de un hecho de Estado, que en combinación con el acto llevado a cabo por el particular, puede ser el origen de un hecho ilícito y por lo tanto acarrear la responsabilidad internacional de dicho Estado. En segundo lugar, y por lo que respecta a la norma que parece ser la destinada a dar cabida en este sector al estándar de la debida diligencia, tanto el TEDH como la CIDH coinciden a la hora de señalar al Artículo 1 de ambas convenciones

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como cauce común de entrada de la noción en este ámbito regional de protección de los derechos humanos. Se ha podido comprobar cómo, en la jurisprudencia de ambos tribunales destaca la idea según la cual los Estados parte en ambas convenciones no sólo tienen el deber de abstenerse de realizar, a través de la actuación de las personas que de ellos dependen, actos contrarios a las disposiciones contenidas en ambas convenciones, sino que además cuentan con el deber de proteger a cualquier individuo que se encuentre sometido a su jurisdicción de las conductas que contra él pudieran llevar a cabo individuos o personas totalmente ajenas al organigrama estatal. Este deber general de protección se traduce, como ambos tribunales apuntan, en una serie de obligaciones cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidad internacional. Dentro de esa nómina de obligaciones vinculadas al deber general de protección existen obligaciones de resultado y de comportamiento. Es precisamente en el marco de éstas últimas donde ambas instancias coinciden en situar al estándar de la debida diligencia. Concretamente en el marco de las obligaciones de prevención e investigación, a las que ambos tribunales se refieren indistintamente en los asuntos en los que hemos tenido la oportunidad de analizar. La forma que ambas instancias judiciales tienen de interpretar y aplicar el estándar objeto de estudio difiere en algunos extremos, aunque en esencia podemos afirmar que coincide. Como se ha visto, el TEDH se muestra más reticente que la CIDH a la hora de utilizar conceptos y categorías provinentes del Derecho internacional general, incluido el del estándar de la debida diligencia. Ello sin embargo no constituye un

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obstáculo en lo que respecta a la correcta aplicación de los principios sobre responsabilidad vigentes en aquel sector. Por su parte, la CIDH demuestra un mejor manejo y desenvoltura que el TEDH en lo que concierne a dichos conceptos y categorías, aunque ello no impide que cometa algunos deslices al respecto, como por ejemplo, en el que incurre a la hora de determinar el contenido exacto de la obligación de prevención. Otro detalle que llama poderosamente la atención es el poco apego que el TEDH demuestra hacia el Artículo 1 del CEDH. No abundan las decisiones en las que este Tribunal haga referencia a dicho artículo, todo lo contrario que la CIDH, que en todos sus fallos hace referencia al Artículo 1 de la CADH. Lo dicho hasta ahora en efecto confirma que la orientación seguida por estas instancias a la hora de hacer uso y aplicación de la noción de debida diligencia se mantiene en líneas generales dentro de los parámetros tradicionales expuestos en la primera parte de este trabajo. Ahora bien, no sería ni apropiado ni correcto dar por concluido este apartado sin indicar la presencia de algunos argumentos desviacionistas que parecen apartar al ámbito de operatividad de la debida diligencia de la línea clásica o continuista. Este es el caso, como hemos podido comprobar, de la Observación general n° 31 emitida por el Comité de Derechos Humanos, de la Recomendación general n° 19 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la Mujer o de la CIDH en el As. Velasquez Rodríguez; decisiones en las que estas instancias optan por hacer extensible el ámbito de operatividad de la noción a las actividades de castigar y reparar105. O también y con una mayor trascendencia si cabe, de la CIDH en el As. Velasquez Rodríguez, en el que la Corte, intencional o erróneamente, considera una obligación de 105

Una ligera desviación que podría corregirse perfectamente si se tuvieran en cuenta las consideraciones apuntadas en el Capítulo 3 apartado II.2.D respecto a la delimitación del ámbito de operatividad del estándar en relación con la denegación de justicia.

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prevención el deber que pesa sobre las autoridades del Estado de no llevar a cabo ni practicar actos de tortura, aunque eso sí, sin hacer referencia expresa a la noción de debida diligencia106.

II. EL ESTÁNDAR DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL MARCO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO COMUNITARIO

1.

Presentación

Al igual que en el Derecho internacional general, en el ámbito del Derecho comunitario también rige el principio general sobre atribución según el cual no son atribuibles a los Estados miembros los actos de los que sean responsables los particulares o grupos de particulares, si bien la falta de vigilancia o de persecución de esos hechos por parte de los Estados miembros puede dar lugar a un recurso por incumplimiento107 del Artículo 10 del TCE donde, con carácter general, se afirma que:

"Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad. Facilitarán a ésta última el cumplimiento de su misión. Los Estados miembros se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente Tratado".

Referencia expresa que, como se ha señalado, sí realizaría el juez Caneado Trindade en su interpretación disidente de la sentencia sobre el fondo del As. El Amparo. 107 Vid. Artículos 226 a 228 del TCE.

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En los últimos veinte años la jurisprudencia comunitaria ha tenido la oportunidad de confirmar esta premisa en al menos tres ocasiones. Los tres casos a los que nos referimos

estuvieron relacionados

con la infracción u

obstaculización del principio de libre circulación de mercancías, libertad regulada en el marco de la normativa comunitaria

2.

.

La jurisprudencia del TJCE en torno al estándar de la debida diligencia

Al igual que el TEDH, el TJCE también ha mostrado ciertas reticencias respecto al manejo y uso explícito de determinados conceptos y categorías provinentes del Derecho internacional general, entre ellos el de debida diligencia. El primer asunto en el que el TJCE hizo referencia a la noción de diligencia se planteó con ocasión de una demanda por incumplimiento que la Comisión interpuso contra Grecia (As. C-68-88)1

9

por la sustracción fraudulenta de

recursos comunitarios destinados a unas partidas de maíz importadas de Yugoslavia. Uno de los motivos de impugnación alegados por la Comisión descansaba en el incumplimiento del Artículo 5 del Tratado CEE (actual Artículo 10

del

TCE).

La

Comisión

entendía

que

Grecia

debía

responder

internacionalmente ante las instancias comunitarias por no haber instado los expedientes

administrativos

y acciones judiciales

oportunos

contra

los

responsables del fraude y los correspondientes cómplices. Una opinión que también era compartida por el Abogado General en sus conclusiones110.

Concretamente en los Artículos 3.1c), 14.2 y 28 y siguientes del TCE. Comisión de las Comunidades Europeas c. República Helénica, 21.9.1989, en Recopilación, 1989-8, pp. 2965-2988. 110 Vid. Informe para la vista de la Comisión y Conclusiones del Abogado General, G. Tesauro, Ibid., pp. 2970-2971 y 2976-2978 respectivamente. 109

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Ya en la sentencia, el TJCE decidió admitir dicho motivo de recurso afirmando que (la cursiva es nuestra):

"[...] los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional.

Además, en relación con las infracciones del Derecho comunitario, las autoridades nacionales deben proceder con la misma diligencia que utilizan para la aplicación de las respectivas legislaciones nacionales''''

Como puede comprobarse, el TJCE en esta primera oportunidad que tuvo de perfilar el estándar objeto de estudio no se atrevió a establecer un estándar de diligencia comunitario sino que por el contrario optó por recurrir in genere y sin condiciones al criterio de la diligentia quam in suis (principio del estándar nacional) para dotarle de contenido. Tras esta decisión, habrá que esperar ocho años para que el Tribunal vuelva a pronunciarse de nuevo respecto al estándar de diligencia. Esta vez el recurso por incumplimiento también parte de la Comisión y vuelve a fundamentarse en la infracción de la libertad comunitaria de circulación de mercancías, si bien en este caso, de una forma poco habitual112, las conductas que obstaculizan el ejercicio de dicha libertad resultan de actos de particulares.

Ul

Ibid.,-p. 2985. Se trata de una situación sobre la cual el Tribunal no se había pronunciado hasta ahora. Vid. Conclusiones del Abogado General C. O. Lenz, 9.7.1997, Recopilación, 1997-12, 6961-6989, pp. 6967-6968. 112

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Teniendo en cuenta el hecho de que la interpretación que realizó el Tribunal de la noción de diligencia en el asunto del maíz griego no colmó las expectativas esperadas, se albergaba la esperanza de que este órgano aprovechara la oportunidad que le brindaba este caso para corregir la posición reseñada y elaborar un estándar propio de diligencia concebido conforme a los principios de Derecho internacional general113. Pues bien, en vez de hacer acopio de iniciativa para paliar el problema interpretativo que en su día había creado, el Tribunal lo que hace es solventarlo torpemente. En su sentencia de 9.12.1997, As. Comisión c. Francia (As. C-265/95)114, el TJCE, inducido esta vez por las conclusiones adoptadas por el Abogado General, C. O. Lenz115, lejos de corregir aquella primera orientación con el fin de adecuarla a los conceptos o categorías jurídicas procedentes del Derecho internacional público, se empeña en crear un estándar comunitario pero sin atender a dichos conceptos y categorías, más en concreto, al estándar de la debida diligencia116:

113

A este respecto y como ya apuntábamos en el Capítulo 3 (vid. Capítulo 3, sección 2a, apartado II.5), el Tribunal tampoco ha aceptado, hasta ahora, la circunstancia de fuerza mayor como causa de justificación del incumplimiento de las obligaciones comunitarias. En el As. C-52/95. Comisión de las Comunidades Europeas c. República Francesa, 7.12.1995 el Tribunal consideró que la captura indiscriminada de la anchoa que estaban llevando a cabo los barcos de pesca franceses no era conforme a la normativa comunitaria, y ello a pesar de la posición francesa que alegaba el difícil ambiente socioeconómico como excusa para no incoar acciones contra los responsables de dichas infracciones. En efecto, el Tribunal estimó que el mero temor de que puedan surgir dificultades internas no justificaba el incumplimiento del régimen comunitario que imponía unas cuotas de captura. Vid. Recopilación, 1995-12, 4443-4469, p. 4468. Una opinión que confirma la orientación adoptada en los casos citados en la nota 242 del Capítulo 3. 14 Comisión de las Comunidades Europeas c. República Francesa, en Recopilación, 1997-12, pp. 6959-7006. 115 Vid. Conclusiones del Abogado General C. O. Lenz, 9.7.1997, Ibid., pp. 6977-6989. 116 Al que sí hizo referencia el Abogado General, aunque sin profundizar en él: "En efecto, por lo que parece, en el Derecho internacional sólo puede exigirse responsabilidad a un Estado cuando dicho Estado haya omitido, por lo que respecta al comportamiento de particulares, 'el celo o la diligencia debida en función de las circunstancias (due diligence)'. Ahora bien, a mi entender, no es preciso profundizar aquí en mayor medida en esta cuestión", Ibid., p. 6977.

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Según él, puso en práctica, en condiciones análogas a las aplicables a las infracciones comparables del Derecho nacional, todos los medios necesarios y adecuados para prevenir y reprimir las acciones de particulares contrarias a la libre circulación de productos agrícolas.

En este último supuesto, los Estados miembros, que siguen siendo los únicos competentes para el mantenimiento del orden público y a protección de la seguridad interior, gozan ciertamente de un margen de apreciación para determinar cuáles son, en una situación dada, las medidas más idóneas para eliminar los obstáculos a la importación de los productos.

No obstante, incumbe al Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta las referidas facultades de apreciación, comprobar, en los casos que le sean sometidos, si el Estado miembro de que se trate ha adoptado medidas adecuadas para garantizar la 117

libre circulación de mercancías" .

En efecto, Francia intentó basar su defensa en el principio del estándar nacional, pero el Tribunal en esta ocasión, aún reconociendo la competencia exclusiva de las autoridades francesas en el mantenimiento de su orden público y de la seguridad interior y la libertad de elección de medios para eliminar los obstáculos a la libre circulación de mercancías, se reservó la comprobación acerca de si el comportamiento del Estado francés era el adecuado, introduciendo de esta manera el principio del estándar comunitario con el consecuente rechazo del principio del estándar nacional.

117

Ibid., pp. 6996-6997 y 6999.

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El Tribunal a la hora de determinar el elemento subjetivo del incumplimiento, es decir la atribución a Francia de aquellos hechos que impedían el principio de libre circulación de mercancías que estaban siendo cometidos por un grupo de agricultores franceses, optó sin embargo por no hacer uso del estándar de la debida diligencia dejando sin resolver la cuestión de cómo lograba atribuir en rigor esas conductas a las autoridades francesas118. En efecto, si acudimos a la sentencia puede comprobarse cómo el TJCE parece interpretar del Artículo 10 del TCE (obligación de comportamiento) como una obligación de resultado, lo que resulta incompatible no sólo con el tenor literal del artículo sino con su propia orientación jurisprudencial119:

"[...] procede llegar a la conclusión de que, en el presente asunto, el Gobierno francés se abstuvo, de manera manifiesta y persistente, de adoptar medidas suficientes y adecuadas para poner fin a los actos de vandalismo que ponen en peligro en su territorio la libre circulación de determinados productos agrícolas

118

Ibid., 6992-7005, pp. 7004-7005. Por lo que respecta a esta problemática en el plano doctrinal, vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , "El Incumplimiento del Derecho Comunitario por los Estados Miembros cuando median actos de particulares: Una aportación al debate sobre la interdependencia entre Derecho Comunitario y Derecho Internacional", en Revista de Derecho Comunitario, n° 7 (2000), 15-48, pp. 31-44; GARZÓN CLARIANA, G., Hechos de los particulares y responsabilidad del Estado..., loe. cit., pp. 331-338; FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, C , "La libre circulación de mercancías: a propósito del asunto C-265/95. Comisión c. República Francesa", en PELAEZ MARÓN, J. M. (Dir.), CASADO RAIGÓN, R., HINOJO ROJAS, M., (Coord.), Cuestiones actuales de Derecho Comunitario Europeo IV, Córdoba, 1998, 93-108, pp. 101-106; STOFFEL VALLOTTON, N., La prohibición de restricciones a la libre circulación de mercancías en la Comunidad Europea. Evolución del principio en la práctica de los Estados miembros y en la jurisprudencia comunitaria, Madrid, 2000, p. 260. Al calor de esta sentencia el Consejo adoptó un Reglamento (Reglamento CE n° 2679/98 de 7.12.1998) que clarifica las obligaciones que los Estados miembros tienen el deber de cumplir en los supuestos en los que la libre circulación de mercancías se vea obstaculizada por actos de particulares pero que deja sin resolver este problema {vid. Artículo 1). 119

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originarios de otros Estados miembros e impedir que vuelvan a producirse tales actos"120.

El caso más reciente del que tenemos constancia en el que se ha vuelto a plantear una problemática pareja a la analizada en el caso anterior es el As. Eugen Schimidberger, Internationale Transporte und Planzüge c. Austria (As. C112/00)121. En esta ocasión, el TJCE tuvo que enfrentarse a una petición de decisión prejudicial solicitada por el Tribunal Superior de Innsbruck con motivo de una demanda de indemnización interpuesta contra el Estado austríaco por una empresa alemana de transportes que se consideraba perjudicada por la interrupción del tráfico rodado que aconteció, del 12 al 13 de junio de 1998, en un punto de la autopista que atravesaba los Alpes austríacos. Al igual que en el As. Comisión c. Francia (C-265-95) los obstáculos a la libre circulación de mercancías fueron causados por un grupo de manifestantes, en esta ocasión ecologistas, que decidieron, de esta manera, protestar contra la degradación ambiental que estaba experimentando la zona a consecuencia de la polución que causaba el tráfico intenso de vehículos. La empresa de transportes alemana consideraba que la actitud pasiva demostrada por las autoridades austríacas justificaba el consiguiente abono de una indemnización por los daños sufridos. El primero en manifestar su opinión al respecto fue el Abogado General, M. F. G. Jacobs122. Éste, constatando el evidente paralelismo que existía entre este supuesto y el As. Comisión c. Francia (C-265-95) volvió a hacer hincapié, mutatis mutandi, 120

Vid. Recopilación, 1997-12, p. 7005. Vid. Recueil, 2003-6A, pp. 5659-5725. En la doctrina española vid. STOFFEL VALLOTTON, N., "Los ecologistas, el tránsito de mercancías y la protección de derechos fundamentales (Artículos 10 y 11 del CEDH). A propósito de la sentencia del TJCE en el asunto "Schimidberger/República de Austria", de 12 de junio de 2003, en Revista de Derecho Comunitario, n° 18 (2004), 483-506, pp. 494-496 y 496-504. 122 Ibid., pp. 5662-5693. 121

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en los mismos argumentos que habían sido utilizados tanto por el Tribunal como por el Abogado General C. O. Lenz en dicho asunto sobre la cuestión de la atribución123. En el caso austríaco, sin embargo, el Abogado General reconoció que pese a que dicha conducta era atribuible al Estado austríaco a la vez que obstaculizaba la libre circulación de mercancías, no podía ser calificada como una infracción de la normativa comunitaria al constituir una medida de efecto equivalente. Es decir, el Abogado General consideró que la omisión de las medidas apropiadas para corregir las acciones de los manifestantes contra la libre circulación de mercancías no podía suponer la responsabilidad de Austria por la sencilla razón de que estas acciones habían sido llevadas a cabo con el fin de ejercer pacífica y comedidamente las libertades fundamentales de expresión y de reunión124. Por último reseñar que el TJCE admitió en su sentencia las conclusiones planteadas a este respecto por el Abogado General125, algo de lo que da fe el siguiente pasaje:

"[...] cette obligation incombant à chaque État membre de garantir la libre circulation des produits sur son territoire en prenant les mesures nécessaires et appropriées aux fins d'empêcher toute entrave due à des actes de particuliers s'impose sans qu'il y ait lieu a distinguer selon que de tels actes affectent les flux d'importation ou d'exportation ou bien le simple transit de marchandises.

123

Ibid., pp. 5678-5683. Al no introducir en su discurso la noción de debida diligencia de nuevo el TJCE deja sin resolver el problema de cómo ha atribuido esas conductas a las autoridades austríacas. 124 Ibid., pp. 5683-5693 y STOFFEL VALLOTON, Ν., La prohibición de restricciones..., op. cit., p. 261. 125 Vid. Recueil, 2003-6A, 5694-5725, pp. 5712-5725.

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Le respect des droits fondamentaux s'imposant ainsi tant à la Communauté qu'a ses États membres, la protections desdits droits constitue un intérêt légitime de nature à justifier, en principe, une restriction aux obligations imposées par le droit communautaire, même en vertu d'une liberté fondamentale garantie par le traité telle que la libre circulation des marchandises"126.

III. VALORACIÓN CONJUNTA DE AMBOS SECTORES

No queremos dar por cerrado este capítulo sin realizar, a modo de conclusión, una valoración general y de conjunto del tratamiento que se le ha dado a la noción de debida diligencia en los sectores arriba examinados. Por lo que respecta a la labor llevada a cabo por los órganos o mecanismos universales convencionales encargados de velar por el respeto y salvaguardia de los derechos humanos y las libertades fundamentales, debemos señalar que si bien es cierto que prácticamente la totalidad de los mismos ha reconocido explícitamente la obligación que tienen los Estados Partes de prevenir o investigar diligentemente todo acto de violencia cometido por un particular contra uno de los derechos y libertades reconocidos convencionalmente, no es menos cierto que la aproximación que todos ellos ha realizado a la noción de debida diligencia no ha dejado de ser un tanto leve o blanda, poco profunda en lo que al análisis del contenido de la noción se refiere y en ocasiones hasta incluso alejada de los postulados tradicionales, al menos en lo que a la determinación de su ámbito de operatividad respecta. Por otra parte y por lo que respecta a la labor de aplicación e interpretación del estándar realizada por los órganos jurisdiccionales encargados de la protección m

Ibíd.,pp. 5714y 5718.

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de los derechos humanos en los ámbitos regionales examinados, debemos destacar indistintamente, aunque sin recaer en exceso en el optimismo, tanto la posición adoptada por el TEDH como el planteamiento propuesto por la CIDH. Como se ha podido comprobar, ambos tribunales han optado por utilizar y aplicar el estándar objeto de estudio en diversas ocasiones, si bien de manera diferente. Mientras que el TEDH se ha mostrado más cauteloso y precavido a la hora de referirse a él, la CIDH ha demostrado una mayor desenvoltura en lo que a su interpretación y aplicación se refiere aunque, eso sí, alejándose ligeramente de la línea establecida por el Derecho internacional general con respecto al ámbito de operatividad de la noción y de la obligación de prevención. Por lo que se refiere a la jurisprudencia comunitaria, debe señalarse que pese haber gozado de hasta tres oportunidades para establecer un estándar comunitario en consonancia con las normas sobre atribución vigentes en el Derecho internacional general, el TJCE no ha logrado alcanzar dicho propósito. El Tribunal de Justicia se ha negado a admitir en tales casos la utilidad que ciertos conceptos jurídicos procedentes del sector de la responsabilidad internacional de los Estados, en especial la noción de debida diligencia, pueden tener en el Derecho Comunitario. Un enfoque que, como se ha podido comprobar, deja sin resolver algunas dificultades como la de relacionar jurídicamente las acciones de los particulares con el comportamiento de los Estados. En conclusión, debido a la complejidad que la noción de debida diligencia presenta, son evidentes las dificultades técnicas a las que se han tenido que enfrentar todas estas instancias judiciales a la hora de proceder a su aplicación. Unas instancias que pese a mantenerse, en líneas generales, fieles a los principios tradicionales examinados, puntualmente se han visto superadas por ese escollo y

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han optado, por error o conscientemente, por alejarse de la perspectiva del Derecho internacional general. En efecto, como afirma C. Jiménez Piernas, "[...] el tratamiento jurídico de los incumplimientos en los que median actos de particulares atiende sin duda a una técnica forense que es tributaria del Derecho de la responsabilidad internacional [...] cuyo origen bebe en la fuente de las reclamaciones presentadas por los Estados a causa de las presuntas violaciones del Derecho de extranjería"127. Un dato que todas las instancias jurisdiccionales deberían tener siempre en consideración.

127

'

Vid. JIMÉNEZ PIERNAS, C , El Incumplimiento del Derecho Comunitario..., loe. cit., p. 30.

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Capítulo 5 EL ESTÁNDAR DE LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

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1

Reflexiones iniciales.

Pese a que el Derecho internacional del medio ambiente precisamente se define por ser un sector de normas de naturaleza eminentemente convencional1, ello no excluye la existencia de algunas normas de origen consuetudinario en torno a las cuales se ha venido vertebrando todo un entramado normativo destinado a preservar los distintos elementos que forman parte del ecosistema humano . En el marco de ese núcleo central de normas de naturaleza consuetudinaria es donde se encuentra ubicada la obligación internacional de prevención de los «a

perjuicios ambientales . Esta obligación, que en la práctica tradicionalmente se ha traducido en el compromiso de los Estados de observar un comportamiento diligente encaminado a impedir que determinadas actividades consideradas como peligrosas realizadas por personas no vinculadas al organigrama estatal en su Este sector se caracteriza, además de por el carácter y alcance moderado de muchas de sus obligaciones, por estar integrado, de un lado, por un conjunto de normas generales que mayoritariamente proceden de instrumentos escritos emanados de organizaciones o conferencias internacionales que suelen adoptar la forma de Declaraciones, Resoluciones o Programas de Acción (normas, en su mayoría, destinadas a proteger el entorno medio ambiental en su totalidad); y por otro lado, por contar con un conjunto de normas particulares, establecidas en tratados o convenios internacionales, dirigidas a la protección de determinadas esferas o parcelas de ese mismo entorno. 2 Una exposición del desarrollo histórico y de las características de esta rama del Derecho internacional nos la ofrece C. GUTIÉRREZ ESPADA en, "La contribución del Derecho internacional del medio ambiente al desarrollo del Derecho internacional contemporáneo", en ADI, vol. XIV (1998), 113-200, pp. 115-129. 3 Como afirma J. Juste Ruiz: "Considerado en un plano jurídico-teórico, el principio de prevención del daño ambiental transfronterizo sin duda inspira y vertebra el Derecho internacional del medio ambiente y constituye una obligación jurídicamente exigible, susceptible de generar responsabilidad en caso de violación", vid. JUSTE RUIZ, J., Derecho Internacional del Medio Ambiente, Madrid, 1999, p. 73. De los autores que confirman la naturaleza consuetudinaria de esta obligación destacamos, entre otros: BROWNLIE, I., "International Law at the 50th anniversary of the United Nations. General Course of Public International Law", en Rec. des C , t. 255 (1995), 9228, pp. 185-186; DUPUY, P. M., "Où en est le Droit international de l'environnement à la fin du siècle", en RGDIP, t. 101 (1997/4), 873-903, p. 881; ORREGO VICUNA, F., "Final report (Responsabilité et Environnement)", en Annuaire IDI, vol. 67-1 (1997), 312-356, pp. 318-321 ; SHAW, M. N., International Law..., op. cit., pp. 592-597; ZEMANEK, K., "The legal foundations of the international system. General Course on Public International Law", en Rec. des C, t. 266 (1997), 9-336, pp. 236-240.

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territorio o bajo su jurisdicción, ocasionen daños a otros Estados o a sus nacionales, se configura como uno de los pilares centrales sobre el que se sustenta todo un conjunto de disposiciones adoptadas con el fin de proteger las distintas parcelas que conforman el concepto amplio de medio ambiente4. Su aplicación en este plano implica, para los Estados y Organizaciones que generalmente la aceptan, la puesta en funcionamiento de toda una serie de medidas y mecanismos cuyo objetivo es tratar de impedir de manera diligente que determinadas actividades que son desarrolladas en el territorio de los Estados o en espacios situados bajo su jurisdicción o control causen daños sustanciales al medio ambiente de otros Estados o de espacios de interés internacional5. Ahora

bien,

esta

lectura

tradicional

del

mandato

que

descansa

fundamentalmente en los postulados vigentes en el Derecho internacional general, ha de ser matizada en esta ocasión, debido a que la obligación de prevención en algunas esferas de este sector está presentando perfiles distintos a los tradicionales6. Como consecuencia de ello, el ámbito de operatividad formal del

4

Entre los principios que han surgido en este contexto destacan el del enfoque precautorio, el de la equidad intergeneracional y el del desarrollo sostenible. Los principios de la responsabilidad compartida pero diferenciada y de la seguridad ambiental, se sitúan también dentro de este nuevo marco conceptual. Vid. ORREGO VICUÑA, F., "La responsabilidad por daño al medio ambiente en el derecho internacional", en Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. 1(1997), 277-314, p. 284. Vid. CARREÑO GUALDE, V., La protección internacional del medio marino..., op. cit., pp. 214-217; GUTIÉRREZ ESPADA, C , La contribución del Derecho internacional..., loe. cit., p. 146. 6 En este ámbito los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional no solamente por falta de diligencia en la prevención de un perjuicio sino también por no perseguir y castigar diligentemente a los culpables de tales hechos. Esta segunda obligación, ex post facto, también presenta en este sector unos perfiles ligeramente distintos a los habituales. Del examen de la práctica institucional y convencional se deduce que cuando un Estado ha sido incapaz de evitar o prevenir la producción de un daño sensible al medio ambiente, éste tiene el deber de cumplir la obligación de poner en marcha todos los medios a su disposición con el propósito de además de poner fin a la conducta lesiva y perseguir y procesar a las personas responsables de llevarla a cabo, reparar las posibles consecuencias que de ésta se hayan podido derivar. Todo ello haciendo uso de la debida diligencia. Aunque son pocos los preceptos convencionales que expresamente recogen esta obligación ex post facto, su vigencia ha de presuponerse en todos los casos. Por ejemplo, en el caso español, esta obligación aparece tipificada en el Código Penal español, concretamente en el Título XVI, Capítulos III, IV y V, que se ocupan de regular los delitos contra los recursos

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estándar de la debida diligencia también se ha visto afectado en algunos casos; y es que además de cumplir con su función tradicional de nexo de unión entre la conducta de los particulares y el comportamiento de los Estados, la noción objeto de estudio está haciendo frente a un nuevo cometido consistente en actuar como criterio de responsabilidad para juzgar las conductas activas realizadas en dichas esferas por los órganos y entidades dependientes del Estado. Como se podrá comprobar, el propósito que se persigue y obtiene con esta alteración es bien sencillo: una obligación que debería ser de abstención o resultado para los Estados (prohibición de causar daños al medio ambiente) pasa a convertirse en una obligación de protección o comportamiento. Una orientación desviacionista que en la práctica podría ser corregida a través del empleo de una mejor técnica jurídica en la elaboración de las normas, ya que a nuestro juicio aleja innecesariamente al criterio de la debida diligencia de los postulados generales enunciados en la primera parte de nuestro trabajo7. Por otra parte, el contenido de la noción también parece estar experimentando ciertas mutaciones en este sector. En el marco de la realización de determinadas actividades, actividades previsiblemente perjudiciales o de alto riesgo, es cada vez más frecuente encontrar una tendencia dirigida a restarle flexibilidad al estándar ; algo que lo que en última instancia provoca es que el contenido de la obligación

naturales y el medio ambiente así como los delitos relativos a la protección de la flora y fauna (vid. Artículos 325 a 331 y 332 a 337 respectivamente, en BOE n. 281, 24.11.1995). 7 Algunos autores se han limitado sin más crítica a constatar esta extensión del ámbito de operatividad del estándar de la debida diligencia más allá de su esfera clásica de actuación. Vid, PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilità..., op. cit., pp. 382-386. A nuestro juicio esta posición, vista desde la perspectiva del régimen general sobre atribución, carece de fundamento, ya que no encuentra sustento alguno en los precedentes analizados hasta el momento. Además desvirtúa en algunos aspectos la utilidad que tiene la noción. 8 Como señala J. Juste Ruiz a la hora de analizar el caso del Prestige: "En este sentido, conviene subrayar que los estándares de diligencia aplicables al comportamiento de los Estados con respecto a los buques que transportan mercancías peligrosas y que pueden causar daños catastróficos en caso de accidente, se definen de forma cada vez más severa", vid. JUSTE RUIZ, J., El accidente del Prestige..., loe. cit., p. 36.

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de comportamiento se acerque más a una de resultado, creando una presunción favorable al Estado que ha sufrido el daño, de manera tal que es el presunto Estado infractor quien en esos casos se ve en la tesitura de probar que su comportamiento ha sido diligente9.

2. La obligación de prevenir los perjuicios ambientales en la jurisprudencia internacional.

El reconocimiento y desarrollo inicial de la obligación de prevención de los perjuicios ambientales en el plano internacional viene de la mano de la jurisprudencia internacional. En concreto, su proclamación se produce en el marco bilateral de la contaminación transfronteriza10.

El precedente arbitral más relevante del que tenemos constancia11 es el del As. de la Fundición de Trail (Estados Unidos/Canadá)12. El tribunal arbitral

9

Como afirma J. Willisch: "If one applies this risk-formula to private technological activities it appears that the requisite Standard of due diligence increases in direct proportion to the probability of transnational damage or to the possible extent of such damage, even if the probability of its occurrence is relatively low. For the degree of risk depends not only on the probability of its realization, but also on the potential extent of its consequences", en WILLISCH, J., State Responsibility for Technological..., op. cit., p. 282. En este mismo sentido vid. CONDORELLI, L., L'imputation à l'Etat d'un fait internationalement illicite..., loc. cit., pp. 165 y 174-176; PISILLO MAZZESCHI, R., Forms ofInternational Responsibility.... loc. cit., pp. 15-35. 1 Debe considerarse transfronteriza aquella contaminación cuya fuente se halla total o parcialmente en un espacio sometido a la jurisdicción nacional de un Estado y cuyos efectos se producen en una zona situada bajo la jurisdicción de otro Estado, excluyendo los espacios comunes, sobre los cuales ningún Estado ejerce competencias soberanas, vid. KISS, A. Ch., Droit International de l'Environnement, Paris, 1989, pp. 70-71. 1 Teniendo en cuenta que la obligación de prevención en relación con los cursos de agua internacionales ya había sido enunciada en el As. relativo a la jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder, CPJI, 1929, Serie A, n° 23, pp. 5 y ss., p. 27. Los hechos que motivaron esta reclamación se fundamentan en la instalación en 1925 y 1927 de dos grandes chimeneas en la fundición canadiense de Trail, ubicada junto al río Columbia, a tan solo siete millas de la frontera entre Canadá y Estados Unidos. La instalación de ambas chimeneas provocó que los humos emanados de la fundición se desplazaran hacia territorio estadounidense produciendo daños al medio ambiente y a los cultivos situados en la zona fronteriza. Los Estados Unidos con el propósito de hacer cesar o al menos reducir el efecto nocivo de aquellas emanaciones decidieron ponerse en contacto con las autoridades canadienses con el propósito de

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encargado de resolver este asunto dictaminó, en su fallo de 11 de marzo de 1941, que:

"[...] under the principles of international law, as well as of the law of the United States, no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequence and the injury is established by clear and convincing evidence"13.

Esta decisión que, como es sabido, hunde sus raíces en la actividad llevada a cabo por una entidad privada, supone la confirmación en este sector del principio de utilización no perjudicial del territorio a partir del cual se construye la obligación internacional de prevención del perjuicio ambiental14. Un principio que, guarda una estrecha relación con el principio general de la buena vecindad, resolver la situación a la par que obtener una indemnización por los daños ya producidos en la zona. Ante la falta de acuerdo, las partes acordaron resolver la controversia firmando una Convención (Convención de Ottawa de 15 de abril de 1935) en virtud de la cual se acuerda la creación de un tribunal arbitral al que se encomienda la tarea de resolver las reclamaciones por los daños producidos con posterioridad al 1 de enero de 1932. El Tribunal emitirá dos decisiones, una primera decisión, el 16 de abril de 1938, en la que da respuesta a las reclamaciones por los daños producidos desde el 1 de enero de 1932 al 1 de octubre de 1937 y en la que además se establece un régimen temporal de administración y experimentación; y una segunda decisión, el 11 de marzo 1941, en la que el tribunal se pronuncia sobre las medidas que Canadá debía adoptar para evitar futuros daños estableciendo un régimen definitivo de control y supervisión. Vid. RSA, vol. Ill, pp. 1905-1982. 13 Ibid., p. 1965. 14 Si bien es justo reconocer que con anterioridad, en el marco de la decisión arbitral emitida en el As. de la Isla de Palmas (1928), M. Huber ya se había anticipado, aunque en otro contexto, a estos argumentos al afirmar que: "Sovereignty in the relations between States signifies independence. Independence in regard to a portion of the globe is the right to exercise therein, to the exclusion of any other State, the function of a State [...] This right has a corollary a duty: the obligation to protect within the territory the right of other States [...]", loc. cit., pp. 838-839. Respecto a este principio en la doctrina vid: CONDORELLI, L., L'imputation à l'Etat d'un fait internationalement illicite..., loc. cit., pp. 104-115; DUPUY, P. M., La responsabilité internationale des Etats pour les dommages d'origine technologique et industrielle, Paris, 1977, pp. 30-37; JUSTE RUIZ, J., "Derecho Internacional Público y Medio Ambiente", en Problemas internacionales del medio ambiente, VIII Jornadas de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales (1984), Barcelona, 1985, 9-54, pp. 17-20; MARINO MENÉNDEZ, F., "La protección internacional del medio ambiente (I): Régimen general", en DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones..., loc. cit., pp. 683-686; PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilité..., op. cit., pp. 358-371.

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cuya expresión se resume a través de la máxima latina sic utere tuo ut alienum non laedas, que prohibe el abuso del derecho en el ejercicio de las competencias territoriales soberanas15. Ejercicio que, como ya apuntábamos en el marco del Capítulo 3 16 , se ha ido paulatinamente limitando a medida que se han ido introduciendo nuevas normas en el ordenamiento internacional con el fin último de evitar, en la medida de lo posible, supuestos de conflictos entre los distintos 17

sujetos que integran este ordenamiento . El principio de utilización no perjudicial del territorio, en el que descansa la obligación internacional de prevención de los perjuicios ambientales, ha sido reconocido posteriormente en otras decisiones adoptadas tanto en sede arbitral como en sede judicial donde aparece, unas veces ligado a la realización de actividades estatales y otras en conexión con las conductas llevadas a cabo por personas ajenas al organigrama estatal. Así, en el As. del Lago Lanoux , el tribunal arbitral encargado de resolver la controversia entre España y Francia dictaminó con respecto a la pretensión española de impedir que las autoridades francesas procedieran a la construcción de un dique destinado a desviar las aguas procedentes del lago que:

1

Vid. CARREÑO GUALDE, V., La protección internacional del medio marino..., op. cit., p. 36. Vid. Capítulo 3, sección Ia, apartado II. 1. El Derecho internacional general reconoce, en virtud del principio de soberanía, el derecho de todos los Estados a ejercer, de forma exclusiva, todo un conjunto de competencias sobre su territorio. Ahora bien, como señalábamos supra, es cierto que la titularidad de esos derechos trae también aparejadas unas obligaciones, entre las que se encuentra la de no causar perjuicios a otros Estados, ni a los nacionales o bienes de dichos Estados. Una obligación que se acentúa sobre todo en el ámbito de las relaciones de vecindad. 17 Supuestos de conflicto que también pueden tener su origen en los perjuicios ambientales que un Estado puede generar en el territorio de terceros Estados. Vid. CARRILLO SALCEDO, J. Α., Droit international et souveraineté des Etats..., loc. cit., pp. 58-63; WILLISCH, J., State Responsibility for Technological Damage in International Law, Berlin, 1987, pp. 43-74. 18 Sentencia de 16.11.1957, en RSA, vol. XII, pp. 281-317. En términos parecidos véase As Gut Dam (Canadá/Estados Unidos), 1968, en ILM, vol. VIII (1969), n° 1, pp. 118 y ss. 1

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"On aurait pu soutenir que les travaux auraient pour conséquence une pollution définitive des eaux du Carol, ou que les eaux restituées auraient une composition chimique ou une température, ou telle autre caractéristique pouvant porter préjudice aux intérêts espagnols. L'Espagne aurait alors pu prétendre qu'il était porté attente, contrairement à l'Acte additionnel, á ses droits"19.

En opinión del tribunal, Francia sólo podría haber sido declarada responsable en este caso si sus autoridades no hubieran adoptado todas las precauciones necesarias para evitar que se produjeran daños más allá de sus fronteras . Por su parte, la CU también ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversos asuntos respecto al principio de utilización no perjudicial del territorio21. Es el caso, por ejemplo, del As. del Estrecho de Corfú (Gran Bretaña/Albania), en el que la Corte, si bien no refiriéndose específicamente a una cuestión relacionada con el medio ambiente pero sí poniendo este principio en relación con la conducta realizada por terceros desconocidos, insiste en la limitación que tienen todos los Estados en lo que respecta a la utilización de su territorio .

l9

Ibíd.,v. 303. A este respecto el tribunal afirmó: "Mais il n'a jamais été allégué que les ouvrages envisagés présentent d'autres caractères ou entraînent d'autres risques que les ouvrages du même genre qui sont aujourd'hui répandus dans le monde entier. Il n'a pas été affirmé clairement que les ouvrages prévus entraîneraient un risque anormal dans les relations de voisinage ou dans l'utilisation des eaux. Comme on l'a vu plus haut, les garanties techniques de restitution des eaux sont aussi satisfaisantes que possible. Si, malgré les précautions prises, la restitution des eaux souffrait d'un accident, celui-ci n'aurait qu'un caractère occasionnel et, selon les deux Parties, ne constituerait pas une violation de l'article 9", Ibid. 21 Vid. SABIA DE BARBERIS, G., "La protección del medio ambiente en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia", en Anuario Argentino, vol. XII (2003), pp. 107-216. 22 La Corte considera a Albania internacionalmente responsable y fundamenta dicha responsabilidad, entre otras razones, en la obligación que tiene todo Estado de: "[...] not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary to the rights of other States", en ICJ Reports, 1949, p. 22. Vid. HANDL, G., "Balancing of Interests and International Liability for the Pollution of International Watercourses: Customary Principles of Law Revisited", en CYIL, vol. XIII (1975), 156-194, pp. 166-167. 20

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De carácter más reciente son otros fallos y opiniones consultivas adoptadas por la Corte en los que sí ha habido, al menos, una aproximación tangencial a la problemática del medio ambiente. En concreto, en el As. sobre las pruebas nucleares (Australia/Francia)

el

Juez de Castro, ante la decisión de la Corte de no entrar en el fondo del asunto, reconoce, en su voto disidente, que en el Derecho internacional se encuentra vigente el principio de no utilización perjudicial del territorio para la realización de actos contrarios a los derechos de otros Estados24. Por otra parte, en el Dictamen relativo a la licitud de la amenaza o el empleo de armas nucleares , la Corte consideró que:

"The existence of the general obligation of State to ensure that activities within their jurisdiction and control respect the environment of other States or of areas beyond national control is now part of the corpus of international law relating to the environment"26.

23

Vid. ICJReports, 1974, pp. 253-455. Ibid., pp. 388-390. El juez de Castro cita el fallo arbitral de la Fundición de Trail y el caso de contaminación del agua y consecuente litigio entre los cantones suizos de Soleure y Argovie. A este respecto puede consultarse también el As. sobre las pruebas nucleares (Nueva Zelanda/Francia), en ICJ Reports, 1974, pp. 457-528. Un asunto que, entre otras cuestiones, generó una clara división en el seno del Tribunal a raíz del reconocimiento o no del carácter consuetudinario del Principio 21 de la Declaración de Estocolmo (Ibid., pp. 480 y ss.); y el As. referido a la demanda para el examen de la situación de acuerdo con el parágrafo 63 del fallo de la Corte de 20 de diciembre de 1974 en el caso de las pruebas nucleares y nueva demanda solicitando medidas provisionales (Nueva Zelanda/Francia), en ICJ Reports, 1995, pp. 288—421. En los que la Corte vuelve a mostrarse igual de tímida a la hora de afrontar esta problemática. Vid. COUSSIRAT-COUSTÈRE, V., "La reprise des essais nucléaires français devant la Cour International de Justice. Observations sur l'ordonnance du 22 septembre 1995", en AFDI, vol. XLI (1995), pp. 354-364; SANDS, Ph., "L'affaire des essais nucléaires II (Nouvelle Zélande c. France): Contribution de l'instance au Droit international de l'environnement", en RGDIP, t. 101 (1997/2), pp. 447-474. 25 Dictamen consultivo emitido el 8.7.1996, en ICJ Reports, 1996 (I), pp. 226-593. 26 Ibid., pp. 241-242. 24

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Un argumento que es ligeramente suavizado en el primer y hasta hoy único precedente en el que la Corte ha intervenido para analizar con detenimiento un tema eminentemente ecológico: el As. relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia) ; un caso en el que los magistrados no titubearon a la hora de abordar, en vía contenciosa, algunas cuestiones relacionadas directamente con temas medioambientales y en el que ya puede apreciarse esa tendencia desviacionista a la que hacíamos referencia anteriormente (la cursiva es nuestra):

"La Cour ne perd pas de vue que, dans le domaine de la protection de l'environnement, la vigilance et la prévention s'imposent en raison du caractère souvent irréversible des dommages causés à l'environnement et des limites inhérentes au mécanisme même de réparation de ce type de dommages" .

Por su parte el TEDH también ha tenido la oportunidad reciente de pronunciarse respecto a cuestiones medioambientales relacionadas, eso sí, con alguno de los derechos reconocidos en la CEDH. En el As. Fadeyeva c. Rusia (2005) el Tribunal Europeo expresó la siguiente opinión respecto a unas emisiones de humo que emanaban de una empresa privada que impedían el ejercicio del derecho a la intimidad de la demandada:

27

Vid. CU Recueil, 1997, pp. 7-241. En la doctrina véanse: MALJEAN-DUBOIS, S., "L'arrêt rendu par la Cour International de Justice le 25 septembre 1997 en l'affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie-Slovaquie)", en AFDI, vol. XLIII (1997), pp. 286-332; RODRIGO HERNÁNDEZ, Α., "La aportación del Asunto Gabcikovo-Nagymaros al Derecho Internacional del Medio Ambiente", en ADI, vol. XIV (1998), pp. 769-807; SABIA DE BARBERIS, G., La evolución del Derecho internacional a través de los organismos internacionales, Buenos Aires, 2002, pp. 217 y ss.; SOHNLE, J., "Irruption du droit de l'environnement dans la jurisprudence de la C.I.J.: L'affaire Gabcikovo-Nagymaros", en RGDIP, t. 102 (1998/1), pp. 85-121; VV.AA., "Symposium: The Case Concerning Gabcikovo-Nagymaros Project", en YIEL, vol. 8 (1997), pp. 3-50. 28 Ibid., p. 78. En este caso es sólo la obligación de prevención la que experimenta dicha tendencia.

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"The Court concludes that the authorities in the present case were certainly in a position to evaluate the pollution hazards and to take adequate measures to prevent or reduce them. The combination of these factors shows a sufficient nexus between the pollutant emissions and the State to raise an issue of the State's positive obligation under Article 8" .

Pues bien, ha bastado este escaso bagaje jurisprudencial para que el principio de no utilización perjudicial del territorio y la obligación internacional de prevenir los perjuicios ambientales hayan logrado consolidarse en el marco del actual Derecho internacional del medio ambiente, presentando, en el caso de la obligación de prevención, unos perfiles y extensión propios que la hacen única por motivos distintos a los previamente apuntados. Por un lado, porque es susceptible de afectar no sólo a las actividades contaminantes que se estén desarrollando en el territorio de un Estado, sino además a todas aquellas que sean realizadas bajo su jurisdicción o control, con independencia de dónde encuentren su ubicación; y por otro lado porque, como apunta la Corte en su Dictamen sobre la licitud de la amenaza o el empleo de las armas nucleares , es una obligación que resulta aplicable no sólo respecto a los efectos que esas actividades puedan tener sobre espacios sometidos a la jurisdicción de terceros Estados, sino también sobre zonas sustraídas a la soberanía de cualquier Estado31. Sin embargo, no debemos olvidar que, si bien la labor llevada a cabo por la jurisprudencia en este sector ha resultado clave en el reconocimiento y desarrollo inicial tanto de la obligación de prevención, ésta sin duda palidece frente a los Vid. Case ofFadeyeva v. Russia, 9.6.2005, párr. 92, en http://www.hudoc.echr.coe.int/hudoc. 30

au.

31

En este ámbito, más que en ningún otro, se ha tenido en cuenta la interdependencia de todos los elementos que componen el medio ambiente y que constituyen recursos indispensables para la existencia humana.

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avances y resultados obtenidos en las esferas institucional (en especial en el seno de la A. G. y de la CDT) y convencional. El tratamiento que la noción de la debida diligencia ha experimentado en ambas esferas coincide en algunos puntos, mientras que en otros difiere, de la línea tradicional examinada en la primera parte del trabajo. En este último caso trataremos no sólo de verificar la existencia de esa tendencia desviacionista a la que hacíamos alusión en nuestras reflexiones iniciales, sino también exponer sus posibles causas.

32

Con respecto a los logros y avances alcanzados en este sector en el ámbito regional europeo, en concreto en la Unión Europea vid: JUSTE RUIZ, J., Derecho Internacional..., op. cit., pp. 427478; FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, C , La Protección del Medio Ambiente en Derecho Internacional, Derecho Comunitario Europeo y Derecho Español, Vitoria, 1991, pp. 331-357; KISS, A. Ch., y SHELTON, D., Manual of European Environmental Law, 2a éd., Cambridge, 1997; SANDS, P., TARASOFSKY, R. y WEISS, M. (Eds.), Principles of international environmental law. Documents in international environmental law, vol. I, Manchester, 1994, pp. 539-575. Para obtener una visión plenamente actualizada de este desarrollo, vid. http://europa.eu.int/pol/env/index_es.htm. Por otra parte, todavía en el marco regional europeo, la tesis según la cual la responsabilidad internacional del Estado en este sector puede derivar de la violación de la obligación de prevenir diligentemente los daños transfronterizos, también encuentra confirmación en varios de los documentos e informes adoptados por la OCDE. Es el caso de una nota emitida por la Secretaria de la OCDE en 1976 donde se afirma, de manera expresa, que el primer elemento constitutivo del deber internacional de los Estados en materia de protección del medio ambiente es la obligación general de diligencia: "[...] les obligations classiques de diligence due s'imposent de longue date aux États en vertu du droit international général[...]"; si bien es cierto que la Secretaría a nuestro juicio comete el error de incluir en el contenido de esa obligación general de diligencia la obligación que todo Estado tiene de poseer, de manera permanente, una aparato jurídico y material suficiente para asegurar el respeto de sus obligaciones internacionales. Vid. SECRETARIA DE LA OCDE, "Remarques sur la notion de devoir international des Etats en matière de protection de l'environnement", en Aspects juridiques de la pollution transfrontière, OCDE, Paris, 1977, 408-440, pp. 410—413. Cf. DUPUY, P. M., La responsabilité internationale des Etats pour les dommages..., op. cit., pp. 261264; opinión que también mantiene en Due diligence in the international law..., loe. cit., pp. 374375; Esta posición es la que en la doctrina española comparte C. FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI en su obra citada supra, Ibid., 58-59. En el marco de la OCDE pueden también consultarse las Recomendaciones C (74) 224, C (76) 55, C (76) 3 y C (77) 28, relativas a los principios aplicables en los supuestos de contaminación transfronteriza, en Aspects juridiques..., op. cit., pp. 15 y ss.

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3.

El reconocimiento de la obligación de prevenir diligentemente los perjuicios ambientales en el seno de las Naciones Unidas

Se suele considerar que en el plano institucional la obligación de prevenir diligentemente los perjuicios ambientales aparece recogida en el Principio n° 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Declaración de Estocolmo) de 1972 , que establece:

"States have, in accordance with the Charter of the United Nations and the principles of international law, the sovereign right to exploit their own resources pursuant to their own environmental policies, and the responsibility to ensure that activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment of other States or of areas beyond the limits of national jurisdiction"34.

A nuestro juicio, este principio, tal y como aparece redactado, parece confirmar,

a

primera

vista,

que

los

Estados

podrán

ser

declarados

internacionalmente responsables por los daños ambientales derivados de actividades que se estén llevando a cabo en el marco de su jurisdicción o bajo su control, en cualquier caso, con independencia de quién sea el individuo o entidad que esté llevando a cabo dicha actividad, o la diligencia que el Estado haya desplegado de cara a la prevención de tales daños. Sin embargo, consideramos, 33

Vid. KISS, A. Ch., y SICAULT, J. D., "La Conférence des Nations Unies sur l'environnement", en AFDI, vol. XVIII (1972), pp. 603-628; MARÍN LÓPEZ, Α., "La contaminación del medio ambiente y la Conferencia de Estocolmo", en Anuario IHLADI, vol. 4 (1973), pp. 435-465; SOHN, L. B., "The Stockholm Declaration on the Human Environment", en Harvard Int. U., vol. 14(3), 1973, pp. 423-515. 34 Vid. UN Doc. A/CONF. 48/14. Declaración adoptada por consenso el 16 de junio de 1972, en ILM, vol. XI (1972), pp. 1416-1469.

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que ésta no es la interpretación que, de acuerdo con los principios generales sobre responsabilidad internacional analizados en la primera parte de este trabajo, se le debe dar a este precepto. Si se examinan los trabajos preparatorios que dieron como resultado la Declaración se podrá comprobar cómo existía una fuerte corriente opositora, promovida por la mayoría de los delegados estatales, a la idea de que el principio enunciado pudiera ser interpretado como un firme respaldo a la teoría de la responsabilidad internacional sin ilícito o responsabilidad por riesgo. Muy al contrario, se quiso dejar bien claro que la responsabilidad del Estado en los supuestos planteados únicamente podría fundarse en la noción de diligencia . Esta argumentación, que confirma la tendencia desviacionista apuntada en las reflexiones iniciales, es merecedora de algunas críticas. A este respecto debe recordarse que de acuerdo con el régimen sobre responsabilidad internacional, más en concreto con las reglas sobre atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado, el estándar de la debida diligencia sólo resultaría aplicable respecto a aquellas actividades contaminantes que han sido o están siendo llevadas a cabo por personas o entidades no vinculadas al organigrama estatal. El resto de actividades, las que desde la óptica de dichas reglas se considerarían como "hechos de Estado", no tendrían porque verse afectadas por el estándar y En el informe del relator encargado de las reservas y de las observaciones realizadas por los Estados al proyecto de Declaración se puede leer: "With regard to the problem of responsibility several delegates stated that if the Declaration included the idea that the State should compensate for damage to the environment caused by its activities, that world be tantamount to endorsing the principle of absolute liability of States. The same delegations pointed out that the specific responsibility of a State depended of the manner in which it uses the prerogatives derived from its public authority to attain the general objectives laid down in the conventions to which it is a party. The draft declaration should, therefore, exclude any responsibility of the public authority based on a risk and should emphasize that only negligence of a State, imputable either to inaction or to failure to fulfil specific commitments, could engage its responsibility within the meaning of international law", vid. UN Doc. A/CONF. 48/PC. 12, Annex II, p. 15. Una conclusión que viene a confirmar el Principio n° 7 de la Declaración (referido a la contaminación del medio marino): "States shall take all possible steps to prevent the pollution of the seas by substances that are liable to create hazards to human health, to harm living resources and marine life, to damage amenities or to interfere with other legitimate uses of the sea", en ILM, loc. cit., p. 1418.

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podrían, llegado el caso, si se produce el perjuicio, comprometer la responsabilidad internacional del Estado en cuyo nombre están siendo realizadas36. A nuestro juicio, el error de fondo en el que incurren los redactores de este precepto no es otro que el de ignorar las reglas generales sobre atribución vigentes en el ordenamiento internacional, no distinguiendo entre el sujeto internacional destinatario de la obligación y las personas con capacidad para lesionar el interés jurídico tutelado por dicha obligación. Si se lee atentamente el Principio 21, tal y como quedó redactado en su versión definitiva, lo que parece albergar es una típica obligación de resultado; una obligación dirigida a los órganos o autoridades estatales o, en su caso, a las personas o individuos que en este ámbito actúan bajo su dirección o control. Su deficiente redacción, además, induce a ampliar el ámbito de aplicación de dicha obligación de resultado hacia aquellas actividades que podrían estar realizando individuos o personas ajenas al organigrama estatal. Este hecho es el que, a nuestro juicio, motivó la rápida reacción de los delegados estatales, quienes consideraron que este precepto no debía ser interpretado en ese sentido sino en otro bien distinto. Sin embargo, lejos de enmendar el error, los delegados estatales, guiados por el celo de restringir al máximo los posibles supuestos de responsabilidad internacional lo que hicieron fue proponer una interpretación en exceso lata del estándar de la debida diligencia ampliando así su ámbito de operatividad a esferas que no le correspondían37, una propuesta que, como puede comprobarse si acudimos al texto citado, finalmente no fue contemplada.

36

Esta postura se adecúa mejor a la teoría clásica sobre la atribución examinada en el Capítulo 2 y a la posición tradicional que viene ocupando el estándar de la debida diligencia en el marco de las obligaciones internacionales de las que forma parte, según se ha comprobado en el Capítulo 3. 37 En concreto a la esfera de todas las conductas consideradas como "hecho de Estado".

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En este punto, conviene recordar la reflexión que L. Condorelli realiza cuando refiriéndose a las reglas sobre atribución vigentes en el sector del medio ambiente, afirma que:

"Toute cela [...] ne change rien aux techniques de l'imputation des faits illicites: ces faits seront représentés soit par les comportements polluants des organes de l'Etat, ainsi que des entités ou organismes dépendant de ceux-ci, soit par le manquement de la part de l'Etat aux obligations de prévention et de répression concernant les agissements de particuliers" .

La fórmula empleada por el Principio n° 21 de la Declaración de Estocolmo ha servido de inspiración para la elaboración de otros instrumentos generales, tanto convencionales como extraconvencionales, sobre medio ambiente, en los que aparece reflejada como fundamento general de la prohibición de la contaminación y como "perfecta expresión" de la obligación internacional de prevenir diligentemente los perjuicios medioambientales39. Una fórmula idéntica a la empleada por el Principio n° 21 fue incluida en el Artículo 30 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados,

Vid. CONDORELLI, L., L'imputation à l'Etat d'un fait internationalement illicite..., loc. cit., p. 135. Una postura que no comparten otros autores que también se han ocupado de analizar la fórmula de la debida diligencia en profundidad. Es el caso, por ejemplo, de Pisillo Mazzeschi, quien considera que la regla de la debida diligencia es válida y aplicable en este sector tanto para las actividades realizadas por particulares o empresas privadas, como para las actividades llevadas a cabo por los órganos o autoridades del Estado o por individuos o entidades controlados por éste. Vid. PISILLO MAZZESCHI, R., "Due diligence" e responsabilité..., op. cit., p. 353. A este respecto, y siguiendo un orden cronológico, debemos destacar por su relevancia y alcance las siguientes resoluciones y declaraciones: En primer lugar, las tres resoluciones adoptadas por la A.G. inmediatamente después de la Declaración de Estocolmo: la Res. 2995 (XXVII), de 15 de diciembre de 1972, sobre Cooperación entre los Estados en el campo de medio ambiente; la Res. 2996 (XXVII) de esa misma fecha, sobre responsabilidad internacional de los Estados en materia de medio ambiente y la Res. 3129 (XXVIII), de 13 de diciembre de 1973, sobre cooperación en el campo del medio ambiente en materia de recursos naturales compartidos por dos o más Estados, cuyos textos pueden consultarse en, http://www.Mn.org.

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aprobada mediante Res. 3281 (XXIX) de 12 de diciembre de 1974, de la Â.G.40 y en el Principio n° 21 de la Res. 7 (XXXVII), de 28 de octubre de 1982, por la que se adopta la Carta Mundial para la Naturaleza41. Cerrando esa nómina de resoluciones y declaraciones se encuentra la Declaración de Río de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, cuyo Principio n° 2 reitera en términos parecidos lo establecido en la Declaración de Estocolmo:

"States have, in accordance with the Charter of the United Nations and the principles of international law, the sovereign right to exploit their own resources pursuant to their own environmental and developmental policies, and the responsibility to ensure that activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment of other States or of areas beyond the limits of national jurisdiction" 42.

El Artículo 30 de la Carta establece: "The protection, preservation and enhancement of the environment for the present and future generations is the responsibility of all States. All States shall endeavour to establish their own environmental and developmental policies in conformity with such responsibility. The environmental policies of all States should enhance and not adversely affect the present and future development potential of developing countries. All States have the responsibility to ensure that activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment of other States or of areas beyond the limits of national jurisdiction. All States should co-operate in evolving international norms and regulations in the field of the environment", eaILM, vol. XIV (1975), 251-265, pp. 260-261. "States and, to the extent they are able, other public authorities, international organizations, individuals, groups and corporations, shall: [...] (d) Ensure that activities within their jurisdictions or control do not to cause damage to the natural systems located within other States or in the areas beyond the limits of national jurisdiction", vid. SANDS, P., TARASOFSKY, R. y WEISS, M. (Eds.), Principles of international environmental law..., op. cit., p. 36. A este respecto, debemos llamar la atención de nuevo sobre la falta de rigor jurídico demostrada en la redacción de la fórmula. 4 Vid. UN Doc. A/CONF. 151/5. Esta Declaración fue adoptada por consenso el 16 de junio de 1992. Consta de 27 principios con los que se intenta alcanzar un equilibrio entre el derecho soberano de todo Estado a explotar sus recursos naturales y el deber general de proteger el medio ambiente, en ILM, vol. XXXI (1992), pp. 814-887. De esta Conferencia surgieron además dos convenios: el Convenio marco sobre el cambio climático (complementado en 1997 con el Protocolo de Kyoto cuya entrada en vigor, tras la ratificación de Rusia, ha tenido lugar en febrero de 2005) y la Convención sobre diversidad biológica; una declaración: la Declaración autorizada sin fuerza jurídica obligatoria de principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo; y una agenda o plan de acción: la Agenda o Acción 21 en virtud de la cual se crea la Comisión de desarrollo sostenible como órgano subsidiario del ECOSOC. Vid. Del LUJAN FLORES, Ma, "Algunas reflexiones en torno a la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo", en Liber amicorum en homenaje

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Junto a estos textos debe destacarse, por último, la importante labor que ha venido desarrollando en este ámbito el PNUMA (Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente)43, que también se ha ocupado de incluir esta obligación dentro de los Principios de conducta adoptados en el campo del medio ambiente para orientar a los Estados en la conservación y explotación armoniosa de los recursos naturales compartidos por dos o más Estados44.

4. Los trabajos de la CDI en relación con la obligación de prevenir diligentemente los perjuicios ambientales

El tratamiento y desarrollo de la obligación de prevenir los perjuicios que puede llegar a ocasionar al medio ambiente la realización de determinadas actividades ha sido reconocida por partida doble en el marco de la labor de codificación y desarrollo progresivo de la CD145:

al profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, vol. II, Montevideo, 1994, pp. 815-848; KISS, A. Ch, y DOUMBE-BILLE, S., "La Conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement (Rio de Janeiro, 3-14 juin 1992)", en AFDI, vol. XXXVIII (1992), pp. 823-843; SAURA ESTAPA, J., El cumplimiento del Protocolo del Kyoto sobre cambio climático, Barcelona, 2003, passim; VILLARIÑO MARZO, C , "La Cumbre de la Tierra: Entre el Derecho al Medio Ambiente y el Derecho al Desarrollo", en REDI, vol. XLIV (1992), 2, pp. 708-710. Programa aprobado por la Conferencia de Estocolmo y cuyas bases institucionales están establecidas en la Res. 2997 (XXVII) de la A.G., en virtud de la cual se crea el Consejo de Administración y la Secretaría del PNUMA y la Junta de coordinación para el Medio Ambiente y el Fondo para financiar estas acciones, vid. United Nations General Assembly Official Records, 27 (Sup. n° 30), 43. 44 En concreto, en el Principio 3. Does. UNEPIG. 12/2, de 8.2.1978 y UNEP GC.l/L.6/Add. 5, de 22.5.1978 (texto aprobado por el Consejo de Administración del PNUMA), ILM, vol. XVII (1978), p. 1098. O también en el Principio n° VI del proyecto relativo a la modificación metereológica preparado por la OMS y por el PNUMA, en Digest of United States Practice in International Law, 1978, NASH, M. (Ed.), p. 1205. También se sitúan en este contexto el actual proyecto sobre "Recursos naturales compartidos", cuyo Artículo 4 establece que: "Los Estados del sistema acuífero, al utilizar un sistema acuífero transfronterizo en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del sistema acuífero", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 56"periodo de sesiones, loe. cit., pp. 143— 144; y los diversos esfuerzos codificadores llevados a cabo por organizaciones, entidades o sociedades privadas. Proyectos en los que de manera más o menos explícita la obligación de

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Por un lado, deben destacarse los trabajos realizados en el entorno del Proyecto

sobre

la

responsabilidad

internacional

por

las

consecuencias

perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional46; aplicable a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible47. Por otro

prevenir diligentemente los daños que pueden causarse al medio ambiente en general también encuentra confirmación. A este respecto debemos destacar, entre otros, la regla I de la Resolución relativa a la reglamentación internacional del uso de las aguas internacionales aprobada por el Instituto de Derecho Internacional en su sesión celebrada en Madrid en 1911; los Artículos II y III de la Resolución adoptada por este mismo organismo con ocasión del estudio de la contaminación transfronteriza del aire y de los ríos y lagos internacionales en su sesión de Atenas (4 a 13 se septiembre de 1979); los Artículos 1.1, 3 y 4 de la Resolución sobre la responsabilidad en Derecho internacional en casos de daños causados al medio ambiente adoptada en Estrasburgo en septiembre de 1997, en Annuaire IDI, vols. 24 (1911), 58-11 (1979) y 67.11 (1997), pp. 365-368, 198 y 312-356, respectivamente; el Artículo 10 de las denominadas "Reglas de Helsinki" sobre cursos de agua internacionales adoptadas por la Asociación de Derecho Internacional en 1966, en ILA Reports, 1966, pp. 496—497; el Artículo 3 del conjunto de reglas internacionales aplicables a la contaminación transfronteriza elaboradas por la Asociación de Derecho Internacional en la Conferencia celebrada en Montreal en 1982, en ILA Reports, 1982, Montreal Conference Resolutions, p. 160; el Artículo II del Cuerpo de principios y normas relativos a la protección del medio ambiente contra la contaminación transfronteriza elaborado por el grupo francófono del Centro de Estudios e Investigación de la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1985 bajo la dirección de P. M. DUPUY, en La pollution transfrontière et le droit international, Dordrecht, 1986, p. 36; o el Artículo 10 del informe sobre los principios jurídicos y las recomendaciones propuestas para la protección del medio ambiente y un desarrollo duradero elaborado por el Grupo de expertos sobre derecho ambiental de la Comisión Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo (Comisión Brundtland) en 1986, vid. VV.AA., Environmental Protection and Sustainable Development Legal Principles and Recommendations, Dordrecht, 1987, p. 75. 46 Este tema fue incluido en la agenda de trabajo de la CDI en 1978. Desde entonces, tres relatores especiales han tratado de desarrollarlo (R. Quentin-Baxter, 1978-85; J. Barboza, 1985-96; y P. S., Rao, 1997). Con este último relator se produce un cambio de orientación en el proyecto, al enfocarlo únicamente en el tema de la prevención de los daños transfronterizos causados por actividades peligrosas. Como documentos anexos a los trabajos realizados por la CDI en este ámbito figuran un Estudio preparado por la División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de las Naciones Unidas en 1985 sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, en Anuario CDI, 1985-11 (I a parte), loe. cit., pp. 1-154; que se complementa con otro estudio de los regímenes de responsabilidad relacionados con el tema de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional de 1995, vid. Anuario CDI, 1995-11 (I a parte), loe. cit., pp. 1 y ss. 47 Vid. Artículo 1 (alcance) y su correspondiente comentario, del texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, en Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., pp. 421-428. La propia CDI en el marco del Artículo 2 del proyecto (términos empleados) entiende por "daño transfronterizo" el daño causado en el territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados interesados fronteras comunes. En consecuencia, quedan excluidos del proyecto los daños que se causen al medio ambiente de los espacios comunes, cuya protección quedaría cubierta por la obligación general de prevención del perjuicio ambiental. Asimismo la CDI entiende que "sensible" es algo más que "detectable" pero sin necesidad de alcanzar un nivel de "grave" o "sustancial". El daño debe producir un efecto realmente perjudicial en esferas como, por ejemplo, la salud humana, la industria, los bienes, el medio ambiente o la agricultura de otros Estados.

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lado, también

deben

subrayarse, aunque sea brevemente, los

trabajos

desarrollados por la CDI en el ámbito del derecho de los usos de los cursos de aguas internacionales para fines distintos de la navegación, donde esta obligación también ha sido incluida y tratada .

A) El estándar de la debida diligencia en el marco del proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional: la prevención como elemento central del proyecto

El tema de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional figura en la agenda de la CDI desde 1978. Tras más de dos décadas de trabajo la CDI, en su 53° periodo de sesiones (2001), aprobó finalmente bajo la rúbrica: "Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas"49, un proyecto de artículos que consta de un Preámbulo y 19 preceptos50.

Además, esos efectos perjudiciales deben poder medirse con criterios reales y objetivos, Ibid., pp. 429-433. 48 En 1970, la A. G. mediante Res. 2669 (XXV) recomienda a la CDI que emprenda el estudio del derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación. Desde entonces, cinco relatores especiales (R. D. Kearney, 1976-78; S. M. Schwebel, 1978-81; J. Evensen, 1982-84; S. C. McCaffrey, 1985-1992 y R. Rosentock, 1992-1994) se ocuparon de elaborar un proyecto de 33 artículos sobre el "Derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación" que fue aprobado por la CDI en julio de 1994. Sobre la base de este proyecto de artículos la A.G. adoptó la mencionada Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, que a fecha de cierre de este trabajo continúa sin entrar en vigor. Como hemos apuntado y afirma C. Fernández de Casadevante Romaní: "Conviene adelantar que no toda contaminación conlleva la violación de esta obligación de prevención. O en otras palabras, el contenido de esta obligación de prevención en la actualidad se halla establecido de tal modo que aquélla sólo se entiende violada cuando se ocasiona un 'perjuicio grave', 'sustancial', u otras expresiones análogas", vid. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, C , "Responsabilidad Internacional del Estado y Protección del Medio Ambiente: Insuficiencias de la Obligación de Prevención", en JIMÉNEZ PIERNAS, C. (Ed.), La responsabilidad internacional..., loe. cit., 137— 152, p. 138. 50 En su 2701a sesión, el 3 de agosto de 2001, la Comisión acordó recomendar a la A.G. que elaborase una convención basada en este proyecto.

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Este proyecto establece un conjunto de normas primarias que imponen a los Estados una serie de obligaciones (obligaciones esencialmente de prevención y cooperación) destinadas a evitar que la realización de un tipo determinado de actividades, no prohibidas por el Derecho internacional aunque consideradas potencialmente peligrosas, causen un daño transfronterizo sensible al medio ambiente, a las personas o a los bienes situados en el territorio, bajo la jurisdicción o el control de otros Estados51. La prevención se configura como el elemento central de dicho proyecto, y ello a pesar de que no aparece formulada en ninguna de las normas propuestas. En líneas generales, la interpretación que la CDI realiza tanto de la obligación internacional de prevención como del estándar de la debida diligencia en el marco de este proyecto dista mucho de las consideraciones apuntadas en la primera parte de este trabajo y confirma la tendencia desviacionista a la hemos hecho alusión anteriormente. En concreto, lo primero que llama la atención es que la CDI considera que la obligación clásica de prevención aparece reflejada en el Artículo 3 del proyecto, donde se afirma que:

"El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo" .

51

A este respecto la CDI se adhiere a la línea política que considera que es mejor prevenir que curar. Dentro del comentario general que antecede al proyecto afirma que: "El cumplimiento de la obligación de prevenir o aplicar la debida diligencia es todavía más necesario a medida que aumentan constantemente los conocimientos sobre las actividades peligrosas, los materiales utilizados y su administración y los riesgos que suponen", vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° periodo de sesiones, loe. cit., p. 417. Véase igualmente en el plano convencional el Artículo 2.1 de la Convención sobre Evaluación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo, de 25 de febrero de 1991, en ILM, vol. XXX (1991), pp. 800-819. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° periodo de sesiones, loe. cit. Artículo y comentario en pp. 433 y ss.

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Por lo que a esta disposición respecta son varias las cuestiones que debemos analizar, tanto en lo que se refiere a su técnica de redacción como al comentario que la acompaña. Así, y por lo que a la redacción del Artículo 3 se refiere, en principio no parece haber duda en cuanto a la naturaleza de la obligación principal que contiene; una obligación que a nuestro juicio es de resultado y no de comportamiento. El texto de la disposición no deja lugar a equívocos, siendo bien claro cuando establece que:

"El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas [...]" .

En este sentido, debe considerarse que, tal y como queda redactado el precepto, la obligación que en realidad alberga es una obligación accesoria de resultado cuyo fin no es otro que el de posibilitar que la labor de prevención pueda llevarse a cabo con todas las garantías; un mandato de contenido y naturaleza similar a aquel que se encuentra vigente en otros ámbitos del Derecho internacional en los que las obligaciones de prevención también cuentan con una importante presencia. Es el caso, como veíamos, del sector relativo a la protección de los extranjeros o al de los derechos humanos, ámbitos en los que el Estado tiene la obligación previa de dotarse de todos los medios necesarios para evitar que la lesión del bien o interés jurídico protegido por la norma se produzca. Una obligación que, tal y como apuntábamos en el Capítulo 3, forma parte del deber Una redacción que en buena medida está en consonancia con la obligación de resultado prevista en el Artículo 5 del proyecto, en el que se establece que: "Los Estados interesados adoptarán las medidas legislativas, administrativas o de otra índole necesarias, incluido el establecimiento de mecanismos de vigilancia apropiados, para aplicar las disposiciones de los presentes artículos", Ibíd.,p.4l2.

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general de protección, aunque eso sí, adoptándose a un estereotipo distinto al de las obligaciones de comportamiento, entre las que se incluye la obligación de prevención y el estándar de la debida diligencia54. Aparentemente nos encontramos, pues, ante una norma que se sitúa, a nuestro entender, fuera del ámbito de operatividad del estándar de la debida diligencia. En el apartado 4) del comentario del artículo la CDI expone un argumento que, a primera vista, parece corroborar lo apuntado con respecto a la redacción y a la naturaleza de la obligación tipificada. En él la Comisión afirma que el Artículo 3 es una mera afirmación de principio, una disposición complementaria a los Artículos 9 y 10 del proyecto con los que forma, en palabras de la Comisión, "un conjunto armonioso"55. Pues bien, resulta sorprendente comprobar como lo que a primera vista parece ser una obligación de resultado para la CDI es una obligación de comportamiento. Buena muestra de ello nos lo da el siguiente pasaje en el que la CDI afirma que:

"La obligación del Estado de origen de adoptar medidas preventivas o para minimizar el riesgo es una obligación de diligencia debida"56.

Vid. Capítulo 3, sección Γ, apartado II.2.B. En los Artículos 9 y 10 del proyecto se enumeran las medidas que se supone los Estados tienen la obligación de adoptar, y que la CDI considera apropiadas, para prevenir un daño transfronterizo sensible. Unas medidas de carácter flexible pero obligatorias, vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53"periodo de sesiones, loe. cit., pp. 413414. A este comentario debemos añadir otro que realiza en el apartado 1) en el que la CDI afirma que el Artículo 3 se basa en el principio fundamental recogido en el principio 21 de la Declaración de Estocolmo, Ibid., 433-435. 56 Vid. Apartado 7) del comentario. Ibid., p. 435, y apartado 10) en el que la CDI incide en esta distinción al afirmar que: "[...] los Estados están obligados a tomar medidas unilaterales para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo derivado de las actividades a las que se refiere el Artículo 1. Esas medidas incluyen, primero, formular políticas destinadas a prevenir un daño transfronterizo sensible o minimizar el riesgo de causarlo y, segundo, aplicar esas políticas. Estas se expresan en la legislación y en los reglamentos administrativos y se aplican mediante diversos mecanismos", Ibid., p. 437. 55

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Con este argumento la CDI en nuestra opinión confirma efectivamente la tendencia desviacionista que el ámbito de operatividad de la noción viene experimentando en este sector. La Comisión transforma de esta manera lo que a primera vista parece ser una la obligación de resultado en una obligación de comportamiento. Tradicionalmente la obligación del Estado territorial de dotarse de todos los medios posibles para prevenir la lesión de un bien jurídico internacionalmente protegido se ha venido considerando una obligación, en cualquier caso, de resultado, mientras que la obligación de poner en marcha y aplicar esos medios se ha configurado como una obligación de comportamiento en los supuestos en los que la lesión procedía de conductas llevadas a cabo por particulares. Pues bien es de este razonamiento del que se aparta la Comisión. A nuestro juicio57, la obligación de adoptar unas medidas determinadas difiere en su naturaleza de la obligación consecuente de aplicarlas. La primera es una obligación de resultado que puede perfectamente dilatarse en el tiempo por distintas razones o circunstancias (flexibilidad, falta de concreción o vaguedad en su formulación), pero que no afecta para que el resultado que prevé la obligación deba cumplirse en cualquier caso58. La naturaleza de la segunda obligación puede ser distinta según los casos, debiéndose considerar como una obligación de comportamiento

Un juicio que precisamente se basa en esos principios tradicionales extraídos de la práctica forense. 58

Es necesario a este respecto tomar nota del Principio n° 11 de la Declaración de Río de 1992, que establece lo siguiente: "States shall enact effective environmental legislation. Environmental standards, management objectives and priorities should reflect the environmental and developmental context to which they apply. Standards applied by some countries may be inappropriate and of unwarranted economic and social cost to other countries, in particular developing countries", loc. cit., p. 52. Es curioso comprobar cómo en la versión traducida al castellano que maneja la CDI en el comentario del Artículo 3 en vez de "standards", se utiliza el vocablo "normas", vid. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Rio de Janeiro, 3 a 14 de junio de 1992, vol. I (Resoluciones aprobadas por la Conferencia. Resolución 1, anexo 1).

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únicamente en el supuesto de que esas medidas tengan que ser aplicadas respecto de las actividades llevadas a cabo por particulares. Más acertadas resultan las reflexiones que la CDI realiza con respecto a la naturaleza de la obligación de prevención y del estándar de la debida diligencia. La Comisión en este punto considera que la obligación de prevención es una obligación de comportamiento, una obligación que, gracias a la presencia del estándar de la debida diligencia, no deviene en absoluta cuando de lo que se trata es de calificar la conducta de los Estados ante determinados supuestos. La obligación de prevención que, en opinión de la CDI, se halla vigente en este sector, no pretende garantizar en todos los casos que se produzca un perjuicio, sólo aspira a que los Estados se esfuercen cuanto puedan para que el daño sensible no se produzca. En cuanto se refiere al contenido del estándar de la debida diligencia, la Comisión confirma su alto grado de variabilidad cuando afirma que:

"Lo que se considera como un grado razonable de cuidado o de diligencia debida puede cambiar con el tiempo"59.

A su vez, la Comisión también hace referencia a determinados factores o elementos que, aplicados a este sector, pueden hacer variar el grado de diligencia exigible, como el grado de riesgo de daño transfronterizo que entraña la actividad

Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° periodo de sesiones, loe. cit., p. 437. A este respecto, la CDI requiere que los Estados se mantengan al día de los cambios tecnológicos y de la evolución científica que pudieran darse en este sector.

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que se está realizando , su carácter previsible , o el nivel económico de los Estados a los que estas normas van dirigidas62. En conclusión, en lo que al estándar objeto de estudio se refiere la postura de la CDI se aleja en algunos aspectos de la concepción tradicional de debida diligencia expuesta en la primera parte de este trabajo, si bien no tanto como pretendía el primer relator especial que examinó esta cuestión, el neozelandés R. Quentin-Baxter63.

"[...] las actividades que pueden considerarse extremadamente peligrosas (afirma la Comisión) requieren un grado de cuidado mucho mayor al formular políticas y un grado mucho mayor de vigor por parte del Estado para aplicarlas. Cuestiones como la dimensión de la operación, su ubicación, las condiciones climáticas especiales, los materiales utilizados en la actividad, y la razonable idoneidad de las conclusiones sacadas de la aplicación de estos factores en un caso concreto figuran entre los factores que han de considerarse para determinar la existencia del requisito de la diligencia debida en cada caso"; "El grado de cuidado necesario es proporcional al grado de riesgo de que se trate", Ibid., pp. 437 y 440. Factor que debemos añadir a la lista enumerada en el apartado II de la sección 2a del Capítulo 3. 61 "El grado de daño en sí debería ser previsible y el Estado debe conocer o hubiera debido conocer que la actividad de que se trata implica el riesgo de causar daño sensible", Ibid,, p. 440. 62 "El nivel económico de los Estados es uno de los factores que han de tenerse en cuenta al determinar si un Estado ha cumplido su obligación de diligencia debida. Pero el nivel económico del Estado no puede utilizarse para exonerar a éste de la obligación que le imponen esos artículos (refiriéndose la Comisión a los Principios 11 y 15 de la Declaración de Río, vid. cita supra; y 23 de la Declaración de Estocolmo, vid. Nota 132 del Capítulo 3)", Ibid., p. 438. Cita a la que luego añade: "[...] se entiende que el cuidado que se espera de un Estado de economía y recursos humanos y materiales bien desarrollados y con estructuras de gobierno sumamente evolucionadas es diferente del que se espera de Estados que no se encuentran en posición tan favorable. Pero incluso en este último caso, se espera la vigilancia, el empleo de infraestructura y el seguimiento de las actividades peligrosas en el territorio del Estado, como atributo natural de cualquier gobierno", Ibid., p. 439. 63 Quien en su empeño trató de ampliar más todavía el ámbito de operatividad del estándar de diligencia intentándolo concebir a modo de categoría primaria de aplicación general que estuviera presente no sólo en la obligación de prevenir sino también en las obligaciones de informar, negociar y reparar. Sin embargo, esta particular y original manera de concebir el concepto de debida diligencia encontró una fuerte oposición en el seno de la CDI y de la Sexta Comisión, por lo que el relator decidió no volver a hacer uso en el futuro del mismo. A partir de entonces, coincidiendo con la llegada del segundo relator especial J. Barboza, el ámbito de operatividad de la diligencia se ha interpretado de manera más restrictiva si dejar de estar alejado de la posición tradicional que ocupa en el marco del Derecho internacional general. Vid. Anuario CDI, 1980-11 (I a parte), loe. cit., pp. 243-262; 1981-II (I a parte), loc. cit., pp. 107-129; 1982-11 (I a parte), loe. cit., pp. 61-77; 1985-11 (Γ parte), loe. cit., pp. 97-113; 1986-11 (I a parte), loc. cit., pp. 149-166; y 1987-11 (Γ parte), loc. cit., pp. 49-58. A este respecto, puede consultarse la posición favorable expresada por España a través de su representante ante la Sexta Comisión de la A.G., J. A. Pastor Ridruejo, quien durante su 45° periodo de sesiones afirmó (la cursiva es nuestra): "[···] my delegation does generally accept the pragmatic approach taken by the Special Rapporteur, Ambassador Barboza, in his latest reports, especially as regards the prevention of transboundary harm given that he based the State's obligation in this respect on the well-known concept of 'due diligence™, vid. Spanish Practice, vol. Ill (1993-1994), p. 234.

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Β) El estándar de la debida diligencia en el marco del proyecto de artículos sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación

La obligación internacional de prevenir diligentemente los daños sensibles que se pudieran ocasionar a los cursos de agua internacionales o a sus aguas por usos distintos a la navegación fue interpretada del mismo modo por la CDI en los trabajos desarrollados sobre esta materia64. En el párrafo 1 del Artículo 7 (obligación de no causar daños sensibles)65 del proyecto de artículos remitido por la CDI a la A.G. aparecía enunciada de forma explícita la obligación general de los Estados del curso de agua de ejercer la diligencia debida en su utilización de manera que no se causaran daños sensibles a otros Estados del curso de agua :

"1. Los Estados del curso de agua ejercerán la diligencia debida para utilizar el curso de agua internacional de manera que no se causen daños sensibles a otros fil

Estados del curso de agua" .

Vid. LAMMERS, J. G., Pollution of International Watercourses, The Hague, 1984. Si bien no compartimos la visión que ofrece sobre la naturaleza de lo que él denomina obligación de debida diligencia, p. 349; PONTE IGLESIAS, Ma T., "La responsabilidad internacional y la contaminación de los cursos de agua internacionales en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional. Especial referencia a la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional", en JIMÉNEZ PIERNAS, C , (Ed.), La responsabilidad internacional..., loe. cit., 227-250, pp. 229-238; SETTE-CÁMARA, J., "Pollution of international rivers", en Rea des C, t. 186 (1984-ΠΙ), 117-217, pp. 173-176. 5 Disposición que figura dentro de la segunda parte del proyecto titulada "Principios Generales". Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46° periodo de sesiones, en Anuario CDI, 1994-11 (2a parte), loe. cit., pp. 1-193. 67 Artículo y comentario, Ibid., pp. 109-113. Debemos señalar que algunos miembros de la Comisión manifestaron durante los debates que no creían que fuese útil incluir disposiciones como ésta, tal y como había quedado redactada, en el proyecto definitivo de artículos o incluso como había sido aprobada en primer lectura (1991). Otros expresaron sus reservas acerca de este artículo indicando que preferían el texto aprobado en primera lectura. La mayoría, en cambio, dio

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En el comentario de este artículo la CDI afirmaba:

"La obligación de la debida diligencia contenida en el Artículo 7 fija el umbral de la actividad legitima del Estado. No tiene por objeto garantizar que al utilizar un curso de agua internacional no se produzca un daño sensible. Es una obligación de conducta, no de resultado" .

Acto seguido la Comisión, tratando de trazar de manera más nítida los contornos y el alcance de la obligación, establecía que:

"Ella [la obligación] implica que únicamente puede considerarse que un Estado del curso de agua cuyo uso causa un daño sensible ha incumplido su obligación de ejercer diligencia debida, cuando, de manera intencionada o negligente, ha causado el hecho que había que evitar o, de manera intencionada o negligente, no ha impedido que otros en su territorio causen ese hecho o no haya hecho lo necesario para disminuir sus efectos"69.

por buena la versión expuesta (vid. Anuario CDI, 1994-1, loe. cit., pp. 186-190). Como hemos podido comprobar los Estados finalmente decidieron no incluir esta disposición, tal y como fue propuesta, en el texto de la Convención (vid. nota 76 infra). Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46" periodo de sesiones, loe. cit., p. 110. A este respecto véase la posición adoptada por el representante español, J. A. Pastor Ridruejo, en su intervención ante la Sexta Comisión de la A.G. durante el debate de este proyecto en su 49° periodo de sesiones (las cursivas son nuestras): "The most interesting new feature, in my delegation's opinion, is that the obligation not to cause significant harm to another watercourse State is now configured as an obligation of behaviour and not of result. This is because this obligation is considered satisfied if the watercourse State exercises 'due diligence \ This is definitely a vague juridical concept (as is that of 'equitable and reasonable use') and therefore it is sometimes difficult to determine exactly the limits of the obligation to act with this degree of diligence. Given the impossibility of establishing more precise criteria on this point, we feel that the introduction of the concept of due diligence is correct and worthy of support", vid. Spanish Practice, vol. Ill (1993-1994), pp. 159-160. Vid. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46" periodo de sesiones, loe. cit., p. 110.

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Como puede comprobarse, la CDI utilizó en el marco de este trabajo los mismos razonamientos que años más tarde trasladaría al proyecto de artículos sobre responsabilidad derivada de actos no prohibidos por el Derecho internacional; con una leve diferencia, eso sí, y es que en el comentario de este artículo la CDI sí que diferencia entre las actividades contaminantes que son realizadas por el propio Estado o por personas que actúan bajo su dirección o control y las actividades que llevan a cabo terceras personas en su territorio. Para ambos casos el resultado es el mismo: el estándar de la debida diligencia resulta aplicable. Una tesis que de nuevo viene a confirmar lo ya apuntado en otras ocasiones con respecto a la desnaturalización del ámbito de operatividad del estándar y de la obligación de la que forma parte. Frente a estas consideraciones no nos queda más remedio que juzgar de la misma manera a como lo hicimos en el apartado anterior la labor llevada a cabo por la CDI en el marco de este proyecto. Una labor que en alguna medida se aleja de la posición más tradicional que a nuestro juicio adoptaron los dos relatores especiales que precedieron a R. Rosentock: J. Evensen y M. C. McCaffrey. En el proyecto de artículos presentado en 1984 por J. Evensen podía apreciarse dicha posición. El Artículo 9 de su proyecto establecía que los Estados del curso de agua evitarán y prevendrán dentro de su jurisdicción usos o actividades relativos a un curso de agua internacional que puedan causar un perjuicio apreciable a los derechos o intereses de otros Estados del curso de agua . En este caso hubiera bastado, para salvaguardar la posición tradicional, con interpretar esta disposición en el sentido de que los Estados del curso de agua tenían el deber de cumplir dos obligaciones: una primera obligación de resultado

70

Vid. Anuario CDI, 1984-11 (I a parte), loe. cit., p. 118.

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consistente en evitar (prohibir) la realización de unos determinados usos y actividades (aquellos que sean llevados a cabo por órganos o autoridades del Estado o por personas o entidades bajo su dirección o control) que pueden causar un perjuicio apreciable a los otros Estados del curso de agua; y una segunda obligación de actividad, que consistiría en prevenir de manera diligente la realización de otro tipo de usos y actividades, en esta ocasión, de aquellos que pudiendo ser realizados por personas o entidades ajenas al organigrama o control estatal también puedan llegar a causar un perjuicio apreciable a los derechos o intereses de otros Estados del curso de agua71. Algo similar sucedía con el proyecto de artículos presentado por M. C. McCaffrey en 1988 . En su Artículo 16.2 quedaba recogida la doble obligación que tenían los Estados del curso de agua de no causar ni permitir la contaminación del curso de agua internacional de tal manera que se derivara un daño apreciable a otros Estados del curso de agua . Esta disposición, interpretada de acuerdo con los parámetros arriba establecidos, también hubiera podido evitar el alejamiento de la posición tradicional. Una interpretación que realizó el propio M. C. McCaffrey en el comentario de este precepto:

"En el párrafo 2 se dispone que los Estados del curso de agua 'no podrán causar ni permitir' la contaminación de un curso de agua internacional en una forma que produzca los efectos que en él se mencionan. Esta frase tiene por objeto indicar que el Estado no sólo está obligado a abstenerse él mismo de causar el perjuicio especificado, sino también a evitar que sus organismos u órganos, así

71

En idéntico sentido se debería haber interpretado la disposición contenida en el proyecto de Artículo 23, Ibid., p. 126. 72 Vid. Anuario CDI, 1988-11 (I a parte), loe. cit., pp. 208-253. 73 Ibid., p. 240.

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como las personas privadas dentro de su territorio o bajo su control, causen ese perjuicio. En el caso de las personas privadas, la obligación es una obligación de debida diligencia"74.

Afortunadamente el estándar de la debida diligencia no figura en el Artículo 7.1 de la Convención sobre el derecho de los cursos de agua para fines distintos a la navegación de 199775, que ha quedado redactado de la siguiente manera:

"Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua"76.

De esta Convención merece ser destacado también el Artículo 21.2. en el que aparece formulada la obligación que tienen los Estados parte de prevenir, controlar y reducir la contaminación de un curso de agua internacional que pueda causar daños sensibles a otros Estados del curso de agua77.

Ibid., p. 246. Véase también el Artículo 17 y su comentario, en pp. 247-250. Aprobada el 21 de mayo mediante Res. 229 (LI) de \aA.G. 76 La decisión de eliminar toda referencia al estándar de la debida diligencia nos parece acertada aunque no podemos decir lo mismo de las razones que la justifican. Así S. C. McCaffrey apunta con respecto al Artículo 7 de la Convención que: "The most significant change to paragraph 1 was the replacement of the phrase 'exercise due diligence' with 'take all appropriate measures'. This appears to be nothing more than another way of saying the same thing, however", vid. McCAFFREY, S. C, The Law of the International Watercourses. Non navigational uses, Oxford, 2001, p. 307; una opinión similar es la que expresa I. Kaya: "The obligation to 'take all appropriate measures to prevent the causing of significant harm' is obviously a due diligence standard", vid. KAYA, I., Equitable Utilization: the Law of Non-navigational uses of International Watercourses, Aldershot, 2003, p. 160. Véanse igualmente los trabajos llevados a cabo por la Sexta Comisión en la materia en A/C. 6/51/NUW/WG/CRP. 72; A/C. 6/51/SR. 61 y 62. 7 A este respecto véase también, en el plano convencional, el Artículo 2.1 de la Convención sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales de 17.3.1992, en ILM, vol. XXI (1992), pp. 1312-1327 y el Artículo 4 de su Protocolo, aprobado en 1999, en SANDS, Ph., y GALIZZI, P., Documents in International Environmental Law, 2a éd., Cambridge, 2004, pp. 558-578. 75

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5. El tratamiento del estándar de la debida diligencia en el plano convencional: los tratados multilaterales sobre protección del medio marino

La obligación de prevenir diligentemente los perjuicios que puedan ocasionarse al medio ambiente también aparece recogida en algunos convenios internacionales multilaterales que, desde una perspectiva sectorial o transversal, la vienen aceptando como principio básico de regulación78. Por lo general estos textos son vagos e imprecisos y poco o nada aportan al esclarecimiento del estándar objeto de estudio . Pese a ello y pese a tratarse de sectores convencionales que no se caracterizan precisamente por ser origen habitual de jurisprudencia, no quisiéramos dar por finalizado este capítulo sin al menos referirnos a un ámbito concreto en el que el estándar de la debida diligencia podría estar llamado a ejercer una función análoga a la que desempeña en otras esferas del Derecho internacional contemporáneo. Se trata del ámbito relacionado con la protección internacional del medio marino. La obligación internacional de prevenir diligentemente los daños que pudieran ocasionarse al ecosistema marino encuentra un campo de aplicación

También en diversos tratados internacionales bilaterales de cuyo análisis no nos vamos a ocupar. Baste recordar, a este respecto, que existen sendos estudios preparados y publicados por la División de Codificación de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de las Naciones Unidas en 1984 y 1995 (ambos citados supra en nota 46), en los que aparecen recogidos un buen número de precedentes de este y otro tipo por lo que sin duda su consulta resulta en este aspecto imprescindible. También se cita una gran cantidad de acuerdos bilaterales en los que se han aplicado los conceptos de buena vecindad y diligencia debida en el Tercer informe sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación elaborado por S. M. Schwebel en 1982, vid. Anuario CDI, 1982-11 (I a parte), loe. cit., pp. 79-237. Esa misma vaguedad e indeterminación de los textos provoca que los compromisos asumidos por las partes en este sector resulten tan mitigados o condicionados que en ocasiones sea difícil considerarlos como vinculantes jurídicamente. Vid. GUTIÉRREZ ESPADA, C , La contribución del Derecho internacional..., loe. cit., pp. 184-185.

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específico en el ámbito internacional del Derecho de mar. Así se desprende del examen de la práctica convencional más relevante desarrollada en este ámbito80. Encabezando la lista de instrumentos que conforman el marco normativo general en este sector se encuentra la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 198281. De ella debemos destacar, además de su Parte XII, que agrupa y estructura los Artículos 192 a 237 bajo el título "Protección y preservación del medio marino", otros preceptos en los que aparecen contenidas algunas reglas propias sobre responsabilidad internacional. Éstas en buena medida vienen a corroborar algunas de las conclusiones alcanzadas en el Capítulo 2 acerca del papel que el estándar de la debida diligencia está llamado a jugar en el marco del régimen general sobre atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado82.

Véase el análisis de la práctica convencional general dirigida a la protección del medio marino en CARRENO GUALDE, V., La protección internacional del medio marino..., op. cit., pp. 6388. Como es habitual en el plano convencional, las disposiciones en las que esta obligación aparece enunciada suelen estar redactadas en términos muy generales y en ocasiones hasta confusos. 81 Vid.BOEn.39, 14.2.1997. 82 Así en lo que respecta, por ejemplo, a la regulación del paso inocente por el mar territorial de un Estado la Convención establece en su Artículo 31 que: "El Estado del pabellón incurrirá en responsabilidad internacional por cualquier pérdida o daño que sufra el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u otro buque de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de esta Convención u otras normas de Derecho internacional". A la luz de esta disposición queda claro que si el buque que lleva a cabo la infracción de dicha disposición es un buque de Estado, la responsabilidad internacional del Estado del pabellón puede surgir automáticamente, mientras que si por el contrario se trata de un buque privado o de un buque de Estado utilizado para fines comerciales, el Estado del pabellón sólo podrá ser declarado responsable cuando exista prueba de que no ha obrado de manera diligente en el cumplimiento de la obligaciones de control que se le imponen respecto de este tipo de buques en esta Convención (Artículos 19, 94 y 217). Lo mismo ocurre con otros regímenes, como el régimen previsto para la alta mar (Artículos 94, 96, 97, 106, 113 y 117). En este caso la distinción entre buques de Estado y buques privados vuelve a ser determinante para averiguar si resulta aplicable o no el estándar de la debida diligencia. Si el que viola las libertades previstas en ese régimen es un buque privado la obligación de prevención volverá a hacer, como antes, acto de aparición. Si por el contrario el que ha infringido dicho régimen es un buque de Estado, la conducta le será sin más atribuida al Estado del pabellón. O el régimen previsto para la investigación científica y marina (Artículo 263). Vid. CONDORELLI, L., y DIPLA, H., "Solutions traditionnelles et nouvelles tendances en matière d'attribution a l'Etat d'un fait internationalement illicite dans la Convention de 1982 sur le droit de la mer", en Le Droit International a l'heure de sa codification. Etudes en l'honneur de R. Ago, vol. III, Milan, 1987, pp. 65-97.

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Las disposiciones clave en torno a las cuales se vertebran la totalidad de reglas sobre protección y preservación del medio marino son los Artículos 192 y 194 del Convenio83. El Artículo 192 proclama la obligación general que tienen todos los Estados parte en la Convención de proteger y preservar el medio marino. Mientras, el Artículo 194 en sus dos primeros párrafos se refiere a las medidas que los Estados parte tienen la obligación de adoptar para prevenir, reducir y controlar la contaminación marina:

"1. Los Estados tomarán, individual o conjuntamente según proceda, todas las medidas compatibles con esta Convención que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando a esos efectos los medios más viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades, y se esforzarán por armonizar sus políticas al respecto. 2. Los Estados tomarán todas las medidas necesarias para garantizar que las actividades bajo su jurisdicción o control se realicen de forma tal que no causen perjuicios por contaminación a otros Estados y su medio ambiente, y que la contaminación causada por incidentes o actividades bajo su control no se extienda más allá de las zonas donde ejercen derechos de soberanía de conformidad con esta Convención"84.

Vid. MARINO MENENDEZ, F., El objeto de las obligaciones..., loe. cit., pp. 179-188. Compárese ambos párrafos con los Principios 7 y 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972 y con el principio 2 de la Declaración de Río de 1992. El examen de ambos apartados revela que también se encuentran contagiados de los mismos defectos que sus fuentes inspiradoras.

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En ambos apartados se confirma el principio según el cual un Estado no puede dejar que su territorio sea utilizado para fines contrarios a los derechos del resto de Estados. Para ello el Estado, además de no causar él mismo la contaminación del medio marino deberá adoptar y aplicar todas las medidas necesarias para evitar que terceros no vinculados al organigrama estatal causen dichos perjuicios. A este respecto, el estándar de la debida diligencia contará con aplicación cuando de lo que se trate sea de valorar si dichas medidas han sido oportunamente aplicadas. Por otro lado, y en lo que respecta la fase posterior a la realización del daño, cuando éste procede de actividades realizadas por particulares, el Artículo 235 prevé la obligación que tienen todos los Estados parte en la Convención de proceder a una pronta y adecuada indemnización de los daños causados por la contaminación del medio marino por personas naturales o jurídicas que se encuentren bajo su jurisdicción . Una formulación que parece distanciarse un tanto de los principios sobre responsabilidad hasta ahora analizados es la que plantea la Parte XI de la Convención, relativa a la regulación de la Zona de Fondos Marinos (Artículos 133 a 191)86. El párrafo Γ del Artículo 139 establece que:

"1. Los Estados Partes estarán obligados a velar porque las actividades en la Zona, ya sean realizadas por ellos mismos, por empresas estatales o por personas

85

Vid. HANDL, G., "State Liability for Accidental Transnational Environmental Damage by Private Persons", en AJIL, vol. 74 (1980), pp. 527-528. Este precepto establece una solución menos clásica y más gravosa para los Estados, pero no por ello deja de tener validez. No debemos olvidar que el Artículo 304 de la Convención declara con carácter general que: "Las disposiciones de esta Convención relativas a la responsabilidad por daños se entenderán sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes y del derecho de nuevas normas relativas a la responsabilidad en derecho internacional". 86 Con respecto al acuerdo relativo a la aplicación de esta Parte XI de la Convención, vid. BOE n. 38, 13.2.1997.

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naturales o jurídicas que posean su nacionalidad o estén bajo su control efectivo o el de sus nacionales, se efectúen de conformidad con esta Parte. La misma obligación incumbirá a las organizaciones internacionales respecto de sus actividades en la Zona"87.

La interpretación que se le puede dar a esta disposición difiere en función del texto auténtico al que acudamos . Si utilizamos la versión francesa o la española, la naturaleza de la obligación que la disposición tipifica parece ser de comportamiento, de debida diligencia en el caso de que las actividades fueran llevadas a cabo por particulares. Así se deduce también del Artículo 4.4 del Anexo III de la Convención89. Si, por el contrario, acudimos a la versión inglesa, la interpretación cambia totalmente. De acuerdo con esta versión, el Estado no sólo debe velar o vigilar por que las actividades en la Zona se efectúen de conformidad con las reglas de la Parte XI de la Convención, sino que debe asegurar que las actividades que allí se realicen no incumplan la Convención. Esta misma diferencia se da en la redacción inglesa del Artículo 4.4 del Anexo III de la Convención90.

Formulación bien distinta a la recogida en el punto 14 de la Declaración de los principios que rigen el fondo de los mares y los océanos, así como el subsuelo marino más allá de los límites de la jurisdicción nacional (vid. Res. 2749 [XXV] de la A.G.) en la que se establece la obligación de los Estados de vigilar esa zona y de reparar los daños en caso de que éstos fueran producidos por personas dependientes o vinculadas de alguna manera a su organigrama. 88 Vid. Artículo 320 de la Convención. 89

"El Estado o los Estados patrocinantes estarán obligados, con arreglo al Artículo 139, a procurar, en el marco de sus ordenamientos jurídicos, que los contratistas patrocinados por ellos realicen sus actividades en la Zona de conformidad con las cláusulas de sus contratos y con las obligaciones que les incumban en virtud de esta Convención. Sin embargo, un Estado patrocinante no responderá de los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones por un contratista a quien haya patrocinado si ha dictado leyes y reglamentos y adoptado medidas administrativas que, en el marco de su ordenamiento jurídico, sean razonablemente adecuados para asegurar el cumplimiento por las personas bajo su jurisdicción". 90 Vid. Artículos 11 y 31 de la Decisión adoptada el 4 de noviembre de 2000 por la Asamblea de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos relativa al reglamento sobre prospección y exploración de nodulos polimetálicos en la Zona, ISBA/6/A/18, en http://www.isa.org.jm.

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Para aclarar el alcance exacto y la adecuada interpretación que se debe dar a esta disposición debemos acudir al párrafo 2o de la misma91, donde se contiene una regla secundaria sobre responsabilidad, que resulta aplicable en caso de que la obligación contenida en el párrafo I o sea infringida (la cursiva es nuestra):

"2. Sin perjuicio de las normas de derecho internacional y del Artículo 22 del Anexo III, los daños causados por el incumplimiento por un Estado parte o una organización internacional de sus obligaciones con arreglo a esta Parte entrañarán responsabilidad; los Estados Partes u organizaciones internacionales que actúen en común serán conjunta y solidariamente responsables. Sin embargo, el Estado Parte no será responsable de los daños causados en caso de incumplimiento de esta Parte por una persona a la que haya patrocinado con arreglo al apartado b) del párrafo 2 del Artículo 153 si ha tomado todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento efectivo de conformidad con el párrafo 4 del Artículo 153 y el párrafo 4 del Artículo 4 o del Anexo III".

Este párrafo prevé que si los daños causados en esta zona derivan de las actividades realizadas por un particular patrocinado por el Estado, este último puede llegar a liberarse de toda responsabilidad si demuestra que su conducta al respecto ha resultado diligente. Es decir, las actividades que los particulares realizan en esta zona son, de acuerdo con la versión inglesa del texto, a priori, efectivamente atribuibles al Estado patrocinador, el cual asume, a través del párrafo Io, la responsabilidad que pudiera derivarse en caso de que aquellas no fueran realizadas de conformidad a lo que establece la Parte XI de la Convención. 91

Ya que no hemos encontrado al respecto ninguna referencia dentro de los trabajos preparatorios de la Convención.

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Ahora bien, ese mismo Estado, en virtud de lo establecido por el párrafo 2o tiene la posibilidad de liberarse, a posteriori, de toda responsabilidad si demuestra que él actuó diligentemente. A nuestro juicio, lo que establece el párrafo I o del Artículo 139 es una presunción legal de responsabilidad prima facie a cargo del Estado patrocinador, una presunción iuris tantum que lo que en realidad produce es la inversión de la carga de la prueba . Sin salir del contexto normativo destinado a la protección del medio marino, la obligación de prevenir diligentemente los daños que pudieran ocasionarse a este entorno también la podemos encontrar enunciada en el marco de otros instrumentos internacionales, tanto de alcance universal como de ámbito regional. Es el caso, por ejemplo, de los Artículos 1.1 y III.e) del Convenio internacional sobre intervención en Alta Mar en casos de accidentes que causen o puedan causar una contaminación por hidrocarburos (1969)93; del Artículo 1 del Convenio de Oslo para la prevención de la contaminación marina derivada de vertidos procedentes de buques y aeronaves (1972)94; de los Artículos I, II y VII.2 del Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias (1972) 5; del Artículo 1 del Convenio internacional para prevenir la contaminación por los buques (Convenio MARPOLl'1973)96; de los

En atención a las consideraciones expuestas podemos concluir afirmando que, en el ámbito de las actividades relativas a la exploración y explotación de los recursos de la Zona de los Fondos Marinos, las reglas de la Convención relativas a la responsabilidad, modifican ligeramente el funcionamiento del régimen clásico de la responsabilidad internacional de los Estados y la función que en él ocupa el estándar de la debida diligencia. Vid. CONDORELLI, L., L'imputation à l'Etat d'un fait internationalement illicite..., loc. cit., pp. 139-144. 93 Vid. BOE n. 49, 26.2.1976. Convenio completado por un Protocolo adoptado en 1973 (BOE η. 112, 11.5.1994) enmendado en 1996 (BOE η. 129, 30.5.1998). ^ Vid. BOE η. 99, 15.2.1972. 95 Vid. BOE n. 269, 10.11.1975. Convenio recientemente completado con un Protocolo adoptado en 1996 (vid. Artículos 2 y 3) 96 Vid. BOE n. 249, 17.10.1984. Convenio completado con un Protocolo adoptado en 1978 (BOE n. 250, 18.10.1984) que ha sido enmendado en varias ocasiones (BOE n. 178, 26.6.1997 y BOE n. 86, 10.4.1998). En el marco de la práctica española, resulta ilustrativo el comentario realizado en

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Artículos 1 y 12 del Convenio de París sobre la prevención de la contaminación del mar de origen terrestre (1974) ; de los Artículos 2 a 5 del Convenio para la QO

protección del medio marino de la zona del Atlántico Noreste {OSPARI\992) ; o de los Artículos 4 a 11 del Convenio para la protección del medio marino y de la región costera del Mediterráneo (1995)" y de varias de las disposiciones contenidas en algunos de sus Protocolos100.

6. La responsabilidad internacional del Estado derivada de los daños producidos como consecuencia del vertido al mar de hidrocarburos. Los convenios internacionales sobre responsabilidad civil

La realización de determinadas actividades en las que intervienen sustancias o materiales considerados por los Estados como altamente peligrosos, ha motivado la aparición y el desarrollo en este ámbito de una normativa específicamente dirigida a regular tanto su ejercicio, como en su caso la reparación de los daños

1992 por el Ministro español de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, J. Borrell, en respuesta a una pregunta presentada en el Senado acerca de las medidas protectoras tomadas por el gobierno español de acuerdo este Convenio con el fin de prevenir la polución marina procedente de buques en espacios sometidos a su soberanía o bajo su jurisdicción, vid. Spanish Practice, vol. II (1992), pp. 180-182. 97 Vid.BOEn. 18,21.1.1981. 98 Obligación que en este contexto ha sido recientemente proclamada en el marco del proceso abierto ante la Corte Permanente de Arbitraje con motivo del As. Irlanda c. Gran Bretaña (OSPAR Arbitration), resuelto el 2.7.2003, en http://www.pca-cpa.org. Según establece su Artículo 31, este Convenio está llamado a sustituir al mencionado Convenio para la prevención de la contaminación marina derivada de vertidos procedentes de buques y aeronaves (1972) y al también citado Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar de origen terrestre (1974). Vid. BOE n. 150,24.6.1998. Vid. BOE n. 173, 19.7.2004. Que viene a enmendar el Convenio para la protección del Mar Mediterráneo contra la contaminación aprobado en 1976 (BOEn. 44, 21.2.1998). 100 Vid. Artículo 1 del Protocolo de 1976 sobre prevención de la contaminación del Mar Mediterráneo derivada de vertidos procedentes de buques y aeronaves o de incineraciones en el mar (tal como fue revisado en 1995); el Artículo 1 del Protocolo de 1980 sobre prevención de la contaminación del Mar Mediterráneo de origen terrestre; el Artículo 4 del Protocolo de 1994 para la protección del Mar Mediterráneo contra la contaminación resultante de la exploración y explotación de la plataforma continental, del fondo del mar y de su subsuelo; o el Artículo 5 del Protocolo de 1996 sobre prevención de la contaminación del Mar Mediterráneo derivada de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su ubicación.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

que pudieran originarse como consecuencia de un siniestro derivado de ese tipo de operaciones101. La práctica convencional nos demuestra cómo los Estados a la hora de abordar la regulación de este tipo de actuaciones, se han decantado más por el segundo de los enfoques señalados; una tendencia que lógicamente no ha frenado ni impedido la aprobación de instrumentos destinados a regular dichas actividades102. En efecto, los esfuerzos estatales en este sector se han centrado sobre todo en la aprobación de una serie de instrumentos convencionales destinados a establecer y garantizar un sistema de compensación económica de esos daños, mediante la aplicación de mecanismos privados que lo que en definitiva hacen es canalizar toda la responsabilidad civil hacia los operadores que llevan a cabo tales actividades

.

Hasta la fecha son varios los convenios internacionales aprobados en distintos ámbitos en los que esta fórmula compensatoria aparece incluida. Los desarrollos convencionales más importantes en esta materia se han producido en el ámbito de las actividades centradas en el uso pacífico de la energía atómica104 y en la

Vid. JUSTE RUIZ, J. y SCOVAZZI, T. (Coord.), La practica internacional en materia de responsabilidad por accidentes industriales catastróficos, Valencia 2005. En esta obra colectiva se analizan 11 incidentes de la práctica (Amoco Cadiz, Sevese, Ixtoc-1, Bhopal, Patmos, Haven, Chernobil, Sandoz, Exxon Valdez, Aegean Sea y Prestige) de los que se derivaron una serie de consecuencias catastróficas tanto para la salud humana como para el medio ambiente. 102 Se trata de convenios que, por lo general, se limitan a establecer los principios o pautas generales que deben regir la realización de tales actividades sin prever ningún régimen de reparación particular. Un ejemplo de este tipo de acuerdos es el Convenio internacional sobre seguridad nuclear de 1994, al que en 1999 se adhirió la Unión Europea. Vid. DOCE, L 318 de 11.12.1999. "Estos textos operan una 'desinternacionalización' del problema de la reparación, ya que sus disposiciones producen un desplazamiento del tratamiento jurídico de esta cuestión desde el plano del Derecho internacional público al Derecho internacional privado, sustituyendo la relación interestatal de responsabilidad internacional por una relación jurídica de responsabilidad civil cuyo objeto es asegurar una compensación adecuada por los perjuicios derivados de la realización de actividades en que intervienen sustancias o materiales especialmente peligrosos", en CARRENO GUALDE, V., La protección internacional del medio marino..., op. cit., pp. 222-223; MARINO MENÉNDEZ, F., "La protección internacional del medio ambiente (I): Régimen general", en DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones..., loe. cit., p. 688. 04 Por lo que al uso pacífico de la energía nuclear se refiere deben destacarse, la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares de 1963 (modificado en 1997 a iniciativa de

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explotación y transporte internacional por mar de los hidrocarburos105. En este apartado nos centraremos únicamente en este último sector en el que debemos destacar, por su alcance e importancia, la Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos de 1969

(CLQm.

El desarrollo de esta normativa107, específicamente dirigida a asegurar la reparación de los daños que pudieran producirse como consecuencia de dichas actividades108, en nada afecta a las obligaciones internacionales que los Estados asumen en virtud de esos mismos instrumentos109.

la Agencia Internacional para la Energía Atómica como consecuencia del accidente nuclear de Tchernobyl), el Convenio de París de 1960 sobre responsabilidad civil en materia de energía nucleary el Convenio de Bruselas de 1963, complementario del de París (vid. BOEn. 28, 2.2.1967 y BOE n. 281, 22.11.1975. Ambos celebrados bajo los auspicios de la OCDE y modificados en 1964, 1982 y 2004). 105 Si bien es cierto que también podemos encontrar convenciones de este tipo que no se refieren a una sustancia contaminante específica. Es el caso por ejemplo de la Convención del Consejo de Europa sobre Responsabilidad Civil por los Daños resultantes de las Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente de 1993. Esta Convención, en su Artículo 2, define lo que se debe entender por actividad peligrosa. Vid. http://conventions.coe.int. 106 Vid. BOE n. 76, 30.3.1995. Convención modificada mediante un Protocolo aprobado en Londres en 1992 (BOE n. 225, 20.9.1995) y a la que se le une un Convenio internacional sobre constitución de un Fondo Internacional de indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos de 1971 (FUND), enmendado en 1992 y cuyo propósito es garantizar la reparación de los daños que no resulten adecuadamente cubiertos por el propietario del buque de acuerdo con el Convenio CLC (BOE n. 94, 20.4.1982 y BOE n. 244, 11.10.1997). En marzo de 2005 entró en vigor el nuevo Protocolo al Convenio internacional sobre la constitución de un Fondo Internacional de indemnización de daños de 1992 con el propósito de elevar la cuantía del actual régimen vigente que pasará a ser de 171.5 millones de € a una cifra cercana a los 1.000 millones de €. Todos estos instrumentos han sido elaborados en el seno de la Organización Marítima Internacional (OMI). Vid. http://www.imo.org. En la doctrina véase: IVALDI, P., Inquinamento marino e rególe internazionali di responsabilité, Milano, 1996, pp. 135-251; además de los artículos citados en la nota 113 infra. 107 Normativa de la que también forman parte otros convenios internacionales multilaterales y bilaterales, e incluso algunos reglamentos y directivas emanadas de la Unión Europea. Vid. http://europa. eu. int/pol/env/index_es. htm. 108 Este Convenio establece un sistema de responsabilidad limitada y asegurada de carácter puramente civil a favor de las personas físicas o jurídicas afectadas por el vertido. La reclamación debe sustanciarse ante la jurisdicción nacional competente, en este caso, los tribunales del Estado en el que se han producido los daños (Artículo 9). A este respecto en la práctica podrían darse distintas combinaciones, entre ellas y sin ánimo de ser exhaustivos, las siguientes: Ia Un Estado parte en dichas convenciones puede ser considerado civilmente responsable en el caso de que fuera él quien ha llevado a cabo la actividad productora de los daños y paralelamente ver comprometida su responsabilidad internacional, cuando además ha incumplido alguna de las obligaciones convencionales previstas en tales instrumentos; 2a Un Estado parte en dichas convenciones podría ser considerado internacionalmente responsable por haber incumplido alguna de las disposiciones contenidas en los convenios, pero no serlo civilmente al no haber sido él quien llevó a cabo ni promovido la actividad productora de los

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

Así, junto al régimen de responsabilidad civil establecido por tales convenios subsiste de manera autónoma el régimen clásico de responsabilidad internacional. Un régimen que podrá ser invocado en aquellos casos en los que un Estado parte en dichos tratados incumpla alguna de las obligaciones convencionales allí contenidas; incluida la obligación de controlar o vigilar, con la debida diligencia, que la explotación de aquellas actividades que está siendo llevada a cabo por operadores privados se realice de acuerdo con el principio sic utere tuo ut alienum non laedas, explicitado a través de los requisitos y reglas establecidas en dichas convenciones; o que las consecuencias derivadas de los accidentes de ese tipo que tengan lugar en su territorio o bajo su jurisdicción o control sean de la misma manera controladas y en la medida de lo posible eliminadas por sus órganos y autoridades110.

daños; 3 a Un operador o explotador no estatal podría ser considerado civilmente responsable por los daños producidos como consecuencia de la realización de tales actividades, mientras que el Estado en cuyo territorio o bajo cuya jurisdicción o control se ha producido el daño no ser considerado internacionalmente responsable al haber cumplido las obligaciones tipificadas en los convenios; 4a El Estado Parte damnificado podría ser considerado internacionalmente responsable mientras que el operador privado propietario del buque podría verse eximido de responsabilidad civil invocando alguna de las causas de exoneración de la responsabilidad del propietario previstas en el Artículo 3 del Convenio de Bruselas de 1969 (concretamente la relativa a la posible negligencia de la autoridad nacional responsable, prevista en el párrafo 3 o de dicho artículo), etc. Como señala F. Orrego Vicuña: "Debido a la complejidad de muchos regímenes de protección ambiental, los Estados no pueden esperar realistamente que todo el peso de la responsabilidad civil recaiga sobre los operadores privados u otras entidades. Un importante proceso de interrelación ha comenzado a desarrollarse entre los sistemas de responsabilidad propios del Estado y el de la responsabilidad civil de los particulares, dándose una combinación de ambos sistemas en algunos regímenes internacionales. En el hecho, estos sistemas operarán simultáneamente en la mayoría de los casos y deben ser considerados complementarios. Esta complementariedad normalmente toma la forma de una responsabilidad civil subsidiaria o residual del Estado, la de efectuar contribuciones a Fondos internacionales, o alguna otra forma de participación del Estado en los mecanismos de indemnización que también involucran a los operadores privados", en ORREGO VICUNA, F., La responsabilidad por daño..., loe. cit., p. 291. 110 "Il est d'ailleurs important de noter que les obligations conventionnelles ci indiquées constituent pour l'essentiel une manifestation spécifique et un perfectionnement, dans le cadre des conventions se rapportant aux utilisations pacifiques de l'atome, des devoirs généraux de contrôle et de surveillance - autrement dit, de 'due diligence'- par les organes de l'Etat à raison de l'exclusivisme des compétences qu'il exerce sur son territoire. Il y a ainsi en quelque sorte explicitation et développement, par les dispositions conventionnelles, des obligations de droit commun international", en DUPUY, P. M., La responsabilité internationale des États pour les dommages..., op. cit., pp. 120-121.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

No obstante esta posibilidad, hasta la fecha la posición adoptada por los Estados en el terreno de la práctica resulta bien clara; ésta demuestra cómo todos ellos en general, incluidos también los Estados directamente perjudicados por ese tipo de accidentes, han optado por no recurrir a esta segunda vía de reclamación, obviándola en unas ocasiones y en otras considerándola simplemente como una alternativa subsidiaria o residual de la primera111. Esta tendencia aparece confirmada en diversos asuntos, entre otros, en el incidente acaecido en 1986 en la central nuclear soviética de Tchernobyl112, o más

111

A este respecto, la práctica diplomática no revela la existencia de casos en los que los Estados hayan asumido motu propio el pago de una compensación económica como reparación de los daños derivados de este tipo de actividades. Uno de los sucesos más graves tuvo como protagonista a la empresa farmacéutica Sandoz. En 1986, como consecuencia de un incendio en una planta de Sandoz en Basilea, se vertieron unas 30 toneladas de productos químicos en el Rin, lo que provocó una contaminación sin precedentes. La empresa Sandoz se hizo cargo de buen número de las reclamaciones de indemnización interpuestas mientras que la responsabilidad internacional de Suiza, a pesar de haber incurrido en una falta de diligencia en la prevención y reducción de las consecuencias del accidente, no fue invocada por los Estados perjudicados (Vid. ARCARI, M , y GALASSI, B., "Sandoz", en JUSTE RUIZ, J. y SCOVAZZI, T. (Coord.), La práctica internacional en materia de responsabilidad por accidentes..., op. cit., 173-189, pp. 176185; KISS, A. Ch., "'Tchernobále' ou la pollution accidentelle du Rhin par les produits chimiques", enAFDI, vol. XXXIII [1987], pp. 719-727; Vid. Keesing's, 1986, pp. 34460-34462, 34750-34752 y 34784). A los posibles motivos que explican esa ausencia generalizada de voluntad política por parte de los Estados respecto de la reclamación y aceptación de responsabilidad internacional se refiere V. Carreño Gualde, poniéndolos, en este caso, en relación directa con el sector de la protección internacional del medio marino, vid. CARREÑO GUALDE, V., La protección internacional del medio marino..., op. cit., pp. 236-237; KISS, A. Ch., y SHELTON, D., International Environmental Law, London, 1991, pp. 350-360. Unas consideraciones que, a nuestro juicio, son en buena medida extrapolables al resto de esferas que en la actualidad se ocupan de la protección internacional del medio ambiente. 112 El 26 de abril de 1986 tuvo lugar esta otra catástrofe sin precedentes en la historia de la industrialización. A pesar de los graves y permanentes perjuicios que de este suceso se derivaron y pese haberse producido la violación de las obligaciones de prevención y de información vigentes en este sector ninguno de los Estados perjudicados directa o potencialmente por la contaminación interpuso reclamación internacional alguna contra la Unión Soviética. La única reacción que a nivel jurídico se produjo y que merece ser destacada fue la inmediata adopción de dos convenciones internacionales que venían a declarar normas internacionales generales ya existentes: la Convención sobre notificación rápida de un accidente nuclear y la Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiológica, ambas adoptadas el 26 de septiembre de 1986 (BOE n. 261, 31.10.1989). Vid. HANDL, G., "Après Tchernobyl: quelques réflexions sur le programme législative multilatérale á l'ordre du tour", en RGDIP, t. 92 (1988/1), pp. 5-62; JUSTE RUIZ, J., "Chernobil", en JUSTE RUIZ, J. y SCOVAZZI, T. (Coord.), La practica internacional en materia de responsabilidad por accidentes..., op. cit., 147-171, pp. 158160; KISS, A. Ch., "L'accident de Tchernobyl et ses conséquences au point de vue du droit international", en AFDI, vol. XXXII (1986), pp. 139-152.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

recientemente, en el hundimiento del buque petrolero Prestige, frente a las costas españolas de Galicia en noviembre de 2002113.

7. Los estándares ecológicos como alternativa para la determinación del alcance de la obligación de prevención

Cualesquiera que sean las dificultades que experimenta el surgimiento de una relación de responsabilidad internacional en este ámbito, las reglas generales del Derecho internacional existentes al respecto pueden resultar también aplicables,

Vid. JUSTE RUIZ, J., "El accidente del Prestige y el Derecho internacional: de la prevención fallida a la reparación insuficiente", en REDI, vol. LV (2003) 1, pp. 15-42 y "El accidente del 'Prestige'", en JUSTE RUIZ, J. y SCOVAZZI, T. (Coord.), La práctica internacional en materia de responsabilidad por accidentes..., op. cit., pp. 299-336. En este mismo número, PUEYO LOSA, J., LIROLA DELGADO, I., y JORGE URBINA, J., "En torno a la revisión del régimen jurídico internacional de seguridad marítima y protección del medio marino a la luz del accidente de Prestige", Ibid., pp. 43-77; SOBRINO HEREDIA, J. M., "La acción de la Unión Europea en materia de seguridad marítima", Ibid., pp. 79-116. Si bien en este caso, más que de incumplimiento de la obligación internacional de prevención, debería hablarse de un posible incumplimiento de la obligación internacional de gestionar diligentemente ese tipo de situaciones. En nuestra opinión, una obligación ex post facto surge cuando un accidente de ese tipo no se ha podido evitar. Así lo quiso poner de manifiesto en febrero de 2003 la organización ecologista Greenpeace ante las instancias europeas cuando tras el accidente del Prestige denunció ante la Dirección General del Medio Ambiente de la Comisión Europea a España por la decisión de alejar de la costa el buque accidentado. La Dirección General encargada de examinar el asunto recomendó a la Comisión no abrir procedimiento de infracción contra España al entender que las autoridades españolas hicieron todos los esfuerzos posibles para controlar y detener el escape del petrolero. En opinión de la Dirección General, la decisión de alejar el buque accidentado de la costa no supuso una violación de la Directiva Europea n° 442/75 sobre residuos. En marzo de 2004, la Comisión Europea decidió archivar esa denuncia interpuesta contra España; una decisión que ha sido duramente criticada por la organización ecologista (vid. El Mundo, 10.3.2004 y 17.3.2004, en http://www.elmundo.es). Por otro lado, tanto Francia como Bahamas (Estado del pabellón del buque) también hicieron públicas oficiosa y oficialmente sendas críticas a la actuación española con respecto al accidente del buque, si bien es cierto, como señala J. Juste Ruiz, que (la cursiva es nuestra): "Por más que la decisión de alejamiento del Prestige adoptada •[...] pueda haber resultado criticable e incluso equivocada, a la vista de la suerte final del buque, no parece que las reglas mínimas relativas al buen gobierno que cabe esperar en relación con la gestión de una crisis de esta naturaleza hayan sido desatendidas, que los estándares de la debida diligencia que debe guiar las actuaciones del Estado ribereño victima del un accidente hayan sido conculcadas ni que las disposiciones convencionales específicas que regulan la intervención, la respuesta y la cooperación en caso de accidente marítimo hayan sido violadas por el Estado español", vid. JUSTE RUIZ, J., El accidente del Prestige..., loe. cit., pp. 34-35. Resulta notable además, como señala el propio J. Juste Ruiz, que nadie haya puesto en causa en absoluto la eventual responsabilidad del Estado del pabellón (en este caso Bahamas) con respecto a las condiciones de seguridad y al control efectivo del buque siniestrado. Consideramos que este supuesto, en caso de darse, quedaría encuadrado en la segunda combinación apuntada en la nota 109 supra.

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

mutatis mutandi, a este sector particular de normas

. Una esfera en la que, como

apuntábamos al inicio del presente trabajo, se aprecia con mayor intensidad si cabe la

tendencia

expansiva

que

durante

las

últimas

décadas

viene

experimentando el Derecho internacional de la responsabilidad en el plano material y geográfico. Algunos autores sostienen que en este ámbito de la protección internacional del medio ambiente el estándar de la debida diligencia es susceptible de adquirir un carácter más técnico y por lo tanto mucho más objetivo. Según estos autores, ya no se trata de medir el nivel de diligencia necesaria en función de la conducta que un "Estado civilizado" adoptaría, sino que ese nivel puede ser establecido o limitado en función de estándares técnicos o científicos aceptados en común por los Estados (ecoestándares)115. A nuestro juicio, los denominados ecoestándares o estándares ecológicos constituyen meras fórmulas o reglas técnicas que los Estados y las Organizaciones Internacionales han decido introducir en algunos tratados internacionales sobre medio ambiente con el propósito de intentar salvar la dificultad que supone el determinar qué debe entenderse por daño o perjuicio apreciable116. Este daño

Vid. JUSTE RUIZ, J., Derecho Internacional..., op. cit., p. 77 Vid. CONTINI, P. y SANDS, Ph., "Methods to Expedite Environmental Protection: International Ecostandards", en AJIL, vol. 66 (1972), pp. 37-59; FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C , Responsabilidad Internacional del Estado y Protección..., loe. cit.; y La Protección del Medio Ambiente en Derecho Internacional..., op. cit., pp. 118-136 (donde se nos ofrece una buena visión de conjunto y algunos ejemplos de este tipo de fórmulas); GÓMEZ ROBLEDO, Α., Responsabilidad Internacional por daños transfronterizos, México, 1983, pp. 87-89; JUSTE RUIZ, J., Derecho Internacional..., op. cit., p. 73; PISILLO MAZZESCHI, R., "Forms of International Responsibility for Environmental Harm", en FRANCIONI, F., y SCOVAZZI, T. (Eds.), International Responsibility for Environmental Harm, London, 1991, 1535, pp. 34-35. 116 "Se trata de normas internacionales de medio ambiente, puestas a punto por diversas instancias internacionales [o por los Estados en el marco de sus relaciones bilaterales o multilaterales], con el objetivo de verlas recogidas ulteriormente en los textos internos que se caracterizan por el carácter técnico de su contenido, con frecuencia cuantificado y desarrolladas en el campo del medio ambiente, ya se trate de normas de calidad del aire, del agua, o de índices de tolerancia. Por regla general, definen bien objetivos de calidad del medio ambiente, bien índices de contaminación tolerados y permiten la evaluación y el control de la degradación del medio ambiente", en 115

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sustancial o apreciable se adopta como criterio clave para la activación del mecanismo de la reparación o de la responsabilidad internacional del Estado en este sector y la determinación de su existencia es una cuestión que sigue en muchos casos generando serias dudas e incertidumbres, siendo precisamente a estas dudas e incertidumbres a las que, en nuestra opinión, se intenta dar respuesta mediante la implantación de estos estándares técnicos. De ahí que no compartamos la postura adoptada por aquellos autores que consideran que este sistema está llamado a suplir la importante función que en el plano de la responsabilidad internacional viene desempeñando el estándar de la debida diligencia. Ambas clases de estándar, a nuestro juicio, se mueven en planos bien distintos, aunque interrelacionados. Unos (los ecoestándares) se utilizan como punto de referencia para medir la entidad del daño que se ha producido117, mientras que el otro (el de la debida diligencia) sirve para juzgar el comportamiento adoptado por el Estado ante la previsión o consumación del daño.

FERNANDEZ DE CASADEVANTE ROMANI, C , La Protección del Medio Ambiente en Derecho Internacional..., op. cit., p. 125. 117 Aun en este ámbito, como hemos comprobado, la existencia de un daño, a priori, no equivale necesariamente a responsabilidad internacional.

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8. Balance final de este sector

Se ha podido comprobar en el marco del presente capítulo que en el ámbito de la protección internacional del medio ambiente no existe norma o precepto alguno que en la actualidad corrobore la vigencia de una prohibición absoluta de contaminar a cargo de los Estados

.

Sí existen, en cambio, toda una serie de preceptos en los que se establece una obligación no absoluta de no causar o provocar daños apreciables o sustanciales a dicho entorno; mandato que el ordenamiento internacional dirige a todos los Estados y Organizaciones Internacionales y que en la práctica se materializa a través de la obligación internacional de prevención. Una obligación que, a diferencia a cómo se estructura en el Derecho internacional general, en algunas esferas particulares de este sector de normas presenta unos perfiles ligeramente distintos a los tradicionales, lo que termina condicionado no sólo su alcance sino también el de la noción objeto de estudio. En efecto, la obligación internacional de prevención así como el estándar de la debida diligencia se hallan inmersos en una corriente desviacionista. Una tendencia que no es generalizada pero sí notoria en algunas esferas, como así lo demuestran los últimos proyectos adoptados por la CDI en este sector. De esta manera, el ámbito de operatividad formal del estándar de la debida diligencia se está viendo afectado al resultar aplicable a supuestos distintos a los previstos inicialmente. A nuestro juicio esta tendencia desviacionista de orden técnico se fundamenta en razones de orden político y económico que son las que han contribuido a 118

En este sentido vid. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE ROMANÍ, C , Responsabilidad Internacional del Estado y Protección..., loe. cit.,p. 145.

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convertir las cuestiones de responsabilidad ambiental en un tema tabú para los Estados. De este modo los Estados consiguen relativizar el alcance y contenido de los compromisos que vienen asumiendo en este ámbito, y que tienen como objetivo la lucha contra la degradación ambiental, con el principal objetivo de evitar el planteamiento de reclamaciones basadas en perjuicios ambientales119. Por otra parte, el contenido de la noción también parece estar experimentando ciertas mutaciones. En el marco de la realización de determinadas actividades, actividades previsiblemente perjudiciales o de alto riesgo, es cada vez más frecuente encontrar una tendencia dirigida a restarle flexibilidad al estándar, como ocurre por ejemplo, en el caso del transporte marítimo de hidrocarburos donde además la obligación de reparar los perjuicios ambientales derivados de la realización de determinadas actividades de riesgo carece de una sólida base consuetudinaria; de ahí que los Estados, sobre todo en el caso de las actividades en las que intervienen sustancias o materiales considerados altamente peligrosos, hayan decidido establecer convencionalmente un régimen autónomo de responsabilidad civil junto al cual subsiste el régimen clásico de responsabilidad internacional. Junto a la obligación internacional de prevención, que rige este sector de normas, se sitúa una segunda obligación, ex post facto, que en este caso obliga a los Estados a perseguir a los culpables y de la misma forma eliminar o en su caso reducir los efectos de la contaminación provocada por éstos últimos120. El ámbito de operatividad del estándar de la debida diligencia en el marco de esta segunda

119

Por motivos de prudencia política los Estados evitan la formulación de compromisos jurídicos cuyo cumplimiento pudiera resultar un día demasiado gravoso. En consecuencia los Estados vienen utilizando la noción de debida diligencia, o fórmulas análogas a ésta, con el fin autoexcluirse como sujetos activos y pasivos de responsabilidad internacional. Vid. JUSTE RUIZ, J., Derecho Internacional..., op. cit.,vm. 102-105. Vid. nota 6 supra.

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obligación de represión también presenta algunos perfiles distintos a los tradicionales, ya que cuando un Estado ha sido incapaz de evitar o prevenir la producción de un daño sensible al medio ambiente, éste tiene el deber de cumplir la obligación de poner en marcha todos los medios a su disposición con el propósito de además de poner fin a la conducta lesiva y perseguir y procesar a las personas responsables de llevarla a cabo, reparar las posibles consecuencias que de ésta se hayan podido derivar. Todo ello haciendo uso de la debida diligencia. En función de todo lo apuntado consideramos un hecho cierto la tendencia desviacionista de la que el estándar de la debida diligencia está siendo objeto en algunas esferas de este sector. Una dinámica que más que una apuesta de desarrollo progresivo, en nuestra opinión se perfila como la expresión de un bípode argumentai que descansa en el deseo común de los Estados de limitar al máximo sus responsabilidades en este sector y en el escaso rigor técnico-jurídico empleado a la hora de elaborar los textos normativos. A nuestro juicio, la manera más adecuada de reconducir la noción a su habitat natural es teniendo en cuenta las consideraciones reseñadas dentro del Capítulo 3 en torno al contenido de los deberes generales de abstención y protección y a la posición que el estándar de la debida diligencia allí está llamado a ocupar, y las reglas sobre atribución enunciadas en el Capítulo 2. De lo contrario no será fácil evitar caer de nuevo en errores técnicos de interpretación y delimitación con respecto a su alcance y contenido121.

121

Cf. SCOVAZZI, T., "State Responsibility for Environmental Harm", en YIEL, vol. 12 (2001), 43-67, pp. 46-57.

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CONCLUSIONES

El estudio realizado de la noción de la debida diligencia nos permite plantear las siguientes conclusiones respecto a su ámbito de operatividad, su contenido y límites, su naturaleza y sobre la función que, a nuestro juicio, está llamada a desempeñar en el Derecho internacional público.

I. En lo que respecta a su ámbito de operatividad material, se ha podido comprobar cuáles son los sectores normativos en los que la noción de la debida diligencia opera. En este sentido puede afirmarse que, desde que irrumpiera por primera vez en el ámbito de la neutralidad, a través del As. del Alabama, la noción objeto de estudio ha ido extendiendo progresivamente su presencia hacia otros sectores o esferas del ordenamiento internacional. Es el caso, como se ha demostrado, del derecho de extranjería, del sector relativo a la protección internacional de los derechos humanos y libertades fundamentales, del Derecho comunitario, del derecho del mar, de la protección internacional del medio ambiente, del derecho humanitario o de la lucha contra el terrorismo

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internacional, entre otros. En todos estos ámbitos la noción de la debida diligencia, gracias a los esfuerzos realizados por la jurisprudencia y en menor medida por la CDI, ha logrado desarrollarse y consolidarse como nexo de unión entre el conjunto de normas primarias que integran estos sectores y el régimen de normas secundarias que determina la responsabilidad internacional de los Estados. Sobre la base de este múltiple bípode, formado por los distintos regímenes enumerados y la disciplina de la responsabilidad internacional, y la naturaleza flexible y objetiva del estándar de la debida diligencia, se vertebra el presente trabajo.

II. En lo que al ámbito de operatividad formal se refiere. En primer lugar, según se desprende del examen del Derecho internacional general, debemos rechazar la idea de que la debida diligencia constituya un elemento presente en todas las obligaciones internacionales y que por lo tanto se configure como un criterio esencial de la responsabilidad internacional. El análisis de los precedentes demuestra cómo la debida diligencia sólo está presente y opera respecto de una determinada categoría de obligaciones, las obligaciones de actividad o de comportamiento, que en la esfera internacional se aglutinan en torno al denominado deber general de protección donde la diligencia no juega ningún papel en la obligación que tiene todo Estado de poseer un aparato institucional mínimo para hacer frente a sus compromisos internacionales, sí jugándolo por el contrario, respecto de la obligación que ese mismo Estado tiene de utilizar dicho aparato para prevenir, o en su caso perseguir, determinado tipo de conductas, por lo general y en lo que a la prevención respecta, las llevadas a cabo por particulares. En segundo lugar, también debemos descartar el hecho de que la

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diligencia

constituya

un

elemento presente

en todas

las

obligaciones

internacionales que requieren una conducta activa del Estado y que por lo tanto se configure como un criterio de responsabilidad en todos los supuestos de ilícito por omisión. Es cierto que la debida diligencia únicamente hace acto de aparición ante ilícitos de este tipo, ahora bien, de ahí no se debe deducir que esté presente en todos ellos. Baste pensar, por ejemplo, en la obligación que tienen los Estados de poseer un aparato institucional mínimo para cumplir con sus compromisos internacionales. Sin duda alguna, la tesis propuesta que de mejor modo delimita el ámbito de operatividad formal de la noción es aquella que se fundamenta en el contenido objetivamente diverso de dos categorías de obligaciones internacionales condicionadas por una alea distinta: las obligaciones de actividad o comportamiento y las de resultado. Una categorización que, pese a estar inspirada en la teoría general de las obligaciones elaborada por la doctrina civilista, algunos autores han sabido amoldar de manera autónoma al ordenamiento internacional. El examen empírico de la práctica ha confirmado que la noción de diligencia aparece y se configura como un elemento característico propio de las denominadas obligaciones de actividad; un tipo de obligaciones que, debido a su pronunciado carácter aleatorio, se limitan a imponer a los Estados la realización de un esfuerzo de cara a la obtención del resultado final pretendido por la norma. Un resultado final cuya consecución no queda garantizada, al depender fuertemente de factores o circunstancias aleatorias. Esa nota de aleatoriedad que caracteriza a estas obligaciones de actividad tiende a identificarse, en el caso del Derecho internacional general, con las conductas llevadas a cabo por personas no vinculadas al organigrama estatal,

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capaces de producir la lesión del bien o interés jurídico internacionalmente protegido. No olvidemos que, dichas conductas, pese a no estar catalogadas como "hechos de Estado", pueden llegar a tener un efecto catalizador de la responsabilidad estatal siempre que exista prueba de que el Estado en estos casos no ha actuado con la debida diligencia. Todas estas consideraciones apuntadas en torno al ámbito de operatividad formal de la debida diligencia necesitan ser matizadas como consecuencia del proceso de sectorialización experimentado por el estándar. Como se ha podido comprobar, en dos de los sectores de cuyo análisis nos hemos ocupado en la segunda parte de este trabajo, nos referimos al de la protección y salvaguardia de los derechos humanos y libertades fundamentales y al Derecho Comunitario, los argumentos expuestos, en líneas generales, conservan su validez. El examen de la jurisprudencia adoptada en ambas esferas confirma la existencia de una acentuada tendencia continuista que se mantiene fiel a los postulados tradicionales expuestos en la primera parte de este trabajo. Así, por una parte se impone a los Estados la obligación de abstenerse de realizar actos contrarios a los derechos y libertades reconocidos convencionalmente, obligación de resultado que se configura como un auténtico deber de abstención cuyo incumplimiento única y exclusivamente puede provenir de la conducta de un órgano o autoridad estatal considerada aisladamente. Mientras, por otra parte, se impone a esos mismos Estados el cumplimiento de una obligación positiva de protección o tutela, según la cual cada Estado tiene el deber de evitar que en su territorio se vulneren dichos derechos y libertades. Obligación que en la práctica se configura como un auténtico deber de protección que trae consigo una doble obligación de distinto signo, esto es, la

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obligación de organizar y mantener unas infraestructuras legislativas, judiciales y administrativas permanentes destinadas a proteger esos derechos y libertades (obligación de resultado); y la obligación de emplear con la debida diligencia y de conformidad con las circunstancias propias de cada caso tales medios e instrumentos para prevenir o en su caso perseguir las conductas atentatorias realizadas por particulares (obligación de actividad). Ahora bien, el examen de esa misma jurisprudencia también ha puesto de relevancia una serie de dificultades de carácter técnico que puntualmente han alejado a dichas instancias de la perspectiva ofrecida por el Derecho internacional general. Es el caso, por ejemplo, de algunos de los órganos o mecanismos universales convencionales encargados de velar por el respeto y salvaguardia de los derechos humanos y las libertades fundamentales, o de la CIDH, quienes se han apartado levemente de esa línea tradicional; o del TJCE que a pesar de contar con la oportunidad de poder utilizar adecuadamente la noción se ha negado a admitir en tales casos la utilidad que ciertos conceptos jurídicos procedentes del sector de la responsabilidad internacional de los Estados, en especial la noción de debida diligencia, pueden tener en el Derecho Comunitario. Lo mismo se puede decir con respecto al último de los sectores examinados, esto es, el relativo a la protección internacional del medio ambiente, donde esas dificultades técnicas unidas a la firme voluntad de los Estados de relativizar el alcance y contenido de los compromisos que vienen asumiendo en algunas esferas de este sector, han dado lugar al surgimiento de una tendencia desviacionista que ha terminado por modificar el ámbito de operatividad formal del estándar. Ello ha propiciado que el estándar de la debida diligencia haya tenido que asumir un nuevo cometido consistente en actuar como criterio de responsabilidad para juzgar

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las conductas activas realizadas en dichas esferas por los órganos y entidades dependientes del Estado, con un claro propósito, el de transformar una obligación que debería ser de abstención o resultado para los Estados (prohibición de causar daños al medio ambiente), en una obligación de protección o comportamiento. Esta corriente, afortunadamente, no es generalizada, aunque sí notoria, como bien lo demuestra la labor llevada a cabo por la CDI en este ámbito.

III. Con respecto al contenido y límites de la noción de debida diligencia, puede afirmarse que, en líneas generales, tanto la práctica como la jurisprudencia internacionales coinciden en confirmar la conclusión de que ese contenido debe extraerse de la fórmula due diligence y no de la diligentia quam in suis. Esto significa que el nivel de diligencia que se le puede exigir a un Estado se debe medir, salvo acuerdo en contrario, en función siempre de unos estándares internacionales de comportamiento y no exclusivamente conforme al estándar de cuidado que un Estado habitualmente adopta en sus propios asuntos o frente a sus ciudadanos. La flexibilidad inherente a la fórmula de la due diligence permite además diversificar el grado de diligencia exigible en función, tanto del sector del Derecho internacional en el que nos encontremos, como en atención de las circunstancias propias de cada caso. Como se ha podido comprobar, la debida diligencia se configura en la práctica como un concepto relativo y elástico, hecho que motiva que para determinar el nivel de diligencia debida que cada Estado tiene la obligación de desplegar en cada supuesto se deban valorar todas las circunstancias que lo rodean. Precisamente una de las principales virtudes que atesora este parámetro

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internacional es que puede ser modulado conforme a una lista abierta de circunstancias o factores. A este respecto, hemos tenido la oportunidad de analizar la importante labor llevada a cabo tanto por la jurisprudencia como por la práctica internacionales, a la hora de identificar y valorar aquellos elementos o factores objetivos generales de variabilidad susceptibles de influir en la determinación del nivel exacto de diligencia exigido por el Derecho internacional. Unos factores o circunstancias que pueden incluso llegar a excluir o, en su caso, atenuar, la responsabilidad internacional del Estado por violación de aquellas obligaciones internacionales de las que el estándar forma parte; y entre las que se encuentran el nivel de organización del que está dotado el Estado, el estatus o la condición de la persona, bien o interés jurídico internacionalmente protegido, el carácter previsible o el riesgo del acontecimiento lesivo que se intenta prevenir, la conducta incorrecta o arriesgada de la víctima o perjudicado por el hecho internacionalmente ilícito y otros factores que pueden influir en el empleo de los medios de los que el Estado dispone y que quedarían encuadrados dentro del concepto de fuerza mayor propuesto por la CDI.

IV. Por lo que a la naturaleza del estándar de la debida diligencia se refiere, la investigación realizada ha demostrado que posee una naturaleza objetiva, es decir, se configura como un estándar objetivo de comportamiento y no como un concepto correlativo o afín a la noción de culpa psicológica. La jurisprudencia, la práctica y la mayor parte de la doctrina así lo confirman. El principal motivo que explica la adopción de un estándar objetivo reside en la complejidad de la estructura estatal, que hace imposible probar un comportamiento subjetivo de

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culpabilidad por parte de un órgano o institución. Ahora bien, que el estándar de la debida diligencia se configure como un baremo objetivo no significa que sea cuantificable a priori, es decir, el nivel de diligencia que un Estado tiene la obligación de desplegar ante un supuesto determinado no es algo que pueda ser determinado de manera anticipada y aislada, sino que depende de una serie de circunstancias que han de ser valoradas en cada caso. Como cualquier otro concepto jurídico indeterminado, la noción de la debida diligencia necesita ser interpretada, una función

que tradicionalmente ha venido asumiendo la

jurisprudencia internacional, auxiliada en algunos casos por la CDI y la doctrina.

V. En cuanto a la determinación de la función que la debida diligencia está llamada a desempeñar en el ordenamiento internacional, concretamente, en el complejo esquema de la responsabilidad internacional, destacamos que es de sobra conocida la firme voluntad de los Estados de restringir al máximo los supuestos de atribución por los que se les puede considerar internacionalmente responsables de una determinada conducta. Así, se ha podido comprobar cómo los hechos llevados a cabo por particulares, pese a que pueden llegar a producir la lesión de un bien jurídico internacionalmente protegido, no pueden ser atribuidos al Estado y por lo tanto no pueden ser catalogados como "hechos de Estado". No obstante lo anterior, las conductas llevadas a cabo por particulares, pese a no ser directamente atribuibles al Estado, sí que pueden llegar a configurarse como elementos catalizadores de la responsabilidad estatal, y ello gracias a la entrada en escena de la noción de de la debida diligencia. Una categoría que viene a completar el esquema clásico sobre atribución.

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Consideramos por ello que en el proceso de atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado, la noción de la debida diligencia está llamada a ejercer una compleja, pero a la vez, importante función. Ésta consistiría en permitir que las conductas realizadas por simples particulares, no atribuibles al Estado, puedan actuar como elementos catalizadores de la responsabilidad estatal. En estos casos, la noción de debida diligencia, como parte integrante de la obligación internacional cuyo cumplimiento se cuestiona, cumple la función de actuar a modo de clave de bóveda sobre la que se construye el nexo causal existente entre dichas conductas, y la categoría de "hecho de Estado". A nuestro juicio, cualquier otra utilización que se realice de la misma fuera de este contexto no sólo es innecesaria sino que además desvirtúa su auténtica utilidad. Dentro de esa nómina de hechos no atribuibles al Estado pero con capacidad para, si se dan las condiciones exigidas por la obligación, catalizar la responsabilidad internacional del Estado, se incluirían también los actos llevados a cabo por los órganos de un Estado en el territorio de otro Estado sin que medie el consentimiento de este último; y los actos de terrorismo internacional, siempre y cuando no constituyan, ya de por sí, un "hecho de Estado".

VI. En conclusión, debe entenderse que el estándar de la debida diligencia, como contrapartida del principio de la competencia territorial exclusiva del Estado, funciona como criterio sustancialmente unitario, aunque también relativo y elástico, que permite valorar el contenido y alcance de ciertas obligaciones internacionales, esto es, sirve para determinar el objeto exacto de la obligación internacional que pesa sobre el Estado, a la vez que actúa también como criterio

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de licitud y responsabilidad a la hora de calibrar el debido cumplimiento de aquellas obligaciones a las que complementa y matiza.

VIL No quisiéramos dar por finalizado este trabajo, sin antes proponer un concepto aproximativo, unitario y ad hoc de lo que consideramos debe entenderse por debida diligencia:

Nivel de cuidado objetivo que, atendidas todas las circunstancias de cada caso, un Estado dotado de las infraestructuras mínimas exigidas por el Derecho internacional tiene el deber de desplegar en el marco de su jurisdicción o en espacios libres de soberanía estatal, con el fin de salvaguardar, de las conductas que pudieran llevar a cabo particulares que no actúan por cuenta del Estado, un bien o interés protegido por una obligación internacional, ya sea previniendo su lesión, ya sea persiguiendo a los autores de la misma.

En este sentido, no debemos olvidar que los conceptos y categorías jurídicas, por cuanto encierran valores, son producto de su tiempo, y, como tales, se encuentran en constante evolución.

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2.

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3.

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JURISRUDENCIA

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JURISPRUDENCIA CITADA

I.

Jurisprudencia de los Tribunales Intermacionales

1.

Corte Permanente de Justicia Internacional

-Borchgrave (Excepciones Preliminares), 1937. -Ciertas cuestiones relativas a los colonos de origen alemán ubicados en territorios cedidos por Alemania a Polonia (Dictamen), 1923. -Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo), 1926. -Competencia de los tribunales de Danzig (Dictamen), 1928. -Fábrica de Chorzów (Competencia) 1927; (Fondo) 1928. -Fosfatos en Marruecos, 1938. -Intercambio entre las poblaciones griegas y turcas (Dictamen), 1925. -Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Oder, 1929. -Lotus, 1927. -Tratamiento de los nacionales polacos y de otras personas de origen o idioma polaco en el territorio de Danzig (Dictamen), 1932. -Vapor "Wimbledon", 1923. -Zonas libres en la Alta Saboya y en el distrito de Gex (Sentencia), 1932. 2.

Corte Internacional de Justicia

-Actividades militares y paramilitares en y en contra Nicaragua (Fondo), 1986. -Ambiatelos (Fondo), 1953. -Avena y otros nacionales mejicanos (Medidas Provisionales), 2003; (Fondo) 2004. -Barcelona Traction Light & Power Co. Limited (Fondo), 1970. -Camerún septentrional (Excepciones Preliminares), 1963. -Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (Dictamen), 2004.

-Consecuencias legales para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (Sudoeste africano) no obstante la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad (Dictamen), 1971. -Demanda de revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación de la Convención sobre prevención y castigo del delito de genocidio, 2003. -Demanda de revisión de la Sentencia de 11 de septiembre de 1992 en el asunto relativo a la controversia fronteriza terrestre, insular y marítima, 2003. -Demanda de revisión e interpretación de la Sentencia de 24 de febrero de 1982 en el asunto de la Plataforma continental, 1985. -Derechos de los subditos de los Estados Unidos de América en Marruecos, 1952. -Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un relator especial de la Comisión de Derechos Humanos (Dictamen), 1999. -Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), 1989. -Estrecho de Corfú (Fondo), 1949. -Incidente Aéreo del 27 de julio de 1955,1959. -Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (Dictamen), 1950. -LaGrand (Medidas Provisionales), 1999.

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-Licitud de la amenaza o el empleo de armas nucleares (Dictamen) 1996. -Licitud sobre la utilización de las armas nucleares por un Estado en un conflicto armado (Dictamen), 1996. -Oro monetario tomado en Roma en 1943, 1954. -Personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán (Fondo), 1980. -Plataformas Petrolíferas (Fondo), 2003. -Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, 1997. -Pruebas nucleares (Australia/Francia), 1974. -Pruebas nucleares (Nueva Zelanda/Francia), 1974. -Reparación de daños sufridos al servicio de Naciones Unidas (Dictamen), 1949. -Reservas a la Convención para la represión y prevención del crimen de Genocidio (Dictamen), 1951. -Templo de Preáh Vihéar (Fondo), 1962. 3.

Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia

-Fiscal c. Abksovski, 24.3.2000. -Fiscal c. Blaskic, 3.3.2000. -Fiscal c. Rajuc y Andrid, 13.9.1996. -Fiscale. Tadic, 7.5.1997. 4.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

-A v. United Kingdom, 23.9.1998. -Akkoç.v. Turkey, 10.10.2000. -Belgian Linguistic v. Belgium, 23.7:1968. -De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18.6.1971. -Drozd and Janousek v. France and Spain Case (Merits), 26.6.1992. -Engel and others v. Netherlands, 8.6.1976. -Ergiv. Turkey, 28.7.1998. -Fadeyeva v. Russia, 9.6.2005. -Golder v. United Kingdom, 21.2.1975. -Gülec v. Turkey, 27.7.1998. -Hugh Jordan v. United Kingdom, 4.5.2001. -Irlanda c. Gran Bretaña, 18.1.1978. -Isayeva, Yusupova and Bazayeva v. Russia, 24.2.2005. -Loizidou v. Turkey, 18.12.1996. -Mahmut Kaya v. Turkey, 28.3.2000. -McCann and Others v. United Kingdom, 27.9.1995. -Nelly and others v. United Kingdom, 4.5.2001. -Neumeister v. Austria, 27.6.1968. -Ôneryildiz v. Turkey, 30.11.2004 -Osman v. United Kingdom, 28.10.1998. -Paul and Audrey Edwards v. United Kingdom, 14.3.2002. -Ringeisenv. Austria, 16.7.1971. -Stogmüller v. Austria, 10.11.1969. -Walter Stocké v. Germany, 19.3.1991. -Wemhoff v. Federal Republic of Germany, 27.6.1968. -Z. and others v. United Kingdom, 10.5.2001.

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5.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

-19 Comerciantes c. Colombia, 5.7.2004. -Baena Ricardo y otros c. Panamá, 2.2.2001. -Bámaca Velasquez c. Guatemala, 25.11.2000. -Blake c. Guatemala, 24.1.1998. -Caballero Delgado y Santana c. Colombia, 8.12.1995. -Carpió Nicolle y otros c. Guatemala, 22.11.2004. -Durand y Ugarte c. Perú, 16.8.2000. -El Amparo c. Venezuela, 16.4.1997. -Fairén Garbi y Solís Corrales c. Honduras, 15.3.1989. -Gangaram Panday c. Surinam, 21.1.1994. -Genie Lacayo c. Nicaragua. Excepciones Preliminares, 27.1.1995, y Fondo, 29.1.1997. -Godínez Cruz c. Honduras, 20.1.1989. -Hermanas Serrano Cruz c. El Salvador, 1.3.2005. -"La Ultima Tentación de Cristo", Olmedo Bustos y otros c. Chile, 5.2.2001. -Las Palmeras c. Colombia. Excepciones Preliminares, 4.2.2000. -Masacre Plan Sánchez c. Guatemala, 19.11.2004. -Neira Alegría y otros c. Perú, 19.1.1995. -Paniagua Morales y otros c. Guatemala, 8.3.1998. -Velásquez Rodríguez c. Honduras, 29.7.1988. -Villagrán Morales y otros (Caso de los "niños de la calle) c. Guatemala, 19.11.1999. 6.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

-Comisión c. Bélgica (C-227 a 230/85), 14.1.1988. -Comisión c. Francia (C-52/95), 7.12.1995. -Comisión c. Francia (C-265-95), 9.12.1997. -Comisión c. Grecia (Maíz griego) (C-68/88), 21.9.1989. -Comisión c. Italia (C-52/75), 26.2.1976. -Eugen Schimidberger, Int. Transporte und Planzüge c. Austria (C-l 12/00), 12.6.2003. II.

Jurisprudencia Arbitral

-Aboilard. -Adams, F. -Adams. -Aguilar Amory and Royal Bank of Canada (Tinoco Case). -Alabama. -Almaguer. -American Bible Society. -Archuleta. -Armstrong Cork Co. -Aroa Mines. -Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka.

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-Austin. -Baldwin. -Bensley. -Blumhardt. -Bolivar Railway Company. -Bombardeo de la Ciudad de México. -Bond Coleman. -Bovallins and Hedlund. -Bowerman y Burberry's Ltd. -Boyd, J. J. -Brown, R. E. -Buckingham. -Buena Tierra Mining Company. -Burn. -Caire, J.-B. -Canahl. -Capelleti. -Chapman. -Chase. -Chattin. -Chazen. -Chevreau. -Chiessa. -Cibich. -Colom y Piris. -Comisión de Reclamaciones entre Etiopia y Eritrea. Decisión n° 17. -Compagnie Générale des Asphaltes de France. -Compañía de Aguas del Aconquija c. República Argentina. -Concesión de los Faros del Imperio Otomano. -Connelly. -Conolly Norman T. and Myrtle H. -Controversia relativa a la interpretación del Art. 79 del Tratado de Paz. -Cook, G. W. -Corcoran. -Cotesworth and Powell. -Créole. -Crossman. -Currie. -Damé Mossé. -Davies, J. E. -Davy. -De Brissot. -De Lemos. -De Sabla. -Deutz. -Diaz. -Dickson Car Wheel Co. -Dix. -Dominique, P. and Co. -Donoughho.

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-Earashaw y otros. -Egerton y Barnett. -Eitelman. -El Emporio del Café S.A. -El Oro Mining and Railway Company. -Enterprize. -Ermerins. -Eudoro Armando Olguín c. República del Paraguay. -Falcón. -Francis. -French Company of Venezuelan Railroads. -Fundición de Trail. -Gadino. -Galván, viuda de. -Galván. -García Garza. -Gattorno. -Geltbrunk, R. -Gill. -Great Venezuelan Railroad. -Gut Dam. -Hambleton. -Hampden Osborne Banks et al. -Harkrader. -Healey. -Hemming. -Henderson. -Henriquez. -Henry. -Heny. -Herederos del Duque de Guisa. -Hermosa. -Home Frontier and Foreign Missionary Society. -Home Insurance Company. -Hopkins. -Illinois Central Railroad Co. -Internacional Fisheries Co. -Irlanda c. Gran Bretaña (OSPAR Arbitration). -Isla de Palmas. -Janes. -Jeannotat. -Johnson. -Kennedy. -Kidd. -Kummerow, Otto Redler & Co., Fulda, Fischbach and Friedericy. -La Masica. -Lago Lanoux. -Lalanne and Ledour. -Lanatta. -Landreau.

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-Lawrence. -Lee, W. -Lehigh Valley Railroad Company, Agency of Canadian Car and Foundry Co. Ltd. and various Underwriters. -Leichardt. -Lewis, J. H. -Lewis, M. A. -Lisman. -Lovett. -Maal. -Malamatinis. -Malien. -Mariposa Development Co. et al. -Martini. -Massey. -Mather. -McNeill. -Mead. -Mecham. -Menebhi. -Metzger. -Miglia. -Mills. -Montijo. -Morton. -Moses. -Neer. -Negrete. -Newman. -Noyes. -Oil Fields of Texas and Iran. -Only Son. -Oscar Chinn. -Ousset. -Owners of the "Jessie", the "Thomas F. Bayard" and the "Pescawha". -Parker, W. A. -Parrish. -Patton. -Pellat. -Pinson. -Poggioli. -Pomeroy's El Paso Transfer Company. -Porter. -Prats, S. -Puerto Cabello and Valencia Railway Company. -Putnam. -Queirolo. -Quintanilla. -Rainbow Warrior.

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-Reclamación interpuesta por los propietarios de ciertos buques finlandeses utilizados durante la guerra. -Reclamaciones británicas en la zona española de Marruecos. -Reclamaciones de los armadores noruegos. -Reclamaciones de los nacionales italianos residentes en Perú. -Revesno. -Richards. -Roberts, I. -Roggero. -Roper. -Royal Holland Lloyd. -Rudloff. -Russell, Ν. -Salem. -Salvador Comercial Co. -Sambiaggio. -Sanguinetti. -Santa Gertrudis Jute Mill Company Ltd. -Santa Isabel Claims. -Serra. -Sessarego. -Several British Subjects. -Sevey. -Shufeldt. -Slocum. -Smith. -Solis. -Sonora Land and Timber Company Ltd. -Stallings. -Star and Herald. -Stephens. -Stone. -Swinney. -Taylor. -Técnicas Medioambientales TECMED S.A. c. Estados Unidos Mexicanos. -Tribolet. -Tunstall, J. H. -Underbill, J. L. -Van Dissel. -Venable. -Vercelli. -Waterhouse, George M. and Annie B. -Way. -West. -Wipperman. -Yeager and Iran. -Youmans.

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III.

Otras decisiones de órganos internacionales

1.

Comité de Derechos Humanos

-Daniel Pinto -Observación -Observación -Observación -Observación 2.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

-Observación -Observación -Observación -Observación 3.

c. Trinidad Tobago, 29.7.1996. general n° 16 (1988). general n° 20 (1992). general n° 31 (2004). general n° 7 (1982).

general n° 12 (1999). general n° 13 (1999). general n° 14 (2001). general n° 15 (2002).

Comité contra la Tortura

-Manssur Ahani c. Canadá, 15.6.2004. 4.

Comité contra la Discriminación Racial

-L. K. c. Países Bajos, 16.3.1993. -Ziad Ben Ahmed Habassi c. Dinamarca, 17.3.1999. 5.

Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

-Recomendación general n° 12 (1989). -Recomendación general n° 19 (1992). 6.

Comisión Europea de Derechos Humanos

-Schmidt y Dahlstrom v. Sweden (Informe de la Comisión, 17.7.1974). -W. v. United Kingdom (Decisión de la Comisión, 28.2.1983). 7.

Comisión Africana de Derechos Humanos

-Amnesty International; Committee Loosli Bacherlard; Lawyers Committee for Human rights; Association of Members of the Episcopal Conference of East Africa/Sudan, 1999-2000. -Malawi African Association; Amnesty International; Ms. Sarr Diop, Union Interafricaine des Droits de l'Homme and RADDHO; Collectif des Veuves et Ayants droit; Association Mauritanienne des Droits de l'Homme/Mauritanie, 1999-2000. -Movement Burkinabé des Droits de l'Homme et des Peuples/Burkina Faso, 2000-2001. -Sir Dawda K. Jawra/The Gambia, 1999-2000.

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ANEXOS

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Anexo I Reglas del Tratado de Washington

A neutral Government is bound: First, to use due diligence to prevent the fitting out, arming or equipping, within its jurisdiction, of any vessel which it has reasonable ground to believe is intended to cruise or to carry on war against a Power with which it is at peace; and also to use like diligence to prevent the departure from its jurisdiction, of any vessel intended to cruise or carry on war as above, such vessel having been specially adapted, in whole or in part, within such jurisdiction, to warlike use. Secondly, not to permit or suffer either belligerent to make use of its ports or waters as the base of naval operations against the other, or for the purpose of the renewal or augmentation of military supplies or arms, or the recruitment of men. Thirdly, to exercise due diligence in its own ports and waters and, as to all persons within its jurisdiction, to prevent any violation of the foregoing obligations and duties.

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Anexo II Proyecto de Artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados aprobado por la CDI en 19961

Capítulo II EL "HECHO DEL ESTADO" EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Artículo 5 Atribución al Estado del comportamiento de sus órganos Para los fines de los presentes artículos se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado que tenga la condición de tal según el derecho interno de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad. Artículo 6 No pertinencia de la posición del órgano en el marco de la organización del Estado El comportamiento de un órgano del Estado se considerará un hecho de ese Estado según el derecho internacional, tanto si ese órgano pertenece al poder constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial o a otro poder, como si sus funciones tienen un carácter internacional o interno y cualquiera que sea su posición, superior o subordinada, en el marco de la organización del Estado.

1

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48° periodo de sesiones, A/51/10, pp. 133-137, en http://documents.un.org.

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Artículo 7 Atribución al Estado del comportamiento de otras entidades facultadas para ejercer prerrogativas del poder público 1. Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad pública territorial de ese Estado, siempre que, en el caso de que se trate, haya actuado en esa calidad. 2. Se considerará igualmente hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una entidad que no forme parte de la estructura misma del Estado o de una entidad pública territorial pero que esté facultada por el derecho interno de ese Estado para ejercer prerrogativas del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, ese órgano haya actuado en esa calidad. Artículo 8 Atribución al Estado del comportamiento de personas que actúan de hecho por cuenta del Estado Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si: a) Consta que esa persona o ese grupo de personas actuaba de hecho por cuenta de ese Estado; o b) Esa persona o ese grupo de personas ejercía de hecho prerrogativas del poder público en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias que justificaban el ejercicio de esas prerrogativas. Artículo 9 Atribución al Estado del comportamiento de órganos puestos a su disposición por otro Estado o por una organización internacional Se considerará también hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano que haya sido puesto a su disposición por otro Estado o por una organización internacional, siempre que ese órgano haya actuado en el ejercicio de prerrogativas del poder público del Estado a la disposición del cual se encuentre.

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Artículo 10 Atribución al Estado del comportamiento de órganos que actúan excediéndose en su competencia o en contra de las instrucciones concernientes a su actividad El comportamiento de un órgano del Estado, de una entidad pública territorial o de una entidad facultada para ejercer prerrogativas del poder público, cuando tal órgano ha actuado en esa calidad, se considerará hecho del Estado según el derecho internacional aunque, en el caso de que se trate, el órgano se haya excedido en su competencia con arreglo al derecho interno o haya contravenido las instrucciones concernientes a su actividad. Artículo 11 Comportamiento de personas que no actúan por cuenta del Estado 1. No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas que no actúe por cuenta del Estado. 2. El párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el de las personas o grupos de personas a que se refiere dicho párrafo, deba considerarse hecho del Estado en virtud de los artículos 5 a 10. Artículo 12 Comportamiento de órganos de otro Estado 1. No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento que haya observado en su territorio, o en cualquier otro territorio sujeto a su jurisdicción, un órgano de otro Estado que actúe en esa calidad. 2. El párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución a un Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el previsto en dicho párrafo, deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 5 a 10.

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Artículo 13 Comportamiento de órganos de una organización internacional No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de una organización internacional que actúe en esa calidad por el solo hecho de que tal comportamiento haya tenido lugar en el territorio de ese Estado o en cualquier otro territorio sujeto a su jurisdicción.

Artículo 14 Comportamiento de órganos de un movimiento insurreccional 1. No se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano de un movimiento insurreccional establecido en el territorio de ese Estado o en cualquier otro territorio bajo su administración. 2. El párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución a un Estado de cualquier otro comportamiento que, hallándose relacionado con el del órgano del movimiento insurreccional, deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 5 a 10. 3. Asimismo, el párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de la atribución del comportamiento del órgano del movimiento insurreccional a ese movimiento en todos los casos en que tal atribución pueda hacerse según el derecho internacional. Artículo 15 Atribución al Estado del hecho de un movimiento insurreccional que se convierte en el nuevo gobierno de un Estado o cuya acción da lugar a la creación de un nuevo Estado 1. El hecho de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno de un Estado se considerará hecho de ese Estado. No obstante, tal atribución se entenderá sin perjuicio de la atribución a ese Estado de un comportamiento que antes hubiera sido considerado hecho del Estado en virtud de los artículos 5 a 10. 2. El hecho de un movimiento insurreccional cuya acción dé lugar a la creación de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su administración se considerará hecho de ese nuevo Estado.

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Anexo III Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados aprobado por la AG. en2001 2

Capítulo II ATRIBUCIÓN DE UN COMPORTAMIENTO AL ESTADO

Artículo 4 Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado. Artículo 5 Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.

2

Resolución 83 (LVI) de la A.G., A/RES/56/83, pp. 2-4, en http://docurrients.un.org.

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Artículo 6 Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra. Artículo 7 Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones. Artículo 8 Comportamiento bajo la dirección o control del Estado Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento. Artículo 9 Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.

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Artículo 10 Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado. 2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional. 3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9. Artículo 11 Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio.

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Anexo IV Lista de Convenios y Protocolos internacionales multilaterales3 (Por orden cronológico)

XIII Convención de La Haya sobre los derechos y deberes de las potencias neutrales en caso de guerra marítima, 1907 Convención sobre neutralidad marítima adoptada en la VI Conferencia Interamericana, 1928 Carta de la Organización de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1945 Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, 1948 Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar, 1949 Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, 1949 Convenio de Ginebra relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, 1949 Convenio de Ginebra relativo al trato de prisioneros de guerra, 1949 Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, 1950 Tratado de la Comunidad Económica Europea, 1955 Convenio de París sobre responsabilidad civil en materia de energía nuclear, 1960 Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, 1961 Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, 1963 Convenio de Bruselas sobre responsabilidad civil en materia de energía nuclear, 1963 Convenio de Tokio sobre infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, 1963 Citados en texto. 441 Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2005

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Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares, 1963 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, 1965 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966 (Protocolos de 1966 y 1989) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966 Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, 1967 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969 Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados, 1969 Convenio internacional sobre intervención en Alta Mar en casos de accidentes que causen o puedan causar una contaminación por hidrocarburos, 1969 (Protocolo de 1973) Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos {CLC), 1969 (Protocolo de 1992) Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 1970 Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, 1971 (Protocolo de 1988) Convenio internacional sobre constitución de un Fondo Internacional de indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos (FUND), 1971 (Protocolo 1992) Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, 1972 Convenio de Oslo para la prevención de la contaminación marina derivada de vertidos procedentes de buques y aeronaves, 1972 Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias, 1972 (Protocolo de 1996) Convenio sobre la Responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales, 1972 Convención sobre la Prevención y Castigo de Crímenes cometidos contra Personas Internacionalmente Protegidas, incluidos los Agentes Diplomáticos, 1973 Convenio internacional para prevenir la contaminación por los buques (MARPOL), 1973 (Protocolo de 1978)

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Convenio de París sobre la prevención de la contaminación del mar de origen terrestre, 1974 Convenio europeo para la represión del terrorismo, 1977 Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977 Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979 (Protocolo Facultativo de 1999) Convenio Internacional contra la toma de rehenes, 1979 Convenio de Viena para la protección física de los materiales nucleares, 1980 Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos adoptada, 1981 (Protocolo 1998) Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, 1982 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, 1984 (Protocolo Facultativo de 2004) Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985 Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiológica, 1986 Convención sobre notificación rápida de un accidente nuclear, 1986 Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, 1986 Convenio europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, 1987 Convenio de Roma para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, 1988 Convención sobre Evaluación del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo, 1991 Convenio de Montreal sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección, 1991 Convención sobre diversidad biológica, 1992

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La noción de la debida diligencia en la codificación y la jurisprudencia internacionales. José Fernando Lozano Contreras

Convención sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales, 1992 (Protocolo de 1999) Convenio marco sobre el cambio climático, 1992 (Protocolo de 1997) Convenio para la protección del medio marino de la zona del Atlántico Noreste (OSPAR), 1992 Convención del Consejo de Europa sobre Responsabilidad Civil por los Daños resultantes de las Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente, 1993 Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, 1994 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 1994 Convenio internacional sobre seguridad nuclear, 1994 Convenio para la protección del medio marino y de la región costera del Mediterráneo, 1995 (Protocolos de 1976, 1980, 1994 y 1996) Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, 1997 Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, 1997 Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, 1999

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Anexo V Resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad4 (Por orden cronológico) Resoluciones de la Asamblea General

Res. 2222 (XXI) Res. 2625 (XXV) Res. 2669 (XXV) Res. 2749 (XXV) Res. 2777 (XXVI) Res. 2995 (XXVII) Res. 2996 (XXVII) Res. 2997 (XXVII) Res. 3034 (XXVII) Res. 3129 (XXVIII) Res. 3281 (XXIX) Res. 3314 (XXIX) Res. 102 (XXXI) Res. 147 (XXXII) Res. 145 (XXXIV) Res. 109 (XXXVI) Res. 7 (XXXVII) Res. 130 (XXXVIII) Res. 61 (XL) Res. 159(XLII) Res. 29 (XLIV) Res. 51 (XLVI) Res. 104 (XLVIII) Res. 60 (XLIX) Res. 53 (L) Res. 210 (LI) Res. 229 (LI) Res. 165 (LII) Res. 108 (LUI) Res. 110 (LIV) Res. 158 (LV) Res. 82 (LVI) Res. 83 (LVI) Res. 88 (LVI) Res. 27 (LVII) Res. 81 (LVIII) Res. 46 (LIX) 4

Citadas en texto.

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Resoluciones del Consejo de Seguridad

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138(1960) 1460(1968) 145(1979) 130(1983) 61 (1985) 159(1987) 635(1989) 687(1991) 731 (1992) 748(1992) 748(1992) 1044(1996) 1054(1996) 1189(1998) 1193(1998) 1214(1998) 1214(1998) 1267(1999) 1269(1999) 1333 (2000) 1363 (2001) 1368(2001) 1368(2001) 1372(2001) 1373 (2001) 1373 (2001) 1377(2001) 1438 (2002) 1440 (2002) 1450 (2002) 1452 (2002) 1455 (2003) 1456 (2003) 1465 (2003) 1516(2003) 1526(2004) 1530 (2004) 1535 (2004) 1540(2004) 1566(2004)

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