LA PROVISIÓN DE PLAZAS DEL PERSONAL ESTATUTARIO: PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN Y PROMOCIÓN INTERNA.

Victoria Rodríguez-Rico Roldán Becaria de investigación FPU. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.

1.- La delimitación subjetiva del personal estatutario.

La naturaleza jurídica de la relación que liga al personal estatutario de los servicios públicos de salud con la organización sanitaria, “uno de los secretos mejor guardados” durante mucho tiempo por la legislación sanitaria1, fue concretada como funcionarial especial en el art. 1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante, EM), confirmándose, así, la línea jurisprudencial sostenida desde los añosnoventay la doctrinal2. La calificación de dicha naturaleza, lejos de ser una mera cuestión conceptual, contrae gran importancia al permitir el deslinde de las facultades que, respecto de este personal, ostenta la Administración sanitaria. Lo cierto es que fue ésta la primera vez que el universo jurídico-positivo afrontaba la ansiada declaración de la naturaleza jurídica del personal estatutario. Hasta la fecha, muchos habían sido los titubeos jurisprudenciales en el intento de adjetivar la relación jurídica en cuestión. Así, a través de pronunciamientos ciertamente pendulares, se abogó por las más variadas versiones 3 , que oscilaban desde una relación de índole laboral4 a otra estrictamente funcionarial5, pasando por la consideración de una suerte de híbrido o tertium genus6. Con acierto, se ha afirmado que los posicionamientos al respecto, lejos de mantener una evolución lineal, “han sido tan amplios y variados que han recorrido todo el espectro de las posibles figuras que nuestro sistema jurídico ha permitido”, constituyendo, en consecuencia, “un fuerte factor de inseguridad”7. En cualquier caso, si hubiese que señalar un pronunciamiento determinante en el malabarismo consentido con las diversas posibilidades configuradoras, habría que 1 LANDA ZAPIRAÍN, J. P.: La reforma de la sanidad pública y del régimen jurídico de su personal, Consejo Económico y Social, Madrid, 1999, pág. 206. 2 SÁNCHEZ PEGO, F. J.: “Administratividad y tratamiento jurisdiccional de las denominadas relaciones estatutarias”, en RL, núm. 13 (1994), págs. 93 y 94. DESDENTADO BONETE, A. Y DESDENTADO DAROCA, E.: “El sistema normativo de la relación de servicios del personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social”, en AA. VV.: Personal estatutario de la Seguridad Social, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, págs. 31-33. 3 Un ilustrativo recorrido de la evolución jurisprudencial en GARCÍA PIQUERAS, M.: El régimen jurídico del personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, CES, Madrid, 1996, págs. 89-106. 4 Las SSTS de 14 de septiembre de 1982 y 8 de noviembre de 1983 aludían a una relación laboral, especial y atípica. 5 SSTS de 4 de diciembre de 1992, 22 de noviembre de 1993, 15 de julio de 1994, 6 de febrero de 1995 y 28 de octubre de 1996. 6 SSTS de 22 de enero de 1990, 17 de octubre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 29 de abril, 13 de mayo, 4 de junio y 11 de noviembre de 1993, 4 de febrero y 29 de septiembre de 1994, 20 de febrero y 28 de octubre de 1996, 7 de febrero de 1997, 14 de septiembre de 1998, 31 de marzo de 1999 y 7 de junio de 2000. 7 GARCÍA PIQUERAS, M., op. cit., págs. 89 y 105.

destacar la STS de 17 de octubre de 19918, desde la cual viene siendo doctrina del Tribunal Supremo que “las llamadas en la práctica jurídica relaciones estatutarias tienen una configuración más próxima al modelo de la función pública que al modelo de la contratación laboral. Esta mayor afinidad se aprecia tanto en el origen normal de la relación (concurso de méritos), como en la fijación de su contenido (predeterminado por las normas de los estatutos particulares), como en la dinámica o desarrollo de la misma (donde se acentúan la estabilidad en el empleo y en el puesto de trabajo). La aproximación de las relaciones estatutarias al régimen de los funcionarios públicos, y el alejamiento correlativo del modelo laboral, se han hecho más perceptibles en la evolución reciente del ordenamiento, como se puede comprobar en la exclusión expresa de la Ley de relaciones laborales y del art. 1.3.a) ET, en la aplicabilidad a las mismas en principio de las disposiciones de la Ley 30/1984 de medidas urgentes de reforma de la función pública, y en la propia inclusión del personal estatutario en la normativa de incompatibilidades del sector público”. En esta sentencia fructificaron los planteamientos que tímidamente habían sido sembrados en fechas anteriores. En concreto, las SSTS de 22 de enero de 1990 y de 1 de abril de 1991 habían rechazado la conceptualización laboral de la relación jurídica que vincula al médico con los servicios sanitarios de la Seguridad Social, aludiendo a “un régimen estatutario especial, no laboral, cuya regulación en función integradora del ordenamiento jurídico se ha de complementar en situaciones de similitud con la de los funcionarios, a la que dada su naturaleza administrativa se aproxima”. En cualquier caso, se hacía imperiosa la necesidad de contar con una clara decantación legal, ya que, pese a esa predominante tendencia jurisprudencial, la solución no era omnicomprensiva ni suficiente9. Atendiendo a los vigentes términos legales, se trata, como se ha indicado, de una relación funcionarial especial. Dicho carácter especial deriva de la existencia en el ámbito del personal estatutario de ciertas particularidades y caracteres específicos que le dan una estructura y consistencia propias, diferenciándolo, de algún modo, de los funcionarios administrativos en sentido estricto. Así lo considera ALONSO OLEA10, quien, reproduciendo el Dictamen del Consejo de Estado 43.342 de 4 de junio de 1981, sostiene que la relación “no es laboral 11 –ni común ni especial- ni estrictamente funcionarial, sino estatutaria, regida por sus propias normas”. Coherentemente con esta condición, y según se avanzó líneas arriba, el régimen supletorio de aplicación viene de la mano de las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente (art. 2.2 EM). En todo caso, los tajantes términos legales no sólo han servido para zanjar cualquier debate relativo a la naturaleza jurídica de la relación estatutaria, pues también han sido utilizados en la determinación, siempre controvertida, de la jurisdicción competente. Así, a pesar de que el art. 45.2 LGSS de 197412 otorga, como ya hizo el 45.2 de la Ley 8 A la que siguieron las SSTS de 4 de diciembre de 1992, 29 de abril, 29 de octubre, 11 de noviembre y 22 de noviembre de 1993, 4 de febrero, 11 de marzo, 20 de julio y 29 de septiembre de 1994, 6 de febrero de 1995, 20 de febrero, 1 de abril y 28 de octubre de 1996, 7 de febrero de 1997, 14 de septiembre de 1998, 31 de marzo y 11 de mayo de 1999, 7 de junio de 2000 y 15 de octubre de 2001. 9 TORTUERO PLAZA, J. L: “Personal estatutario de la Seguridad Social: la prescripción de acciones para la reclamación de derechos económicos”, en AA. VV.: Personal estatutario de la Seguridad Social, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pág. 369. 10 ALONSO OLEA, M.: Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Cívitas, Madrid, 1999, pág. 73. 11 Conforme al art. 1.3 a) ET, se excluye del ámbito de regulación de dicho texto legal la relación de servicio del personal que se regule en virtud de “normas administrativas o estatutarias”. 12 El precepto, vigente según la Disposición Derogatoria única de la LGSS, señala la competencia de la jurisdicción social a este respecto: “sin perjuicio del carácter estatutario de dicha relación, la jurisdicción de trabajo será la competente para conocer de las cuestiones contenciosas que se susciten entre la Entidades gestoras y su personal”.

articulada de Seguridad Social de 1966, la competencia en la materia al orden jurisdiccional social, la jurisprudencia y un amplio sector doctrinal venían poniendo en cuestión su procedencia13. El asunto no era en modo alguno simple, toda vez que la Ley 55/2003 en ningún momento hace referencia al fuero jurisdiccional competente, de forma que se asistía, de nuevo, a una notoria disparidad de criterios judiciales, esta vez entre los Tribunales Superiores de Justicia14. Fue tras las SSTS de 16 y 21 de diciembre de 200515, cuando, el Tribunal Supremo, derogó implícitamente el art. 45.2 LGSS de 1974, al estimar que la competencia corresponde íntegramente al orden jurisdiccional contencioso-administrativo16, basándose fundamentalmente en el novedoso argumento legal que emergía del art. 1 EM y la consiguiente catalogación de la relación del personal estatutario como funcionarial especial. Semejante conclusión puso fin a la dualidad jurisdiccional que imperaba hasta entonces en el conocimiento de la materia, dado que, de la atribución competencial expresa y genérica al orden social contenida en la LGSS de 1974, se habían ido sustrayendo a favor del contencioso diversas cuestiones concernientes a la provisión de vacantes, el ejercicio de la potestad reglamentaria, la convocatoria de concursos abiertos y permanentes, la impugnación de acuerdos relativos al baremo aplicable en los concursos, la impugnación de resoluciones en materia de adjudicación de plazas, el régimen disciplinario y la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria17. Se asistía, según se colige, a un panorama competencial incoherentemente bifurcado entre la jurisdicción social y la contencioso-

13 SERRANO ARGÜELLO, N.: “Comentario a la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, sobre el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Una relación funcionarial especial bajo las sombras de su legado histórico”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 6 (2004). De “anomalía discutible y disfuncional” se tachaba la competencia jurisdiccional social en DESDENTADO BONETE, A. Y DESDENTADO DAROCA, E., op. cit., pág. 28. En el mismo sentido, véase MONTOYA MELGAR, A.: “El personal estatutario de las instituciones sanitarias: evolución y nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud”, en AA. VV.: Personal estatutario de la Seguridad Social, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, págs. 117 y 118, autor que estimaba “de discutible fundamento” la atribución del grueso de los conflictos del personal estatutario a la jurisdicción social. 14 Fueron numerosos los pronunciamientos contradictorios entre las diferentes Salas de los Tribunales Superiores de Justicia en relación con la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de las cuestiones litigiosas planteadas por el personal estatutario. Así, se estima la competencia del orden contencioso-administrativo en las SSTSJ de La Rioja de 14 de octubre de 2004 y de Castilla-La Mancha de 9 noviembre 2004, mientras que se predica la competencia de la jurisdicción social en las SSTSJ de Andalucía de 24 de junio de 2004, de Castilla y León de 18 de abril de 2005, de Cataluña de 26 de abril de 2005, de Madrid de 6 de junio de 2005, de Cantabria de 28 de marzo de 2005 y de La Rioja de 7 de julio de 2005. Resoluciones citadas en BUENDÍA JIMÉNEZ, J. A.: “El personal estatutario fuera de la jurisdicción social, una decisión sumamente discutible. Comentario a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha16 de diciembre de 2005”, en Iuslabor, núm. 1 (2006). 15 Con carácter previo, se había pronunciado en idéntico sentido la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo mediante Auto 9/2005, de 20 de junio. 16 Los motivos aparecen aglutinados en la STS de 21 de diciembre de 2005, cuyo Fundamento de Derecho cuarto dispone que “fundamentalmente, en este caso, se cuenta con un argumento legal nuevo, cual es el de la ya citada Ley 55/2003 para modificar la expresada línea jurisprudencial mantenida hasta ahora. Concurren, a su vez, otras consideraciones, también esgrimidas y realmente atendibles, como pueden ser la de la aplicabilidad a los procesos contenciosos de referencia -cuyo número, por otra parte y en definitiva, tampoco ha de erigirse en argumento decisivo para la resolución del tema competencial a resolver- de principios propios del Derecho de Trabajo y no del Derecho Administrativo que les es el aplicable y de la transformación operada en las Entidades Gestoras de la Seguridad Social con el fenómeno de transferencia a las Comunidades Autónomas, pero al margen de esto, es lo cierto que la virtualidad normativa del viejo art. 45.2 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, debió decaer desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, cuyo art. 9 estableció, con carácter definitivo e indeclinable, la competencia de los distintos Órdenes Jurisdiccionales, con lo que ya no cabía sostener la prevalencia de dicho art. 45.2 de la Ley de Seguridad Social del 1974. En conclusión, promulgadas las Leyes 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública, la Orgánica del Poder Judicial de 1985, la 33/1987 y, sobre todo, la más específica Ley 55/2003 hay base suficiente para que esta Sala declare, sin más, la incompetencia de esta Orden Jurisdiccional Social para conocer de las cuestiones litigiosas planteadas por el Personal Estatutario al servicio de la Seguridad Social”. 17 Véase un detenido análisis de este juego competencial “dislocante” en GARCÍA PIQUERAS, M., op. cit., págs. 131140.

administrativa, lo que dificultaba en muchas zonas de fricción la determinación del debido cauce a seguir. Con ánimo de poner fin a lo que constituía una verdadera “esquizofrenia competencial”, el alto tribunal alegó que “la claridad y contundencia de los arts. 1 y 2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud no deja, ya, la menor duda respecto al carácter funcionarial de dicho Personal Estatutario y, por ende, de la incompetencia de este Orden Jurisdiccional Social para conocer y resolver las pretensiones litigiosas planteadas por el mismo”, declarando consecuentemente la competencia a favor de la jurisdicción contenciosa en aras de “lograr la obligada seguridad jurídica y, al propio tiempo, la unidad de criterio jurisprudencial”. La ausencia de derogación formal del art. 45.2 LGSS de 1974 no supuso óbice jurídico-positivo alguno en el planteamiento jurisprudencial, puesto que, según el Tribunal Supremo, “por más que no se contenga una disposición derogatoria expresa del antiguo artículo 45.2 de la vieja Ley General de Seguridad Social, la amplitud derogatoria que contiene la Disposición única dictada al efecto, al decir que "quedan derogadas o se considerarán, en su caso, inaplicables,...cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en esta Ley" es de por sí suficiente -y así debió entenderlo el legislador del texto legal que promulgó- para entender ya derogado, definitivamente, el expresado precepto de la Ley General de Seguridad Social y, con ello, la atribución al Orden Jurisdiccional Social de la competencia para conocer de todos los litigios suscitados por el Personal Estatutario al servicio de la Seguridad Social”18. En todo caso, la solución alcanzada es, cuanto menos, objetable. Y lo es desde la doble perspectiva de la técnica y de la argumentación empleada. Lo cierto es que no deja de ser discutible el papel asumido por el Tribunal Supremo en tales pronunciamientos. La derogación de una norma como la referida (art. 45.2 LGSS de 1974) no parece cometido integrado en el ámbito de competencias del órgano jurisdiccional, por lo que no es arriesgado afirmar que el órgano jurisdiccional se excedió en su cometido hermenéutico. En efecto, resulta cuestionable que el intérprete judicial proceda a llevar a cabo de forma tácita lo que el legislador, en cuanto agente competente a estos efectos, no ha procedido a hacer expresamente19. Este razonamiento adquiere aún más consistencia si se tiene en cuenta que, curiosamente, la versión definitiva de la Ley 55/2003 eliminó la derogación explícita que del precepto en concreto se llevaba a cabo en la Disposición Derogatoria del anteproyecto del texto legal, de lo que no cabe sino extraer la intención legislativa de preservar la cuestión competencial tal y como se hallaba asentada desde 1974. A su vez, el informe que sobre dicho anteproyecto elaboró el Consejo General del Poder Judicial el 29 de abril de 2003 concede todo el protagonismo en la tarea derogatoria a la instancia legislativa, al señalar que “para evitar lo que se ha dado en llamar peregrinaje de jurisdicciones, la solución definitiva se halla en manos del legislador”, concluyendo que “es el legislador quien puede zanjar tales disquisiciones, lo que es saludable más que nada desde el punto de vista de la seguridad jurídica”. Con razón, se ha sostenido que fue aquélla una “sorprendente, perpleja y perniciosa decisión de política judicial del Derecho”20. Si ni la 18

STS de 21 de diciembre de 2005. Consúltese BUENDÍA JIMÉNEZ, J. A., loc. cit. En contra GARCÍA PIQUERAS, M., op. cit., pág. 110, para quien “es función del juez, no sólo la interpretación de la ley en sentido estricto, sino que su actividad hermenéutica ha de estar presidida por un serio sentido integrador del ordenamiento jurídico, logrando coherencia entre normas diferentes”. 20 MONEREO PÉREZ, J. L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “La protección de la salud. Configuración y delimitación técnica: la asistencia sanitaria como acción protectora del sistema de Seguridad Social”, en AA. VV.: Las 19

LGSS ni la redacción final del EM privaban de virtualidad al artículo controvertido, ni de forma expresa ni implícita, no existía materia de la que extraer desde sede judicial una pretendida voluntad derogatoria. Tal y como se advierte, cobra todo su vigor en este contexto el apotegma ubi lex voluit dixit, ubi noluit, tacuit21. Y es que no existe en el sistema jurídico elemento normativo alguno que acometa una derogación expresa. El hecho de que el art. 45.2 LGSS de 1974 incorporase el inciso “sin perjuicio de la relación estatutaria” era un buen indicador de que, en virtud de dicha naturaleza estatutaria, sería la contenciosa la jurisdicción competente. Luego si ya en aquel momento se estimaba la condición administrativa impregnada en dicha relación, el EM no altera de ningún modo el estado de las cosas y, consecuentemente, la solución competencial al respecto podría haber seguido siendo la misma imperante entonces. En otros términos, no hubo remoción de circunstancias que justificase el cambio de criterio22, pues recuérdese que desde los años noventa era jurisprudencia consolidada la consideración de esta relación como funcionarial especial. Por tanto, la declaración legal expresa en ese sentido desde el EM (uno de los argumentos en que el Tribunal Supremo sustentó su conclusión) no introdujo realmente modificación alguna en la situación precedente.

2.- La singularidad dela relacióndel personal estatutario de los servicios públicos de salud con la organización sanitaria: las claves de su regulación específica.

La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud señala en su Exposición de Motivos que los profesionales de la salud representan “un elemento esencial en la modernización y calidad del sistema sanitario español en su conjunto”. Precisamente, las notas peculiares que reviste el servicio dispensado por el personal estatutario lo emergen en acreedor de una singularizada normativa que se materializa en el EM y que no es sino exigencia de las implicaciones semánticas del concepto de estatuto 23 . Lo anterior es corroborado desde la propia Exposición de Motivos del texto legal, en la que se dispone que “la conveniencia de una normativa propia para este personal deriva de la necesidad de que su régimen jurídico se adapte a las específicas características del ejercicio de las profesiones sanitarias y del servicio sanitario-asistencial, así como a las peculiaridades organizativas del Sistema Nacional contingencias comunes protegidas por la Seguridad Social: estudio de su régimen jurídico, MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.), Comares, Granada, 2008, pág. 365. 21 A la luz del mismo, se ha señalado expresivamente que “si el legislador pudiendo hablar ha decidido callar (…) no debió hablar el interprete ni corregir su silencio”. BUENDÍA JIMÉNEZ, J. A., loc. cit. 22 Véase MEANA PÉREZ, S.: “Aspectos procesales del sistema sanitario: principales puntos críticos”, en AA. VV.: Comentario práctico a la legislación reguladora de la sanidad en España, MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE, C. Y MORENO VIDA, M. N. (Dirs.), Comares, Granada, 2007, págs. 464-467. 23 GARCÍA PIQUERAS, al reflexionar sobre el concepto jurídico de estatuto, incide en su conexión “con la idea de una regulación precisa de algo específico”, añadiendo que sus concretas y particulares notas características requieren “algo más próximo a su realidad capaz de ajustarse a sus necesidades de regulación, bien por lo específico del organismo en el que se desenvuelven las relaciones jurídicas o porque la función que se desempeña está adornada de muy peculiares caracteres”. El autor culmina señalando que “la expresión estatuto, correctamente interpretada, alude al régimen jurídico peculiar de la relación entre los servidores y la entidad a la que sirven”. GARCÍA PIQUERAS, M.,op. cit., págs. 50 y 51.

de Salud”. En efecto, el desarrollo de la función sanitaria ostenta características particulares y diferenciadoras no sólo en base a la naturaleza de los cometidos sanitarios, sino también a la propia disposición y articulación que presenta el sistema público sanitario, de modo que la singularidad de su régimen con respecto a los servicios prestados en otros contextos públicos “era tan patente, que ha justificado una regulación sustantiva e independiente de la funcionarial y laboral”24. La Ley 55/2003, si bien con considerable retraso25, vino a cristalizar el mandato de elaboración del Estatuto Marco contenido en el art. 84 LGS, y lo hizo aportando una valiosa nota ordenadora y homogeneizadora en el enrevesado marco jurídico existente hasta el momento, al que, expresivamente, se le calificaba como “un espacio normativo arcaico, incompleto, fragmentado y, sobre todo, desorientado” 26 . La norma legal, inspirada en un neto espíritu simplificador, aspiraba a asentar la unificación e integración frente a la compleja triada imperante, a la que deroga en su Disposición Derogatoria única (apartados e., f. y g.), y que había constituido el núcleo de la normativa reguladora del personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. Con la entrada en vigor del EM, se puso fin, pues, a la vigencia del Estatuto jurídico del personal médico de la Seguridad Social aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre; del Estatuto de personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por la Orden de 26 de abril de 1973; así como del Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por la Orden de 5 de julio de 197127. Lo cierto es que la continuidad de tales estatutos preconstitucionales se revelaba como “una de las más profundas deficiencias”28 de que adolecía la regulación jurídica del personal sanitario, en cuanto provecta normativa que poco encajaba con los nuevos planteamientos que la disposición de la estructura sanitaria traía consigo, evidenciándose a todas luces obsoleta y poco racional. A su vez, la persistencia de tales normas, dispersas e incomunicadas, favorecía el mantenimiento de un panorama fraccionado que suponía un notable desafío a los principios de unidad y coherencia que han de regir todo sistema jurídico. De ahí la oportunidad de la Ley 55/2003, que, además de otorgar al estatuto el rango legal que se exige desde el texto constitucional 29 , logra articular un régimen jurídico completo e igualitario, de aplicación al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas (art. 2.1 EM) y al personal estatutario del Instituto Social de la Marina (Disposición Adicional undécima). La aprobación del Estatuto Marco supuso, en definitiva, una pertinente reordenación que incorporaba altas dosis de coherencia y racionalidad jurídica, al tiempo que logró una efectiva adaptación al carácter descentralizado que reside en la organización y gestión del Sistema Nacional de Salud. Es por ello que, en el ámbito originario de este 24

STS de 9 de julio de 2001. Desde 1986, la materialización de la encomienda de un estatuto marco había sido reiteradamente diferida debido a los elementos de tipo político que dificultaban el consenso en torno a un régimen homogeneizado. Un exhaustivo recorrido de las complejidades y dificultades de este proceso en LANDA ZAPIRAIN, J. P., op. cit., pág. 153 y ss. 26 TORTUERO PLAZA, J. L., op. cit., pág. 368. 27 Esta regulación tripartita no era sino una rémora histórica de los recursos sanitarios existentes con anterioridad a la gestación del Sistema Nacional de Salud. En concreto, con regímenes inconexos, coexistían, el personal funcionario procedente de los llamados Cuerpos de Sanitarios Locales y de las transferencias de la AISNA, el personal laboral proveniente con carácter general de la sanidad local, así como el personal estrictamente estatutario originario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. 28 MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE, C. Y QUESADA SEGURA, R.:Manual de Seguridad Social, Tecnos, Madrid, 2014, pág. 507. 29 SERRANO ARGÜELLO, N.. loc. cit. 25

texto legal, resulta imprescindible la referencia siquiera somera al Acuerdo de Consolidación y modernización del Sistema Nacional de Salud aprobado por la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso de los Diputados el 21 de octubre y ratificado por el pleno de la Cámara el 18 de diciembre de 1997, desde el que se promovía un nuevo régimen de personal compatible con la autonomía de gestión de los centros, al objeto de alcanzar los siguientes fines: la regulación de las peculiaridades del personal estatutario de las instituciones sanitarias públicas mediante un Estatuto profesional propio, de carácter básico para todo el sistema, sin perjuicio de su desarrollo por las Comunidades Autónomas; el fomento de la descentralización de los procesos de selección y promoción profesional en el plano de las organizaciones proveedoras; la flexibilización del régimen de dedicación, mediante una mayor personalización de las condiciones de trabajo, haciendo efectiva la participación de los profesionales en la toma de decisiones de los centros; y, por último, la adecuación de las plantillas a las necesidades efectivas de las instituciones, promoviendo soluciones legales para el ajuste por los centros de las mismas y regulando la negociación colectiva a nivel de centro, bajo pautas comunes a todo el sistema. El aludido EM conforma la normativa básica en la materia, por lo que, en desarrollo de la misma, el Estado y las Comunidades Autónomas están llamados, en el ámbito de sus respectivas competencias, a aprobar los estatutos y demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud, tomando en consideración, para ello, los principios generales establecidos en el EM, las peculiaridades propias del ejercicio de las profesiones sanitarias, así como las características organizativas de cada servicio de salud (art. 3 EM). En lo no previsto en el texto legal ni en las normas llamadas a su desarrollo, resultan aplicables las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente (art. 2.2 EM). Tal previsión adquiere un alcance controvertido, toda vez que se ha afirmado que trasgrede el esquema general de fuentes del art. 103.3 de la CE, pues si la Ley cataloga la relación estatutaria, según se ha expuesto líneas arriba, como una relación funcionarial especial, “lo coherente sería que la supletoriedad de primer grado fuese a favor de las normas de función pública estatales”30. De un modo u otro, la norma llamada a regir con efectos supletorios viene de la mano de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP)31, la cual integra el personal estatutario de los Servicios de Salud en el personal funcionario de carrera (art. 2.4). El esboce del cuadro jurídico-legal estatutario quedaría incompleto si junto a la Ley 55/2003 no se hiciese referencia a la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. Una y otra conforman las dos piezas básicas en la regulación de la actividad profesional en el sector sanitario. En concreto, la última contiene una específica ordenación del ejercicio de las diversas profesiones sanitarias tituladas, ya sea por cuenta propia o ajena, reparando minuciosamente en los aspectos relativos a la estructura general de la formación de los profesionales, al desarrollo profesional de éstos y a su participación en la planificación y ordenación de las profesiones sanitarias, resultando de aplicación tanto si la profesión se ejerce en los servicios sanitarios públicos como en el ámbito de la sanidad privada (art. 1). Es en este 30 PALOMAR OLMEDA, A. Y VÁZQUEZ GARRANZO, J.: Personal estatutario del Sistema Nacional de Salud, ThomsonCívitas, Cizur Menor (Navarra), 2006, pág. 416. 31 El art. 2.3 preceptúa que “el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirá por la legislación específica dictada por el Estado y por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”.

ánimo de sistematización común de la actuación del conjunto de los profesionales sanitarios donde reside su característica transversalidad normativa32.

3.- La provisión de puestos de trabajo en el marco estatutario.

Dispone el art. 29 EM que la provisión de plazas del personal estatutario se realiza por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, así como por reingreso al servicio activo en los supuestos y mediante el procedimiento que en cada servicio de salud se establezcan. En concreto, el precepto enumera los principios básicos por los que se rige la provisión de plazas, aludiendo, así, a la igualdad, mérito, capacidad y publicidad; la planificación eficiente de las necesidades de recursos y programación periódica de las convocatorias; la integración en el régimen organizativo y funcional del servicio de salud y de sus instituciones y centros; la movilidad del personal en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, la coordinación, cooperación y mutua información entre las Administraciones sanitarias públicas; junto a la participación, a través de la negociación en las correspondientes mesas, de las organizaciones sindicales especialmente en la determinación de las condiciones y procedimientos de selección, promoción interna y movilidad, del número de las plazas convocadas y de la periodicidad de las convocatorias. Mención aparte merece la provisión de los denominados puestos de libre designación, que son determinados en cada Servicio de Salud. En este sistema de naturaleza excepcional, el titular del puesto ha de ser seleccionado con criterios que exceden de los principios de mérito y capacidad, pero sin obviarlos, de modo que se integren otras características que permitan la selección del más óptimo candidato. Ahora bien, siendo éste un ámbito en el que se desarrolla una potestad administrativa claramente discrecional, resulta del todo necesaria la justificación motivada por la Administración de la conveniencia de recurrir a dicho sistema de libre designación33. Por lo que respecta al personal estatutario fijo, la selección se lleva a cabo, de forma periódica y en el ámbito que en cada servicio de salud se determine, a través de convocatoria pública y mediante procedimientos que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de competencia. Dichas convocatorias han de ser anunciadas en el boletín o diario oficial de la correspondiente Administración pública.El art. 30 EM ordena la adecuación de los procedimientos de selección, sus contenidos y pruebas a las funciones a desarrollar en las correspondientes plazas incluyendo, en su caso, la acreditación del conocimiento de la lengua oficial de la respectiva Comunidad Autónoma en la forma que establezcan las normas autonómicas de aplicación.

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Consúltese PALOMAR OLMEDA, A.: “Desarrollo profesional y carrera sanitaria: cuestiones actuales”, en AA. VV.: Derecho sanitario y bioética: cuestiones actuales, GASCÓN ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C. Y CANTERO MARTÍNEZ, J. (Coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 221 y 222. 33 MORENO GONZÁLEZ, A.: “El personal estatutario: nacimiento y extinción de las relaciones estatutarias. Selección y provisión de plazas. Situaciones administrativas”, en AA. VV.: Tratado de Derecho Sanitario, PALOMAR OLMEDA, A. Y CANTERO MARTÍNEZ, J. (Dirs.), Volumen I, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, págs. 1136-1137.

Las convocatorias deben identificar las plazas convocadas indicando, al menos, su número y características, y especificando las condiciones y requisitos que deben reunir los aspirantes, el plazo de presentación de solicitudes, el contenido de las pruebas de selección, los baremos y el sistema de calificación. En todo caso, el EM enuncia una serie de requisitos para poder participar en los procesos de selección de personal estatutario fijo, a saber, poseer la nacionalidad española o la de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, u ostentar el derecho a la libre circulación de trabajadores; estar en posesión de la titulación exigida en la convocatoria o en condiciones de obtenerla dentro del plazo de presentación de solicitudes; poseer la capacidad funcional necesaria para el desempeño de las funciones que se deriven del correspondiente nombramiento; tener cumplidos 18 años y no exceder de la edad de jubilación forzosa; no haber sido separado del servicio, mediante expediente disciplinario, de cualquier servicio de salud o Administración pública en los seis años anteriores a la convocatoria, ni hallarse inhabilitado con carácter firme para el ejercicio de funciones públicas ni, en su caso, para la correspondiente profesión. En las convocatorias para la selección de personal estatutario, se ha de reservar un cupo no inferior al cinco por ciento, o al porcentaje que se encuentre vigente con carácter general para la función pública, de las plazas convocadas para ser cubiertas entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de cada servicio de salud, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes. Pero no es la selección del personal estatutario fijo la única prevista en el EM. El texto legal se refiere, igualmente a la selección del personal estatutario temporal, la cual ha de efectuarse a través de procedimientos que permitan la máxima agilidad en la selección, siempre basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad, competencia y publicidad y establecidos previa negociación en las mesas correspondientes. Como particularidad, el art. 33 EM reconoce la posibilidad de someter a este tipo de personal a un período de prueba, durante el que será posible la resolución de la relación estatutaria a instancia de cualquiera de las partes. La duración de dicho período, que no puede superar los tres meses de trabajo efectivo en el caso de personal con titulación universitaria superior, ni los dos meses para el resto del personal, no puede exceder de la mitad de la duración del nombramiento, si ésta está precisada en el mismo. Queda exento del período de prueba quien ya lo hubiera superado con ocasión de un anterior nombramiento temporal para la realización de funciones de las mismas características en el mismo servicio de salud en los dos años anteriores a la expedición del nuevo nombramiento. Por lo que se refiere a la promoción interna, ésta es objeto de detenida atención en el art. 34 EM, precepto que reconoce la posibilidad que ostenta el personal estatutario fijo de acceder, dentro de su servicio de salud de destino, a nombramientos correspondientes a otra categoría, siempre que el título exigido para el ingreso sea de igual o superior nivel académico que el de la categoría de procedencia, y sin perjuicio del número de niveles existentes entre ambos títulos. Tales procedimientos para la promoción interna se desarrollan de conformidad con los principios de igualdad, mérito y capacidad (en

consonancia con el 103.3 CE34) y acudiendo a los sistemas de oposición, concurso o concurso-oposición. Por su parte, la promoción interna temporal es objeto de regulación en el art. 35 EM, conforme al cual, por necesidades del servicio y en los supuestos establecidos en cada servicio de salud, cabe ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos son objeto de negociación en las mesas correspondientes. Durante el tiempo de realización de funciones en promoción interna temporal, el interesado se mantiene en servicio activo en su categoría de origen, y percibe las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que son los correspondientes a su nombramiento original. En todo caso, el ejercicio de tareas en promoción interna temporal no implica la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna. BIBLIOGRAFÍA:

ALONSO OLEA, M.: Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Cívitas, Madrid, 1999. BUENDÍA JIMÉNEZ, J. A.: “El personal estatutario fuera de la jurisdicción social, una decisión sumamente discutible. Comentario a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2005”, en Iuslabor, núm. 1 (2006). DESDENTADO BONETE, A. Y DESDENTADO DAROCA, E.: “El sistema normativo de la relación de servicios del personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social”, en AA. VV.: Personal estatutario de la Seguridad Social, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000. GARCÍA PIQUERAS, M.: El régimen jurídico del personal al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, CES, Madrid, 1996. LANDA ZAPIRAÍN, J. P.: La reforma de la sanidad pública y del régimen jurídico de su personal, Consejo Económico y Social, Madrid, 1999. MEANA PÉREZ, S.: “Aspectos procesales del sistema sanitario: principales puntos críticos”, en AA. VV.: Comentario práctico a la legislación reguladora de la sanidad 34La STC 138/2000, de 29 de mayo, en reiteración de lo concluido en abundantes pronunciamientos anteriores, indica que “la igualdad que la Ley ha de garantizar en el acceso a las funciones públicas tiene, por otra parte, un contenido material que se traduce en determinados condicionamientos del proceso selectivo y, de manera especialmente relevante, el que las condiciones y requisitos exigidos sean referibles a los principios de mérito y capacidad, pues, aunque la exigencia de que el acceso a la función pública se haga conforme a los mencionados principios figura en el artículo 103.3 de la Constitución y no en el artículo 23.2 de la Constitución, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos constitucionales, que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones establecidas para aspirar a los distintos cargos y funciones, el artículo 23.2 de la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad”.

en España, MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.), Comares, Granada, 2007.

Y

MORENO VIDA, M. N.

MONEREO PÉREZ, J. L. Y MOLINA NAVARRETE, C.: “La protección de la salud. Configuración y delimitación técnica: la asistencia sanitaria como acción protectora del sistema de Seguridad Social”, en AA. VV.: Las contingencias comunes protegidas por la Seguridad Social: estudio de su régimen jurídico, MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.), Comares, Granada, 2008. MONTOYA MELGAR, A.: “El personal estatutario de las instituciones sanitarias: evolución y nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud”, en AA. VV.: Personal estatutario de la Seguridad Social, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000. MORENO GONZÁLEZ, A.: “El personal estatutario: nacimiento y extinción de las relaciones estatutarias. Selección y provisión de plazas. Situaciones administrativas”, en AA. VV.: Tratado de Derecho Sanitario, PALOMAR OLMEDA, A. Y CANTERO MARTÍNEZ, J. (Dirs.), Volumen I, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013. PALOMAR OLMEDA, A.: “Desarrollo profesional y carrera sanitaria: cuestiones actuales”, en AA. VV.: Derecho sanitario y bioética: cuestiones actuales, GASCÓN ABELLÁN, M.; GONZÁLEZ CARRASCO, M. C. Y CANTERO MARTÍNEZ, J. (Coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. PALOMAR OLMEDA, A. Y VÁZQUEZ GARRANZO, J.: Personal estatutario del Sistema Nacional de Salud, Thomson-Cívitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. SÁNCHEZ PEGO, F. J.: “Administratividad y tratamiento jurisdiccional de las denominadas relaciones estatutarias”, en RL, núm. 13 (1994). SERRANO ARGÜELLO, N.: “Comentario a la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, sobre el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Una relación funcionarial especial bajo las sombras de su legado histórico”, en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 6 (2004). TORTUERO PLAZA, J. L: “Personal estatutario de la Seguridad Social: la prescripción de acciones para la reclamación de derechos económicos”, en AA. VV.: Personal estatutario de la Seguridad Social, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000.