Facultad de Estudios Jurídicos y Políticos Escuela de Derecho

LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL JUZGAMIENTO JURISDICCIONAL Casos paradigmáticos en la jurisprudencia venezolana

Diego Octavio De Lamo Arismendi Tutor Institucional: Laura Louza Tutor Externo: Andrés O. Méndez Caracas, Agosto de 2007

DERECHO DE AUTOR

Quien suscribe, en condición de autor del trabajo titulado “La ponderación de los derechos fundamentales en el juzgamiento jurisdiccional. Casos paradigmáticos en la jurisprudencia venezolana”, declara que: Cedo a titulo gratuito, y en forma pura y simple, ilimitada e irrevocable a la Universidad Metropolitana, los derechos de autor de contenido patrimonial que me corresponden sobre el presente trabajo. Conforme a lo anterior, esta cesión patrimonial sólo comprenderá el derecho para la Universidad de comunicar públicamente la obra, divulgarla, publicarla o reproducirla en la oportunidad que ella así lo estime conveniente, así como, la de salvaguardar mis intereses y derechos que me corresponden como autor de la obra antes señalada. La Universidad en todo momento deberá indicar que la autoría o creación del trabajo corresponde a mi persona, salvo los créditos que se deban hacer al tutor o a cualquier tercero que haya colaborado o hubiere hecho posible la realización de la presente obra.

Autor: Diego Octavio De Lamo Arismendi. C.I. 16.247.117

En la ciudad de Caracas, a los 17 días del mes de agosto del año 2007.

APROBACIÓN

Considero que el Trabajo Final titulado

LA PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL JUZGAMIENTO JURISDICCIONAL. CASOS PARADIGMÁTICOS EN LA JURISPRUDENCIA VENEZOLANA.

elaborado por el ciudadano

DIEGO OCTAVIO DE LAMO ARISMENDI

para optar al titulo de

ABOGADO

reúne los requisitos exigidos por la Escuela de Derecho de la Universidad Metropolitana, y tiene meritos suficientes como para ser sometido a la presentación y evaluación exhaustiva por parte del jurado examinador que se designe.

En la ciudad de Caracas, a los 17 días del mes de agosto del año 2007.

______________________ Laura Louza Tutor

AGRADECIMIENTOS

Quiero expresar mi más profundo agradecimiento a:

El profesor Andrés Méndez Carvallo, quien merece toda mi admiración y aprecio, y con quien compartí experiencias fascinantes y enriquecedoras en las aulas de esta casa de estudios, por haber sido quien me introdujo en el tema que hoy desarrollo como trabajo de grado, y por prestarme su valioso e incondicional apoyo en la elaboración de este proyecto.

A la profesora Laura Louza, que más que una tutora ha sido una amiga, por su invalorable preocupación y soporte para con este proyecto, y por haberme brindado la confianza suficiente para que se hiciera realidad en tan corto tiempo.

A la Escuela de Derecho, y en especial a la coordinadora Miriam Rodríguez, por estar siempre dispuesta a tendernos una mano aun en los momentos más difíciles, y por abrirnos las puertas de la escuela como si fuera nuestra propia casa.

A mis padres y hermanos, por conformar esa preciosa familia que me llena de orgullo, la cual siempre ha sido mi inspiración para salir adelante y quienes han hecho de mí la persona que soy hoy en día.

Y a mi futura esposa, quien con su amor, dedicación y comprensión me ha brindado la oportunidad de crecer como persona y como profesional, y cuyas palabras de aliento nunca han faltado para mí cuando mas las he necesitado.

A todos, gracias…

TABLA DE CONTENIDOS

INTRODUCCIÓN

1

CAPITULO PRIMERO: Tema de la Investigación 1.1. Planteamiento del Problema

3

1.2. Objetivos de la Investigación

4

1.2.1. Objetivo General

4

1.2.2. Objetivos Específicos

5

1.3. Marco de Referencia

5

1.4. Marco Metodológico

8

CAPITULO SEGUNDO: Origen, evolución y trascendencia de la ponderación 2.1. El derecho y las normas jurídicas

9

2.2. Clasificación de las normas jurídicas

11

2.3. La aplicación de las normas jurídicas y los conflictos normativos

13

2.4. Las normas de derechos fundamentales como normas de principios

15

CAPITULO TERCERO: La noción de ponderación 3.1. La colisión de principios

18

3.2. La limitación de los derechos fundamentales

20

3.3. La ponderación

22

3.4. Estructura de la ponderación

26

CAPITULO CUARTO: La ponderación como método de juzgamiento 4.1. Usos de la ponderación

32

4.2. El uso de la ponderación en el juzgamiento jurisdiccional

34

4.3. La argumentación jurídica en las decisiones judiciales

36

4.4. La ponderación en la jurisprudencia internacional

39

CAPITULO QUINTO: La ponderación en Venezuela 5.1. La ponderación en el ordenamiento jurídico venezolano

46

5.2. La ponderación en la jurisprudencia venezolana

49

CONCLUSIÓN

53

BIBLIOGRAFÍA

55

INTRODUCCIÓN

La institución jurídica de la ponderación, aunque lleva muchas décadas recorriendo las mentes de los juristas y protagonizando debates en las salas de justicia y en facultades de derecho, no fue desarrollada a plenitud sino hasta hace apenas unos escasos años. Fueron precisamente las críticas a las grandes obras de los positivistas del derecho, como Austin, Kelsen y Hart, las que dieron el mayor impulso a este fenómeno.

La crítica fundamental consistía en la concepción de los positivistas acerca de la conformación del ordenamiento jurídico, y el debate principal se centraba en una sencilla pregunta: ¿El derecho se compone únicamente de reglas? Los positivistas aseguraban que sí, que el ordenamiento jurídico estaba conformado por reglas, y que cuando estas reglas no estaban bien definidas o abarcaban dudas en su interpretación, entraba en juego lo que ellos denominaban “discrecionalidad” del juez.

Sin embargo, las críticas indagaban más profundamente, indicando que las reglas, tal y como las concebían los positivistas, eran mandatos absolutos, que no daban cabida a matices, y que en el ordenamiento jurídico existen otro tipo de normas con diferente estructura. Normas que no constituían mandatos definitivos, sino más bien relativos, cuya aplicación podía ser gradual. A este conjunto de normas se les dio el nombre de “principios”.

A partir de ese momento el gran debate se focalizó en establecer las diferencias de estos dos géneros, de su validez dentro del ordenamiento jurídico, de su interpretación, y aun más allá, de su aplicación en las salas de justicia. Dworkin fue uno de los pioneros en incursionar en el tema, con una

2 teoría que explica que los principios tienen una dimensión que falta en las reglas: el peso o importancia. Esto ocurrió en la década de los setenta, y desde entonces la teoría de Dworkin ha sido adoptada por una gran parte de la doctrina moderna, abriendo paso a toda una gama de estudios y opiniones que actualmente se encuentran arraigadas en el ámbito de la investigación y la practica jurídica.

A lo largo del presente trabajo de investigación, se procurará revelar en detalle los puntos mas controvertidos de ese debate jurídico, haciendo hincapié en las teorías modernas y dejando espacio para las nuevas criticas de la doctrina internacional. Asimismo, se pondrá de relieve la adopción de la teoría de ponderación en las decisiones de los tribunales constitucionales, y muy especialmente en la posición de los tribunales venezolanos frente a este nuevo fenómeno.

CAPÍTULO PRIMERO Tema de la investigación

1.1.

Planteamiento del problema

Las normas de principio, mediante las cuales se consagran los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, tienen una dimensión que las diferencia de las normas reglas en cuanto a su interpretación y alcance. Para la resolución judicial de controversias que aparejan conflictos entre derechos fundamentales, no basta con la simple actividad subsuntiva por parte del juez de los hechos litigiosos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, sino que es necesario emplear un proceso intelectual mediante el cual se justifique la limitación de alguno de esos derechos, a fin de darle cabida a la aplicación del otro. Esta actividad intelectual por parte del juez recibe el nombre de juicio de ponderación, en el cual debe tomarse en consideración la proporcionalidad de los derechos fundamentales y su maleabilidad en el caso concreto.

El juicio de ponderación es una facultad necesaria del juez, que no se encuentra prevista ni regulada en el ordenamiento jurídico, y que por tanto constituye una manifestación del poder discrecional del juez. Sin embargo, dicha facultad, que carece de reglamentación sustantiva y adjetiva en el ordenamiento jurídico, tiene ciertas limitaciones cuya base no es otra que la racionalidad y la motivación argumentada. En virtud de ello, la ponderación es una de las actividades más delicadas en el proceso de razonamiento y argumentación de la justificación de las decisiones judiciales que aparejan conflictos entre normas fundamentales.

4 Aunque mucho se ha estudiado sobre las diversas teorías de argumentación jurídica, su aplicación en la práctica cotidiana carece en muchos casos de bases estables. La ponderación, que es el tema que nos ocupa, no ha sido analizada desde el punto de vista jurídico-práctico en la doctrina venezolana, sino muy vagamente desde el punto de vista filosófico. De allí que proviene la importancia de este estudio, el cual permitirá analizar no sólo las bases teóricas de la ponderación, sino su aplicabilidad por parte de los jueces venezolanos en el proceso de juzgamiento.

Mediante la presente investigación, se procurará estudiar bajo qué fundamentos puede un juez, mediante el proceso de juzgamiento, adjudicarle una valoración diferenciable a los derechos fundamentales, y de tal forma realizar un juicio de ponderación de manera objetiva y precisa, a fin de crear una norma rectora subsumible en el caso concreto.

Bajo este supuesto, se hará especial referencia a los criterios del Tribunal Supremo de Justicia, verificando cuáles han sido los casos más relevantes a nivel jurisprudencial, y bajo qué fundamentos legales, doctrinales o jurisprudenciales se han sostenido las bases de la argumentación en la motivación de sus decisiones.

1.2.

Objetivos de la investigación

1.2.1. Objetivo general

Estudiar las implicaciones prácticas del juicio de ponderación realizado por los jueces venezolanos en su labor argumentativa para la justificación de las decisiones que comportan actividades intelectuales complejas en la tarea subsuntiva de normas fundamentales.

5

1.2.2. Objetivos específicos •

Establecer el origen y evolución histórica del juicio de ponderación de derechos fundamentales en la práctica jurídica, y su trascendencia en la formulación de decisiones judiciales.

•

Describir las diversas tendencias doctrinales sobre el juicio de ponderación y la proporcionalidad de los derechos fundamentales.

•

Comprender las teorías de argumentación jurídica y su importancia como instrumento de los jueces para justificar sus decisiones.

•

Verificar la aplicación del juicio de ponderación en la jurisprudencia más relevante tanto a nivel nacional como internacional.

•

Analizar con un enfoque crítico la manifestación del juicio de ponderación en la jurisprudencia venezolana, en contraste con las posturas doctrinales y jurisprudenciales prevalecientes en el área.

1.3.

Marco de referencia

Algunos autores venezolanos de reconocida trayectoria han elaborado estudios que en cierta manera se relacionan, aunque indirectamente, con el tema planteado en la presente investigación. Pérez Perdomo (2000), hace una aproximación al tema, desde la perspectiva sociológica y política, mediante un estudio sobre el papel, cada vez más protagónico, de los jueces y su función en el Estado constitucional. Asimismo, Molina (2005), analiza lo

6 que él denomina “la creación judicial del derecho”, desde la perspectiva de la actividad judicial en materia constitucional y la importancia de la interpretación judicial como fuente de derecho. Sin embargo, actualmente no existe dentro de la doctrina venezolana reconocida ningún estudio enfocado de manera precisa al juicio de ponderación. De hecho, el estudio de estos temas a nivel internacional es de data relativamente reciente.

En este sentido, para la elaboración del presente proyecto de investigación se acudirá principalmente a doctrina extranjera. Entre las diversas obras que pueden ser objeto de consulta, encontramos una particularmente relevante, que es la del profesor norteamericano Ronald Dworkin, quien en una labor excepcional de crítica constructiva del trabajo del distinguido profesor y doctrinario del derecho Herbert Hart, emprendió el camino hacia la búsqueda de una conceptualización de la argumentación jurídica. La controversia conceptual surgió a partir de la hipótesis de Hart (1961) que sugería que el ordenamiento jurídico se encuentra conformado por normas reglas, y que en tal sentido, la labor del operador jurídico se resume en la simple aplicación de la norma al caso concreto, a través de una subsunción sencilla y rutinaria. Dworkin (1977), por su parte, sostiene que las normas jurídicas tienen distintas clasificaciones, y que existen normas de principios que ostentan una cualidad adicional, una dimensión de peso, y cuya aplicación no se enmarca en una simple subsunción, sino que requiere de toda una actividad intelectual por parte del operador jurídico para ajustarla al caso concreto.

A esta idea de Dworkin se acoge más adelante el profesor y jurista alemán Robert Alexy (1989), quien profundiza de manera exhaustiva y sistemática sobre el tema, desarrollando toda una teoría sobre las normas de principios y la proporcionalidad de los derechos fundamentales consagrados en ellas. Tan es así, que Alexy incluso logró idear una especie de tabulador

7 que serviría para enmarcar los derechos fundamentales y establecer su jerarquía, estableciendo así un método científico para el estudio de la proporcionalidad de los derechos fundamentales y su ponderación.

Actualmente, encontramos obras de más reciente publicación como las de los profesores españoles Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (1996), quienes se han dedicado a estudiar estos temas de manera sistemática y categórica, estableciendo verdaderos parámetros conceptuales sobre las teorías de la argumentación jurídica y su aplicación en la justificación de las decisiones judiciales. Estos autores, junto con algunos otros profesores y juristas europeos y latinoamericanos, entre los cuales encontramos a los profesores Carlos Bernal Pulido (2005) y Luis Prieto Sanchís (2003), han desarrollado diversas críticas tanto a Dworkin como a Alexy, pero no para sustentar la teoría de Hart, sino para ampliar el campo de estudio y criticar los puntos más controvertidos.

Asimismo, se revisarán y analizarán los criterios más relevantes de la jurisprudencia venezolana, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, con especial énfasis en el criterio de la Sala Constitucional, plasmados en las diversas decisiones inherentes a la materia. Aunque no se presente realizar una revisión exhaustiva de las sentencias emanadas del máximo tribunal, se procurará

analizar

aquellas

decisiones

que

resulten

particularmente

interesantes para el presente estudio. Un ejemplo de ello es la decisión N° 272, emanada de la Sala Constitucional en fecha 15/02/07 (Caso Gabriela Ramírez), que establece un nuevo criterio de la jurisprudencia venezolana en cuanto a la proporcionalidad de los derechos fundamentales, y el juicio de ponderación.

8 1.4.

Marco metodológico

El presente trabajo será realizado en el marco de una metodología de tipo histórico-jurídica y jurídico-descriptiva, bajo el modelo de investigación documental.

Es de tipo histórico-jurídica ya que se investigará y se dejará plasmado el origen y los antecedentes de la ponderación, para descubrir los principios generales que sustentan dicha institución jurídica. Por otra parte, es también una investigación jurídico-descriptiva, en cuanto se procurará conceptualizar y puntualizar cada uno de los aspectos que comprenden la ponderación, sus supuestos de aplicación, su alcance y efectos jurídicos sustanciales y formales.

Asimismo, es una investigación documental, puesto que las bases para el desarrollo de la investigación son eminentemente compendios de bibliografía

sobre

doctrina

y

jurisprudencia,

tanto

nacional

como

internacional, ya sean libros, revistas especializadas, artículos, sentencias, y demás documentos físicos u electrónicos que de una u otra manera sirvan para sustentar o ejemplificar las cuestiones planteadas.

CAPÍTULO SEGUNDO Origen, evolución y trascendencia de la ponderación

2.1.

El derecho y las normas jurídicas

Definir el derecho es tal vez uno de los mayores retos que se ha planteado la ciencia jurídica y, probablemente también, los filósofos del derecho. Muchos autores han tratado de construir una definición exacta del derecho, pero lo cierto es que resulta siempre imprecisa a consecuencia de la complejidad que entraña dicha tarea. Podría escribirse tomos completos, como se ha hecho, tratando de esclarecer esta interrogante sin llegar a una conclusión precisa. Tal vez la respuesta es que no existe una única y universal definición de derecho (Nino, 1980).

Sin embargo, existe amplio consenso en que el derecho está fundamentado en un ordenamiento, compuesto principalmente de normas jurídicas, o mejor dicho, que el pilar fundamental del derecho es, en resumen, la norma jurídica. Pero para llegar a esa conclusión, lo primero que debe distinguirse es la diferencia que existe entre normas jurídicas y las demás normas, no jurídicas.

Dentro de las distintas clasificaciones de normas, una de las más comúnmente conocidas es la de G.H. Von Wright, quien a pesar de calificar la palabra norma como “ambigua e imprecisa”, hace una clasificación, que si bien “no es una distinción de subclases de la clasificación general de normas, es una distinción de los distintos sentidos de la palabra norma” (Nino, 1980, p.67).

10 Según Nino (1980), dentro de la clasificación de Von Wright encontramos tres especies principales de normas: las definitorias o determinativas, las directivas o reglas técnicas y las prescriptivas; y tres especies secundarias: las normas ideales, las costumbres y las normas morales (p.67-78). Tanto las normas jurídicas como las no jurídicas pueden adoptar cualquiera de las especies presentadas por Von Wright, es decir, que dicha clasificación no configura en si misma una distinción precisa entre estos dos tipos de normas.

El elemento definitorio de las normas jurídicas radica entonces no en el contenido o materia de la norma sino en una serie de presupuestos formales, característicos de las normas prescriptivas según la clasificación de Von Wright. Estos presupuestos formales son: carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto, ocasión, promulgación y sanción. (Nino, 1980, p.71). Es por ello que Austin (1954) al igual que Kelsen (1953) califican a las normas jurídicas como una especie de las normas prescriptivas.

Para Von Wright, el carácter de una norma no es más que el operador deóntico de la misma, es decir, que determina si la norma obliga, prohíbe o permite realizar determinada acción. El contenido viene dado por la acción misma que debe ser realizada, o no debe ser realizada o simplemente puede ser realizada, según el carácter de la norma, es decir, es el verbo de la norma (por ejemplo, prohibido matar) en donde “matar” configura el contenido de la norma mientras que la palabra “prohibido” configura el carácter. Por su parte, la condición de aplicación es aquella que debe cumplirse para que el contenido de la norma pueda realizarse (por ejemplo, cierra la puerta). Es necesario que la puerta esté abierta para que el contenido de la norma pueda realizarse. Estos tres elementos configuran el llamado “núcleo normativo”.

11 Aunque no entraremos en detalles con respecto a estos presupuestos, hay que tenerlos en cuenta para poder establecer que lo que distingue a las normas jurídicas de las demás normas es que su creación y aplicación se encuentran institucionalizadas.

Ahora bien, las normas jurídicas también son susceptibles de ser subclasificadas, lo cual veremos más adelante. De hecho, el presente estudio se sostiene sobre la base de la existencia de dicha clasificación subsidiaria, que no es otra que la de normas reglas y normas de principios. Aunque cada una de ellas puede, a su vez, ser subclasificada en otras especies, por el momento nos interesa conocer por qué es relevante la primera clasificación en reglas y principios.

2.2.

Clasificación de las normas jurídicas

Hart (1961) hace una clasificación de las normas jurídicas en dos tipos principales: primarias y secundarias. Las primarias son aquellas que imponen obligaciones o aseguran derechos a los ciudadanos, como las normas penales, por ejemplo. Las secundarias son aquellas que establecen de qué manera se pueden formar, modificar o extinguir las normas primarias, como las normas programáticas sobre la constitución del congreso; y éstas normas primarias y secundarias a su vez las clasifica en dos tipos: las normas que profieren mandatos u órdenes, ya sean de hacer o de no hacer, y las normas que confieren potestades (p. 33). Es básicamente una clasificación basada en el carácter o modalidad deóntica de la norma según la teoría de Von Wright (obligación, prohibición o permiso), pero planteado de manera distinta. Sin embargo, Hart plantea de manera implícita que la condición de aplicación en las normas jurídicas, indistintamente de su carácter, es siempre cerrada,

12 es decir, que el supuesto que debe cumplirse para que el contenido de la norma pueda realizarse es un hecho específico y concreto.

Esta misma concepción es compartida, de manera más simplista, por otros grandes juristas contemporáneos partidarios del positivismo jurídico, como Austin y Kelsen. Sin embargo, existen otras posturas como la de Dworkin, sucesor de Hart en la Universidad de Oxford, quien realiza una crítica constructiva, pero polémica, al positivismo hartiano basado en la moralidad y el realismo jurídico.

Dworkin (1977) más que una clasificación de las normas jurídicas realiza un análisis crítico sobre la concepción de norma jurídica en el derecho, y si verdaderamente éstas son las únicas protagonistas del fenómeno social que llamamos derecho. De hecho, Dworkin comienza su libro “Los Derechos en Serio” planteando que es incorrecto admitir que el ordenamiento jurídico se compone únicamente de normas reglas, que existen otro tipo de normas, o más bien directrices, a las que él denomina principios. Para Dworkin, dichos principios son normas que, a diferencia de las reglas, “no pretenden establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación” (p. 76). Con ello lo que quiere decir es que la condición de aplicación de las normas principios no es cerrada, es decir, un hecho concreto como afirma Hart, sino más bien es una condición abierta. Por tanto, los principios son normas cuya aplicación es variable, lo que les atribuye una cualidad que las diferencia de las normas. Para Dworkin “los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia” (p. 77).

Al respecto Alexy (1994) hace su propia reflexión y plantea lo siguiente:

13 “La base del argumento de los principios está constituida por la distinción entre reglas y principios. Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto, pueden ser llamadas . Su forma de aplicación característica es la subsunción. En cambio, los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas.” (p. 75)

2.3.

La aplicación de las normas jurídicas y los conflictos normativos

La distinción teórica que acabamos de hacer con respecto a los tipos de normas jurídicas adquiere su verdadera importancia, tal y como lo plantea Alexy, cuando se lleva a la práctica, es decir, a su aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales. Para los positivistas como Hart, la aplicación de las normas jurídicas en un caso concreto comporta un proceso sistemático, rutinario, ya que su condición de aplicación es cerrada y precisa. Por el contrario, para Dworkin la aplicación de las normas jurídicas no siempre es de esa forma, ya que según su distinción entre reglas y principios, existe todo un nuevo ámbito de aplicación que requiere más que un proceso rutinario, un proceso discrecional, y por lo tanto, variable o gradual.

Para los positivistas, la discrecionalidad existe, siempre y cuando la norma jurídica aplicable sea imprecisa o simplemente cuando se presenta una laguna de ley o deficiencia legislativa, es decir, que la discrecionalidad se agota en tanto el ordenamiento jurídico se completa. Esto se traduce en que si el ordenamiento jurídico fuera lo suficientemente amplio y preciso, la discrecionalidad dejaría de existir. La concepción de discrecionalidad en Dworkin es completamente distinta. Para Dworkin la discrecionalidad no es simplemente la potestad que se le da al juez de decidir un caso en ausencia

14 de ley y conforme a su propia perspectiva. La discrecionalidad va mucho más allá, precisamente porque Dworkin considera que además de las reglas existen principios cuyo peso debe ser tomado en consideración a la hora de decidir un caso con discrecionalidad. Y como el peso de los principios no es aplicable según la validez de las normas a partir de su jerarquía, he allí donde la discrecionalidad toma un papel realmente importante.

Es por ello que Dworkin presenta el concepto de lo que él denomina “casos difíciles”, en donde la actividad del juez no se limita a la sola subsunción de los hechos en la norma, sino que requiere de un elemento adicional, de carácter discrecional, para poder integrar ya sea un concepto jurídico indeterminado de una regla o de un principio, o de ambos, en un caso concreto.

Alexy (1994) amplía la teoría de Dworkin al afirmar que:

“…los principios pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos”. (p. 75). En este sentido, Alexy introduce una concepción respecto de los principios, cuya diferenciación fundamental con respecto de las reglas, más que en su estructura como norma se ve representada en su aplicación. Al respecto Gunther (1988, p. 272) considera que “…la distinción entre reglas y principios no debería ser entendida como una distinción entre dos tipos de normas sino exclusivamente como una distinción entre dos tipos de aplicación de las normas”.

En este sentido, Prieto Sanchís (1998) tiene una forma un poco más pragmática que resolver el problema entre reglas y principios al afirmar que:

15

“…lo que hace que una norma sea un principio o una regla no es el enunciado lingüístico, sino el modo de resolver sus eventuales conflictos: si colisionando con una determinada norma cede siempre o triunfa siempre, es que estamos ante una regla; si colisionado con otra norma cede o triunfa según los casos, es que estamos frente a un principio”. (p. 58) Esta posición de Prieto Sanchís es un tanto simplista, y no toma en cuenta que no es un problema de derrotas o triunfos de unas normas frente a otras, pues el derecho no es estático, ya que lo que los ordenamientos jurídicos se van transformando en manos de los jueces y de las decisiones judiciales, independientemente de que la legislación varíe.

Asimismo, el problema no sólo radica en la aplicación absoluta de una norma por encima de otra, como afirma Prieto Sanchís, sino en la gradualidad de su aplicación, es decir, en la optimización del mandato, según la teoría de Alexy.

2.4.

Las normas de derechos fundamentales como normas de principios

En un estado constitucional de derecho, los derechos que son considerados como fundamentales para la sociedad son reunidos en un instrumento normativo supremo, al cual llamamos constitución. Dichos derechos fundamentales son generalmente garantizados mediante normas de principios, ya que la intención es hacerlos valer en la mayor medida posible, mas no de manera absoluta.

Todos

los

derechos

son

limitables,

incluso

los

derechos

fundamentales, lo cual veremos más adelante, y es por ello que regularmente

16 encontramos coletillas en la redacción de dichas normas tales como: se procurará; se garantiza… salvo lo establecido por la ley; etc. Y aunque algunas normas que garantizan derechos fundamentales contienen una semántica similar a la de una regla, su aplicación puede estar condicionada a cierta gradualidad. Por ejemplo, el Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza: “Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar”. Esta norma pareciera ser bastante clara, garantizando el derecho fundamental al trabajo pero además obligando a todo ciudadano a trabajar. Todavía no se ha visto la primera decisión mediante la cual se castigue a un ciudadano por no trabajar, ya que ni el Estado ha podido garantizar plenamente el derecho al trabajo ni todos los ciudadanos pueden cumplir con el deber de trabajar. En este sentido, la aplicación de dicha norma está condicionada a muchas variables, que pueden ser de diversa índole, y por tanto el derecho fundamental al trabajo se garantiza de manera gradual.

Este ejemplo representa la posición de Alexy y de Gunther sobre las normas principios, al afirmar básicamente que un principio es un principio no por la estructura o la semántica de la norma que lo establece, sino por las características especiales de su aplicabilidad en el caso concreto. Son mandatos de optimización, cuya garantía no es absoluta sino gradual, y por tanto son limitables. Lo mismo ocurre con casi todos los derechos constitucionalmente garantizados: la libertad, la igualdad, la justicia, etc.

Prieto Sanchís aclara en este punto que:

“… algunas normas que habitualmente llamamos principios pueden funcionar como reglas; y algunas otras que los juristas suelen llamar reglas pueden funcionar como principios. Un derecho fundamental puede operar como regla en tanto no entre en colisión con otro derecho fundamental, en cuyo caso se transformarán ambos en principios…” (1994, p. 59)

17

Esta aclaratoria es fundamental para entender que no todos los derechos fundamentales son principios, ni todos los derechos que no son fundamentales son reglas, o lo que es igual, existen principios de derecho no fundamentales, y reglas de derecho fundamental.

CAPÍTULO TERCERO La noción de ponderación

3.1.

La colisión de principios

Entendida la distinción entre principios y reglas, resulta necesario entrar a analizar los casos de colisión de principios para poder llegar al concepto de ponderación. De hecho, para Alexy (1994) uno de los criterios fundamentales de la distinción entre reglas y principios es precisamente la comparación entre conflictos de reglas y conflictos de principios. Esto se aprecia claramente cuando afirma que “…las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente […] por los principios opuestos” (p. 75). Esto es, en cierta forma, lo que aduce Prieto Sanchís (1998), refiriéndose a Alexy, al plantear que “…la distinción entre reglas y principios adquiere todo su interés cuando se compara su distinto modo de entrar en conflicto.” (p. 57)

Cuando dos reglas entran en conflicto, solo una de ellas ha de ser valida, y por tanto aplicable al caso concreto, según la teoría de Alexy. En cambio, cuando dos principios entran en conflicto, existen graduaciones que permiten hacer valer uno sin desvirtuar el otro, es decir, que no es necesario dejar sin validez un principio para que pueda aplicarse aquel con el que ha entrado en conflicto. Asimismo, la aplicabilidad de los principios es variable, lo que implica que su graduabilidad dependerá del caso concreto.

Sin embargo, tiene razón Prieto Sanchís al decir que “… también otras normas que no son directrices (principios) sugieren una posibilidad de graduación; así las que exigen una determinada diligencia o las que sancionan la negligencia es evidente que admiten un cumplimiento gradual”

19

El juicio de ponderación es aplicable, y necesario, tanto para las reglas como para los principios, sólo que de manera distinta. En el caso de las reglas, la ponderación es necesaria para su interpretación, cuando éstas contienen conceptos jurídicos indeterminados (ej. diligencia debida) a fin de integrarlos y adaptarlos al caso concreto, mas no para la determinación de su validez, para lo cual existe el método de especialidad, jerarquía y temporalidad, que no admite matices. Por su parte, la ponderación es aplicable a los principios no sólo para su interpretación, sino además para resolver los conflictos de colisión entre ellos, en donde, a diferencia de las reglas, tal como lo plantea Alexy, no se aplica uno desaplicando otro.

Es en este punto donde la crítica de Prieto Sanchís adquiere verdadera importancia. El autor español establece una diferenciación entre los principios en base a su estructura. Partiendo del principio de que toda norma se compone de tres elementos básicos: supuesto de hecho, nexo deontológico y consecuencia jurídica, los principios pueden ser diferenciados dependiendo de en qué parte de la estructura de la norma se encuentra la indeterminación (Prieto Sanchís, 1998, p. 52). Si la indeterminación está en el supuesto de hecho (por ejemplo, “…todas las personas son iguales ante la ley…”, artículo 21 de la C.R.B.V), entonces estamos en presencia de lo que él llama principios de la justicia, que “…expresan derechos, son justiciables o propios de la jurisdicción…” (p. 55). En cambio, si la indeterminación se encuentra en la consecuencia jurídica (por ejemplo: “El estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías…”, artículo 80 de la C.R.B.V), nos encontramos con un principio de la política, los cuales considera Prieto Sanchís como mandatos de optimización (p. 56). En este sentido, las colisiones en la aplicación de principios no solo presuponen una ponderación en la interpretación de un concepto jurídico

20 indeterminado en su aplicabilidad fáctica, sino también en su aplicabilidad jurídica.

3.2.

La limitación de los derechos fundamentales

Tal y como se mencionó en el capítulo anterior, los derechos fundamentales no son absolutos, son mandatos cuyo contenido debe ser aplicado en el mayor grado posible, y por tanto tienen limitaciones. Utilizaremos un ejemplo clásico para entender esto: la libertad de expresión vs el derecho al honor.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 57 lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa. Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades.” Por su parte, el artículo 60 de la Constitución establece:

“Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.

21 La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.” Se puede apreciar del primer artículo citado que la libertad de expresión es un derecho fundamental, que cualquier persona puede ejercer a través de cualquier medio, y el Estado está obligado a garantizar ese libre ejercicio. Sin embargo, el segundo artículo citado establece que el derecho al honor es también un derecho fundamental para toda persona, aunque “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas…”. En este caso, se evidencia como la propia constitución limita un derecho fundamental, para garantizar el ejercicio de otro derecho fundamental. Sin embargo, la constitución no expresa la limitación del derecho al honor para garantizar la libertad de expresión, sino lo contrario. En ese caso, se presume que la intención del constituyente fue darle mayor peso o importancia al derecho al honor que a la libertad de expresión.

A pesar de ello, la limitación que se impone a la libertad de expresión es relativa, y deja un amplio espectro de discrecionalidad en la aplicación de este derecho, pero en caso de colisión de este derecho con el derecho al honor, el operador jurídico está condicionado por la misma constitución a dar prevalencia a éste ultimo, sin desaplicar, claro está, el primero. La libertad de expresión debe, por consiguiente, aplicarse en la mayor medida posible, siempre y cuando no obstruya la aplicación del derecho al honor.

Al respecto Bernal Pulido nos aclara que:

“Para establecer esa en que debe realizarse un principio es necesario confrontarlo con los principios opuestos o con los principios que respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo en una colisión entre

22 principios. Existe una colisión entre principios cuando en un caso concreto son relevantes dos o más disposiciones jurídicas, que fundamentan prima facie dos normas incompatibles entre si, y que pueden ser propuestas como solución para el caso. […] La ponderación es la forma de resolver esta incompatibilidad entre normas prima facie. Para tal fin, la ponderación no garantiza una articulación sistemática material de todos los principios jurídicos que, habida cuenta de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entre ellos.” (2005b, p. 98)

3.3.

La ponderación

Hemos visto que la ponderación es el método necesario para resolver las colisiones entre principios, así como también para interpretar normas, ya sean reglas o principios, en colisión o no, cuyo contenido ostenta un concepto jurídico indeterminado. Ahora bien, la ponderación no es simplemente una tarea discrecional del operador jurídico sin más limitaciones que las de su propio razonamiento. La ponderación tiene una estructura lógica y organizada, a través de una serie de pasos que deben cumplirse para poder llegar a un razonamiento objetivo.

Es importante aclarar en este punto que la ponderación es parte de un proceso mas amplio y complejo que es llamado “el principio de proporcionalidad”. Muchos autores consideran estos dos conceptos, ponderación y proporcionalidad, como sinónimos. Sin embargo, explica Bernal Pulido que “…la ponderación se identifica con el principio de proporcionalidad en sentido estricto…” y que “…debe entenderse como una parte del principio de proporcionalidad, su tercer subprincipio, que exige que las intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho o al bien constitucional que favorecen…” (Bernal Pulido, 2005a, p. 566)

23

En este sentido, para poder llegar a un concepto adecuado de ponderación, debemos comenzar por explicar a que se refiere el principio de proporcionalidad y cuáles son esos subprincipios a los que se refiere Bernal Pulido.

Bernal Pulido (2005a) sostiene que:

“El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el Legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes.” (p. 77) Asimismo, expone el autor que el principio de proporcionalidad comporta una estructura de cinco pasos, en la cual “…son tenidos en cuenta todos los argumentos materiales, analíticos, normativos y fácticos a favor y en contra de la validez de la norma adscrita relevante…” (2005a, p. 130), que deben ser cumplidos para su efectiva aplicación. Estos pasos son:

a. La adscripción prima facie de una norma de derecho fundamental, y de su posición respectiva, a una disposición de derecho fundamental. b. La verificación de que la ley examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervención en el ámbito de la disposición de derecho fundamental relevante. c. El examen de idoneidad de la ley. d. El examen de necesidad de la ley. e. El examen de proporcionalidad en sentido estricto de la ley.

De los cinco pasos, los dos primeros configuran presupuestos de la aplicación del principio de proporcionalidad, mientras que los últimos tres son

24 los llamados subprincipios del principio general de proporcionalidad. Veamos a que se refieren estos tres subprincipios:

a. Idoneidad: “Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo” (Bernal Pulido, 2005a, p. 38), es decir, que debe constatarse que no exista ninguna otra vía mas apropiada que la intervención de un derecho fundamental para lograr el fin que se persigue. Resulta obvio que si el caso puede resolverse, es decir, aplicar la norma que se quiere aplicar, sin tener que limitar un derecho fundamental para ello, dejaría de ser idónea la vía de la aplicación del principio de proporcionalidad.

b. Necesidad: “De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo opuesto.” (Bernal Pulido, 2005a, p. 38). Lo que quiere decir esta definición es que, constatada la idoneidad, debe aplicarse la medida que afecte en el menor grado posible el derecho fundamental que se pretende intervenir. Esto no es más que la forma inversa de decir que el derecho fundamental debe aplicarse en la mayor medida posible, lo que ya hemos venido explicando a lo largo de este capítulo. c. Proporcionalidad en sentido estricto: “…conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido.” Es decir que “…las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los

25 sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.” (Bernal Pulido, 2005a, p. 38). Es en la aplicación de este subprincipio en donde se presenta la verdadera tarea del operador jurídico, ya que debe sopesar las consecuencias de la intervención o de la limitación de un derecho fundamental, y determinar que los beneficios de uno recompensan los sacrificios del otro. Ahora bien, este último subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, es el que Bernal Pulido equipara al concepto de ponderación, ya que es allí donde se toma en cuenta el peso o importancia de los derechos fundamentales (principios) en conflicto. La ponderación es el paso final de la aplicación del principio de proporcionalidad, y el más importante. Aunque no entraremos a analizar en profundidad todos los presupuestos de aplicación y subprincipios del principio de proporcionalidad, vamos a hacer énfasis en la proporcionalidad en sentido estricto, o ponderación, que es el tema que nos ocupa.

Cabe aclarar en este punto que “…la ponderación no garantiza una articulación sistemática material de todos los principios jurídicos que, habida cuenta de su jerarquía, resuelva de antemano todas las posibles colisiones entre ellos.” (Bernal Pulido, 2005b, p. 98). La ponderación en si misma ostenta una estructura de razonamiento que debe cumplir el operador jurídico al momento de poner en práctica este último subprincipio del principio de proporcionalidad.

26 3.4.

Estructura de la ponderación

La estructura de la ponderación, ideada por Alexy, se divide en tres pasos o etapas: la ley de la ponderación, la formula de peso y las cargas de la argumentación.

Según la ley de la ponderación “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, 1997, p. 161). La aplicación de esta ley se resume entonces en tres procesos: 1. Definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios; 2. Definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; y 3. Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro (Alexy, 2002, p. 32). Los dos primeros pasos de la aplicación de ésta ley consisten en la determinación del grado de afectación del principio, lo cual puede realizarse, según Alexy, mediante una “escala tríadica o de tres intensidades”, a saber “leve”, “medio” o “intenso”.

En este sentido, Bernal Pulido aduce que “…reconocer el grado de afectación de los principios en el caso concreto no es la única variable relevante para determinar, en el tercer paso, si la satisfacción del segundo principio justifica la afectación del primero” (2005b, p. 100). Existen dos variables adicionales. La segunda variable se refiere a la determinación del “peso abstracto” de los principios, según la cual “…a pesar de que a veces los principios que entran en colisión tengan la misma jerarquía […]

en

ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo a los valores predominantes en la sociedad” (2005b, p. 100). La tercera variable se refiere a las apreciaciones empíricas relativas a la

27 afectación de los principios en colisión, que pueden tener “distinto grado de certeza”.

El segundo paso de la estructura de la ponderación es la formula de peso, la cual se configura de la siguiente forma:



,  


 

  


  
    

Bernal Pulido (2005b) nos explica que: “Esta formula expresa que el peso del principio P
en relación con el principio P , en las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la afectación del principio P
en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la afectación del principio P en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por la otra” (p. 101). Ahora bien, para que esta fórmula pueda ser aplicada es necesario que le sea atribuible a cada uno de sus componentes un valor numérico. Esto quiere decir que en cada uno de los pasos que preceden a la aplicación de la formula, es decir, los pasos del proceso de la ley de ponderación que explicamos anteriormente, debe atribuírsele un valor numérico al peso del derecho fundamental, a su afectación y a la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación. Para ello, Alexy (2002) plantea que a las variables de afectación de los principios y de peso abstracto les es atribuible un valor numérico de acuerdo a su escala tríadica, de la siguiente forma: leve

2 , lo que es igual a 1; medio 2 , que es igual a 2; e intenso 2 , o sea 4. Por su parte, a la última variable relativa a la seguridad de las premisas empíricas

28 se le puede atribuir un valor de la siguiente manera: seguro 2 , o sea, 1; plausible 2 , o sea 12; y no evidentemente falso 2, o sea 14.

Bernal Pulido (2005b) explica la manera de utilizar esta fórmula a través de un ejemplo muy claro, que es el caso de los padres de una niña, que profesan la religión evangélica, la cual les prohíbe llevarla al hospital aunque esté gravemente enferma y corra peligro de muerte. Por una parte, está el derecho de los padres a la libertad de culto y al libre desarrollo de su personalidad, y por la otra, el derecho que tiene la niña a la vida y a la salud. En ambos casos los derechos son respaldados por principios de derechos fundamentales, los cuales entran en colisión, y por tanto es necesario ponderar para hallar una solución.

Con respecto a este caso expone Bernal Pulido (2005b), citando a Alexy, lo siguiente:

“…el peso del derecho a la vida y la salud de la hija de los evangélicos podría establecerse de la siguiente manera, bajo el supuesto de que la afectación de estos derechos se catalogue como intensa (IP
C  4), al igual que su peso abstracto (¡se trata de la vida!) (GP
A  4) y la certeza de las premisas (existe un riesgo inminente de muerte) (SP
C  1). Paralelamente, la satisfacción de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres puede catalogarse como media (WP C  2), su peso abstracto como medio (la religión no es de vida o muerte, podría argumentarse) (GP A  2) y la seguridad de las premisas sobre su afectación como intensa (pues es seguro que ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restricción de la libertad de cultos) (SP C  1)” (p. 102) Tomando en cuenta estas afirmaciones, la aplicación de la formula de ponderación con respecto al derecho a la vida y a la salud de la niña sería entonces de la siguiente manera:

29

,  

4  4  1 16  4 221 4

Mientras que el peso de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres sería:

 ,  

221 4   0.25 4  4  1 16

De tal manera que la satisfacción del derecho al culto y al libre desarrollo de la personalidad de los padres es tan solo de un 0.25, mientras que la intervención en los derechos a la vida y a la salud de la niña se produce en 4, por lo cual no se justifica afectar el derecho de la niña por los derechos de los padres.

A través de este ejercicio quedan demostrados dos de los elementos fundamentales que hemos explicado a lo largo del presente estudio. El primero es que para la interpretación y aplicación de las normas de principios es necesaria una ponderación, y que dicha ponderación requiere indefectiblemente de la discrecionalidad del juez, así puede el juez determinar que el derecho a la vida en este caso tiene un valor más elevado que la libertad de culto. Por otra parte, queda claro que independientemente de los valores que se otorguen a los derechos fundamentales en cada caso concreto, ninguno de ellos es desaplicado por completo, para dar cabida al otro, sino que a medida que se le van atribuyendo valores a las variables se van limitando y graduando cada uno de ellos para así establecer cuál debe predominar, sin desaplicar al otro.

Aunque la fórmula de ponderación pareciera perfecta, aún tiene ciertas deficiencias que deben ser resueltas. Prieto Sanchís (2003), indica que

30 resulta inapropiado afirmar que los principios tienen un peso distinto en el plano abstracto, ya que en ese caso se estaría estableciendo una jerarquía prima facie de principios, por lo cual la ponderación sería innecesaria. En este sentido expresa que:

“…la necesidad de la ponderación comienza desde el momento en que se acepta que no existen jerarquías internas en la Constitución o, lo que es lo mismo, que los distintos principios carecen de un peso autónomo y diferenciado y solo poseen una vocación de máxima realización que sea compatible con la máxima realización de los demás.” (p. 191) Sin embargo, en nuestra óptica, esta crítica no busca desvirtuar de manera absoluta la fórmula de Alexy, por el contrario, busca complementarla, al afirmar que deben tomarse en consideración los demás elementos del caso concreto para poder definir un peso, y por tanto, establecer qué principio debe imperar, pero no debe otorgarse valores abstractos. Esto es lo que Prieto Sanchís denomina “jerarquía móvil”.

Pero todavía queda un elemento fundamental del proceso de ponderación de los derechos fundamentales que es el de las cargas de la argumentación. Las cargas de la argumentación, según Bernal Pulido (2005b) “…operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la formula de peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos ( ,    , ).” (p. 103). Alexy (1997) sostiene que

cuando esto ocurre la carga de la argumentación debe inclinarse en favor de los principios que representan la libertad e igualdad jurídica. Sin embargo, el mismo Alexy (2002), alega que las cargas de la argumentación deben obedecer al principio de la democracia.

En todo caso, existen límites de racionalidad en las cargas de argumentación, cualquiera que sea la tendencia ideológica del juez. Es

31 evidente que la subjetividad siempre está presente durante todo el proceso de ponderación, pero ésta se limita cuando se establece una estructura dentro de la cual debe enmarcarse, es decir, que la discrecionalidad no es absoluta sino que debe respetar una estructura.

CAPÍTULO CUARTO La ponderación como método de juzgamiento

4.1.

Usos de la ponderación

Hasta ahora hemos visto a qué se refiere la ponderación y cuál es su estructura en el ámbito del juzgamiento, aunque ésta no sea su única función dentro del entramado jurídico. Existen distintas tareas que requieren del uso de la ponderación, así por ejemplo cuando un alto funcionario de gobierno debe resolver sobre un recurso en vía administrativa, o cuando el Congreso debe redactar una nueva legislación, muchas veces requieren de esta herramienta para hallar soluciones constitucionalmente válidas.

En una primera aproximación nos encontramos con dos usos principales, distintos al del juzgamiento, para la teoría de la ponderación: el administrativo y el legislativo.

Evidentemente el uso de la ponderación en el ámbito legislativo, y sobre todo en el ámbito constituyente, constituye uno de sus roles predominantes. Bernal Pulido (2005a) sostiene que:

“…el Parlamento tiene atribuida la competencia de configurar o de conformar las disposiciones de la Constitución. Esta competencia se identifica con la facultad de que dispone el Parlamento para escoger el contenido de las leyes entre un amplio numero de alternativas de acción, mediante las cuales concreta los enunciados constitucionales y regula la vida política, en el ejercicio de la función legislativa.” (p. 494) En este sentido, podríamos afirmar que es el poder legislativo (parlamento, congreso, asamblea nacional, etc.) quien da vida a los

33 principios constitucionales abstractos mediante la legislación. Esto quiere decir que en la función legislativa se requiere de una visión en conjunto de los principios establecidos en la constitución, de sus colisiones e incompatibilidades, para poder crear o modificar normas que se ajusten a todos ellos, para lo cual es necesario regirse por el principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales.

En muchos casos, la indeterminación de las normas de derechos fundamentales en conflicto obliga al legislador a proceder conforme al principio de proporcionalidad. Sin embargo, existen casos donde la misma norma constitucional exige tal condición, como lo es el ejemplo que vimos en el Capitulo II sobre la libertad de información y expresión versus el derecho al honor y a la vida privada. En este caso, se aprecia como la misma norma constitucional exige al legislador la limitación de un derecho fundamental (el derecho a la libertad de expresión) para garantizar la satisfacción de otro (el derecho al honor). Sin embargo, la norma constitucional no dice cómo debe hacerse. Es allí donde la aplicación de una ponderación por parte del legislador se torna fundamental, para no incurrir en excesos o deficiencias en la limitación del derecho fundamental en cuestión.

Lo mismo ocurre en el caso de la administración pública. Bernal Pulido (2005b) afirma que “… el principio de proporcionalidad se aplica plenamente en todo el campo de las actuaciones de la administración pública.” (p. 80). La jurisprudencia constitucional española ha establecido que el principio de proporcionalidad es un principio propio del estado de derecho, y por tanto “no sólo exige que exista una relación adecuada entre los medios y las finalidades perseguidas por el Estado, sino que además prohíbe cualquier tipo de exceso.” (Bernal Pulido, 2005b, p. 80). Esto quiere decir que el ejercicio de la administración pública está condicionado a los fines que persigue el Estado en su conjunto, y por tanto debe obedecer a los principios

34 establecidos constitucionalmente. De este modo, “…el principio de proporcionalidad restringe la órbita de la discrecionalidad administrativa. Destierra de ella la arbitrariedad y el exceso y la somete al respeto de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución.” (Bernal Pulido, 2005b, p. 80).

4.2.

El uso de la ponderación en el juzgamiento jurisdiccional

Ya hemos visto qué es la ponderación, cuál es su estructura y para qué sirve, pero es necesario explicar lo más importante: cómo funciona en la práctica. A estos efectos, delimitaremos esta parte del estudio a su aplicación en el juzgamiento jurisdiccional, que es el tema que nos ocupa.

A propósito de la ponderación judicial, Prieto Sanchís (2003) introduce una tesis novedosa, que vale la pena comentar ya que, en cierto modo, se separa de las ideas que hemos venido desarrollando. Hasta el momento hemos explicado que la ponderación, en el juzgamiento jurisdiccional, es aplicable a casos donde se presenten antinomias o colisiones de principios, para construir una norma bien definida aplicable al caso concreto. Esto es lo que Prieto Sanchís denomina ponderación concreta o aplicativa. Sin embargo, sugiere el autor que la ponderación judicial tiene una segunda vertiente, que es la ponderación abstracta, en el plano de la validez. En este sentido, afirma el autor que en el primero de los supuestos “…cabría hablar de una función positiva o de búsqueda de lo más adecuado, es decir, básicamente de búsqueda de aquella solución que comporte el menor sacrificio de un principio o derecho compatible con la mayor satisfacción de otro…”, mientras que la ponderación abstracta “…parece desempeñar más bien una función negativa o de exclusión de aquellas soluciones que implican tal sacrificio de un principio que se muestra intolerable a la vista del grado de

35 cumplimiento de otro.” (p. 214). Básicamente lo que da a entender Prieto Sanchís es que la ponderación tiene una doble función jurisdiccional, y que una es inversamente proporcional a la otra en cuanto al alcance de su operatividad.

En todo caso, la interpretación de los derechos fundamentales y su eventual limitación en la resolución de colisiones, representa una tarea por demás compleja para el operador jurídico. No sólo corresponde al juez analizar el caso para verificar: 1. qué tipo de norma le es aplicable; 2. si existe alguna otra norma que pudiera entrar en conflicto con la primera, 3. si las

normas

en

conflicto

son

o

están

respaldadas

por

derechos

fundamentales; 4. en ese caso, verificar el contenido de los mismos; 5. constatar si dicha colisión representa un problema para la resolución del caso; 6. verificar la idoneidad y necesidad de plantear y resolver el conflicto entre principios; 7. aplicar la ley de ponderación y su formula; etc., sino que en cada uno de esos pasos, el juez debe ir concatenando sus decisiones de manera tal que la decisión definitiva tenga un respaldo jurídico que la sustente. Recordemos que la decisión definitiva debe dar lugar a una regla bien definida, aplicable al caso concreto (Atienza y Ruiz Manero, 2000).

Para la confección de dicha norma individualizada, bien definida y cuya aplicación en el caso concreto sea análoga a la de cualquier regla, es decir, mediante una subsunción sencilla y rutinaria, es necesario ir canalizando una serie de decisiones previas a través de un esquema argumentativo. Tal y como quedó establecido en los capítulos anteriores, el límite fundamental de la ponderación no es otro sino la argumentación. Todas las decisiones judiciales, por muy simples o rutinarias que sean, requieren de una justificación por parte del juez, la cual se perfecciona a través de la técnica argumentativa. Atienza (1997) aclara que los jueces no pueden resolver los conflictos tomando decisiones “pura y simplemente”, sino

36 que deben “motivar sus decisiones, esto es, deben mostrar las razones que permiten justificar su decisión en términos jurídicos: deben pues, argumentar” (p. 29). Sin embargo, en este tipo de casos, los “casos difíciles” como diría Dworkin, la técnica argumentativa requiere de una aplicación especial.

4.3.

La argumentación jurídica en las decisiones judiciales

La Real Academia Española define argumentación, en un sentido general, como el “razonamiento que se emplea para probar o demostrar una proposición, o bien para convencer a alguien de aquello que se afirma o se niega”. Atienza (1997) por su parte explica que “desde el punto de vista de la lógica, un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión)”. El ejemplo típico de argumento es el silogismo de Sócrates: Todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; luego, Sócrates es mortal. El silogismo tiene como estructura una premisa mayor (Todos los hombres son mortales), una premisa menor (Sócrates es un hombre) y una conclusión (Sócrates es mortal). Si se da como cierta la premisa mayor, es decir, la mortalidad de los hombres, y la premisa menor, es decir, la humanidad de Sócrates, entonces obligatoriamente tiene que aceptarse la conclusión, es decir, que Sócrates es un mortal.

Las premisas son entonces, las razones que justifican la conclusión, o como bien plantea Atienza (1997), “…decidir no es argumentar; los razonamientos, los argumentos, no son las decisiones, sino las razones que pueden darse a favor de las decisiones.” (p. 32). Continúa Atienza explicando que “… en relación con las decisiones […] pueden distinguirse, básicamente, dos tipos de razones: explicativas y justificativas. Las primeras tratan de dar cuenta de por qué se tomó una determinada decisión” mientras que las

37 segundas, es decir, las justificativas “… están dirigidas a lograr que la decisión resulte aceptable o correcta” (p. 32).

La

argumentación

jurídica

comporta

principalmente

razones

justificativas, pero ello no quiere decir que las razones explicativas tengan un papel importante (Atienza, 1997). Sin embargo, el papel fundamental del juez en este sentido se enmarca en justificar su decisión, y no en explicar por qué la tomó. Para entender mejor estos conceptos es necesario aclarar a qué se refiere el contexto de descubrimiento y contexto de justificación en la argumentación de una decisión judicial.

El contexto de descubrimiento se refiere de manera genérica a la actividad mediante la cual se llega a formular, a descubrir una determinada teoría, mientras que el contexto de justificación contiene lo que son los criterios de validación de dicha teoría. Dicho de otra forma, el contexto de descubrimiento representa la creación de una teoría que se puede explicar con base en motivos, circunstancias, prejuicios, trabajo, etc., pero que carece de toda posibilidad de ser formalizada de manera lógica. En cambio, cuando el descubrimiento se integra en una teoría se lo debe justificar y ésta sí es una tarea lógica que implica corrección en los razonamientos y argumentos encadenados en forma deductiva (Portela, 1998).

Ahora bien, estos dos conceptos están estrechamente relacionados con los contextos de justificación interna y justificación externa de las decisiones judiciales. Atienza, citado por Portela (1998) aduce que:

“… la justificación interna es siempre lógica porque se refiere al paso de las premisas a la conclusión (contexto de justificación), pero que además se requiere una justificación externa que consiste en mostrar el carácter mas o menos fundado de las premisas que integran el silogismo que concluye en la sentencia” (p. 335)

38

A manera de resumen muy general, podríamos afirmar que la justificación interna de una sentencia se refiere entonces al método lógico deductivo, que consta simplemente de obtener una conclusión a través de unas premisas, siempre y cuando estas premisas existan y sean precisas y claras. Esto quiere decir que cuando las premisas son concluyentes, la justificación interna es suficiente para llegar a una decisión.

Sin embargo, existen casos en los cuales la justificación interna, aunque necesaria, no es suficiente para resolverlos. En estos casos, es necesaria una justificación externa, que según Atienza (1997) debe hacerse en los siguientes casos: 1. Cuando se duda sobre qué norma aplicar al caso; 2. Cuando se tiene un problema de interpretación de la norma, es decir, se duda sobre cómo debe entenderse la norma; 3. Cuando se duda acerca de la existencia de un hecho, es decir, no se ha probado con suficiencia el hecho; y/o 4. Cuando se duda acerca de si un hecho califica o no dentro del supuesto de la norma.

Si analizamos cada uno de los supuestos, podemos apreciar que los dos primeros tienen que ver con inconsistencias de la premisa mayor, en este caso la norma aplicable, mientras que los dos segundos tienen que ver con problemas relativos a la premisa menor, es decir, los hechos. Básicamente lo que se está planteando es lo que veníamos analizando desde el principio de la investigación, es decir, que existen casos en donde la subsunción rutinaria (silogismo) no es suficiente para resolverlo sino que es necesaria una ponderación. Esa ponderación se realiza precisamente en estos casos, en donde existen inconsistencias en las premisas, y es precisamente correlativa a la justificación externa de la sentencia.

39 Para plantearlo de manera más simple, los jueces al encontrarse con un caso difícil, es decir, donde deban aplicar una norma cuya interpretación sea dudosa (un principio, por ejemplo) o que contenga un concepto jurídico indeterminado, es necesario que acudan a una herramienta adicional: la ponderación, y para ello, requieren estructurar toda una cadena de silogismos que deben ser argumentados, es decir, requieren de una justificación externa. Todo ello permite al juez obtener las premisas de manera razonada y justificada, para así poder realizar el último silogismo de la cadena, es decir, para justificar deductivamente, internamente, la conclusión.

4.4.

La ponderación en la jurisprudencia internacional

Siguiendo el ejemplo que hemos venido utilizando como modelo, sobre la colisión entre los derechos al honor y a la vida privada o intimidad, por una parte, y las libertades de expresión e información, por otro, entraremos a analizar de qué manera han manejado los tribunales constitucionales foráneos el tema de la ponderación y todo el entramado jurídico que ésta involucra.

El Tribunal Constitucional español dictó una sentencia muy particular y emblemática sobre este tema. Se trata de la sentencia Nro. 214, del 11 de noviembre de 1991 (Caso Violeta Friedman vs León Degrelle) en que se decidió un recurso de amparo, intentado por la negativa del Tribunal de Casación de admitir el recurso que contra la sentencia de instancia se interpuso. Aunque no correspondía al Tribunal Constitucional decidir sobre el fondo de la controversia, sino sobre la admisibilidad en casación, en virtud de la naturaleza del recurso, éste procuró dejar en claro cada uno de los

40 argumentos por los cuales tomó su decisión, los cuales, como ya veremos más adelante, involucran indefectiblemente algunas cuestiones de fondo.

Comenzaremos por resumir los hechos que dieron origen a la controversia. En agosto del año 1985 se publicó un número de la revista española “Tiempo” en la cual aparecía un artículo titulado “Cazadores de nazis vendrán a España para capturar a Degrelle”. En dicho artículo aparecían unas declaraciones de Don León Degrelle, ex jefe de las Waffer S.S. durante el régimen nazi, entre las cuales se aprecian las siguientes afirmaciones:

“… los alemanes no se llevaron judíos belgas, sino extranjeros. Yo no tuve nada que ver con eso. Y evidentemente, si hay tantos ahora, resulta difícil creer que hayan salido tan vivos de los hornos crematorios. […] El problema con los judíos es que quieren ser siempre las víctimas, los eternos perseguidos, si no tienen enemigos, los inventan. […] Falta un líder; ojalá que viniera un día el hombre idóneo, aquél que podría salvar a Europa... Pero ya no surgen hombres como el Fürher […] A mi juicio, el doctor Mengele era un médico normal y dudo mucho que las cámaras de gas existieran alguna vez, porque hace dos años que hay una recompensa en los EE.UU., para aquel que aporte pruebas de las cámaras de gas. Son 50 millones de dólares y todavía no ha ido nadie a recogerlos.” Estas, entre otras declaraciones, dieron lugar a que una señora de origen judío llamada Violeta Friedman, residida en España para ese entonces, y quien estuvo internada en el campo de exterminio de Auschwitz, donde murió gaseada toda su familia por orden de un médico citado en las declaraciones, intentara una demanda de protección civil del derecho al honor, contra Don León Degrelle, el autor del reportaje y el director de la revista “Tiempo”.

41 En primera instancia se declaró inadmisible la demanda por cuanto el tribunal consideró que la actora carecía de legitimación activa, ya que no era aludida de manera personal en el reportaje, además de que la publicación del reportaje se encontraba amparada por el derecho constitucional a la libertad de expresión. En segunda instancia, se confirmó la sentencia apelada, y se ejerció posteriormente un recurso de casación, el cual fue declinado por las mismas razones. Ante la negativa de los tribunales de oír la demanda en las vías ordinarias, la demandante ejerció una acción de amparo ante el Tribunal Constitucional español el cual, entre otras cosas, argumentó lo siguiente:

“… el juicio constitucional ha de referirse al conflicto, suscitado entre particulares, entre la libertad de expresión del art. 20.1 a) y el derecho al honor del art. 18.1, ambos de la C.E., con respecto al cual los Tribunales ordinarios no han apreciado vulneración alguna del segundo de los enunciados derechos constitucionales. Ahora bien, dado que el derecho al honor y otros de los derechos reconocidos en el art. 18. C.E. aparecen como derechos fundamentales vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la «dignidad de la persona» que reconoce el art. 10 C.E., el análisis a realizar en el presente caso ha de tener en cuenta, aparte del derecho al honor de la hoy recurrente, otros principios y derechos constitucionales vinculados directa o indirectamente al derecho al honor (art. 18.1 C.E.), pues sólo así es posible determinar la existencia o no de la infracción constitucional aducida.” Es evidente que el Tribunal Constitucional español no sólo deja claro con esto que el derecho al honor es un derecho fundamental que no ha sido considerado por los tribunales de instancia, sino además que existen otros principios constitucionales, relativos al derecho al honor, que entran en juego, dando a entender que debe profundizarse en un sistema de derechos fundamentales que no funcionan de manera aislada, sino como un conjunto de principios que conforman un todo.

42 Continúa el Tribunal Constitucional español, en afán de resolver el problema de la legitimación activa de la demandante, realizando los siguientes alegatos, entre tantos otros:

“… habida cuenta de que los tales grupos étnicos, sociales e incluso religiosos son, por lo general, entes sin personalidad jurídica y, en cuanto tales, carecen de órganos de representación a quienes el ordenamiento pudiera atribuirles el ejercicio de las acciones, civiles y penales, en defensa de su honor colectivo, de no admitir el art. 162.1 b) C.E., la legitimación activa de todos y cada uno de los tales miembros, residentes en nuestro país, para poder reaccionar jurisdiccionalmente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos, no sólo permanecerían indemnes las lesiones a este derecho fundamental que sufrirían por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que también el Estado español de Derecho permitiría el surgimiento de campañas discriminatorias, racistas o de carácter xenófobo, contrarias a la igualdad, que es uno de los valores superiores del ordenantiento jurídico que nuestra Constitución proclama” Tras este fragmento el tribunal involucra, a través de una serie de argumentos que justifican su decisión, el derecho a la igualdad, haciendo ver que la negativa de admitir el recurso por falta de legitimación activa de la demandante

sería

una

violación

a

este

principio

fundamental,

independientemente de lo establecido en las normas sobre la materia. Ya en este punto, el tribunal entra a ponderar los principios que están en juego, estableciendo que la igualdad no puede ser vulnerada por otros principios de menor peso.

Asimismo, mas adelante el tribunal hace referencia al carácter no absoluto de los derechos fundamentales, y fija ciertos parámetros para establecer las limitaciones que pueden y deben hacerse en este caso cuando expresa que:

43 “… en el conflicto entre las libertades […] de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades (por todas, STC 179/1986). Asimismo, ha de considerarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales.” Ahora bien, tal y como hemos visto a lo largo del presente estudio, la colisión que se presenta entre derechos fundamentales en este caso requiere una ponderación para poder establecer hasta donde llegan esos limites. Así lo confirmó el Tribunal Constitucional al observar que:

“… cuando, del ejercicio de la libertad de expresión e información reconocida en el art. 20.1 de la C.E., resulte afectado el derecho al honor de alguien, el órgano jurisdiccional está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse dentro del ámbito de las libertades de expresión e información, y, por tanto, en posición preferente, de suerte que, si tal ponderación falta o resulta manifiestamente carente de fundamento, se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional…” Así las cosas, concluye el tribunal sus argumentos de ponderación en los siguientes términos:

“…de la conjunción de ambos valores constitucionales, dignidad e igualdad de todas las personas, se hace obligado afirmar que ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de

44 hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social.” De tal modo que la jurisprudencia española dio prioridad en este caso al derecho al honor de la Sra. Friedman, y al del grupo étnico que representa, por encima de la libertad de expresión que configuraban las declaraciones de Don León Degrelle, pero no porque considerara que el peso abstracto del derecho al honor sea superior al de la libertad de expresión, sino porque a través de una serie de razones logró explicar que en este caso el derecho al honor venía respaldado por otros principios como el de la igualdad, así como de valores fundamentales como el de la democracia y el estado social de derecho.

Esta sentencia configura un ejemplo muy ilustrativo de todo lo que se ha venido explicando hasta el momento. Da por sentada la distinción entre reglas y principios, pues ni siquiera se detiene en ello, sino más bien realza la importancia de los principios y los valores fundamentales de la sociedad como condicionante primordial de la aplicación del derecho. Pone en claro que los derechos fundamentales no son absolutos, y que cuando existen colisiones entre ellos deben limitarse para dar cabida al otro. Explica la necesidad del juicio de ponderación en este tipo de casos y lo pone en práctica atribuyéndole más peso a un derecho que a otro, bajo las circunstancias específicas del caso, cumpliendo con las cargas de la argumentación necesarias para justificar de manera ejemplar una decisión a través de justificaciones externas e internas mediante una cadena de silogismos que dan lugar a una conclusión muy difícil de rebatir. Aunque existían en el caso varias soluciones diferentes, todas perfectamente justificables desde el punto de vista jurídico, el tribunal se decidió por una vía

45 con justas razones, que van más allá del ámbito del derecho positivo desde la perspectiva hartiana o kelseniana. Adoptó una postura, en uso de la discrecionalidad que le adjudica el Estado democrático de derecho, demostrando no sólo la maleabilidad de los principios y su graduabilidad en el caso concreto, sino que la ponderación es, más que un método de juzgamiento discrecional, un método necesario.

CAPÍTULO QUINTO La ponderación en Venezuela

A lo largo del presente estudio se ha procurado dar a conocer la diversa

doctrina,

jurisprudencia

y

legislaciones,

principalmente

internacionales, para explicar qué es la ponderación, y buena parte de lo que ésta implica. Sin embargo, antes de entrar a comentar la jurisprudencia venezolana,

resulta

necesario

analizar

si

la

ponderación

y

las

consideraciones generales referidas hasta ahora son susceptibles de ser aplicadas en Venezuela, y cuál esquema jurídico puede sustentar su aplicación en el ordenamiento jurídico venezolano.

5.1.

La ponderación en el ordenamiento jurídico venezolano

El principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, al igual que la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, no se encuentra regulada de manera expresa en el ordenamiento jurídico venezolano. No existe ninguna norma que consagre de manera individual y especifica la existencia de dicho principio del derecho, ya que es precisamente eso, un principio general del derecho que opera en los estados democráticos y constitucionales.

Tanto en Venezuela como en otros estados constitucionales se despliega una vasta gama de derechos fundamentales, constitucionalmente establecidos, que adoptan la forma de normas de principios y cuyo ejercicio se garantiza plenamente, de manera individual. Sin embargo, es inconcebible mantener un estado de derecho en el cual la libertad de ejercicio de los derechos sea absoluta, por el simple hecho de que existen derechos

47 fundamentales que coliden entre si. Deben existir límites, y esos límites deben necesariamente ser a su vez limitados. Los derechos no son ni absolutamente absolutos ni absolutamente limitados, y por tanto debe existir un límite de los límites de los derechos fundamentales, como expresa Bernal Pulido (2005b). El autor afirma que:

“… en el Estado constitucional no puede valer cualquier restricción a los derechos fundamentales sino sólo aquellas restricciones que sean: idóneas para contribuir a la obtención de cierto fin legítimo; necesarias, es decir, las más benignas entre todos los medios alternativos que gocen de por lo menos la idoneidad para conseguir la finalidad deseada; y proporcionales en sentido estricto, es decir, aquellas que logren un equilibrio entre los beneficios que su implementación representa a los perjuicios que ella produce. De esta manera, el principio de proporcionalidad es la restricción de la restricción, el límite de los límites a los derechos fundamentales, el criterio que condiciona la validez de los limites que el Estado impone a los derechos fundamentales.” (p. 82) Bajo esta premisa, es necesario concluir que Venezuela, siendo un Estado constitucional, se arropa bajo el mismo criterio de limitación de los derechos fundamentales para poder mantener un adecuado engranaje de los mismos. Cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 2 que: “… Venezuela se constituye en un Estado democrático y social, de Derecho y de justicia,…” y además añade que “… propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, etc.”, está implícitamente reconociendo que debe existir una proporcionalidad de los derechos fundamentales, realzando algunos de ellos como lo son la vida, la libertad y la igualdad, bajo cuyas valoraciones deben estar sometidas las actuaciones del Estado.

48 Así lo ha establecido la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, cuando afirma que:

“En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia a la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana…” De tal manera que cuando la misma Constitución establece, por ejemplo, que: “la libertad personal es inviolable…” (artículo 44), o que “el hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables” (artículo 47), o que “toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas y opiniones…” (artículo 57), entre muchas otras disposiciones que, como éstas, garantizan plenamente el ejercicio de derechos fundamentales, lo que quiere decir no es que los derechos son ilimitados, sino por el contrario, que son y deben ser limitables para poder garantizar la satisfacción de todos y cada uno de ellos en la mayor medida posible. Y para ello es necesario, como dijimos anteriormente, un criterio, un punto de referencia que permita limitar con límites, que no es otro que el principio de proporcionalidad.

49 5.2.

La ponderación en la jurisprudencia venezolana

Aunque no entraremos a analizar toda la jurisprudencia venezolana que de una manera u otra se relaciona con el tema objeto del presente estudio, sí pasaremos de seguidas a comentar algunas de las más recientes sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se pone en evidencia los criterios de ponderación vigentes. Es necesario aclarar que la selección de las sentencias citadas infra se basa en su relevancia con respecto al tema de estudio y en su vigencia como criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia sobre el método de ponderación y su aplicación.

En este sentido, el máximo tribunal venezolano en sentencia Nro. 272, del 15 de febrero de 2007, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expone:

“… el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo.” De este extracto se aprecia que el tribunal no sólo toma en cuenta el principio de proporcionalidad o “test de la razonabilidad y de la proporcionalidad”, sino que además expone su estructura, que no es otra que los tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo la sala incurre en un error al afirmar que dicho test es “el punto de apoyo de las ponderación entre los bienes jurídicos de rango constitucional”. Recordemos que no todos los bienes jurídicos de rango

50 constitucional se encuentran amparados por normas de principios, o normas de

contenido

indeterminado

o

dudoso.

Existen

normas

de

rango

constitucional que adoptan claramente la forma de reglas, cuya aplicación o interpretación no supone de por si una ponderación. Sin embargo, en el mismo texto de la sentencia se explica que:

“… la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección.” En este punto, la Sala hace referencia al conflicto de los bienes jurídicos constitucionales, y recalca que es la ponderación el método mediante el cual debe resolverse. Por otra parte, afirma que la ponderación adquiere una “dimensión real” en el ámbito del juzgamiento, y aunque no explica exactamente a qué se refiere con esta frase, podríamos suponer que la sala reconoce en el juez la potestad - función de ponderar los derechos fundamentales.

La misma Sala Constitucional, en sentencia Nro. 1013 del 12 de Junio de 2001, a su vez citada en sentencia Nro. 344 del 24 de Febrero de 2006, ambas con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, las cuales deciden precisamente sobre un caso de colisión del derecho al honor y la libertad de expresión, acotan que “… el juez debe ponderar el conflicto de intereses entre el derecho de las personas a estar informados y los otros derechos que pudieran transgredirse, utilizando para ello criterios de proporcionalidad y razonabilidad para determinar cuál debe prevalecer.”

Cabe entender que la Sala asocia estrechamente los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, puesto que en varias oportunidades hace

51 mención a los mismos como un sistema integrado que no ha de operar aisladamente. De hecho, el sólo criterio de proporcionalidad conlleva en si mismo el criterio de razonabilidad, como ya lo hemos visto. El límite de la ponderación no es otro que el de la argumentación, es decir, la justificación razonada de las decisiones.

En el mismo seno de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia se han planteado discusiones sobre el tema de la ponderación de los derechos fundamentales. Existe un caso particularmente interesante, comentado por Jesús M. Casal, en un ensayo publicado por el mismo Tribunal

Supremo

de

Justicia

(2006),

el

cual

versaba

sobre

la

constitucionalidad de la prohibición de publicidad de bebidas alcohólicas en vallas de autopistas y carreteras, prevista en la Ley de Tránsito Terrestre. Los principios en colisión eran, por una parte, “…la seguridad del trafico, la salud pública, y la vida de los usuarios de las carreteras y autopistas…”, y por otra parte, “…la libertad de expresión vista como mensaje comercial y la libertad de comercio…”. El centro del debate que se planteó giraba en torno a la adecuación de la medida, en los siguientes términos:

“… ¿es adecuada esa prohibición que restringe la libertad de expresión vista como mensaje comercial y que también restringe la libertad de comercio? ¿Es adecuada esa medida para lograr esa finalidad, para preservar la seguridad del tráfico de las carreteras o autopistas? Algunos sostenían que no, decían no, no es adecuada porque nadie, ninguna persona normal, en su sano juicio por el hecho de que vea una valla en una carretera o autopista que haga publicidad de bebidas alcohólicas va a meter un frenazo en el automóvil, se va a lanzar del carro desesperado para buscar una cerveza; (…) si el asunto se ve tan radicalmente la medida no sería adecuada, pero si una persona va por una carretera hacia Apure en un día muy caluroso y ve una propaganda de la Regional y justo al lado hay un bar, ¿eso no lo invitará a detenerse a tomar la bebida?...” (p. 438)

52 El asunto del debate no sólo giraba, según lo que hemos estudiado, en torno a la adecuación de la medida, sino además en la ponderación. Al plantear los dos escenarios que se esbozan, se está tomando en consideración también la seguridad de las premisas, es decir, qué grado de afectación del derecho a la seguridad del trafico, etc., se está presentando. Lo que en definitiva se está planteando es qué valor asignarle a las variables de la fórmula de ponderación.

Podríamos seguir citando sentencias y casos venezolanos, pero lo cierto es que no sólo se adopta el criterio de proporcionalidad en los tribunales venezolanos, sino que además existen precedentes de que su aplicación es reiterada y sistemática en los casos que la requieren. Esto significa que los conceptos y consideraciones presentados en los capítulos anteriores son aplicables en Venezuela, a tal punto de que incluso la jurisprudencia venezolana ha hecho referencia a decisiones de tribunales constitucionales foráneos, a los fines de argumentar algún punto especifico sobre el principio de proporcionalidad y el método de ponderación.

CONCLUSIÓN

La ponderación de los derechos fundamentales, en el marco del principio de proporcionalidad, se ha convertido en los últimos años en un principio

general

del

derecho

universalmente

aceptado.

Las

viejas

concepciones rígidas de los positivistas, aunque tienen un valor indiscutible en la esfera jurídica, han perdido en este aspecto toda su vigencia.

La doctrina moderna no sólo ha logrado profundizar hasta la saciedad en el tema de la ponderación, sino que además se han planteado nuevas teorías que no dejan de revolucionar el concepto de derecho. Cuando se habla de que el derecho es dinámico, no sólo se alude a la maleabilidad de determinadas normas en virtud de la evolución social, sino además a todos aquellos componentes que, sin figurar en el derecho positivo, tienen una influencia axiomática en la apreciación y aplicación del derecho.

Sin embargo, aunque la gran mayoría de las nuevas doctrinas parecen apoyar el principio de proporcionalidad como el gran principio general del derecho, también se han suscitado críticas en torno a su concepción actual. Juristas e instituciones de gran envergadura continúan en la búsqueda de una teoría mas conceptualizada sobre el tema. El debate continúa, y muy probablemente persistirá en el tiempo hasta que surjan nuevas ideas, tal y como ocurrió con Dworkin en este caso.

Aunque la doctrina venezolana no se ha manifestado de manera categórica con relación a la teoría de la ponderación, es evidente que su adopción por parte de los tribunales ha sido un proceso que ha ido de la mano con las corrientes internacionales. Muy probablemente en la actualidad existan diversos estudios publicados en Venezuela que buscan reflexionar

54

sobre el tema. Abogados, jueces, profesores y estudiantes de derecho, están en cuenta de que la búsqueda del conocimiento jurídico va más allá de la simple investigación. Es necesario tener creatividad para proponer ideas nuevas, que resulten de la propia vida jurídica del país y de las experiencias que a diario van haciendo surgir nuevas inquietudes.

Tal vez una de las cosas que hace del derecho una disciplina apasionante es precisamente la ausencia de absolutos. Nadie tiene la verdad en sus manos, y todos estamos en constante búsqueda de la verdad.

BIBLIOGRAFÍA

Referencias Doctrinales:

Alexy, R. (1994). El Concepto y la Validez del Derecho. (J. M. Seña, Trad.) Barcelona: Gedisa.

Alexy, R. (2002). Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales (n.º 66 ed.). (C. Bernal Pulido, Trad.) Madrid: Revista Española de Derecho Constitucional.

Alexy, R. (1997). Teoría de la Argumentación Jurídica. (M. Atienza, & I. Espejo, Trads.) Madrid: Centro de Esutdios Constitucionales.

Alexy, R. (1997). Teoría de los Derechos Fundamentales. (E. Garzón Valdéz, Trad.) Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

Atienza, M. (1998). A Propósito de la Argumentación Jurídica (Nº 21 ed., Vol. II). Madrid: DOXA. En linea. Disponible en http://www.cervantesvirtual.com/. Recuperado el 10 de marzo de 2007.

Atienza, M. (1997). Derecho y Argumentación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Atienza, M., y Ruiz Manero, J. (2000). Ilícitos Atípicos. Madrid: Trotta.

Atienza, M., y Ruiz Manero, J. (1996). Las Piezas del Derecho. Barcelona: Ariel.

56 Austin, J. (1954). The Province of Jurisprudence Determined. Nueva York: Great Minds Series.

Bernal Pulido, C. (2005). El Derecho de los Derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Bernal Pulido, C. (2005). El Principio de Proporcionalidad de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales.

Casal, J.M. (2006) Teoria de los Derechos Fundamentales: Condiciones para la Limitacion de Derechos Fundamentales; El Principio de Proporcionalidad. En Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica (Nº 3 ed.). Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, Venezuela: Serie Eventos.

Correa, M. (2003). La Limitación de los Derechos Fundamentales. Bogotá: Instituto

de

Estudios

Constitucionales

Carlos

Restrepo

Piedrahita.

Universidad Externado de Colombia.

Dworkin, R. (1977). Los Derechos en Serio. (M. Guastavino, Trad.) Barcelona: Ariel.

Hart, H. (1961). El Concepto de Derecho. (G. R. Carrió, Trad.) Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Jañez, T. (2006). Lógica Jurídica. Argumentación e Interpretación. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello.

Kelsen, H. (1981). Teoría Pura del Derecho. (M. Nilve, Trad.) Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires.

57

Latorre, A. (1985). Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel.

Molina, R. (2005). La Creación Judicial del Derecho ¿El Fin de la Democracia?. En Estado de Derecho, Administración de Justicia y Derechos Humanos. Barquisimeto: Instituto de Estudios Juridicos del Estado Lara.

Nino, C. S. (1980). Introducción al Análisis del Derecho. Buenos Aires: Astrea.

Nino, C. S. (1985). La Validez del Derecho. Buenos Aires: Astrea.

Perelman, Ch. y Olbrechts-Tyteca, L. (1989). Tratado de la Argumentación. La Nueva Retórica. (J. Sevilla, Trad.) Madrid: Gredos.

Pérez Perdomo, R. (2000). Jueces y Estado Hoy. En Constitución y Constitucionalismo Hoy. Caracas: Fundación Manuel García-Pelayo.

Portela, M. (1998). Argumentación y Sentencia (Nº 21 ed., Vol. II). Madrid: DOXA. En linea. Disponible en http://www.cervantesvirtual.com/. Recuperado el 23 julio de 2007.

Prieto Sanchís, L. (2003). Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta.

Prieto Sanchís, L. (1998). Ley, Principios, Derechos. Madrid: Dykinson.

Prieto Sanchís, L. (1992). Sobre Principios y Normas. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

58 Velazco, J.C. (2000). La Teoría Discursiva del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000) En Gaceta Oficial Nº 5.453. Extraordinario. Poder Legislativo de la República Bolivariana de Venezuela.

Referencias Jurisprudenciales:

Tribunal Constitucional español. Sala Primera. Sentencia Nº 214 de 1991. En línea. Disponible en http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCI A-1991-0214. Recuperado el 10 de marzo de 2007.

Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia Nº 1013 del 12/06/2001. En Línea. Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1013120601-00-2760%20.htm. Recuperado el 25 de abril de 2007.

Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia Nº 344 del 24/02/2006. En Línea. Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/344240206-05-1583.htm. Recuperado el 25 de abril de 2007.

Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional. Sentencia Nº 272 del 15/02/2007. En Línea. Disponible en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/272150207-06-0873.htm. Recuperado el 25 de abril de 2007.