“LA REGULACION DEL SECTOR ELECTRICO. ESPECIAL REFERENCIA AL MARCO REGULATORIO DE EL SALVADOR”

Alberto A. Imberton

Antiguo Cuscatlan - 2013

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Sobre el autor

Alberto A. Imberton es Doctor en Derecho Privado, habiendo obtenido su grado de licenciado en Ciencias Jurídicas (1999), y luego de Doctor en Derecho Privado (2013), ambos de la Universidad Dr. Jose Matías Delgado (San Salvador, El Salvador).

Además posee estudios de Maestría en Pennsylvania State University (LL.M., 2001) y en la Universidad Autónoma de Barcelona (Maestría en Derecho de los Negocios, 2012).

Esta autorizado para ejercer la profesión en la Republica de El Salvador (1999), y en el Estado de Nueva York, Estados Unidos de America (2010).

3

4

INDICE GENERAL

ABREVIATURAS

13

INTRODUCCION

15

CAPITULO I. RELEVANCIA Y FUNDAMENTO JURÍDICO-ECONÓMICO DE LA REGULACIÓN. 1. Relevancia de la regulación económica

25

1.1 Delimitación del concepto de regulación económica

27

1.2 Antecedentes históricos de la regulación económica

31

2. Las teorías sobre la regulación

36

2.1 Las teorías del interés público: los fallos de mercado

39

2.2 Las teorías del interés privado: los fallos de gobierno

43

2.3 La Teoría de la Regulación Económica

45

2.4 Una nueva aproximación a la teoría de la regulación

51

2.5 Las teorías opuestas a la regulación

53

3. La incidencia de la regulación en el crecimiento económico

55

4. Fundamentos económicos de la regulación

58

4.1 Los principios económicos rectores de la regulación

60

4.2 Distinción de la relación entre Derecho de la Competencia y regulación económica

65

4.3 La defensa de la competencia como alternativa a la regulación económica

69

4.3.1 Los antecedentes históricos del Derecho de Competencia

69

5

4.3.2 El objeto de la normas de competencia

73

CAPITULO II. STATUS ACTUAL DE LA REGULACIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO EN EL SALVADOR 5. Consideraciones constitucionales sobre la regulación económica

77

5.1 Las libertades fundamentales como piedra angular del orden económico

79

5.2 La igualdad jurídica como presupuesto de la libertad

85

5.3 La libertad económica como derecho fundamental

89

6. La regulación del sector eléctrico en El Salvador 6.1 Los antecedentes a la restructuración del sector eléctrico (1986-1995) 6.2 La restructuración del sector eléctrico por medio de la Ley General de Electricidad

96 96

104

CAPITULO III. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL ENTE REGULADOR 7. Fundamentos y funciones del ente regulador

119

8. El marco constitucional de los entes reguladores

125

9. La independencia de los entes reguladores como su característica esencial, la capacidad de revisar sus decisiones y el rol del poder judicial

128

9.1 La independencia de los entes reguladores como su característica esencial

128

9.2 La capacidad de revisar las decisiones del ente regulador y el rol del poder judicial

132

10. Revisión del marco regulatorio de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones.

135

10.1

Naturaleza Jurídica de la SIGET

135

10.2

Estructura

137

6

10.3

Regímen de incompatibilidades e inhabilidades

138

10.4

Funciones

140

10.5

Independencia

140

10.5.1 Independencia personal

144

10.5.2 Independencia económica y financiera

146

10.5.3 Independencia autonormativa y funcional

146

Revisión de las decisiones de SIGET

148

10.6

CAPITULO IV. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE ELECTRICIDAD 11. El estatuto jurídico de la distribución de electricidad 11.1 Funciones básicas de la distribución de electricidad

151 151

11.1.1 Implantación de la red en el territorio

153

11.1.2 Afección de derechos de terceros

155

11.1.2.1 Permisos privados

155

11.1.2.2 Dominio publico

158

11.1.3 Extensión de la red y régimen de acometidas

159

11.1.4 Autorizaciones administrativas

162

11.1.5 Explotación de la red

166

11.1.5.1 Calidad del suministro

166

11.1.5.2

172

Acceso de terceros a la red

11.1.6 Relación comercial del suministro

175

7

11.1.6.1 Contrato de suministro regulado

176

11.1.6.2 Condiciones generales de contratación

177

11.1.6.3

183

Estatuto de los consumidores

11.2 Régimen económico: La tarifa

189

CAPITULO V. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE PRODUCCIÓN DE ELECTRICIDAD Y LA OPERACIÓN DEL SISTEMA Y ADMINISTRACION DEL MERCADO 12. Los mercados organizados de electricidad

197

12.1 Características principales y rasgos distintivitos de los mercados de electricidad

197

12.2 Formas de organización de los mercados de los mercados de electricidad

202

13. Configuración del mercado eléctrico de El Salvador 13.1 Arquitectura del Mercado Mayorista de electricidad

207 207

13.1.1 Sujetos del Mercado Mayorista

209

13.1.2 El Mercado Regulador del Sistema

210

13.1.3 Los servicios complementarios

215

13.1.3.1 La regulación primaria

216

13.1.3.2 La regulación secundaria y terciaria

217

13.1.4 La gestión de desvíos

217

13.1.5 El mecanismo de garantía de capacidad

218

13.1.6 El Mercado de Contratos

222

8

13.2 El Régimen de concesiones y autorizaciones administrativas

227

13.3 El Poder de Mercado

232

14. Introducción a la noción del Operador del Sistema y Administrador del Mercado

234

14.1 Las funciones y responsabilidades del Operador del Sistema y Administrador del Mercado

237

14.2 La regulación de la operación del sistema

242

14.3 La independencia del operador del sistema. La regulación de la composición accionaria

243

14.4 La retribución de la actividad regulada y los incentivos para un comportamiento eficiente

245

14.4.1 La metodología para determinar el calculo del cargo de operación del sistema de transmisión y mercado mayorista 246 14.4.2 Los incentivos a una gestión eficiente: los indicadores de calidad

248

CAPITULO VI. LA REGULACION PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO DE LAS ENERGIAS RENOVABLES 15. La importancia de las energías renovables y la necesidad de incentivos para su desarrollo.

251

15.1 Introducción a las energías renovables

251

15.2 Los tipos de energías renovables

257

15.3 Los tipos de incentivos al fomento de las energías renovables

261

15.3.1 Los sistemas de apoyo directo al precio (feed-in tariffs)

265

15.3.2 Los sistemas de Certificados Verdes Negociables

269

15.3.3 Los sistemas de subastas

271

9

15.3.4 Los marcos de apoyo basado incentivos fiscales 15.4 El fomento y promoción de las energías renovables en El Salvador

272

274

15.4.1 La planificación para el fomento y desarrollo de las energías renovables

274

15.4.2 El marco de apoyo al fomento de las energías renovables: un esquema basado en incentivos fiscales

278

CAPITULO VII. DERECHO COMPARADO: LOS CASOS DE ESPAÑA Y ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 16. El caso del sector eléctrico de España

279

16.1 La liberalización del sector eléctrico Español

279

16.2 La regulación de las energías renovables: La producción de electricidad en régimen especial.

285

17. El caso del sector eléctrico de los Estados Unidos de America

289

17.1 El marco constitucional de la regulación económica

289

17.1.1 Los limites a la potestad regulatoria de los gobiernos estatales

291

17.1.2 Los limites a la potestad regulatoria del gobierno federal

296

17.2 La evolución del sector eléctrico

297

CONCLUSIONES

307

INDICE BIBLIOGRAFICO

311

INDICE LEGISLATIVO

325

INDICE JURISPRUDENCIAL

333

10

INDICE DE OTROS DOCUMENTOS

337

11

12

ABREVIATURAS AM/OS

Administrador del Mercado / Operador del Sistema

ATR

Acceso de Terceros a la Red

C.Cv.

Código Civil de la Republica de El Salvador

CAESS

Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador, S.A. de C.V.

CAPEX

Capital expenditures / gastos de capital

CEE

Comunidad Económica Europea

Cn.

Constitución de la Republica de El Salvador

CNE

Consejo Nacional de Energia

CO2

Dióxido de Carbono

COSTAMM Costo de Operación del Sistema de Transmisión y Administración del Mercado Mayorista CSJ

Corte Suprema de Justica

CVN

Certificado Verde Negociable

DE

Decreto Ejecutivo

DL

Decreto Legislativo

ETESAL

Empresa Transmisora de El Salvador, S.A. de C.V.

FERC

Federal Energy Regulatory Comission

FISDL

Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local

FPA

Federal Powers Act

LCSIGET

Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones

LGE

Ley General de Electricidad

LOSEN

Ley de Ordenamiento del Sistema Eléctrico Nacional

LPC

Ley de Protección al Consumidor

LSE

Ley del Sector Eléctrico 54/1997

MARN

Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales

MC

Mercado de Contratos

MINEC

Ministerio de Economía de la Republica de El Salvador

MLE

Marco Legal Estable

MM

Mercado Mayorista

13

MRS

Mercado Regulador del Sistema

MW

Megavatio

MWh

Megavatio/hora

OPEX

Operating expenditures / gastos operativos

PCH

Pequeña Central Hidroeléctrica

PM

Participante de Mercado Mayorista

PROESA

Agencia de Promoción de las Exportaciones de El Salvador

PUC

Public Utility Companies

PUHCA

Public Utility Holding Company Act

PURPA

Public Utility Regulatory Policies Act

RD

Real Decreto

RLCSIGET

Reglamento de la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones

RLGE

Reglamento de la Ley General de Electricidad

ROBCOP

Reglamento de Operación Basado en Costos de Producción

ROSTMM

Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y Mercado Mayorista

SIGET

Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones

UT

Unidad de Transacciones, S.A. de C.V.

VNR

Valor Nuevo de Reposición

WACC

Weighted Average Cost of Capital / Promedio Ponderado del Costo de Capital

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INTRODUCCION

La presente investigación pretende hacer una evaluación de las instituciones que componen el sector eléctrico de El Salvador, con el propósito de señalar aquellas situaciones, que desde un punto de vista jurídico-regulatorio, pudieran mejorarse para lograr un mejor desempeño y rendimiento del sector. Lo cual proponemos hacer mediante un planteamiento general e integral del tema. Extensa tarea resulta ser la investigación propuesta, si se toma en cuenta lo amplio, técnico y complejo que nuestra materia se suele convertir. A pesar de tener plena conciencia que el objeto propuesto es amplio, voluntariamente hemos decidió estructurarlo de esta manera, principalmente por la ausencia total de bibliografía nacional sobre el tema. Esta situación exigía realizar un planteamiento general que permitiera introducir e identificar los temas que surgen de este nuevo derecho de las privatizaciones. Otra dificultad que debimos sortear fue la que tiene que ver con el ínfimo rango de las normas jurídicas de que se compone el grueso de su regulación. Lo cual exige necesario plantear esta investigación de tal manera que su ámbito aborde el detalle de su regulación y los postulados jurídicos fundamentales de una manera sucinta y sencilla, sin menoscabo de considerar otras ciencias, como la económica y la física, que constituyen su sustancia.

La electricidad es un producto esencial para el desarrollo de la sociedad. Al grado que su industria es considerada un sector estratégico o de interés general, inclusive hasta de seguridad nacional. El consumo de electricidad es uno de los indicadores del progreso y bienestar de una sociedad. La electricidad representa un producto indispensable para el desarrollo del proceso productivo, que condiciona el nivel de precios generales los cuales a

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la postre inciden en la competitividad de los países y el bienestar de sus ciudadanos. Consideramos importante realizar esta investigación en vista del carácter esencial que la electricidad presenta para la el desarrollo de las sociedades, y la imperiosa necesidad de explotar el sector de una manera sostenible con el medio ambiente mediante la implementación de una adecuada política y regulación energética.

Antes de continuar debemos hacer una advertencia obligada, que no debemos perder de vista a lo largo de esta investigación. Los temas que estamos a punto de abordar son de naturaleza técnica compleja, por lo que requiere estar familiarizados con una serie de conceptos y teorías extrajurídicas complejas, como la física y la economía. Estas teorías científicas determinan y condicionan la producción, transporte, distribución y comercialización de electricidad. Advertimos, por lo tanto, que en este trabajo no se discuten materias comunes y tradicionales del ordenamiento jurídico; sino que se presentan situaciones e instituciones fisico-cientificas y económicas complejas a las que se les intentara definir su naturaleza jurídica, con miras a determinar cual de las instituciones y teorías comunes y tradicionales de la Ciencia Jurídica les aplican.

Hecha la anterior advertencia, debemos retomar el tema alineándonos con nuestro propósito de identificar los temas que surgen de la regulación del sector eléctrico. Un sector industrial que sufrió transformaciones importantes a partir de las privatizaciones de las empresas publicas. En la gran mayoría de países, por no decir en la totalidad, la actividad de prestación del servicio de suministro eléctrico estaba organizado en una empresa verticalmente integrada. En ese mismo orden de ideas, la prestación del servicio estaba sujeta los prolegómenos de la Teoría del Servicio Publico, propia del Derecho

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Administrativo clásico. Y en algunos de aquellos países en que la prestación del servicio no se organizo como un monopolio verticalmente integrado propiedad de una empresa publica, sino que su organización se dejo a riesgo de la iniciativa privada –como es el caso de El Salvador y España- por diversas razones cuando la ola liberalizadora y desreguladora llego a esos sectores los encontró verticalmente integrados en manos del Estado.

A finales de 1980, la noción del Estado benefactor estaba en plena crisis, y todos coincidían que la burocracia administrativa del Estado, y los incentivos perversos de la política no permitían el adecuado desarrollo del sector eléctrico. Surge así una tendencia liberalizadora y desreguladora cuya principal trascendencia política es la transformación del Estado hacia un Estado regulador, en vez de proveedor, permitiendo a la iniciativa privada el emprendimiento de las inversiones, la titularidad de los activos, y la prestación del servicio. Reservándose el Estado la facultad de regular y vigilar la prestación del servicio para garantizar a la población el adecuado suministro de electricidad bajo condiciones mínimas de seguridad y calidad al mínimo coste. Se dan entonces una serie de privatizaciones de empresas verticalmente integradas, cuyos ingresos también sirvieron para apalear los déficits públicos de ese momento.

El Salvador ha sido tradicional e históricamente una republica liberal, y por ende la industria eléctrica ha sido explotada por la iniciativa privada en el marco de la libertad económica. A su vez esta libertad ha venido siendo restringida o sustituida, o en otras palabras regulada, en aras del interés general. Así pues, debemos iniciar un análisis de la normativa constitucional para determinar la naturaleza de la libertad fundamental y sus limitantes; la cual delimitara el campo de acción de la regulación sobre el sector. Solo de

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esa manera podremos encontrar una explicación lógica a las formas que ha adquirido la regulación. Sobre este punto haremos una referencia y distinción entre la regulación económica y las normas de defensa de la competencia. Si bien ambas disciplinas pueden ser consideradas un mismo genero, la primera se encarga ex ante de replicar los efectos de los mercados competitivos, y la segunda, se encarga ex post de promover y mantener la concurrencia.

Para asegurar los objetivos propuestos por la ola liberalizadora y desreguladora era importante desintegrar los monopolios en sus segmentos individuales. Cada uno de estos segmentos, tendrá distinto tratamiento jurídico según sea posible o no introducir la competencia al régimen de prestación del servicio, o si por el contrario se vuelve necesario someter su régimen a la regulación para intentar replicar los efectos de un mercado competitivo. Por lo tanto, la presente investigación pretende explicar la regulación de la industria eléctrica, mediante un análisis de sus instituciones jurídicas, los principios económicos subyacentes y las características técnicas de los sistemas eléctricos que condicionan su explotación comercial. El objetivo de esta investigación es formular recomendaciones que fortalezcan el marco regulatorio y fomenten el desarrollo del sector eléctrico Salvadoreño.

Es así como llegamos al capitulo primero de nuestra investigación, que constituye el punto de partida de nuestro cometido. El cual iniciamos haciendo una recopilación y acercamiento a los postulados teóricos de la regulación económica. La regulación puede resumirse en la utilización por parte del Estado de su maquinaria para obligar o prohibir determinados comportamientos a las industrias, y para lograr sus fines se sirve de

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herramientas directas -como la regulación económica y social- e indirectas, como el derecho de defensa de la competencia. Además, se revisan las justificaciones esgrimidas en defensa de la regulación económica y se reseñan las críticas más significativas. Sera nuestro objetivo, en este inicio, distinguir cuando debe hacerse uso de la regulación directa, y cuando debe supervisarse el mercado por medio de herramientas de intervención indirecta.

En el capitulo segundo revisaremos como influye el orden económico constitucional Salvadoreño en la regulación del sector eléctrico. Para lo cual analizaremos las libertades fundamentales y los principios constitucionales que las limitan. Una vez habiendo sentado las bases del orden económico constitucional, enfocaremos nuestra investigación en el estatus actual de la regulación eléctrica de El Salvador. Esta investigación comprenderá la etapa previa a la liberalización del sector, así como la etapa de transición que dio lugar a la promulgación de la Ley General de Electricidad. Esto nos dejara la mesa servida para iniciar un análisis detallado de las instituciones y actividades que componen el sector eléctrico.

Enseguida revisamos el régimen jurídico del regulador, en el capitulo tercero, que para muchos constituye el elemento esencial y característico del nuevo ordenamiento del sector. En términos generales, el regulador esta llamado a cumplir el rol de ordenar el sector, supervisar y fiscalizar la conducta de sus agentes, y sancionar cuando sea necesario, con el propósito de lograr que la prestación del servicio de suministro de electricidad sea accesible al mayor numero de personas, bajo condiciones mínimas de seguridad y calidad, al mínimo coste. Intentaremos determinar su naturaleza jurídica dentro de los parámetros

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constitucionales, así como evaluar su eficacia para lograr su propósito de supervisar y ordenar el sector, bajo las condiciones de su independencia.

Pasamos luego al capitulo cuarto para analizar la actividad de distribución, que se presenta como la mas compleja de las actividades que componen el sector, por la diversidad de implicaciones que su desarrollo presenta. Por un lado, la implantación de la red en el territorio presenta innumerables cuestiones principalmente relacionados con los derechohabientes de los inmuebles por donde se extiende la red del distribuidor. Luego revisamos las características de la explotación de la red que representa la actividad principal de la prestación del servicio de distribución. Como veremos en su oportunidad, el correcto diseño de un esquema de incentivos de calidad para la explotación de la red, la implementación de un régimen que remunere adecuadamente los activos afectos a la prestación del servicio, y satisfaga la expectativa de los inversionistas, representa el reto de esta actividad regulada. Después, revisaremos la relación comercial del suministro. La cual es de suma importancia por dos razones principales. Primero, por la posición de dominio en la que se encuentra el distribuidor frente a los consumidores; y segundo por que la salud económica-financiera del sector eléctrico depende en gran parte del buen funcionamiento de esta relación. No haremos distinción especial sobre la actividad de transporte, pues al ser una actividad de redes, sus principios se acogen a lo dicho para la distribución. Sin perjuicio que en algunas ocasiones haremos menciones especiales sobre esta actividad.

Seguido, en el capitulo quinto, volveremos nuestra atención al régimen de producción de electricidad, y a la regulación de los mercados mayoristas. Luego de haber revisado la compleja regulación de la distribución, el régimen de producción parecerá sencillo. Esta

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impresión resulta lógica si consideramos que la actividad de generación, que a diferencia de la distribución, esta sometida a la libre competencia a través de las fuerzas del mercado. Por lo que nuestra mayor preocupación será la de asegurar que no existan abusos de la posición de dominio y barreras de entrada y salida al mercado. Para estos efectos revisaremos la estructura y funcionamiento del mercado mayorista, prestando especial atención a aquellas instituciones –tales como el mercado de contratos- cuyo desempeño sea importante para asegurar una competencia efectiva en el mercado de generación, libre de intervenciones directas por parte del Gobierno, y que brinde las señales de inversión apropiadas para asegurar la garantía de suministro en términos de desarrollo sostenible.

La siguiente estación será la operación del sistema de transmisión y administración del mercado mayorista. Una actividad frecuentemente relegada por su característica de servicio de back-office, pero que a nuestro juicio merece una importancia extrema para el desempeño del sector en general. Esta actividad, por un lado, se encarga de operara el sistema de transporte, bajo criterios de eficiencia, seguridad y calidad. No debemos pasar por alto que el sistema de transporte es la columna vertebral del sistema eléctrico, desde donde se asegura que exista una verdadera coordinación entre las actividades reguladas y las actividades en régimen de competencia. La actividad de administración del mercado mayorista es sumamente importante pues tiene bajo su responsabilidad la medición de las cantidades transadas, así como el proceso de facturación, cobro y liquidación de las transacciones económicas. Es necesario identificar que esta actividad presenta características monopólicas, que obliga a regular la prestación del servicio; pero que a diferencia de la actividad de la distribución, su régimen económico únicamente admite sus costos sin reconocer ningún tipo de utilidad.

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En el capitulo sexto haremos referencia al marco regulatorio para el fomento de las energías renovables. Las fuentes renovables de energía se basan en los flujos y ciclos naturales del planeta, y se denominan energías renovables aquellas fuentes energéticas basadas en la utilización del sol, el viento, el agua o la biomasa vegetal o animal. Estas energías usadas con responsabilidad no destruyen el medio ambiente. Por lo tanto, al incrementar la participación de las energías renovables, se asegura una generación de electricidad sostenible a largo plazo, reduciendo la emisión de dióxido de carbono. Aplicadas de manera socialmente responsable, pueden ofrecer oportunidades de empleo en zonas rurales y urbanas y promover el desarrollo de tecnologías locales.

Las energías renovables en El Salvador se encuentran aun en una etapa incipiente en cuanto se refiere a capacidad instalada de tecnologías no convencionales, por lo cual se vuelve necesario proponer un marco regulatorio adecuado para su desarrollo y fomento. Esta investigación tiene como propósito analizar las energías renovables en el contexto regulatorio, algo que no ocurre a menudo. En general el tema de estudio son las tecnologías en si, o la viabilidad económica de las energías renovables pero no proliferan los análisis de los marcos regulatorios.

Debido a su elevado costo nivelado de generación, el reto principal con las energías renovables es que su costo nivelado de electricidad es considerablemente mayor a su equivalente para las energías convencionales o tradicionales. Por lo tanto requieren de un marco regulatorio estable y predecible que brinde el confort necesario a los inversionistas

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que sus inversiones recibirán la remuneración esperada y por tanto se alcanzara el objetivo de capacidad instalada renovable propuesto.

Previo a terminar, en el capitulo séptimo, haremos una revisión de experiencias internacionales, específicamente de los Estados Unidos de America y España. El caso Estadounidense es interesante porque desde sus inicios se ha presentado como un sector sometido a la regulación económica bajo un marco constitucional liberal. De hecho fueron los estadounidenses los creadores de todo este derecho de la regulación económica. Además, la génesis del sector eléctrico salvadoreño fue muy similar al estadounidense, en cuanto a su regulación. Por lo que vale la pena revisar la lógica de su orden económico constitucional, y luego repasar someramente la evolución de su sector electrico.

El caso español es muy interesante también, pues esta históricamente ligado, desde sus inicios, a Centroamérica. Se dice que las primeras empresas eléctricas en España fueron fundadas con capitales repatriados del Nuevo Mundo. Por otro lado, y desde una perspectiva más reciente, el esquema regulatorio para el fomento y desarrollo de las energías renovables español es un ejemplo a nivel mundial, por lo que merece revisarlo para identificar sus mejores prácticas. Sobre el uso y provecho que podemos hacer del Derecho comparado, es importante advertir que en nuestra materia no se pueden hacer comparaciones directas, pues para la implementación de una u otra política regulatoria se deben tomar en cuenta una serie de factores económicos, geográficos, financieros, políticos, tecnológicos, en fin de tal variedad, que las comparaciones no siempre son apropiadas. No obstante, la experiencia internacional siempre será útil para identificar cuestiones que deban ser analizadas con mayor detenimiento.

23

Finalmente haremos una recopilación de las conclusiones de la presente investigación con el fin de proponer recomendaciones para fortalecer el marco regulatorio del sector y fomentar el desarrollo de la oferta por medio de un marco jurídico estable que promueva inversiones y garantice la seguridad de suministro a largo plazo.

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CAPITULO I. RELEVANCIA Y FUNDAMENTO JURIDCOECONOMICO DE LA REGULACION.

1. Relevancia de la regulación económica.

Antes que se hablara de ―regulación‖, en los términos que aquí hablaremos, se hablaba de intervención pública en la economía; y la ordenación sistemática de las formas que revestía tal acción comprendía la disciplina jurídica del Derecho Administrativo1. Bajo esta configuración de la relación Estado-sociedad, la satisfacción de los intereses generales corresponde por entero a los poderes públicos. Los mercados están a penas regulados, y la legislación relativa a la competencia tiene muy escaza relevancia práctica. En todo caso, en aquellos ámbitos ocupados directamente por la acción directa del Estado, mediante la prestación de servicios públicos, no se aplican las reglas de la competencia.

Esta relación del Estado con la economía cambio radicalmente en las dos últimas décadas del siglo XX. Muchas empresas públicas se privatizaron y la mayor parte de los sectores

1

Vid. MONTERO, J., et al, Telecomunicaciones y televisión. La nueva regulación en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 31-32; CASTIELLA, I., ―Derecho comparado: el contexto europeo‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 1, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 247-248; SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., ―Retos pendientes y nuevos retos regulatorios en la región latinoamericana‖ en AAVV Energía y Regulación en Iberoamérica, Comisión Nacional de Energía, Ed. Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 434-436. Es importante tener presente y distinguir que la regulación tiene que ver con problemas de eficiencia y no con problemas de justicia distributiva. Por esta razón las políticas de defensa de la competencia y regulación sectorial se suelen separar de las políticas públicas que adoptan como objetivo mejorar la justicia redistributiva. Las políticas de justicia distributiva se justifican por los derechos sociales. Por lo tanto, para delimitar nuestro objeto de estudio debemos diferenciar y separar la regulación de la provisión de bienes públicos o comerciales, la imposición de tributos y el otorgamiento de subsidios. La teoría de la regulación aporta criterios para el análisis de las políticas públicas de intervención ante los fallos del mercado. La regulación busca, atendiendo al interés general, la eficiencia en la producción y asignación de los recursos.

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económicos se liberalizaron, abriéndolos a la libre competencia2. La privatización de actividades económicas de interés general y su sometimiento a los principios de la libre competencia han supuesto un cambio radical de modelo. El Estado cambia de ser prestador y asegurador directo del funcionamiento y calidad de los servicios a la condición de garante, vigilante del comportamiento de los mercados para que los agentes respeten la competencia, y cumplan los objetivos de servicio publico que se les ha impuesto.

En ese sentido se elevo la importancia de la función de regular, entendida no como el poder de dictar normas, sino de utilizar todos los instrumentos normativos y ejecutivos, para orientar el funcionamiento de los mercados hacia la libre competencia e imponer obligaciones de servicio publico a los operadores para que su afán natural de maximizar ganancias fuera compatible con el interés general3.

2

Vid. MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖ en AA.VV. Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp.16-17; BEL, G., et al., ―Economía y regulación de los servicios de red‖, en AAVV, Derecho de la regulación económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, p.707-708. La prestación por el Estado de servicios públicos o de interés general se hace de manera discrecional evaluando y jerarquizando los intereses, aplicando los recursos disponibles y organizando la prestación del servicio. Por lo general, los organizamos y empresas gestoras de servicios públicos tiene reconocidas posiciones de privilegio en los mercados en que actúan. Los servicios públicos de carácter social se mantuvieron sin cambios importantes. 3 Vid. DARNACULLETA I GARDELLA, M. M., ―La recepción y desarrollo de los conceptos y formulas de la regulación. El debate en la Republica Federal Alemana‖, en AA.VV., Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, p. 362; MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖, op. cit., pp. 26-37; MONTERO, J., et al, op. cit., pp. 48-49. Es claro por tanto que la intervención publica en la economía quedo orientada desde los primeros años del siglo XX en una dirección completamente distinta de la que tuvo en el arranque del siglo XIX: intervención en lo mercados, monopolización de actividades, asunción directa de la gestión de empresas, ect… Las dos décadas finales del siglo XX enmarcan la época de las privatizaciones, primero, y luego la de la liberalización de los mercados. La primera supondrá una retirada de los mercados del Estado como gestor y titular directo de empresas y actividades económicas. La segunda operación supondrá la apertura de la competencia en los mercados.

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1.1 Delimitación del concepto de regulación económica.

El cambio de posición del Estado en relación con la economía hizo evidente la necesidad de ajustar viejos paradigmas de intervención. Ese cambio es el que se expresa en la función pública de la regulación. El termino ―regulación‖ no es un termino técnico, y por eso la diversidad de sus significados. Usualmente, cuando hablamos de la regulación nos referimos a la intervención del Estado en las decisiones de los particulares. En sentido lato, se refiere a cualquier forma de control de la conducta humana; en otras palabras, cualquier forma de restricción de las libertades. Esencialmente, es un termino político-económico, y como tal, su naturaleza es mejor comprendida en referencia a los sistemas de organización económica4.

Los extremos de la organización económica lo constituyen el sistema de mercado y el sistema colectivo o social. Cabe advertir que ninguna sociedad puede existir en uno cualquiera de los extremos de las formas de organización económica. Hemos visto que la regulación puede cubrir una gran variedad de actividades industriales y no industriales. Tradicionalmente, se ha distinguido la regulación social de la regulación económica. En la primera se incluye temas tales como salud y seguridad ocupacional, protección del medioambiente y protección de los consumidores, y usualmente se centra en corregir dos tipos de fallas de mercado, las asimetría de información y las externalidades que afectan negativamente a terceros que no participan en las transacciones o actividades que las 4

Vid. FERRER, J., Principios de la Regulación Económica, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2002, pp. 125 – 128; LIZARAZO RODRIGUEZ, L. et al., La regulacion económica: tendencias y desafíos, Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2004, pp. 12-15. El termino ―regulación‖, fue acuñado por los economistas anglosajones, y proviene del termino anglosajón ―regulation‖. Este término fue incorporado al Derecho Civil, o Continental, como resultado de las políticas publicas de liberalización de la economía. En la literatura económica y jurídica existen diversas definiciones de ―regulación‖, pero comúnmente el termino se ha identificado como una de las formas de intervención del Estado en la economía.

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originan. Mediante la segunda se trata de corregir fallas de mercado que producen resultados ineficientes, tales como las actividades con tendencias monopolísticas. Su principal función es sustituir la organización económica basada en el mercado5.

La función de regular alude a un conjunto de poderes de actuación con características propias que se ejercitan por órganos especiales; y debe entenderse un control prolongado y localizado, ejercitado por un ente publico, sobre una actividad a la cual la sociedad le atribuye relevancia social. En términos generales, podemos deducir que las características principales de la regulación son, en primer lugar, que su contenido es de Derecho Público, ya que se materializa por medio de la intervención del Estado en la iniciativa privada. Segundo, la regulación conlleva la idea de control, sostenido y continuado, por un superior, identificada con la facultad coercitiva del Estado para exigir su cumplimiento y sancionar su incumplimiento. Por último, la regulación es centralizada; es el Estado, quien la formula y la aplica6.

5

Vid. BREYER, S., Regulation and its reform, Harvard University Press, Cambridge, 1998, pp. 15-17; COLOMA, G., Análisis económico del Derecho Privado y Regulatorio, Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 2001, pp. 253-254; OGUS, A., op cit., pp. 4-5; DARNACULETTA I GARDELA, M.M., ―La recepción y desarrollo de los conceptos y formulas de la regulación.”, op. cit., pp. 356-357. Algunos autores distinguen la regulación económica propiamente dicha de una regulación social destinada a resolver externalidades, asimetría de información, e incluye temas tales como el control de las emisiones contaminantes, condiciones de seguridad y salubridad de los bienes y servicios. Nosotros preferimos no distinguir, e incluir la regulación tendiente a proteger la salud, seguridad y el medio ambiente dentro de la regulación en sentido restringida o directa, ya que sus efectos son suplantar la decisión de los particulares por la suya, claro está, basada en el bien común. Además, ni en la doctrina está clara la línea que divide la regulación social de la regulación directa. No haremos mayores comentarios en relación a la regulación social, por estar fuera del objeto de investigación del presente trabajo. Esta regulación, social si se le quiere llamar así, busca maximizar los beneficios sociales netos. Brevemente, diremos que las formas mediante las cuales se manifiesta la regulación social es mediante la regulación de la información disponible a los consumidores en materia de calidad y seguridad, imposición de estándares y las licencias profesionales, ocupacionales o comerciales o habilitaciones previas. 6 Vid. BECKER ZUAZUA, F., ―Calidad institucional y regulación económica‖ en AA.VV. Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 2, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 26-29; LASHERAS MERINO, M., ―Regulación vrs. Competencia y la Teoría del Bienestar en el sector eléctrico español‖ en AA.VV. Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 2, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 153-155; LASHERAS MERINO, M., “La Teoría de la Regulación: Un Panorama” en AA.VV. Energía: Del monopolio al mercado – CNE, diez anos de perspectiva, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, pp. 153,154; VISCUSI, W. et al, Economics of Regulation and Antitrust, 3 ed., Massachusetts Institute of Technology Press, Cambridge, 2000 p.297;

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Si viviéramos en un mundo que funcionase de conformidad al paradigma de competencia perfecta habría poca necesidad de regular los límites de la libertad. Los mercados consistirían de un gran número de vendedores y los consumidores estarían bien informados sobre las condiciones del producto. No habría externalidades presentes, pues todos los efectos serian internalizados por los compradores y vendedores de los bienes y servicios 7.

Pero como ese mundo perfectamente competitivo no existe en la realidad, el gobierno debe intervenir en la esfera privada de los particulares para corregir los desvíos y posibilitar la

MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖, op. cit., p. 111; MONTERO; J., et al, op. cit., p. 184; OGUS, A., Regulation: Legal form and economic theory, Hart Publishing, Portland, 1994, pp. 1-3. El término ―regulación‖ tiene su origen en el derecho anglosajón (―regulation‖) y se refiere a la intervención de los poderes públicos en la actividad económica privada. La regulación ha sido definida desde distintos puntos de vista. Atendiendo al sujeto activo de la relación, la regulación es la herramienta principal de las instituciones formales para ejercer su función en la actividad económica y social. También se ha definido como la intervención desde el sector público en la actividad económica de empresas y consumidores; es pues, utilizar la capacidad de coacción del gobierno para conseguir eficiencia en la asignación de recursos. Es el control, sostenido y concentrado, ejercido por una autoridad publica sobre actividades que son valiosas para la comunidad. Desde un enfoque económico es un diseño de mecanismos para incentivar a las empresas a actuar de manera eficiente. Así también se ha dicho, que regular es facilitar mediante la actuación pública, que el comportamiento de los agentes económicos se coordine libremente y se oriente de forma voluntaria hacia el interés general. Desde un punto de vista jurídico, y en referencia a la restricción de la libertad fundamental, es una limitación impuesta por el sector público para restringir la capacidad de elección de los agentes económicos. En definitiva, elemento esencial de la regulación es el poder coercitivo del Estado. 7 Vid. CHANG, H., ―The Economics and Politics of Regulation‖ en Cambridge Journal of Economics, vol. 21, No. 6, 1997, pp. 1-3; LESSER, J. et al, Fundamentals of Energy Regulation, Public Utility Reports, Inc., Virginia, 2007, p. 15; DEMSETZ, H., La Competencia, Aspectos económicos, jurídicos y políticos, Alianza Editorial, Madrid, 1986, pp. 11-14; GELLHORN, E., et al, Derecho y Economía de la Competencia, 5a edición, Thomson/West, Navarra, 2008, pp. 76-77; GARCIA CACHAFERIRO, F., ―Fundamentos del Derecho de la libre competencia‖ en AAVV Derecho de la libre competencia Comunitario y Español, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, p. 37; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., Apuntes de Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual, 10ª edición, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, p. 295. A pesar de la sencillez de su formulación la esencia de la regulación es un tanto más compleja. Para comenzar la definición de interés público ha sido objeto de fuertes controversias. Así la noción convencional de interés público en la literatura económica que se equipara a la noción de bienestar social según la teoría neoclásica esta lejos de ser universalmente aceptada. Después, inclusive si el concepto de interés público estuviera consensuado, lo que los gobiernos perciben como beneficioso para el interés publico, puede que no coincida con la definición. La respuesta a esta pregunta, debe venir después de contestar si el gobierno tiene la intención y esta dispuesto a promover el interés público. La regulación esta presente en casi todas las conductas de nuestra vida. Así como el ejemplo mencionado, podemos citar un breve ejemplo de los autores, así ―In the broadest sense, almost all businesses and markets are regulated. Whether it is the hairdresser who must be licensed, the drugs manufacturer whose medicines must be tested for safety, or the fisherman who can only catch fish on specific days of the year, few markets are devoid of any regulation whatsoever.”

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procura existencial de sus ciudadanos en igualdad de condiciones. Los economistas han producido una bibliografía amplísima sobre los supuestos en que procede la intervención pública para restringir las actuaciones de los agentes económicos. De acuerdo con los economistas clásicos, el Estado debe intervenir en la economía únicamente en ciertas circunstancias. La intervención pública es la mejor manera de asegurar el suministro suficiente de bienes públicos. Por lo tanto, esta se justifica en el caso de algunos servicios de carácter económico, sustentada en las teorías económicas de la competencia imperfecta y la eliminación de conductas anticompetitivas. Para lograr su cometido de procurar su bienestar social, y demás principios y valores constitucionales, el Estado puede hacer uso de incentivos de precios, por medio de su legítima facultad de crear tributos, o disponer de subsidios. También puede proveer bienes públicos de los ingresos fiscales que reciba, o proveer bienes comerciales a través de empresas publicas. Otra alternativa, es condicionar la conducta de agentes económico directamente. Inclusive con estas herramientas será muy difícil para el Estado replicar mercados perfectamente competitivos, pues siempre existirán desviaciones que no podrán ser corregidas o rectificadas. No obstante, si aplicamos la regulación adecuada a la solución de estos problemas obtendremos mejores resultados que sin ellas8.

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Vid. BEL, G., op. cit., p. 747; VISCUSI, W. et al, op cit., pp. 1-2; SALLE ALONSO, C., ―Los principios de buena regulación en el sector eléctrico‖ en AAVV, Tratado de la regulación del sector eléctrico, t. 2, Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 217-220. El rol más familiar del Estado es su poder de crear tributos, los cuales a su vez condicionan las decisiones de empresas e individuos. Pero también, este regula la conducta de empresas e individuos. La conducta de los individuos ha sido objeto de estricta regulación. En algunos casos, la decisiones de las personas se regulan expresamente, tal como la exigencia de utilizar cinturón de seguridad. Evidentemente la intervención del gobierno implica también costes e ineficiencias, por lo que su intervención solo se justifica en aquellos casos en que los fallos del mercado son sustanciales y su beneficio mayor que el costo de la regulación. Lo que mas nos interesa en este trabajo es la regulación por motivos de eficiencia económica. Las políticas para el crecimiento económico y pleno empleo, así como las políticas de justicia distributiva no caben dentro de la regulación en sentido amplio. Pues la regulación es la técnica de restringir la libertad fundamental en aras del bienestar social. Aquellas son políticas, amparadas en derechos sociales, e implementadas por medio del orden jurídico. No debemos confundir la facultad de coacción y control del Estado, utilizada para implantar sus políticas sociales, entre otros, de la regulación. Esta es una especie de aquel género.

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A pesar que el objetivo de la regulación sea maximizar la eficiencia económica, en ocasiones eso no es lo que los legisladores y/o reguladores escogen maximizar. Los reguladores responden a una variedad de intereses; de hecho en muchas ocasiones las mismas fallas de mercado que exigen la regulación, pueden influenciar el resultado perverso de esta. El resultado neto de la influencia de los intereses privados en la regulación frecuentemente demuestra que la regulación no produce los resultados pretendidos. Estos frecuentes desencantos con la regulación han obligado la acuñación del término ―fallas de gobierno‖9.

1.2 Antecedentes históricos de la regulación económica

Como punto de partida debemos tener en cuenta que la grave crisis que atravesó el capitalismo y que género fuertes críticas al laissez-faire fue el detonante para el desarrollo de la regulación directa de la economía10. No obstante, las reacciones a estas crisis tuvieron respuestas distintas, que se diferenciaban por sus características y circunstancias económicas y sociales propias, lo que llevo a distintos grados de intervención. En los países desarrollados se generaron fuertes críticas hacia las políticas económicas del laissezfaire, que fueron asociadas principalmente a las fallas del capitalismo. En muchos países

9

Vid. SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., op. cit., pp. 423-424; CHANG, H., op. cit., pp. 1-3. A pesar de la sencillez de su formulación la esencia de la regulación es un tanto más compleja. Para comenzar la definición de interés público ha sido objeto de fuertes controversias. Así la noción convencional de interés público en la literatura económica que se equipara a la noción de bienestar social según la teoría neoclásica esta lejos de ser universalmente aceptada. Después, inclusive si el concepto de interés público estuviera consensuado, lo que los gobiernos perciben como beneficioso para el interés publico, puede que no coincida con la definición. La respuesta a esta pregunta, debe venir después de contestar si el gobierno tiene la intención y esta dispuesto a promover el interés público. 10 Vid. FERRER, J., Principios de la Regulación Económica, p. 54 – 59; LIZARAZO RODRIGUEZ, L. et al., op. cit., p. 196. A finales del siglo XIX se generalizo en el mundo occidental el modelo político del Estado-nación como principal forma de gobierno y principal protagonista de las funciones publicas. El Estado-nación fue el instrumento durante el siglo XX para conseguir una gran cohesión social y prosperidad económica.

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de la Europa occidental y Japón se nacionalizaron un buen número de empresas ―estratégicas‖ para colocar al gobierno en una posición de control y dirección en aras de lograr los objetivos de desarrollo económico. Las industrias caracterizadas como monopolios naturales fueron asumidas por empresas estatales, lo cual implico que se pusiera muy poca atención a la política antimonopólica y de defensa de la competencia, y se concentraron más en el desarrollo de la Teoría del Servicio Público11. Por su parte, en los países en vías de desarrollo la industrialización, y en consecuencia el desarrollo económico, solo sería posible de alcanzar a través de las iniciativas gubernamentales, debido a las graves deficiencias que presentaban sus economías. Por lo tanto los gobiernos se vieron obligados a utilizar la regulación como una herramienta para lograr alcanzar los objetivos de desarrollo que se habían trazado12.

Por su parte, en los Estados Unidos de América desde muy temprano se desarrollaba un amplio régimen de regulación de los monopolios, conocido como “Granger Laws”, que normaba los ferrocarriles, telecomunicaciones, el suministro de agua, electricidad, y

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Vid. ESTEVE PARDO, J., ―La regulación de industrias y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias‖, en AAVV, Derecho de la regulación económica, t. I, Iustel, Madrid, 2009, p. 294; CARLON RUIZ, M., ―Nuevas técnicas para nuevos tiempos. Del servicio publico al servicio universal”, en AA.VV., Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, p. 466; DEMSETZ, H., op. cit., pp. 30-31. Así como en su momento el modelo del Derecho Administrativo se extendió hasta la jurisdicción del Common Law, ahora es el modelo de regulación Estadounidense que prevalece sobre la titularidad pública característica de Europa y America Latina. 12 Vid. CHANG, H., op cit., p. 7; MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖, op. cit., p.22; MONTERO, J., et al, op. cit., pp. 29-30. Las principales razones para la diferencia entre los enfoques regulatorios entre los países de Europa occidental, Japón y los Estados Unidos de América se deben, en primer lugar que en los Estados Unidos los monopolios naturales fueron objeto de regulación, mientras que en los demás países se trataron por medio de empresas públicas. Segundo, el resto de países, a diferencia de los Estados Unidos, no pusieron mucho énfasis en la regulación antimonopólica. Por último, y quizá más importante, en los demás países la regulación se utilizo como herramienta de desarrollo económico, el cual ponía énfasis en consideraciones dinámicas, tales como el mejoramiento de la productividad, la actualización de la tecnología; mientas que en los Estados Unidos el régimen regulatorio se enfoco en consideraciones estáticas, tales como lograr eficiencia productiva y asignativa. Estos objetivos de desarrollo perseguían promover el desarrollo industrial a través de una serie de medidas regulatorias y de política económica Una buena parte de las decisiones de inversión eran tomadas o reguladas por el gobierno a través de empresas públicas, programas de inversión pública, aranceles a la importación y sobre inversiones extranjeras directas, y la promoción del desarrollo tecnológico.

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otros13. Al mismo tiempo la regulación anti monopólica o de defensa de la competencia tuvo un desarrollo significativo en dicho país, en vista que la titularidad de activos estratégicos se mantuvo en manos privadas.

Los antecedentes formales de la regulación económica directa han sido un tanto más difusos. Sin pretender realizar una investigación exhaustiva acerca de los orígenes de la regulación directa, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que su origen se remonta a mediados del siglo XV. Cuando el magistrado británico Lord Matthew Hale escribió su tratado ―De Portibus Maris” ya se aceptaba, sin objeción, que cuando la propiedad privada estaba afectada por el interés público esta cesaba de ser privada, en cuyo caso sus propietarios no deben tomar medidas arbitrarias, ni excesivas que afectaren el interés público14.

No obstante, fue por medio de la célebre decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América sobre el caso Munn v. Illinois en que se trato este tema bajo la óptica del constitucionalismo moderno15. En esa ocasión la Corte siguiendo la posición de Lord

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Vid. RIVERA URRUTIA, E., ―Teoría de la Regulación en la perspectiva de las políticas públicas‖, en Revista Gestión y Política Pública, vol. XIII, no. 2, México, D.F., II semestre, 2004, pp. 311-315; ESTEVE PARDO, J., ―La regulación de industrias y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias‖, op. cit., p. 296. La regulación se puede situar a finales de los 1920. Consideramos para ser mas exacto que la regulación se ratifica formalmente con la decisión de Munn v. Illinois en 1877. De esta manera se dan las dos vertientes, el estado regulador por un lado, y el estado intervencionistas por el otro. Esto no implica que la posición de los Estados fuera absoluta en torno a una vertiente. Muchas ocasiones se decantaron por un sistema que combinaba un poco de las dos. En el caso de El Salvador podremos ver como la industria de la electricidad se sometió a la regulación desde sus inicios, a diferencia de lo que sucedía en casi el resto del mundo excepto los Estados Unidos de América. 14 Sostenía Lord Chief Justice Hale, al referirse a la regulación, que ―when prívate property is affected with a public interest, it ceases to be juris privati only.‖ Vid. De Portibus Maris, 1 Harg. Law Tracts 78. 15 Con la pretensión de incidir sobre los precios y tarifas se abre una nueva fase en la evolución de la regulación con las llamadas Granger Laws. Es importante destacar que la controversia que se suscita en Munn v. Illinois se centra en determinar si la regulación resultaba compatible con la Enmienda Catorce. Se reconoce así las facultades reguladoras a instancias no judiciales, administrativas, que cuentan con un conocimiento técnico. El asunto sub-litis en esta ocasión trataba de determinar si la Asamblea General del Estado de Illinois podía fijar por ley las tarifas máximas a cobrar por propietarios de bodegas de granos y

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Hale sostuvo que habían ciertas industrias, más o menos identificables, investidas o afectadas por el interés público que justifican al órgano legislativo para regularlas, a pesar de la prohibición contenida en la Enmienda XIV de la Constitución Federal que establece que ningún Estado podrá privar a las personas de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso.

Cincuenta y siete años más tarde, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América volvió a emitir fallo sobre este asunto, ampliando el precedente sentado en el caso Munn, cuando decide el caso Nebbia v. New York16. En esa ocasión, la Corte sostuvo que no existe una categoría cerrada de empresas afectadas por el interés público, ya que cuando se sostiene que una empresa esta envestida del interés público, se quiere decir que la propiedad o la industria, por razones legítimas está sujeta a la regulación por el bien

cereales a sus usuarios en Chicago, sin perjuicio de las limitaciones impuestas al poder legislativo por la Constitución Federal. Así en la opinión mayoritaria, escrita por el Magistrado Presidente Waite, sostuvo ―But we need not go further. Enough has already been said to show that, when private property is devoted to a public use, it is subject to public regulation.‖ Debemos advertir que esta decisión de la Corte, no fue unánime, pues los Magistrados Field y Strong disintieron, basando sus argumentos en que bajo el razonamiento mayoritario de la Corte no existiría protección ni en los principios en que se funda el gobierno republicano, ni en las prohibiciones contenidas en la Constitución contra la invasión de los derechos privados, ya que toda propiedad y negocio en el Estado estaría sujeta a la piedad de la mayoría de la legislatura. Manifestando en la opinión disidente, escrita por el Magistrado Field, que ―there is hardly an enterprise or business engaging attention and labor of any considerable portion of the community in which the public ha not an interest in the sense in which the terms used by the court in its opinion, and the doctrine allows the legislature to interfere with and regulate the charges which the owners of property thus employed shall make for its use, that is, the rates at which all these different kinds of businesses shall be carried on, has never before been asserted, so far as I am aware, by any judicial tribunal in the United States.‖ Ante lo cual la Corte en su opinion mayoritaria, muy acertadamente, sostiene que ―We know that this power may be abused, but that is no argument against its existence. For protection against abuses by legislatures, the people must resort to the polls, not to the courts.‖ Vid. Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877); ESTEVE PARDO, J., ―La regulación de industrias y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias‖, op. cit., pp. 296-297. 16 Es importante resaltar que la Corte, en el caso Nebbia, reconoce expresamente que los derechos no son absolutos, y que estos ceden ante el interés general. Así pues se expreso la Corte en su opinión mayoritaria, escrita por el Magistrado Roberts, al decir: ―The general rule is that both shall be free of governmental interference. But neither property rights nor contract rights are absolute, foe government cannot exist if the citizen may at will use his property to the detriment of his fellows, or exercise his freedom of contract to work them harm. Equally fundamental with the private right is that of the public to regulate it in the common interest.” En vista que el gobierno debe legislar para el bien común, las cortes no podrán declarar inconstitucional ninguna ley que promueva políticas económicas si estas mantienen una relación razonable con su propósito. Vid. Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934).

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común. Mientras se garantice el requisito del debido proceso, y en la ausencia de otras restricciones constitucionales, los Estados son libres de promover cualquier política económica que consideren necesaria para promover el bienestar social, y hacerla cumplir por medio de legislación apropiada que se adapte a su propósito. La Constitución no le asegura a ninguna persona la libertad para llevar a cabo su negocio de tal manera que irrogue perjuicios al público en general, o a un grupo significante de personas. En conclusión, la Corte estimo que los controles de precios, como cualquier otra forma de regulación, será inconstitucional únicamente si es arbitraria, discriminatoria, u ostensiblemente irrelevante con el fin que la legislatura pretende adoptar, y por lo tanto una innecesaria intromisión en la libertad individual.

La segunda era de la regulación se da durante el periodo Presidencial de Franklin D. Roosevelt y se prolongaría hasta la década de 1970. Consistió en la regulación y la gestión de riesgos sociales que afectan a bienes jurídicos de gran relevancia, como son la salud, el medioambiente y la seguridad ocupacional. Las dos modalidades de regulación, la de industrias o económicas, y la social tienen referencias que van mas allá de la ciencia jurídica, ya que tienen un componente experto y de discrecionalidad técnica que no puede ser resuelto desde el sistema jurídico. En la regulación de industrias esas referencias se buscan en la economía; mientras que en la regulación social las referencias se buscan fundamentalmente en las ciencias17.

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Vid. ESTEVE PARDO, J., ―La regulación de industrias y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias‖, op cit., p. 307; SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., op. cit., pp. 431434; ESTEVE PARDO, J., ―El encuadre de la regulación de la economía en el Derecho Publico‖, en AA.VV., Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, pp. 392-393. En la regulación se puede distinguir claramente dos aspectos, los cuales se diferencian por su objeto: uno tiene que ver con la gestión de riesgos, conocido como regulación social, y otro que aborda la regulación de la economía, específicamente los servicios de interés general. La aplicación de la regulación ambiental es considerada como regulación social.

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2. Las teorías sobre la regulación

Cuando se justifica la intervención del poder público sobre los mercados, la siguiente cuestión que surge es cual es el fin que persiguen o el interés que pretenden proteger. Las teorías de la regulación tratan de explicar el motivo o razón, y en algunos casos la justificación, que induce al gobierno a intervenir y regular las decisiones libres de las personas18. El objetivo de este apartado es mostrar el marco teórico que sustenta la regulación. A partir de un marco teórico general analizaremos las dos visiones opuestas sobre la intervención del Estado en la economía, la que pone el énfasis en el interés público del Estado, y la que se centra en el interés privado de los reguladores.

En general podemos sostener que desde finales del siglo XIX, se han formulado varias ideas que tratan de explicar la justificación de la regulación19. En un principio la regulación de los monopolios naturales se justificaba a partir de la identificación de fallos del mercado en los sectores de red. Cuando se piensa en ―regulación‖ usualmente se piensa en la idea de falla del mercado. Por lo que las primeras explicaciones tuvieron su origen con la llamada Teoría del Interés Público. La cual básicamente pregono que la regulación debía atender las fallas de mercado promoviendo el bienestar económico; y atribuyo a los legisladores la

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Vid. FERRER, J., Principios de Regulación Económica en la Unión Europea, op. cit., pp. 147 – 148. La motivación para una política de regulación y desregulación puede partir del mundo de las ideas o de la esfera de los intereses, aunque en ambos casos se argumenta habitualmente con criterios de defensa del interés general. Por ello las propuestas de regulación o desregulación comienzan por mostrar fallos del sistema económico, que pueden ser corregidos mediante la correspondiente actuación con ventaja para la mayoría de la sociedad. Por su parte los motivos de quienes elaboran la argumentación pueden ser muy variados, sean teóricos altruistas, políticos interesados en ganar votos o en promover el bienestar colectivo, o grupos de interés a la búsqueda de beneficios particulares. 19 Vid. BOYER, R., La Teoría de la Regulación, Edición Alfons el Magnanim-IVEI, Valencia, 1992, pp. 15 – 18.

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obligación de diseñar la regulación para que cumpliera dichos fines. El substrato de esta teoría era estrictamente científico-económico20.

Sin embargo esta presunción se ha debido enfrentar con las críticas derivadas de la dificultad de definir que es el interés general en algunas políticas concretas, y las supuestas dudas sobre la neutralidad y solvencia técnica de los reguladores. La experiencia representada por el resultado de incentivos ineficientes, una supervisión inefectiva o intereses corruptos demostró que los legisladores y reguladores eran propensos a ser capturados por grupos de interés, o de alguna manera sus intenciones eran separadas de servir el interés público. Esto genero una actitud un tanto escéptica en torno al interés público de la regulación, y al reconocimiento que esta, generalmente, beneficia intereses de grupos particulares. La teoría de los fallos del gobierno ha permitido el desarrollo de las denominadas ―teoría del interés privado‖.

La teoría de los fallos del gobierno presenta una explicación hipotética de la forma que adquiere la regulación como resultados de estos intereses y los efectos de esta, que difiere fundamentalmente de la teoría del interés público. Básicamente, pregona como la iniciativa privada es mejor para conducir el mercado y de los dudosos beneficios de la intervención pública. La regulación es la respuesta de los reguladores a las demandas de los grupos de interés. Los grupos de interés compiten ofreciendo apoyo político a cambio de una regulación favorable. El resultado es que la regulación esta basada en el beneficio de los

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Vid. LIZARAZO RODRIGUEZ, L. et al., op. cit., p. 37; FERRER, J., Principios de Regulación Económica en la Unión Europea, op. cit., pp. 153 – 154. La teoría del monopolio natural ha justificado la intervención y regulación económica de los servicios públicos con tecnología de redes, pues se ha entendido que la duplicación de redes de abastecimiento seria antieconómica. La respuesta publica al monopolio natural ha sido la nacionalización de empresas, otorgar derechos de exclusiva a empresas planificando y regulando las condiciones de producción y prestación del servicio o intentar introducir competencia.

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grupos de interés mejor organizados y por ende obtendrán mejores ganancias de la regulación21.

En las proximidades de estas teorías esta la de la ―elección publica‖ (public choice) que supone que los verdaderos protagonistas de la acción del gobierno son los burócratas que persiguen su propio interés por encima de cualquier otra consideración. Según esta teoría los burócratas se comportan de acuerdo a los principios de la economía neoliberal que persigue en exclusiva su propio interés. Esto implica que la oferta de servicios públicos tendera a ser excesiva y por tanto ineficiente, porque de esa manera los políticos gestionaran un presupuesto mayor que les permitirá posibilidades para obtener rendimientos políticos y materiales. La debilidad de esta teoría estriba en el hecho que su enfoque procede de una visión demasiado simplista. Por una parte, la visión tradicional del político produce la contradicción que estos definidos como egoístas se transforman en honestos cuando contratan externamente la provisión de servicios22.

Finalmente, se ha aceptado que el principal reto de la regulación es inducir al agente regulado a perseguir los resultados deseados por el regulador, en un mundo de información

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Vid. SANTOS, V., ―El papel del regulador. Independencia y cooperación con las instituciones.‖ en AAVV Energía y Regulación en Iberoamérica, Comisión Nacional de Energía, Ed. Aranzadi, Navarra, 2008, p. 391; BEL, G., et al, op. cit., pp. 751. En conclusión podemos afirmar que la regulación se ubica en la teoría de los grupos de interés, en virtud del cual es inevitable la captura del regulador por parte de los grupos de interés. Desde este punto de vista, incluso cuando el mercado presente algún fallo o imperfección la acción de gobierno solamente empeorara la situación porque su coste es superior a los beneficios, en vista que el motivo real para la intervención no es corregir los fallos del mercado, sino otorgar ventajas y privilegios a interese privados que no han sido satisfechos por el libre juego de las fuerzas económicas. 22 Vid. SANTOS, V., op. cit., p. 391. La dimensión pendular de los ciclos prelectorales lleva que los políticos tiendan a valorar sus decisiones políticas al corto plazo y tengan menos incentivos a valorar el largo plazo. La Escuela de la Public Choice llama la atención sobre la dificultad de definir estrategias de decisión intégrales que aseguren la consistencia entre el ciclo de decisión política y el ciclo económico.

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imperfecta. Esta premisa es muy similar a la premisa que sustenta la Teoría de la Agencia, por lo que aplicando sus principios se desarrolla la regulación por incentivos23.

2.1 Las teorías del interés público: los fallos del mercado

La Teoría del Interés Público tuvo su origen en los Estados Unidos de América alrededor de 1887, con la Ley de Comercio Interestatal. Su origen estuvo marcado por dos asunciones esenciales. Primero, los mercados son extremadamente frágiles y propensos a operar de una manera muy ineficiente si son dejados a su suerte; y la segunda, que la regulación es prácticamente libre de costos. Bajo estas dos premisas se volvía muy fácil argumentar que las intervenciones del gobierno en la economía eran necesarias para remediar las ineficiencias y desigualdades que surgían del libre mercado24. La propuesta

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Vid. POSNER, R. ―Theories of economic regulation‖ en The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 5, no. 2, 1974, p. 335; VISCUSI, W. et al, op cit., p. 319; OGUS, A, op cit., pp. 29 – 41 ; SANTOS, V., op. cit., p. 391. Gran parte de la doctrina considera que únicamente ha habido dos corrientes de pensamiento alrededor de las teorías de la regulación, la teoría del interés público y la del interés privado. Nosotros preferimos afirmar que ha habido cuatro estadios en el proceso de desarrollo y evolución de la teoría de la regulación. Para esos efectos debemos diferenciar la teoría de Stigler de la Teoría de la Captura, pues aquella tiene una mayor sustento económico y empírico que la hace diferente e independiente, y no solo una mera critica a la primera. La teoría de regulación por incentivos constituiría el tercer estadio de desarrollo, pues trata de resolver los problemas presentados por las dos primeras posturas. Cuatro, y no necesariamente ultimo en orden, debemos incluir las teorías que niegan la necesidad de la regulación. La autoría de la Teoría de la Regulación Económica se le atribuye al Americano George Stigler, ganador del premio Nobel en Economía. Stigler revoluciono el pensamiento sobre la justificación de la regulación en su articulo ―The Theory of Economic Regulation‖ publicado en The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1, (Spring, 1971), pp. 3-21. 24 Vid. RIVERA URRUTIA, E., op cit., p. 316; POSNER, R. op cit., p. 336; VISCUSI, W. et al, op cit., p. 316; GELLHORN, E. et al, op. cit., pp. 34-35; BEL, G., op. cit., pp. 747-748. Esta teoría es llamada también por algunos autores como la Teoría del Análisis Normativo como Teoría Positiva, y la razón de su nombre obedece a que la teoría utiliza el análisis normativo para generar una teoría positiva, mediante la afirmación que la regulación es creada en respuesta a la demanda de la colectividad de corregir las fallas del mercado o las prácticas discriminatorias. En las palabras de Posner, ―Behind each scheme of regulation could be discerned a market imperfection, the existence of which supplied a complete justification for some regulation assumed to operate effectively and without cost.‖ Rivera Urrutia, citando a Pigou, dice que la regulación se justifica ―en cualquier industria, donde haya razón para creer que el juego libre de los propios intereses hará que una cantidad de los recursos sean invertidos de manera distinta de lo que sería necesario para favorecer los intereses del bienestar nacional… .‖ El primer teorema de la economía del bienestar sostiene que un mercado perfectamente competitivo produce una asignación eficiente de los recursos. Para que tal situación se produzca, se deben presentar las siguientes condiciones: (a) presencia de múltiples agentes tanto

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fundamental fue la regulación tradicional por tasa de retorno. Como ya se ha señalado, en Europa occidental, Japón, y los países subdesarrollados, por distintas razones, la economía presento una mayor participación estatal por medio de las empresas públicas.

La teoría del interés público nace de la academia para responder a los abusos que comenzaban a ser palpables por el surgimiento de estructuras económicas con poder de mercado, o que de otra manera se causaban por los fallos de mercado. La ineficiencia económica da lugar a fallos de mercado, que tipificados según la clasificación de Joseph Stiglitz, pueden ser tres. Primero, los fallos de competencia se presentan cuando estamos en presencia de economías de escala o economías de alcance, o costes hundidos que hacen conveniente que una sola empresa cubra la demanda. O bien cuando las empresas en un mercado determinado tienen incentivos para tomar acuerdos que limiten la competencia, o cuando una sola empresa abusa de su poder de mercado. La segunda, los bienes públicos, o sea aquellos en los que no es posible impedir el consumo a los consumidores que no paguen. Y tercero, las externalidades, que son los costes o beneficios que la acción de un agente generan sobre otros agentes sin pagar u obtener un precio por esos costes o beneficios, como por ejemplo la contaminación ambiental25.

La existencia de los fallos de mercado ha justificado la intervención del Estado en la actividad económica, incluso como productor o proveedor de ciertos bienes o servicios. en la oferta como en la demanda, con el objeto que todos los agentes sean precio-aceptantes, (b) información completa, y (c) inexistencia de costes de transacción. Cuando esas condiciones se incumplen hablamos de fallos de mercado. 25 Vid. DARNACULLETA I GARDELLA, M.M., ―La recepción y desarrollo de los conceptos y formulas de la regulación.”, op. cit., p. 355; BEL, G., op. cit., p. 749; SANTOS, V., op. cit., p. 391. Decimos que hay un fallo de mercado cuando se incumple alguno de los axiomas que garantizan la eficiencia de un mercado perfectamente competitiva, y la existencia de tales fallos ha sido y es la justificación de la regulación de la libertad económica, incluso como productor o proveedor. La necesidad de justificación de la regulación ha dado lugar a la teoría de los fallos de mercado. De los fallos de mercado, lo que mas nos interesa son los fallos de competencia.

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Esa necesidad de intervenir es el origen de las teorías del interés público, cuyo propósito es aumentar el bienestar económico por medio de la mejora de la eficiencia asignativa en presencia de fallos del mercado. Todo ello bajo el supuesto que el Estado es un agente benéfico capaz de saber y hacer en todo momento lo necesario para aumentar los niveles de bienestar.

Por sus mismos orígenes careció de evidencia empírica que la comprobara, lo que la sujeto a duras críticas. Entre sus principales críticas destacan, primero, que la evidencia demuestra que las industrias mas reguladas han sido tradicionalmente aquellas de baja concentración económica o de poca o nula existencia de externalidades, como por ejemplo, el transporte de carga terrestre y marítima, las aerolíneas, el servicio de taxi, los servicios de corretaje, la función notarial, el ejercicio de la abogacía, y así muchas otras. Segundo, la afirmación que la regulación esta libre de costos ha perdido totalmente vigencia, por ejemplo la regulación conlleva costos de lobby o cabildeo político, litigios, ect… . Por último, si bien la teoría establecía una hipótesis de cuando la regulación era necesaria para incrementar el bienestar social; no daba una explicación de cómo lograr incrementar el valor del mercado, y maximizar el bienestar social.

En vista que desde los inicios de la regulación formal hasta finales de los 1960 la regulación tradicional funcionó bastante bien en los Estados Unidos de América y la propiedad pública sobre importantes industrias en Europa género resultados positivos su justificación y necesidad no fue cuestionada. La situación comenzó a cambiar cuando, a finales de 1960, los países industrializados enfrentaron graves crisis principalmente debidas al crecimiento de la clase trabajadora y con ello el incremento en su fuerza de

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negociación y el deterioro de la economía. Por su parte, los países subdesarrollados, y especialmente América Latina, la globalización y el rápido progreso tecnológico puso en desventaja competitiva a estos países frente a las empresas. Cabe mencionar también el grave endeudamiento externo que afectaba la mayoría de economías de la región26.

Con el transcurso del tiempo, y con el, la acumulación de evidencia empírica que refutaba esta teoría, sus adeptos trataron de reformularla para intentar sobreponerse a las criticas. En este intento, se trato de justificar que la inhabilidad de beneficiar al interés público se debía a las debilidades propias del ser humano, que pueden y deben ser remediadas con la experiencia ganada con el paso del tiempo y la maduración del regulador. Así reformulada, la teoría sostenía que los entes reguladores son creados para propósitos públicos de buena fe, pero después se convierten en víctimas de la mala administración, y por eso su objetivo no siempre es alcanzado. A pesar del intento, ni inclusive con la reformulación, se logro reponer de sus criticas iníciales. Peor aún fue sujeta a más duras críticas en el sentido que frecuentemente los resultados indeseables de la regulación eran deseados por algunos grupos de interés. Además, la evidencia ofrecida para demostrar que los entes reguladores eran mal administrados era sorprendentemente débil27.

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Vid. RIVERA URRURIA, E., op cit., pp. 319-320. Sostiene Rivera que el inicio del proceso desregulador masivo en el gobierno de Jimmy Carter en los Estados Unidos de América y en la política de privatizaciones de Margaret Thatcher en el Reino Unido marco el punto de inflexión hacia un nuevo enfoque de regulación. En el caso de América Latina las privatizaciones se vieron como una fuente importante de recursos para hacer frente las obligaciones crediticias. No menos importante es la percepción creciente de que las deficiencias en la operación de empresas públicas de infraestructura afectaba gravemente la competitivas internacional. 27 Vid. BERG, S., et al, Natural monopoly regulation: principles and practice, Cambridge University Press, New York, 1988, p. 286; POSNER, R., op cit., pp. 337-339. El argumento común de que el empleado del ente regulador es menos capaz que los empleados del sector privado es totalmente falsa. Esta suposición parte de la premisa que como en el sector privado los salarios son más altos, sus empleados deben ser más capaces. Pero dicha suposición ignora el hecho que la experiencia adquirida mientras se trabaja en el ente regulador es un activo que se capitaliza muy bien en un futuro próximo. Aun no se concibe explicación de por qué los entes reguladores deberán ser siempre los menos eficientes, pues sus empleados querrán demostrar que son profesionales muy capaces y expertos en la materia, como una manera para mejorar sus posibilidades de incrementar su capacidad de ingresos. Finalmente, y quizá la crítica más dura, que nosotros

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2.2 Las teorías del interés privado: los fallos del gobierno

Como resultado de las duras critica a que estuvo sujeta la Teoría del Interés Público, y en vista que una de las constantes que mostraba la evidencia empírica era que la regulación se mostraba pro-industria y tendía a incrementar las utilidades de las industrias reguladas se comenzó a gestar una nueva reacción. Se generaron dudas en torno a la ideología intervencionista, y se cuestiono si las estructuras jurídicas formales eran capaces de promover los intereses públicos que se habían propuesto28.

Esto resulto en la creación de una teoría que explicara las razones de la falla regulatoria, que en términos generales sostenía que, o la regulación es desarrollada para satisfacer la demanda de la industria para su propio beneficio, en cuyo caso los legisladores son capturados por la industria; o bien, el ente regulador termina siendo capturado por la industria29. En realidad, este razonamiento lógico no constituye una verdadera teoría, pero

le hacemos a la Teoría del Interés Publico es que no proporciona una solución, sino que únicamente identifica y describe el problema. Al menos en la teoría de los mercados libres se trata de explicar como una mano invisible promueve los intereses personales que a la postre logra una eficiente asignación de recursos. Cierto o no, al menos existe tal articulación; cuestión que no vemos en la Teoría del Interés Publico. 28 Vid. OGUS, A., op cit., pp. 57 – 58; BEL, G., op cit., p. 749. Como resultado del descontento generado por los efectos de las fallas técnicas o regulatorias, se considero que la ineficacia de los reguladores se debía a la presión, influencia o soborno para proteger los intereses de aquellos sujetos a la regulación. Debemos tomar en cuenta que existen métodos voluntarios e involuntarios de influencia sobre las políticas regulatorias, tales como la asimetría de información, falta de experiencia, preparación académica y experticia. Los trabajos de la Escuela de Chicago contra la visión tradicional del papel económico del Estado tuvieron en la teoría económica positiva de la regulación. Esta teoría sostiene que la intervención publica esta al servicio de intereses privados. Por lo tanto es una visión alternativa a la de las teorías del interés público. 29 Vid. JORDAN, W., ―Producer Protection, Prior Market Structure and the Effects of Government Regulation‖ en Journal of Law and Economics 15 (abril 1972), pp. 151 – 176; RIVERA URRUTIA, E., op cit., p. 320. En un estudio empírico se demostró que las industrias potencialmente competitivas y que eran reguladas, tales como el servicio de taxi y carga terrestre, los precios establecidos estaban por encima de los costos y prevenían la entrada de nuevos agentes. En actividades caracterizadas como monopolios naturales la regulación tenía poco efecto en el precio, de tal manera que las utilidades eran un poco por encima de lo normal. Según Rivera, el activismo regulatorio y político empezó a ser asociado en muchos países con la protección de empresas dominantes, frente a los desafíos de los nuevos entrantes. El comportamiento rentista

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es definitivamente, una critica muy bien estructurada en la evidencia empírica, a la regulación tradicional.

Esta teoría tuvo muchas vertientes, todas llegando a la misma conclusión. Por un lado, los marxistas sostenían que el capital controlaba las instituciones en la sociedad, y que dentro de esas instituciones se encuentra la regulación.30 Por lo tanto, los capitalistas controlan la regulación. Este silogismo es falso, puesto que ignora que muchas veces la regulación se erige para proteger a pequeños grupos de empresa o grupos sin fines de lucro. Una versión más interesante fue la ideada por los científicos políticos quienes por primera vez comenzaron a enfatizar la importancia que juegan los grupos de interés en los procesos legislativos o administrativos.

Entonces, según estos, los entes reguladores terminan

siendo ―capturados‖ por las industrias que regulan. De esa manera, individualiza a las empresas reguladas como las vencedoras en la lucha por influenciar la regulación, y además predice una secuencia regular, en que los objetivos de buena fe son luego desnaturalizados por los esfuerzos de los grupos de interés. Así pues, frente a la clásica teoría de los fallos del mercado emerge la captura del político como fallo del gobierno. Esta captura tiene tres posibles causas: motivos técnicos, debido a que el agente privado tiene mejores conocimientos de su propia actividad o a incompetencia del regulador;

empezó a ser estimulado por los instrumentos de protección, promoción y regulación. El Estado aparecía capturado por sus propias creaciones. 30 Vid. EKELUND, Jr., R., Historia de la Teoría Económica y de su Método, 3ª ed. McGraw Hill/Interamericana de España, Madrid, 1999, pp. 282-296; ALVAREZ CONDE, E., Curso de Derecho Constitucional, 4ª edic., Editorial Tecnos, Madrid, 2003, pp. 104-106. Karl Marx nació en Treveris, Prusia en 1818. El marxismo constituye toda una filosofía que trata de dar una explicación del hombre y del mundo. Marx siempre estuvo preocupado por los procesos de cambio, y eso le llevo a ser uno de los más reconocidos críticos del capitalismo. Las críticas al Estado liberal tratan de poner en relieve sus contradicciones internas, más que elaborar una concepción propia y alternativa.. Esta filosofía ha influido, positiva y negativamente, en la configuración del Estado constitucional. Esta crítica no siempre concluye con la elaboración de una concepción propia y alterna A pesar del fracaso histórico de la experiencia marxista, su contribución viene dada por su crítica del Estado liberal.

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motivos políticos, cuando el regulador busca el apoyo financiero o electoral de grupos concretos; y motivos materiales, si el regulador se deja corromper por el regulado31.

Esta teoría también fue duramente criticada, puesto que se limitaba a una elaboración lógica que pretendía explicar porque la regulación se consideraba pro-industria, pero carecía de un evidente razonamiento lógico que la soportara. Además, colocaba al legislador o regulador en la posición débil y perdedora sin razón objetiva alguna. La evidencia empírica demostraba que en ciertas ocasiones eran los intereses promovidos por la regulación eran aquellos de grupos de consumidores en vez de los de las empresas reguladas.

2.3 La Teoría de la Regulación Económica

La realidad, representada a través de la evidencia empírica, se sobre puso a la teoría; y es que en realidad ambas teorías, la del interés público y la del interés privado están prejuiciadas hacia un solo lado. La teoría de la captura se reformulo, por medio de las ideas de George Stigler, en su trascendental articulo ―The Theory of Economic Regulation‖. El concepto fundamental de esta teoría es la falla del gobierno, y su crítica a la regulación tradicional fue meramente política. Los políticos se presupone son maximizadores de sus

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Vid. POSNER, R., op cit., p. 342. Posner es muy crítico de esta teoría por la razón que consiste casi exclusivamente de teoría, sin aportar ningún tipo de evidencia empírica de por que unos grupos de interés regulados son más efectivos en abogar por regulación que otros, o bajo qué condiciones los grupos de interés logran o fracasan en su conquista de la regulación. No hay razón algún para sostener que la industria regulada deba ser el único grupo de interés que prevalezca en capturar al regulador. Además, sostenemos nosotros que esa teoría considera al regulador como un ente inerte sujeto a influencia externa. Deja por fuera el hecho que este tiene de por si objetivos e intenciones políticas, que si bien pueden no ser consistentes con el interés público, constituyen de por si motivos suficientes para no dejarse capturar.

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propios intereses, lo que significa que los grupos de interés pueden influir en el resultado del proceso regulador, a cambio del apoyo financiero a políticos y reguladores32.

La teoría económica de la regulación tiene su fundamento en el análisis económico de la política, cuyo enfoque consiste en analizar los procesos políticos utilizando los principios de la economía neoclásica. Su objetivo principal es explicar quienes recibirán los beneficios y cargas de la regulación, que forma tomara la regulación, y los efectos de la regulación en la asignación de recursos. Esta teoría parte de la premisa que el Estado, por medio su maquinaria y poder, es una potencial amenaza o beneficio para cualquier industria en la sociedad33. La teoría asume que los sistemas políticos son diseñados y se comportan racionalmente, lo que quiere decir que constituyen instrumentos apropiados para la satisfacción de las necesidades humanas. De hecho el reto de la Teoría Económica de la Regulación es determinar cuándo y por qué una industria es capaz de utilizar el poder del Estado para su beneficio, o cuando es marginada por el Estado para fines perversos.

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Vid. STIGLER, G., ―The theory of economic regulation‖ en The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1, 1971, p. 3; POSNER, R., op cit., p. 344; BERG, S., et al., op cit., p. 288; BEL, G., op cit., p. 750. Esta teoría parte de la idea subyacente que es posible analizar el sistema político como un Mercado cuyo resultado procede de la interacción de personas que persiguen sus propios intereses individuales versus los objetivos sociales. Este ―mercado de regulación‖ se comporta como cualquier otro mercado de productos o mercancías libre y sujeto a las leyes de la competencia. En las propias palabras de Stigler, esta teoria se puede resumir asi: ―The potential uses of public resources and powers to improve the economic status of economic groups (such as industries and occupations) are analyzed to provide a scheme of demand for regulation. The characteristics of the political process which allow relatively small groups to obtain such regulation is then sketched to provide elements of a theory of supply of regulation. A variety of empirical evidence and illustration is also presented.‖ Nos parece irónico y a la vez interesante que el ―mercado de regulación‖ sea de aquellos sujetos a la competencia. También debemos advertir que la oferta de regulación no constituye, per se, corrupción, pues la contraprestación puede ser simple apoyo político; que bien puede constituir conductas anti-éticas pero no un ilícito penal prima facie. 33 Vid. RIVERA URRUTIA, E., op cit., p. 322; MONTERO, J. et al, op. cit., pp. 26-27. En ese sentido argumenta el autor, citando al profesor Ha-Joon Chang, que el gobierno es una organización dirigida por individuos que persiguen su interés personal. Dicho interés es influido, o capturado, por grupos de interés, lo que resulta que las políticas que se implementan beneficien a dichos grupos y no al interés público. Aun cuando se suponga que los gobiernos buscan efectivamente el interés público, ellos no tienen la capacidad de hacerlo, pues el diseño del proceso político es costoso y puede traer consecuencias dañinas, como el gasto en actividades improductivas y perniciosas como el lobby o cabildeo político.

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El Estado goza exclusivamente de un recurso básico, que no es compartido siquiera con el más poderoso de los ciudadanos: su poder coercitivo. Este poder del Estado prevé la posibilidad que las industrias reguladas lo utilicen a su favor para incrementar sus utilidades. Son cuatro los mecanismos o formas principales de regulación que pueden ser utilizados en beneficio de los grupos de interés. En primer lugar, la más obvia contribución que un grupo de interés puede buscar del Estado es el aporte de subsidios directos en dinero efectivo. Este mecanismo será el preferido siempre y cuando la lista de beneficiarios pueda ser limitada de una manera segura y efectiva, de lo contrario cualquier cantidad de subsidio asignado a esa industria se verá disipada entre el creciente número de competidores34. La segunda forma o mecanismo de intervención preferida por la industria es el control sobre el ingreso de nuevos competidores al mercado35. En tercer lugar, la industria preferirá la regulación que afecte los bienes substitutos y complementarios36. La

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Vid. VISCUSI, W., et al, op cit., p. 321. El autor cita un ejemplo muy interesante e ilustrativo de las ventajas y desventajas de los subsidios en dinero efectivo como forma de regulación deseada por la industria para su beneficio. En 1949 el gobierno federal de los Estados Unidos de América estableció una regulación que limitaba el número de agricultores que podían vender maní en ese país. Las importaciones también eran estrictamente reguladas. Este esquema regulatorio hace que el precio del maní sea por lo menos cincuenta por cien mayor que en el resto del mundo. Entre 1982-1987 se estimo que el promedio anual de las transferencias de recursos entre consumidores-productores fue de US$255M, con una pérdida de bienestar o reducción del valor del mercado de US$34M. En 1982 habían 23,046 productores de maní, lo que significa que cada uno recibía una transferencia neta de US$11,100. En contrataste, el costo promedio a los consumidores de este esquema de regulación era únicamente de US$1.23. Para el agricultor significaba US$11,100, suficiente incentivo para cabildear por que el programa continúe. 35 Vid. GELLHORN, E. et al, op. cit., pp. 60-63; STIGLER, G., op cit., p. 5. Stigler propone como regla general que toda industria u ocupación que tenga suficiente poder político para utilizar al Estado procurara controlar la entrada al mercado. Otra variante al control de entrada son las políticas arancelarias. En el caso de El Salvador y Centroamérica, durante un poco mas de dos décadas, entre 1980 y 2000, la industria de las aerolíneas consolido y concentro su estructura empresarial en la empresa TACA. Quien fue muy hábil en lograr impedir que ingresaran nuevos competidores extranjeros ajenos al grupo económico. 36 En El Salvador podemos apreciar un ejemplo típico sobre la lucha entre dos industrias por favorecerse mediante la regulación afectando los bienes sustitutos o complementarios lo tenemos en el caso de las industrias de cerveza y licor. En Diciembre de 2009 mediante la reforma a la Ley Reguladora de la Producción y Comercialización del Alcohol y de la Bebidas Alcohólicas (D. L. 640) que establece un impuesto especifico por grado de alcohol en litro de bebida. Mediante la reforma se elevó de $0.15 a $0.40 el impuesto para el aguardiente y de $0.325 a $0.0850 para el del vodka, y no se modificó el impuesto por grado de alcohol a la cerveza, que en ese entonces pagaba $0.0825. Después de intensos cabildeos por ambas industrias, en Septiembre de 2010 se vuelve a reformar la ley en el sentido de equiparar el impuesto específico en $0.0900 por grado de alcohol por litro de bebida. Ahora bien, lo interesante de esta situación y que corrobora la teoría de Stigler, es que evidentemente nos encontramos frente a una batalla industrial por la regulación, el Estado argumenta en los Considerandos del decreto legislativo que contiene las reformas de

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última forma de política pública económica que buscara la industria para maximizar su beneficio es el control directo de precios.

Ahora bien, debemos advertir que la gracia de favores políticos no viene sin costo alguno para la industria, pues la intervención del gobierno en la actividad económica acarrea tres consecuencias que deben ser tomadas muy en cuenta siempre. Esto es sin tomar en cuenta el poder de defensa de los competidores y los efectos que esto pueda tener sobre las estrategias de las demás empresas. En primer lugar, cuando el gobierno interviene en la actividad económica cambia la correlación de fuerzas en el mercado. En un mercado competitivo cada agente económico ejerce una influencia en el precio y la cantidad producida proporcional a su cuota del mercado. En los procesos de decisión políticos también se toma en consideración la fuerza política de los varios agentes, lo que implica que los pequeños ejercen mayor influencia de la que tendrían en el libre mercado 37.

Septiembre de 2010, ―Que el referido cuerpo normativo ha sido objeto de múltiples reformas, motivadas por el comportamiento de los agentes económicos involucrados en los distintos hechos generadores regulados por la referida Ley.‖ ―Que actualmente se hace necesario establecer mecanismos de control de la utilización del alcohol etílico potable para mantener una sana competencia en el mercado.‖ ―Que es necesario modificar las alícuotas del impuesto al contenido alcohólico e incrementar el impuesto ad-valorem sobre las bebidas alcohólicas, a fin de sufragar los costes sociales del consumo de las bebidas alcohólicas.” Vid. Decreto Legislativo 462, de fecha 9 de septiembre de 2010, publicado en el Diario Oficial no. 177, Tomo 388, de fecha 23 de septiembre de 2010. 37 Vid. PELTZMAN, S., Towards a more general theory of regulation, Centro para el Análisis Económico del Comportamiento Humano e Instituciones Sociales de la Oficina Nacional de Investigaciones Económicas, Inc., no. 133, México, D.F., Abril 1976, pp. 3-4; BERG, S., et al., op cit., p. 287. Expone Peltzman en su análisis sobre la teoría elaborada por Stigler que ―It is ultimately a theory of the optimun size of political coalitions set within the framework of a general model of the political process.‖ … ―Voting is infrequent and concerned with a package of issues. In the case of a particular issue, the voter must spend resources to inform himself about its implication for his wealth and which politician is likely to stand on which side of the issue. That information cost will have to offset prospective gains, and a voter with a small per capita stake will not, therefore, incur it. In consequence, the numerically large, diffuse interest group is unlikely to be an effective bidder, and a policy inimical to the interest of a numerical majority will not be automatically rejected. A second major limit on effective group size arises from costs of organization. It is not enough for the successful group to recognize its interests; it must organize to translate this interest into support for the politician who will implement it. This means not only mobilizing its own vote , but contributing resources to the support of the appropriate political party or policy: to finance campaigns, to persuade other voters to support or at least not oppose the policy or candidate, perhaps occasionally to bribe those in office.‖ Esta misma posición es adoptada por Berg, y añade que en vista que la industria es identificada con grupos mas concentrados y organizados que los consumidores, es que la teoría de Stigler es identificada como pro-

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Segundo, la burocracia de los procesos públicos es costosa. Finalmente, los procesos de decisión políticos admiten la influencia de grupos de interés poderosos extraños al mercado.

Para entender porque algunas industrias son más hábiles para utilizar la maquinaria política para que coincida con sus intereses debemos, previamente entender la naturaleza del proceso de decisión político38. Como punto de partida debemos advertir que en vista que las decisiones políticas son coercitivas, el proceso de decisión es fundamentalmente distinto al del mercado. Esta obligatoriedad característica de la decisión política presenta dos peculiaridades que la diferencian del mercado. Primero, el proceso político requiere simultaneidad de la decisión. Esta condición le impone una alta carga al proceso, que lo vuelve muy costoso. Segundo, el proceso de decisión político envuelve a toda la comunidad, no simplemente aquellos que están interesados en el resultado. Lo que significa que el proceso político no admite participación en proporción al interés y conocimiento. La mejor manera de contrarrestar estas características es empleando grupos de interés, conocidos como partidos políticos39.

industria. Concordamos con los autores que esta posición carece de fundamento, por que la experiencia ha demostrado que cualquier grupo de interés puede triunfar en esta batalla. 38 Creemos oportuno advertir que Stigler habla de la naturaleza del proceso político democrático, con lo que tácitamente implica que este proceso político no se da en sistemas no democráticos. Discrepamos con esa posición por considerar que la negociación de la regulación se presente en cualquier sistema político. Por lo tanto, nosotros preferimos llamarlo proceso de decisión político. 39 Vid. STIGLER, G., op cit., p. 11. Asi lo expresa Stigler, cuando dice: ―The chief method of coping with the characteristics, however, is to employ more or less full-time representatives organized in (disciplined by) firms which are called political parties or machines.‖ A lo que agrega que ―The representative and his party are awarded for their discovery and fulfillment of the political desires of their constituency by success in election and the perquisites of office.‖ Y como ejemplo de lo anterior, dice: ―If the representative denies ten large industries their special subsidies of money or governmental power, they will dedicate themselves to the election of a more complaisant successor: the stakes are important. This does not mean that every large industry can get what it wants or all that it wants: it does mean that the representative and his party must find a coalition of voter interests more durable than the anti-industry side of every policy proposal.‖

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Por lo tanto, la industria que busque poder político por medio de la regulación debe estar preparada a aportar las dos cosas esenciales que necesitan los partidos políticos para su supervivencia: recursos y votos. Los recursos son proveídos mediante contribuciones políticas, organización de eventos para captar contribuciones políticas, y otros medios indirectos, tales como el ofrecimiento de empleo a afiliados del partido político, ect… 40.

Esta teoría, si bien se ha mantenido vigente en sus principios generales, ha sido objeto de reformulaciones y mejoras. Sam Peltzman, en 1976, critica la teoría de Stigler argumentando que esta no aporta elementos para explicar porque las autoridades reguladoras no aparecían como capturadas por un interés económico especifico. Peltzman elabora su trabajo sobre la base de Stigler, para concluir que si bien la teoría de Stigler aporta solidas bases teoréticas la verdadera aplicación práctica es mucho mas general. En realidad, dice Peltzman, la teoría de la regulación es la teoría del tamaño ideal de coaliciones políticas efectivas dadas dentro del modelo general del proceso de decisión político. Los políticos, como seres racionales maximizadores de su beneficio, distribuyen óptimamente sus beneficios entre los distintos grupos de interés conforme a las condiciones marginales. En consecuencia, los políticos contratan los servicios de todos los grupos de interés, asignando distintos beneficios a los distintos grupos de manera que puedan maximizar la utilidad política41.

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Idem., p. 13. Los que demandan regulación deben buscar al oferente (partido político) apropiado, pero deben tomar en cuenta que los partidos políticos tienen sus costes de operación, mantenimiento y participación en procesos eleccionarios. Por lo que no es de sorprenderse, tal y como lo expresa Stigler que: ―The elective officials are at the pinnacle of the political system-there is no substitute for the ability to hold public offices. I conjecture that much of the compensation to the legislative leaders takes the form of extra political payments. Why are so many politicians lawyers?-because everyone employs lawyers, so that the congressman‟s firms is a suitable avenue of compensation, whereas a physician would have to be given bribes rather than patronage.‖ 41 Vid. BERG, S., et al, op cit., p. 288; PELTZMAN, S., op cit., p. 212. En palabras de Peltzman, ―Stigler´s work provides a theoretical foundation for this „producer protection‟ view. However, its scope is much more

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2.4 Una nueva aproximación a la teoría de la regulación.

A principios de la década de los 1980 se comenzó a gestar una nueva corriente doctrinaria acerca de la regulación económica, la cual consistió fundamentalmente en introducir la Teoría Económica de la Agencia42 a la solución de los problemas de la regulación. La principal razón que justificaba esta corriente era que las teorías previas asumían implícitamente que los reguladores tenían información perfecta sobre los costes de oportunidad y patrones de la demanda de la empresa regulada. También asumían que la acción que el regulador deseaba que la empresa regulada emprendiese era perfectamente conocida, y además podía ser monitoreada sin costos. La realidad es que los reguladores intentaban cumplir con sus objetivos por medio de información imperfecta, y sus costos de monitoreo –imperfectos también- eran significativos. Surge entonces la idea que la relación entre el regulador y el regulado presentaba las mismas características y retos que la del principal y el agente. Por lo cual su aplicación a la regulación resultaba interesante.

general. It is ultimately a theory of the optimum size of effective political coalitions set within the framework of a general model of the political process.‖ 42 Vid. CREW, M., et al, ―Regulatory Economics: Twenty years of progress‖ en Center for Research in Regulated Industries, Rutgers University, http://www.rci.rutgers.edu/-crri, 2002, visitado por ultima vez el 21 de Julio de 2011, p. 7; ROSS, S., ―The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem‖ en American Economic Review, vol. 63, no. 2, 1973, pp. 134-139. Este nueva corriente doctrinaria se baso en el trabajo de Stephen Ross titulado ―The Economic Theory of Agency: The Principal‟s Problem‖, publicado en American Economic Review, Mayo 1973, pp. 209-214. Su origenes se remontan a David Baron y Roger Myerson con su trabajo titulado ―Regulating a monopolist with unknown costs‖, publicado en Econometrica, vol. 50, 1996, pp. 911-930. Posteriormente fue desarrollado por Jean Jacques Laffont y Jean Tirole con su trabajo ―Theory of incentives in procurement and regulation‖ publicado por M.I.T. Press en 1993. Las relaciones de agencia se presentan entre dos partes, cuando una designada como el agente, actúa en nombre o en representación de otro, llamado principal. Una de las razones de ser la agencia, es que el agente posee mejor información que el principal sobre la manera de llevar a cabo el encargo. Supongamos que en la negociación del contrato de agencia las partes están interesadas en alcanzar acuerdos eficientes en el sentido de Pareto. No obstante, en vista que el agente posee mejor información en el principal, esta ventaja de información no permitirá que los acuerdos alcanzados por las partes sean eficientes en el sentido de Pareto. En términos generales, en la medida en que los objetivos, y por tanto, las recompensas, sean distintas para el principal y el agente, es esperable que el agente no impulse las acciones que el principal quisiera que tomase en el caso que existiera información imperfecta.

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Específicamente, aplicada a la regulación, la teoría del agente-principal se encarga de explicar como un regulador, el principal, puede diseñar un sistema de compensaciones que incentiva a la empresa regulada, el agente, a actuar de acuerdo con los intereses del regulador. La aplicación de esta teoría proviene de la observación reiterada de que el regulador dispone de información imperfecta respecto de las acciones emprendidas por la empresa regulada o las que deberían emprender43. El punto principal de atención, bajo este enfoque, son aquellas industrias donde la competencia es inapropiada, específicamente, por las complicaciones que resultan como efecto de la información limitada que los reguladores tienen respecto de la demanda de los consumidores y de las capacidades de los agentes regulados. El punto critico se vuelve como puede el regulador inducir a la empresa regulada a emplear su información privilegiada a favor de los intereses de la sociedad, en vez de perseguir sus intereses privados.

Las empresas reguladas tienen mejor información que los reguladores para tomar sus decisiones no solo sobre los insumos que utilizaran en el proceso productivo, sino también sobre que tanto esfuerzo harán para reducir sus costos o para escoger el nivel de calidad de servicio. Lógicamente, la empresa regulada puede utilizar esta ventaja de información para incrementar sus utilidades o perseguir otros intereses gerenciales, en detrimento de los consumidores. Esta situación crea potenciales ineficiencias de riesgo moral (―moral hazard‖) y selección adversa (―adverse selection‖). La manera de responder ante estas

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Vid. RIVERA URRUTIA, E., op cit, p. 345. Las dificultades de incorporar dicha teoría a la teoría de la regulación es que si el regulador esta equivocado en cuanto a la información disponible sobre el agente, o sea la empresa regulada, serán los consumidores o la misma empresa regulada quienes sufrirán las consecuencias. La anticipación de estas consecuencias claramente dará lugar a interacciones estratégicas. Por eso, cualquier teoría que omita considerar estas interacciones estratégicas estará dejando una brecha en la interpretación de sus resultados.

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ineficiencias ha sido mediante el diseño de esquemas regulatorios que mitiguen o neutralicen el riesgo moral y la selección adversa mediante la implementación de un esquema de incentivos y penalizaciones.

2.5 Las teorías opuestas a la regulación

En vista de las acérrimas criticas a la regulación, como institución, Richard Posner sostuvo que la operación del mercado, pese a sus presuntas fallas, podía operar con menores costos que los monopolios regulados. Se introduce la idea de la ―competencia por el mercado‖ mediante el mecanismo de subastas44. Por su parte, Harold Demsetz busca desarrollar una crítica global de la posibilidad de regulación. Para Demsetz, la teoría del monopolio natural es deficiente pues no explica los pasos lógicos que llevan las industrias desde las economías de escala en la producción a los precios de monopolio en el mercado. Concluye que existen alternativas a la regulación, particularmente en el caso de economías de escala en que resulta mas eficiente que exista un solo productor. Por lo tanto, al igual que Posner, sostiene que la competencia por el mercado puede resultar más eficiente en esos mercados45.

44

Idem, p. 326. El trabajo de Richard Posner se titulo ―The social costs of monopoly and regulation‖ publicado originalmente en 1975 en el Journal of Political Economy, vol. 83, num. 4, pp. 807-827, The University of Chicago Press. Debido al denso contenido econométrico del trabajo no entraremos en mayor análisis. Nos basta con saber que el modelo analítico de Posner, de acuerdo a Rivera Urrutia, se basa –en sus términos más sencillos- en que la obtención de monopolios es en si una actividad competitiva, por lo que en el límite, el costo de obtener un monopolio es igual al beneficio esperado del mismo. 45 Es sorprendente que a pesar de las críticas hechas a las teorías que proponen y promueven la regulación, esta no haya desaparecido. La verdad es que en la práctica, la amenaza de los entrantes ha resultado mucho menos efectiva de lo que esperaban los análisis de Posner y Desmetz. Las empresas dominantes se han mostrado mas agresivas en aprovechar su poder de mercado para asegurar su posición dominante.

53

Por otra parte, si la regulación económica de los monopolios naturales resulta en técnicas de producción ineficientes y precios excesivos, una solución puede ser la de socializar estos monopolios, mediante la propiedad pública. No obstante, tal decisión parecería contradecir la lógica de la libertad económica y el sistema de libre mercado. Si bien este tema puede analizarse desde otras perspectivas, el fondo del debate se traduce a sopesar los meritos, en términos de eficiencia económica, de la propiedad privada versus la propiedad publica46.

La autorregulación también presenta una alternativa a la regulación. Mediante la autorregulación,

los

agentes

económicos

ordenan

su

actividad,

imponiéndose

voluntariamente normas y controles mas adecuados para el ejercicio de su actividad. Una de las ventajas de la autorregulación es la eficiencia y la reducción de costes, especialmente de información, supervisión y sanción. Asimismo, conlleva una importante descarga del Estado respecto de sus funciones normativas, lo cual implica una reducción de los costes de regulación47.

El desarrollo de la autorregulación se dio al final del siglo XX y durante los primeros años del siglo XXI. Puede decirse que la mejor regulación es la que surge desde el propio

46

Vid. BELYAEV, L., Electricity Market Reforms, Springer, New York, 2011, pp. 23 – 29; BERG, S., et al, op cit., pp. 480-484. La discusión sobre la conveniencia de la propiedad privada o pública excede los límites de este trabajo, pues tiene que ver con cuestiones de economía política; temas a los que les huiremos por su sensibilidad y subjetividad. No obstante, debemos tener presente que las economías planificadas se incluyen en las categorías de sistemas opuestos a la regulación. Muy frecuentemente las economías planificadas son asimiladas a los monopolios naturales, y analizadas económicamente de este punto. A pesar que su gestión se haga con criterios políticos, en lo cual difiere completamente de los principios que rigen la gestión de los monopolios regulados. 47 Vid. OGUS, A., op. cit., p. 98; ESTEVE PARDO, J., ―Las practicas de mercado como instrumento de regulación. Buenas practicas y practicas aceptadas por el regulador‖ en AA.VV. Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, p. 671. Los economistas son quienes mejor manejan el argumento de la autorregulación, pues hacen una interesante comparación de la autorregulación con la ―mano invisible‖ característica de la economía liberal, propuesta por Adam Smith.

54

mercado, mediante el consenso espontaneo de los operadores o por la aplicación de las mejores practicas o técnicas depuradas a lo largo del tiempo. Desde su desarrollos se ha producido una acelerada innovación en cuanto a la organización y las técnicas de que se vale la autorregulación. Se han establecido organismos privados, con participación de los interesados –y a veces de la misma Administración Publica- que a escala mundial han asumido la elaboración de normas y especificaciones técnicas a las que se les reconoce un valor en los procesos de fabricación y comercialización de los productos, o en la protección de la calidad ambiental48.

3. La incidencia de la regulación en el crecimiento económico

Recientemente, uno de los principales temas de discusión que ha acaparado el pensamiento económico en los ámbitos académicos y profesionales, nacionales e internacionales es el crecimiento económico. En términos generales, el crecimiento económico de un país, o región, está determinado por tres factores principales. Primero, el aumento de los factores de producción, inclusive el dinero. Segundo, la actualización de la estructura industrial, desde una industria de poco valor agregado hacia una industria de alto valor agregado. Tercero, la constante innovación tecnológica. Pero este ciclo de crecimiento económico, en términos materiales, no se puede completar sin un adecuado sistema regulatorio. Para que se genere confianza en los inversionistas se deben respetar las ―Reglas de Juego‖, o sea que

48

Vid. DARNACULLETA I GARDELLA, M.M., ―La autorregulación y sus formulas como instrumentos de la regulación de la economía‖ en AA.VV., Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, pp. 379-382; MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖, op. cit., pp.118-127; OGUS, A., op. cit., pp. 98-101. Las tradicionales intervenciones administrativas conducentes a la homologación, verificación, control, o autorización de actividades han sido parcialmente sustituidas por certificaciones, auditorias, declaraciones, informes o valoraciones hechas por organizaciones privadas. La autorregulación no implica una fractura entre el Estado y la sociedad.

55

la organización institucional y la estructura jurídica debe garantizar los derechos fundamentales y la igualdad de los agentes económicos49.

Por lo tanto, si el sistema regulatorio juega un rol fundamental en el crecimiento económico, consideramos que la regulación debe estar también estrechamente vinculada a los resultados del crecimiento económico. Cuando la regulación es excesiva o ineficiente se limita el crecimiento innecesariamente. En estos casos la regulación impide el correcto funcionamiento de los mercados distorsionando la asignación eficiente de los recursos. Los mercados competitivos proporcionan las señales apropiadas de producción e inversión para las empresas y de compra para los consumidores. Por lo que una regulación inadecuada desincentiva nuevas inversiones y disminuya la demanda, lo que supone un crecimiento económico lento e incierto en el mediano y largo plazo50.

Resulta difícil medir el efecto que la calidad de la regulación ejerce sobre la calidad institucional, así como su aporte al crecimiento económico, porque su carácter intangible no permite disociar los efectos directos de los efectos indirectos causados por otras actividades relacionadas a la actividad regulada. Nuestra mejor aproximación para medir la influencia que la regulación tiene en el crecimiento económico seria realizar un análisis 49

Vid. LIN, J. et al, The China Miracle, Development Strategy and Economic Reform, 3a edic., The Chinese University Press, Hong Kong, 2008, pp. 13-17. Sugiere el autor, en torno al crecimiento económico, que la innovación tecnológica es el factor más importante. Al mismo tiempo, la acumulación de capital es necesaria para financiar la investigación y desarrollo, no obstante la actualización de la tecnología resulta en la acumulación de capital, con lo cual se de el crecimiento de la economía. ―If technology does not change, the continuous accumulation of capital will eventually lead to diminishing marginal returns, which in turn lowers the incentive to accumulate more capital. Similarly, if there is no technological advancement in the economy, there will be no upgrading in the industrial structure.‖ 50 Vid. BECKER ZUAZUA, F., op cit., pp. 25-31. Afirma el autor, con mucha propiedad y fundamento, que la regulación económica esta tan relacionada con la calidad institucional, hasta el punto que se vuelve parte de ella. El buen funcionamiento de las instituciones estimula la inversión de los agentes públicos y privados y ofrece para invertir, así como también mejora la calidad de los factores de producción. El avance del capital humano y la calidad institucional son necesarios para que las innovaciones se traduzcan en un crecimiento sostenido en el mediano y largo plazo.

56

comparado internacional del nivel de vida y la calidad de la regulación51. El nivel de vida lo podemos medir utilizando el indicador del ―Producto Interno Bruto‖ (PIB), y la calidad de regulación la podemos medir por medio del indicador ―Calidad de la Regulación‖52.

Grafico 1. Calidad Regulatoria vrs. PIB 50,000.00 45,000.00 40,000.00 El Salvador 35,000.00

Chile

30,000.00 PIB per capita PPP (current int't $)

Costa Rica

25,000.00

Honduras

20,000.00

Mexico

15,000.00

Panama

10,000.00

España Estados Unidos de America

5,000.00

Reino Unido

0.00 -1

-0.5

0

0.5

1

1.5

2

Calidad Regulatoria

51

Idem., pp.33-34. Nos parece muy interesante el enfoque del autor para analizar la relación entre la calidad de la regulación y el nivel de vida. Utilizando esa metodología hemos decidió comparar los países centroamericanos, Chile como representante de América del Sur y en vista de su pujante economía. España representando el continente europeo, y Estados Unidos de América y el Reino Unido por ser una de las economías más fuertes en términos de crecimiento económico y calidad de regulación. 52 Para llevar a cabo este análisis obtendremos la información estadística para los indicadores seleccionados para el periodo comprendido entre 2002-2009. Utilizaremos para este análisis el indicador Producto Interno Bruto (PIBPPP $ a precios internacionales actuales), calculado por el Banco Mundial. El PIB representa la suma de todo el valor bruto añadido por los productores locales en una economía, mas el producto de impuestos, menos cualquier subsidio no incluido en el valor de los productos. Se calcula sin hacer deducción por depreciación de activos o explotación de recursos naturales. El indicador de Calidad de Regulación captura las percepciones sobre la habilidad de los gobiernos de implementar buenas políticas y regulaciones que permitan y promuevan el desarrollo del sector privado. Consideramos apropiado utilizar el PIB como indicador del nivel de calidad de vida bajo la suposición que todos los ciudadanos ven beneficiada su posición frente a un incremento de la producción económica de su país. También debemos advertir que el PIB no es un indicador del nivel de calidad de vida. Puede utilizarse también el indicador ―Product Market Regulation‖ preparado por la OECD, el cual utiliza una metodología similar a la del Banco Mundial. Existen otros indicadores mas holísticos que pueden ser útiles, tales como el Índice de Competitividad Global preparado por el World Economic Forum, o el Índice de Libertad Económica preparado la Heritage Foundation. Vid. Base de Datos Libre del Banco Mundial, http://datos.bancomundial.org , visitada por última vez el 24 de julio de 2011.

57

Del anterior análisis, representado gráficamente, podemos concluir que a medida que el indicador de Calidad de Regulación se desplaza hacia la derecha, el PIB tiene una tendencia a incrementar. Sin entrar en mayores consideraciones, podemos ver dos situaciones interesantes. Primero, el caso de México, que con una Calidad de Regulación promedio para el periodo en observación de 0.435 presenta un PIB per cápita promedio para el mismo promedio de $12,850. Lo que al comparar con Chile, que tiene un PIB promedio similar, tiene una evidente mayor Calidad Regulatoria. El segundo caso interesante, es el del mismo Chile que con una Calidad Regulatoria promedio para el periodo de 1.5025 muestra un PIB muy por debajo de España, Estados Unidos de América y el Reino Unido que presentan niveles promedio de Calidad Regulatoria similares.

4. Fundamentos económicos de la regulación.

Como hemos señalado, en sus términos más sencillos y originales la regulación económica es la intervención del Estado en el libre mercado. La regulación económica comúnmente tiene que ver con la restricción de las decisiones de los agentes económicos relacionadas con el precio, la cantidad, y el número de agentes participantes en el mercado. Con menor frecuencia se regulan la calidad del producto y las inversiones. La regulación puede especificar el precio que un agente debe cobrar o puede establecer un rango dentro del cual el agente establece el precio. En muchas ocasiones el regulador establece toda una estructura de precios. En estos casos se incrementa la complejidad de implementar la regulación, y puede resultar en pérdidas adicionales de bienestar. Cuando se regula el precio, el regulador debe tener presente en todo momento, que no solo debe procurar lograr

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su objetivo de limitar los ingresos de la industria, sino que debe procurar fijar un precio que resulte en una razonable tasa de retorno para el inversionista53.

Actualmente, el concepto y objetivo de la regulación se ha refinado de tal manera que sus elementos esenciales lo constituyen el interés público, la eficiencia económica, los retos de la información asimétrica, suficiencia retributiva y la limitación del poder de mercado. Los mercados tienen una doble dimensión, que funciona con diferente dinámica. En la dimensión de tiempo presente, los mercados son estáticos y buscan la manera de ajustarse en el punto de equilibrio competitivo. En la dimensión de tiempo futuro los mercados son dinámicos, y están constantemente desviándose de su punto de equilibrio, debido a la actualización y desarrollo de nuevas tecnologías que conduce a nuevos y mejores métodos de producción, o el ingreso y retiro de agentes54.

La regulación debe atender esa doble dimensión. Desde su dimensión estática, el objetivo de la regulación es el mismo que el del mercado como institución. El bienestar social se

53

Vid. COLOMA, G., op. cit., pp. 11-12; VISCUSI, W. et al, op cit., p. 298; DARNACULLETA I GARDELLA, M.M., ―La recepción y desarrollo de los conceptos y formulas de la regulación. El debate de la Republica Federal Alemana‖, op. cit., p. 365; BEL, G., op. cit., pp. 724-726. A pesar de la numerosidad de conceptos y definiciones podemos, sin temor a equivocarnos, establecer que la economía estudia la forma en la cual las sociedades asignan los recursos escasos a la satisfacción de necesidades o fines múltiples. Dicho de otra manera, la económica estudia el modo en el cual las sociedades deciden que bienes y servicios producir, como producirlo, utilizando los recursos limitados que poseen. Es importante mencionar, como ya lo hemos señalado, que inclusive en una economía planificada las fuerzas de mercado ejercen influencia sobre el mercado, pues aunque el gobierno regule el precio y la cantidad, el precio efectivo con que se equilibra el mercado será determinado en el mismo mercado. 54 Vid. POSNER, R., op. cit., p. 335; JOSKOW, P., ―Incentive regulation and its application to electricity networks‖ en Review of Network Economics, Vol. 7, no. 4, Dic. 2008, p. 550. En estos términos sencillos lo define Posner. Al mismo tiempo, aclara siempre con la misma simpleza y claridad que caracteriza sus ideas que ―Properly defined, the term refers to taxes and subsidies of all sorts as well as to explicit legislative and administrative controls over rates, entry, and other facets of economic activity.‖ Joskow presenta un magnifico concepto que incluye la influencia de la teoria economica de la agencia, asi: ―The primary goal of regulation in the public interest is to stimulate the regulated firm to produce output efficiently from cost and quality (including reliability) perspectives, to price the associated services efficiently, and to achieve these goals consistent with satisfying a break-even or budget balance constraint for the regulated firm that allows the firm to cover its costs of providing service while restraining its ability to exercise its market power to exploit customers by charging excessive prices.‖

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entiende como la agregación de las utilidades que genera un determinado mercado. Desde su dimensión dinámica, su objetivo es analizar las consecuencias que los efectos de la regulación tienen en los procesos de innovación, inversión y adaptación de consumidores y oferentes a un entorno dinámico.

El resultado de la regulación debe ser promover un suministro a mínimo coste, dadas las preferencias de los consumidores en cuanto a seguridad, calidad e impacto medioambiental. El criterio de mínimo coste debe interpretarse teniendo en cuenta la totalidad del periodo durante el cual la empresa proporcionara el suministro. Así pues, la disminución de incertidumbre regulatoria que perciban los potenciales inversionistas permitirá a la administración pública conseguir que las primas de riesgo, y con ello el coste del suministro, sean menores. Los inversionistas deben tener perspectivas razonables de obtener una rentabilidad similar a las que obtendrían en otras inversiones de riesgo comparable. Esto quiere decir que la empresa debe poder recuperar los costes de operación y mantenimiento, de amortización y de financiación.

4.1 Los principios económicos rectores de la regulación.

El concepto de regulación económica es inaplicable sin un conocimiento, al menos somero, del funcionamiento de los mercados55. De allí que el análisis económico sea esencial para

55

Vid. LIN, J. et al, op. cit., pp. 46-47; COLOMA, G., op cit., pp. 18-19. El mercado es un mecanismo de asignación de recursos, y surge a partir de una creación jurídica que consiste en una serie de normas mas o menos generales que permiten que los potenciales compradores y vendedores de un bien o servicio se pongan en contacto entre si para comerciarlo. En su acepción más general, tales normas son las que definen los derechos de propiedad de las personas sobre los bienes económicos, las que establecen el modo de celebrar contratos y las obligaciones que los mismos acarrean, y las normas de responsabilidad civil extracontractual que complementan a estas últimas, cuando se presenten relaciones que no nacen de contrato. El trío

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determinar si una conducta lesiona o no el interés general56. Hemos visto como en toda organización social, y el Estado siendo la principal de ellas, los individuos deben cooperar para satisfacer sus necesidades57. Los excedentes de producción de un individuo, o grupo de individuos, pueden ser intercambiados por los excedentes generados por otro individuo, o grupo de individuos. Para facilitar este intercambio se vuelve conveniente el uso de un común denominador –el dinero- por medio del cual los individuos pueden comunicar sus preferencias entre un producto y otro58.

propiedad-contratos-responsabilidad civil representa el núcleo en el cual se basa el funcionamiento de cualquier mercado desregulado. 56 Vid. ESTEVE PARDO, J., ―La regulación económica desde el Estado garante”, en Publicaciones de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 87-88; DARNACULLETA I GARDELLA, M.M., ―Recepción y desarrollo de conceptos y formulas de la regulación‖, op. cit., p. 353. Es común en la literatura sobre regulación económica se deba recurrir en primer lugar a las aportaciones de las Ciencias Económicas con el objeto de comprender los principios rectores de esta disciplina. 57 Vid. RECASEN SICHES, L., Tratado General de Filosofía del Derecho, 12ª edic., Editorial Porrúa, México, D.F., 1997, pp. 61, 74-75; AVILA Y LUGO, J., Introducción a la Economía, 3ª edic., Plaza y Valdez Ed., Barcelona, 2004, pp.133-136. La filosofía ha discutido ampliamente, desde cientos de años atrás, cuestiones relativas al sentido de la vida humana y su razón de ser, así como sobre el objeto y naturaleza de los valores. Para los efectos de nuestro estudio, basta con entender que la vida se centra sobre la libertad innata de los seres humanas para elegir su destino. En ese sentido, Recasen Siches se expresa diciendo que el sentido de la vida es decidir nuestro hacer, decidir lo que vamos a hacer. En otras palabras, consiste en ser lo que aun no somos, en empezar por ser un futuro, o lo que es lo mismo en pre-ocuparnos. Vivir es realizar un proyecto de existencia, una sucesión y una simultaneidad de haceres. En cuanto a lo valores, bastara por ahora, con que entendamos que estos son objetos ideales que tienden a encausar nuestros haceres. Los valores son peculiares objetos ideales, que ciertamente tienen una validez análoga a la que corresponde a otras ideas; pero, a diferencia de estas, poseen, además algo especial que podríamos llamar vocación de ser realizados, pretensión de imperar sobre el mundo y encarnar en el a través de la acción del hombre. Los quehaceres, encausados por los valores, generan necesidades. El concepto de necesidad corresponde propiamente al campo de la psicología. Las necesidades se pueden definir como un estado afectivo debido a la ruptura del equilibrio psicofisiológico que constituye el bienestar. La clasificación mas practica es la que las divide en naturales y superiores. Sobre la jerarquización de estas necesidades, el psicólogo industrial Abraham H. Maslow, elaboro una jerarquización por niveles cada más altos en dicha secuencia. Así estableció que la secuencia de las necesidades va en el siguiente orden: fisiológicas, de seguridad, permanencia y afecto, estimación y autorrealización. 58 Vid. HOBBES, T., ―Leviatán, o la materia, forma y poder de una República, Eclesiástica y Civil‖, traducido por Manuel Sánchez Sarto, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pp. 100-105, 141; HARTNACK, J, Breve historia de la filosofía, 13ª ed., traducido por Jose Antonio Lorente, Ediciones Catedra, Madrid, 1996, pp. 89-94; PEREZ ROYO, J. et al, Curso de Derecho Constitucional, 10ª edic., Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 238 - 239. Sostiene Hobbes que la naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en las facultades del cuerpo y del espíritu que, si bien un hombres es, a veces, más fuerte de cuerpo o mas sagas de entendimiento que otro, cuando se considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es tan importante que uno pueda reclamar, a base de ella, para sí mismo, un beneficio cualquier al que otro no pueda aspirar como él. En efecto, por lo que respecta a la fuerza corporal, el más débil tiene bastante fuerza para matar al más fuerte, ya sea mediante secretas maquinaciones o confederándose con otro que se halle en el mismo peligro que el se encuentra. Así pues hallamos en la naturaleza del hombre tres causas principales de discordia. Primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera, la gloria. La primera

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En la teoría económica, el modelo de competencia perfecta visualiza al mercado como la interacción de numerosos productores y consumidores que actúan de manera independiente, pero donde ninguno puede afectar el precio de un mercado con sus decisiones de producción y consumo. Esta interacción asegura la mejor asignación de los recursos al alcance de la sociedad, esto es, la mayor eficiencia y, consecuentemente, el más alto nivel de bienestar económico59. La mayor eficiencia económica o la mejor asignación de recursos se logran a través de la competencia. Antes que regular es preferible inducir mayor eficiencia a través de la desregulación, eliminando todas las barreras a la entrada de nuevos agentes. Se ha observado que la competencia entre empresas fomenta que estas inviertan en reducir sus costes, ofrecer nuevos y mejores productos, otorguen mejores

impulsa a los hombres a atacarse para lograr un beneficio; la segunda para lograr seguridad; la tercera para ganar reputación. Estas mismas causas de la discordia social, son las que más adelante se constituirían como base de la regulación y competencia económica, y que justificarían la intervención del Estado para remediarlas. Con miras a armonizar la convivencia social, Hobbes propone la creación del Estado en el que cada quien pondría un poco de lo suyo. Esta renuncia de ciertas atribuciones inherentes a los derechos naturales, condición sine qua non para la creación del Estado, se basa en el principio de la soberanía popular. Dicen estos autores que para que los derechos se conviertan en derechos fundamentales es imprescindible la afirmación previa del principio de soberanía popular. Pues los derechos fundamentales no son compatibles, no ya con el principio monárquico-constitucional, sino ni siquiera con el principio de soberanía parlamentaria. Siendo los derechos naturales anteriores al Derecho, y por ende al Estado, estos son indisponibles para el poder constituido y su incorporación en la Constitución se justifica únicamente por que le sirve como parámetro de control al poder judicial. En sentido contrario, durante esa época en Europa primaba la soberanía parlamentaria. Entonces por razones prácticas la Constitución acaba quedando reducida al reconocimiento del Parlamento frente al Monarca. Lograr la autonomía del parlamento fue la tarea central del constitucionalismo liberal europeo del siglo XIX. En ese orden de ideas, no fue sino hasta la Constitución Alemana de Weimar, como antes se dijo, que se comienza hablar propiamente de derechos fundamentales. 59 Vid. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., Derecho antimonopolico y de defensa de la competencia, t. 1, 2ª edic., Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2005, pp. 156-157; GELLHORN, E., et al, op. cit, pp. 72-75; LESSER, J., et al, op cit., p. 20. Esta particularidad de los precios de equilibrio puede entenderse utilizando los conceptos de excedente de productor y excedente del consumidor. En un mercado en competencia perfecta la suma del excedente del productor (EP) y del excedente del consumidor (EC) alcanza su máximo cuando el precio se encuentra en el punto de equilibrio. El valor del mercado (V m) se puede definir como la suma del excedente del productor mas el excedente del consumidor, lo que es lo mismo V m = EC + EP. Si la producción es menor al punto de equilibrio se reduce el excedente del consumidor, ya que aun existiría demanda insatisfecha. El excedente del productor se ve potencialmente disminuido, pues, a cantidades mayores existen precios superiores a los costos necesarios para vender esa cantidad. Si la producción es mayor al equilibrio se reduce el excedente del consumidor, pues estos no están dispuestos a pagar el precio para lograr esas cantidades. También se reduce el excedente del productor, pues sus costos serán superiores al precio que pueden vender esa producción.

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condiciones crediticias, contratos más adaptados a las necesidades de los consumidores, entre otros beneficios.

En cambio los monopolios logran obtener el mayor nivel de riqueza para si mismos al utilizar su poder de mercado para extraer rentas extraordinarias de los consumidores. La existencia de estos monopolios es lo que hace socialmente necesaria la regulación económica directa. Se les regula para mitigar su poder de mercado natural, y lograr menores precios que los que aplicarían estos agentes en ausencia de controles y asegurar que no se deteriore la calidad de servicio. Idealmente, la regulación debería orientarse a incentivar en los agentes regulados la mayor eficiencia económica. Cuando se trata de regular un solo producto o mercado, la teoría económica reconoce que el criterio del primer mejor, o sea la mejor situación social, consiste en fijar la tarifa en referencia a su costo marginal para todos los usuarios, de manera que tenemos una estructura de precios uniforme60.

Un hecho destacable para el caso de las industrias de redes es que, en términos económicos, operan en el tramo de la función de costes que exhibe económicas de escala, de forma que el coste marginal es menor que el coste medio. Por esta razón, el monopolio natural se presenta en aquellas actividades en la cual es más eficiente que el bien o servicio sea proveído por un solo oferente. Obviamente esta situación puede resultar ineficiente ya que el ejercicio del poder de mercado por parte de un único oferente resultara en una

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Vid. DE LA ISLA CORRY, F., ―Competencia económica o regulación‖ en AAVV, Energía: Desarrollos regulatorios en Iberoamérica, Aranzadi, Navarra, 2009, p. 333. Las actividades de intercambio, o comercio, de un producto crean un mercado. En términos generales, la eficiencia económica es un concepto que asocia el uso de insumos para la obtención de bienes o servicios. Se habla de eficiencia económica cuando, dada una cantidad de recursos, se obtiene el monto máximo del producto; alternativamente cuando se produce una cantidad determinada de un bien al menor costo posible.

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pérdida del excedente de los consumidores en vista que estos ser verá forzados a pagar un precio más alto por menos unidades producidas. Esta disminución del excedente de los consumidores será convertida en ganancias para el monopolista. A la misma vez, se produce una pérdida de bienestar para la sociedad pues se restringe la oferta por debajo del punto de equilibrio61.

En vista de tal circunstancia es necesario establecer un criterio de fijación del precio que permita asegurar que la empresa regulada obtenga rendimientos positivos. La siguiente opción, o sea el criterio del segundo mejor, es fijar el nivel de precios en referencia al coste medio, lo que implica una perdida de eficiencia social, pues los precios serán mayores y las cantidades menores, respecto del criterio del primer mejor. Esta es la opción que tradicionalmente se ha utilizado en la industria62.

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Vid. LESSER, J., et al, op cit., pp. 21-23, 27; COLOMA, G., op cit., 223-224; GELLHORN, E., et al, op. cit., p. 81. Esta circunstancia peculiar de los monopolios naturales se debe a la existencia de costos totales de provisión más bajos cuando solo hay un oferente, debido a las economías de escala y economías de alcance. Las economías de escala implican que el coste medio de provisión del bien o servicio se reduce cuando la cantidad aumenta. Un ejemplo típico de esta situación se presenta que opera un red de distribución de gas natural, en la cual la empresa tiene unos altos costes fijos que le será mas económico recuperar entre mayor sea la cantidad de unidades producidas. Las economías de alcance tienen que ver con la provisión conjunta de varios bienes o servicios distintos, que resultan del uso común de equipos, maquinaria e instalaciones, y que hacen que sea relativamente menos costoso proveerlos a todos que especializarse solamente en uno de ellos. Un ejemplo típico de esta situación son empresas combinadas de distribución de gas natural y electricidad, en la que se puede utilizar un solo medidor y combinar sus ciclos comerciales de lectura, facturación y cobro. Para apreciar mejor esta situación supongamos que una empresa tiene altos costes fijos, y costes marginales constantes. Por lo que en el equilibrio competitivo en donde el coste marginal es igual al precio de mercado, los costes medios aun están disminuyendo como consecuencia de las económicas de escala o de alcance. Lo que caracteriza a los monopolios naturales es que la demanda de mercado relevante necesaria para que los costes medios comiencen a incrementarse es mucho mayor que la demanda real del mercado en cuestión. Debemos partir del punto que el monopolista es precio determinante, en vez de precio aceptante, y para que este venda una unidad adicional mas deberá reducir el precio en todas las unidades vendidas. Por lo tanto, el monopolista fijara la cantidad producida (Q m) y el precio de mercado (P m) en el punto donde el ingreso marginal (IM) por cada unidad adicional vendida sea igual costo marginal (CM) de producir esa unidad, lo cual siempre estará por debajo de la curva de demanda (D), y el precio por encima del ideal competitivo. 62 Vid. PEREZ-REYES ESPEJO, R., ―Política de precios y subsidios‖, en AAVV, Energía y regulación en Iberoamérica, t. I, Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 325 – 326; LESSER, J., et al, op cit., pp. 18-19. Los costes medios (CP) son igual a los costes totales (CT), o sea los costes fijos mas los variables, divididos por el total de la cantidad producida (Q). Lo que es lo mismo decir, CP i = CTi / Qi. Los costes marginales (CM) representan el cambio en los costes totales asociados con la producción de una unidad adicional, lo que es lo mismo, CMi = ∆ TCi / ∆ Qi . En ese sentido, la curva de la oferta (O) es igual a la suma de todas las curvas de

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4.2 Distinción de la relación entre Derecho de Competencia y la regulación económica.

La regulación de las decisiones económicas puede clasificarse en dos categorías, según el ámbito de acción. Así la regulación puede normar la conducta humana directa o indirectamente. Cuando lo hace directamente, decimos que lo hace en sentido restringido, ya que sustituye la libre voluntad del agente económico por la suya propia, plasmada en la norma jurídica. Esto es lo que se conoce como regulación económica propiamente dicha. Cuando regula la conducta humana indirectamente, lo hace en sentido amplio, ya que interviene en la economía de forma excepcional, con el objeto de alterar el funcionamiento espontaneo de los mercados cuando se producen determinadas circunstancias que alteran la asignación eficiente de recursos. La regulación económica indirecta se traduce a lo jurídico, principalmente, por medio del derecho de defensa de la competencia. El derecho de la competencia procura conseguir las condiciones para crear o mantener los elementos de un mercado competitivo más que replicar los resultados de la competencia o corregir sus defectos o fallos63.

coste marginal, lo que equivale a, O = ∑ CMi(1,2,3,…). Lo que nos lleva a afirmar que el punto mínimo de la curva de costes promedios interceptara con la curva de costes marginales. Otra solución al problema es mantener el nivel de precios en dentro del criterio del primer optimo, es decir igualar el precio al coste marginal, y que el gobierno transfiera a la empresa regulada la diferencia entre el coste marginal y el coste medio, de manera que la empresa regulada opere de forma socialmente optima, y no tenga perdidas. No obstante, esta solución presenta dos problemas mayores. El primero tiene que ver con el uso de los fondos públicos, que las empresas reguladas recibirían en forma de subsidios. El otro problema tiene que ver con la asimetría de información en cuanto a los verdaderos costes de la empresa regulada, pues las transferencias deberán tomar como referencia los costes declarados por la empresa regulada. 63 Vid. ORTIZ BLANCO, L. et al, Manual de Derecho de la Competencia, Ed. Tecnos, Madrid, 2008, p. 34; CASES, L., ―Regulación y Competencia. Limites y Conexiones‖, en AA.VV., Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, pp. 425-426; DARNACULLETA I GARDELA, M.M., ―La recepción y desarrollo de los conceptos y formulas de la regulación. El debate en la Republica Federal Alemana‖, op. cit., 362-363; MONTERO, J., et al, op. cit., pp. 179-180; COLOMA, G., op cit., pp.221-223; ESTEVE PARDO, J., ―El encuadre de la regulación de la economía en el Derecho Publico‖, op. cit., pp. 403-404. La

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La teoría de estructuras de mercados tradicionalmente consiste en modelos de competencia perfecta, monopolios, oligopolio y competencia monopolística. Para hacer un análisis económico de estos mercados, los economistas han utilizado un enfoque metodológico basado en tres elementos esenciales, a saber: (i) estructura, (ii) conducta o comportamiento, y (iii) desempeño. La hipótesis que entrelaza estos tres elementos parte de la premisa que la estructura de mercado explica o determina en gran parte la conducta de los agentes de mercado; por lo que el desempeño del mercado es una evaluación de los resultados del comportamiento de los agentes. Entonces la regulación debe tomar como su objeto estos distintos tipos de conducta y desarrollar normativamente las posibles manifestaciones de dicha conducta y los efectos que puedan ser perjudiciales para el interés general64.

En la figura 1, a continuación, podemos observar gráficamente esta relación. La flecha punteada entre los cuadros de Estructura y Conducta indica que la conducta puede influir en la estructura del mercado, como cuando un agente reduce sus costos eliminando a los clasificación sugerida parece muy apropiada para iniciar la investigación de la regulación. Las normas de defensa de competencia constituyen una forma de intervención de los poderes públicos en los mercados. En tanto que intervención publica, los objetivos a perseguir son los mismos que se defienden mediante la regulación, esto es el interés general. El derecho de la competencia no es otra forma de regulación, es una alternativa a la regulación. Desde otra óptica, Esteve Pardo sugiere que en la regulación encontramos un concepto amplio y un concepto estricto. Bajo el concepto amplio se engloba la actividad de los mercados que operan en el libre mercado bajo régimen de competencia, asi como aquellas que presentan limitaciones estructurales a y congénitas a la competencia. El concepto estricto se refiere a la actividad de aquellos mercados que presentan limitaciones estructurales o congénitas. Nosotros preferimos la clasificación de regulación directa e indirecta, puesta que en la clasificación sugerida por Esteve no hay termino único para referirse a la regulación en defensa de la competencia, o sea la regulación indirecta, por entenderse incluida en la regulación en sentido amplio; la cual no distingue entre una y otra. 64 Vid. VISCUSI, W. et al, op cit., p. 62. Este enfoque metodológico del análisis económico de los mercados fue desarrollado por los economistas de la Universidad de Harvard entre 1930 y 1940. Debemos advertir que existe mucha controversia entre los especialistas de organización industrial sobre esta relación entre estructura-conducta-desempeño. Algunos sostienen que no existe evidencia empírica ni teórica para sostener dicha hipótesis; otros por el contrario sostienen lo opuesto. Nosotros consideramos que dicha relación proporciona un marco útil de referencia para presentar algunos conceptos importantes relacionados con la regulación.

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demás agentes del mercado. Con lo que pasamos de un modelo de competencia a uno de monopolio. Las políticas del gobierno, a través de la defensa de la competencia y la regulación, influyen en la estructura y conducta de los agentes, con el objetivo de mejorar el desempeño económico o eficiencia del mercado. La flecha punteada desde el cuadro de conducta hacia el gobierno indica que los agentes pueden influir en las políticas gubernamentales. Así pues, las empresas, frecuentemente, tienen departamentos de relaciones públicas y gubernamentales y/o lobistas cuyo propósito es tratar de influir en dichas políticas para beneficiar sus propios intereses.

ESTRUCTURA Concentracion , Barreras de Entrada, …

CONDUCTA I & D, precios, publicidad, …

DESEMPENO Eficiencia, Progreso tecnico

POLITICA GUBERNAMENTAL Defensa de la Competencia Regulacion Economica Directa

Fig. 1 Modelo de Estructura-Conducta-Desempeno de Organizacion Industrial

La regulación indirecta, o sea la que tiene por objeto defender la competencia en los mercados parte de la creencia que los consumidores son vulnerables a la concentración de poder. Mediante las normas de la defensa de la competencia se establecen un conjunto de intervenciones de los poderes públicos para evitar aquellas prácticas y situaciones que puedan afectar la concurrencia entre los agentes económicos. Cuando la Administración Publica estima que no es necesaria la regulación económica directa, no abandona por completo la posibilidad de intervención de control de las conductas de los operadores

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económicos. Los poderes públicos no definirán ex ante y de modo estático las conductas de los agentes económicos. Las normas de la competencia delimitaran un campo de juego de amplios contornos en que los agentes económicos deberán interactuar y adoptar libremente las decisiones que estimen más conveniente a sus intereses. La intervención pública procederá cuando las conductas de los operadores alteren las condiciones del campo de juego en su propio beneficio generando una sustitución de las reglas del juego libre. Su propósito es, pues, limitar el ejercicio abusivo del poder de mercado resultante de una industria altamente concentrada. Debido a la influencia que los monopolios de hecho pueden ejercer sobre el precio, la calidad y diversidad de los productos se producen pérdidas sociales, las cuales el Estado debe procurar remediar65.

La regulación económica directa parte de la premisa contraria. Considera que en muchas situaciones los monopolios naturales han surgido por razones de eficiencia económica. En estos casos el objetivo principal será establecer como mejor determinar el precio y los esquemas de incentivos con el propósito de proteger los intereses de los consumidores mientras que proveemos incentivos y retornos razonables a la inversión66.

65

Vid. CASES, L., op. cit., pp. 425-426; VISCUSI, W. et al, op cit., pp. 3-4; ORTIZ BLANCO, L., et al, op. cit., pp. 35-36. Sostiene Viscusi que: ―Because of the potential economic losses that result from monopolies, a number of states enacted antitrust laws at the end of the nineteenth century. The U.S: Congress was also particularly active in this area in the early part of the twentieth century, … . The major federal statute continues to be the 1890 Sherman Act.‖ Desde esos tiempos hasta la fecha, el principio se mantiene el mismo, lo que ha cambiado es el enfoque de abuso de poder de mercado de monopolios de hecho hacia fusiones, adquisiciones, y otras transacciones que combinan y reestructuran empresas en una manera que afectar fundamentalmente el equilibrio del mercado. Así pues la defensa de la competencia ocurre como una necesaria defensa, y no como una restricción de la libertad de empresa, que se verían seriamente amenazadas por las tendencias naturales de la economía de mercado. 66 Vid. RIVERA URRUTIA, E., op. cit., p. 317; VISCUSI, W. et al, op cit., p. 6. La regulación económica reconoce que la concentración de mercado, en algunas industrias, no solo es inevitable, pero en muchos casos es la estructura más idónea. El reto se volverá encontrar el delicado balance entre permitir suficientes incentivos de eficiencia e innovación tecnológica para las empresas mientras se asegura que los precios para los consumidores no sean excesivos. Consideremos el caso de una empresa eléctrica, tal como lo exponen los autores: ―The objective is not to minimize the rate to consumers, inasmuch as very low rates may affect the desirability of staying in business for the electric company. In addition, it may affect the quality of the product. A series of complex issues affects the role of the dynamics of the investment process in technological

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4.3 La defensa de la competencia como alternativa a la regulación económica.

4.3.1

Los

antecedentes

históricos

del

Derecho

de

Competencia.

Sin perjuicio de los antecedentes remotos o indirectos, existe unanimidad entre la doctrina en que el mojón principal en el desarrollo de la legislación regulatoria de defensa de la competencia está marcado por la Ley Sherman de los Estados Unidos de América, sancionada el 2 de julio de 1890. Esta ley se limita a fijar, en sus tres primeros artículos, los tipos punibles, principalmente la restricción al comercio y la monopolización, a disponer las medidas que los tribunales competentes están autorizados a tomar a fin de asegurar la sanción de los hechos incriminados, a ordenar la perdida de la propiedad afectada a los hechos mencionados y a definir, a los efectos de dicha ley, el concepto de persona. Luego, en 1914 se promulgo la Ley Clayton para complementar la Ley Sherman67.

improvements. We want the electric power company to innovate so that they will be able to provide cheaper power in the future. However if we capture all the gains from the innovation and give them to consumers through lower prices, then the firm has no incentive to undertake the innovation. We cannot rely on market competition to force them to take such action, for there is little competition within this market structure.” El tema de los monopolios naturales pueden verse desde dos perspectivas diferentes. Desde una perspectiva estática deben estar sujetos a la regulación directa estableciendo precios o tarifas de rendimiento razonables para su capital invertido a niveles próximos a los que imperarían en un entorno competitivo. Desde la perspectiva dinámica, los monopolios naturales pueden transformarse en mercados competitivos mediante la innovación tecnológica y el crecimiento del ingreso y la demanda, lo cual permite reducir el tamaño eficiente de la empresa en relación con la demanda de mercado al precio social optimo. Esto da lugar a la distinción hecha por Charles Wolf en el sentido de diferenciar la regulación económica directa de la indirecta, o sea de la defensa de la competencia. 67 Vid. GOMEZ SALAZAR, R., La relación de conflicto entre Derecho de Competencia y la propiedad intelectual en El Salvador, Universidad Dr. José Matías Delgado, San Salvador, 2009, p. 57; ROMAGOZA de LOPEZ BERTRAND, R., Manual de Derecho de Competencia, Instituto de Investigación Jurídica, Universidad Dr. Jose Matías Delgado, San Salvador, 2010, p. 23; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G.,

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Otro antecedente sobre los orígenes del Derecho de Defensa de la Competencia lo constituye la creación del Mercado Común Europeo, por medio del Tratado Roma en 1957. Quizá lo más importante a considerar, es que la regulación sobre defensa de competencia en Europa contiene un elemento esencial que lo diferencia de sus orígenes Americanos. Esto lo constituye el hecho que la legislación Europea permite las posiciones de dominio en el mercado, y procura regularlas. Por el contrario, los Americanos prohíben dicha posición, y tratan de eliminarla68.

Cuando hablamos de defensa de la competencia decimos que ―grande‖ no necesariamente es mejor; en otras palabras, en cuestiones de competencia económica el tamaño si importa69. En su acepción más común, la competencia es una contienda, una oposición, en

op. cit.,, pp. 12, 79; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., op. cit., p. 296; GELLHORN, E. et al, op. cit., pp. 31-32; LOPEZ JURADO, F, et al, ―Técnicas especificas de los servicios de red‖, en AA.VV. Derecho de la regulación económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, p. 793; ORTIZ BLANCO, L., et al, op. cit., p. 19. La Ley Sherman Antitrust esta incluida en los artículos 1 al 7 del tomo 15 del Código de los Estados Unidos de América (15 U.S.C. §§ 1 a 7). Debemos advertir que la regulación de la competencia en los Estados Unidos de América, por medio de la Ley Sherman, no fue producto de una visión teórica sobre el funcionamiento de los mercados, sino el resultado de fuerzas sociales concretas interesadas en resultados concretos. En palabras de Cabanellas, ―El poder de mercado adquirido por los ferrocarriles, durante el siglo XIX, en los Estados Unidos de América, y la formación de carteles de enormes dimensiones, en ese país, en sectores tales como el acero y el petróleo, condujeron a un movimiento de bases, apoyado por agricultores y pequeños comerciantes, que desemboco en la Ley Sherman.‖ El clamor social de proteger la competencia, más que el desarrollo jurídico de la institución, explica porque en ningún lugar de la ley se especifica los limites de los tipos anticompetitivos. 68 Vid. GARCIA CACHAFERIRO, F., op. cit., pp. 49-50; GOMEZ SALAZAR, R., op cit, pp. 59-60; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., op cit., t.1, pp. 122-123. Las normas relativas a la competencia se encuentran incluidas, principalmente, en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma. En ese sentido, Cabanellas se expresa cuando hace un análisis sobre los antecedentes extranjeros de la Ley de la Defensa de Competencia Argentina. Manifestando que la mayor flexibilidad de la legislación comunitaria europea, al admitir la validez de conductas anticompetitivas en cao de ser favorable al progreso técnico y económico y al no incluir la categoría per se de infracciones, al menos, con las características propias del Derecho estadounidense, la hacinas mas adecuada a las condiciones de los mercados argentinos y a las nociones imperantes en nuestro país respecto de los límites aceptables para la competencia económica. 69 Quizá la mejor manera de conceptualizar la defensa de la competencia es a través de la opinión del Magistrado William Orville Douglas, de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, cuando dijo: ―We have here the problem of bigness. Its lesson should by now have been burned into our memory by [Justice] Brandeis. The Curse of Bigness shows how size can become a menace -- both industrial and social. It can be an industrial menace because it creates gross inequalities against existing or putative competitors.

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cualquier sentido de agresión o lucha. En términos jurídico-económico, no es más que la rivalidad en el comercio o la industria. De manera que la concurrencia en los mercados, es sinónimo de competencia, lo que se vuelve una lucha entre los agentes económicos para el disfrute egoísta de bienes escasos70.

En un mercado perfectamente competitivo existen un gran número de agentes que ofrecen un producto homogéneo. Dicho mercado es perfectamente divisible, y no existen barreras a la entrada, ni a la salida. Tanto las empresas como consumidores tienen información completa, no hay costes de transacción, y todos los agentes son precio aceptante. Si consideramos que este sistema es el mejor mecanismo para asegurar el suministro de un bien al menor coste posible y con unos niveles de calidad adecuados, la regulación de las actividades en competencia debe incentivar que el mercado se rija por sus propias leyes y que los agentes que actúan en él lo hagan con la mayor libertad posible. En estas actividades es la propia rivalidad la que hace que los agentes sean eficientes. Si se quiere

It can be a social menace -- because of its control of prices. Control of prices in the steel industry is powerful leverage on our economy. For the price of steel determines the price of hundreds of other articles. Our price level determines in large measure whether we have prosperity or depression -- an economy of abundance or scarcity. Size in steel should therefore be jealously watched. In final analysis, size in steel is the measure of the power of a handful of men over our economy. That power can be utilized with lightning speed. It can be benign, or it can be dangerous. The philosophy of the Sherman Act is that it should not exist. For all power tends to develop into a government in itself. Power that controls the economy should be in the hands of elected representatives of the people, not in the hands of an industrial oligarchy. Industrial power should be decentralized. It should be scattered into many hands, so that the fortunes of the people will not be dependent on the whim or caprice, the political prejudices, the emotional stability of a few self-appointed men. The fact that they are not vicious men, but respectable and social-minded, is irrelevant. That is the philosophy and the command of the Sherman Act. It is founded on a theory of hostility to the concentration in private hands of power so great that only a government of the people should have it.” Vid. United States vrs. Columbia Steel Co., 334 U.S. 495 (1948). 70 Vid. CABANELLAS, G., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 21ª edic., Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 229; REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21ª edic., t. 1, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1992, p 523; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., op cit., t. 1, p. 11; ROMAGOZA de LOPEZ BERTRAND, R., op cit., p. 19. Como punto de partida habrá que diferenciar la competencia de su acepción jurídico-económica, de su acepción jurídico-procesal, aquí haremos referencia al primero. En similares términos define el Diccionario de la lengua Española el término ―competencia‖. Compartimos la opinión de Romagoza cuando sostiene que competencia es sinónimo de iniciativa privada, libertad de iniciativa económica, libertad de industria o comercio, libertad de entrada y salida de empresas en el mercado. Añade a los conceptos tradicionalmente aceptados que la competencia es una tendencia irreprimible de la naturaleza humana que no puede ser eliminada.

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mejorar la eficiencia bastara con eliminar todas las restricciones al correcto funcionamiento del mercado y garantizar la libre actuación de los agentes71.

La defensa de la competencia pretende garantizar el ejercicio de la libertad económica de forma que todas las personas puedan dedicarse a cualquier industria. Al mismo tiempo la competencia asegura a los productores una retribución razonable de sus factores de producción. La defensa de la competencia es una clase de regulación indirecta cuyo objetivo es controlar el ejercicio del poder de mercado, en aquellos casos en los cuales se estima, en términos socio económicos, que los más eficiente es que existan varios oferentes que compitan entre si72. El mercado, siendo el mejor medio para lograr la eficiencia, proporciona señales de precios adecuadas para que todos los agentes puedan tomar las decisiones correctas. Por lo tanto, los mercados no necesitan de la intervención pública directa para dar resultados eficientes, de mínimo coste y acorde a las preferencias de calidad, seguridad y precio de los consumidores.

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Vid. SALLE ALONSO, C., op cit., pp. 221-222. En el caso especifico de la electricidad, las actividades de generación y comercialización es el propio mercado quien establece las condiciones económicas, ya que los precios y cantidades se fijan a través de la ley de la oferta y la demanda. El modelo regulatorio deberá brindar una adecuada estabilidad al mercado evitando los cambios innecesarios e injustificados que desorientan a los agentes y les impiden tomar las decisiones correctas. De esa manera cualquier intento de controlar las rentabilidades perjudicaría al consumidor ya que alteraría las fuerzas y señales del mercado. 72 Vid. COLOMA, G., op cit., p. 260; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., op. cit., pp. 297-298; GOMEZ SALAZAR, R., op cit., p.10; ROMAGOZA de LOPEZ BERTRAND, R., op cit., p. 43. Sostiene Gómez que el derecho de competencia garantiza la libertad económica, librándola de las limitaciones impuestas por agentes económicos que afecten artificialmente el comportamiento de los mercados. En ese sentido, Romagoza sostiene que en un mercado en competencia perfecta el precio de mercado será igual al coste marginal de producción. Lo que a su vez obligara a los oferentes a fijar su nivel de producción en el punto que el coste de producir la ultima unidad sea igual al ingreso que se deriva de comercializarla.

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4.3.2 El objeto de las normas de competencia.

No obstante, en vista que los hombres están en un constante estado de competencia para satisfacer sus necesidades, a través de bienes limitados, se genera la necesidad de superar al adversario; lo que puede dar lugar a prácticas deshonestas, perjudicando el bienestar social. Es entonces cuando se justifica la intervención en defensa de la competencia, cuyo fin principal se centra en evitar que el comportamiento abusivo de los agentes económicos distorsione la competencia en detrimento del bienestar social. Las normas protectoras de la competencia son piezas claves de la libertad económica73.

En ese sentido, el derecho de competencia prohíbe las conductas que puedan afectar en forma directa la concurrencia. Las normas de competencia persiguen esencialmente dos tipos de conducta. Primero, las que realizan dos o más operadores económicos con el objeto o efecto de restringir la competencia. Segundo, las que realiza un operador económico que ostenta una posición de dominio, y abusa de ella. En ese sentido, sienta las bases para controlar los actos que puedan tener efectos estructurales sobre el mercado, y en los casos en que la competencia no sea posible, por circunstancias de hecho, prohíben las

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Vid. DEMSETZ, H., op. cit., pp. 55-58; ROMAGOZA de LOPEZ BERTRAND, R., op cit., p. 20; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., op cit., t. 2, p. 39; CASES, L., op. cit., pp. 437-438. De acuerdo con la autora, la defensa de la competencia procura evitar el poder discrecional que tiene un monopolio sobre los precios y la producción. Se procura que el precio y la cantidad de bienes sea libremente fijado por la ley de la oferta y la demanda. En ese sentido, de acuerdo con Cabanellas, la defensa de la competencia se torna en una garantía institucional del bienestar general o del interés económico general. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos característicos de la libertad económica, ordena la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas mas eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada a los consumidores en forma de menores precios o de un aumento de oferta, de su variedad y calidad, con el consecuente aumento del bienestar social.

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conductas que, basadas en una posición de dominio, sean abusivas y contrarias al interés general; inclusive el control de las concentraciones económicas74.

De esa manera podemos afirmar que la conducta de los agentes en el mercado tendrá efectos directos sobre la competencia en la medida en que alteren el funcionamiento de alguno de los elementos de este. Así, pues, las conductas de los agentes económicos pueden afectar la competencia de dos maneras. Una manera es por medio de conductas contrarias a los aspectos dinámicos de la competencia, que suponen una alteración inmediata de los efectos económicos del mercado. La otra manera es por medio de conductas que inciden sobre los aspectos estructurales de la competencia, que suponen modificar los elementos que permiten a su vez la existencia de la libre competencia en los mercados75.

Los elementos dinámicos de la competencia se pueden ver limitados o restringidos por actos o conductas de los agentes económicos en un plano horizontal o vertical, por medio de contratos o acuerdos, las conductas de terceros, o acciones plurilaterales caracterizadas por un acuerdo tácito en el que falta la declaración de voluntad común. Así como por conductas anticompetitivas unilaterales, o sea aquellas que se realizan por un solo agente económico con los elementos subjetivos necesarios para que tal conducta sea antijurídica. 74

La Ley de Competencia entro en vigencia el 1 de enero de 2006 (art. 58). Según el artículo primero, su ―objeto es el de promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a efecto de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.” Vid. Ley de Competencia, D.L. 528, de fecha 22 de diciembre de 2004, publicado en el D.O. no. 240, tomo 365, publicado el 23 de diciembre de 2004. 75 Vid. GARCIA CACHAFERIRO, F., op. cit., pp. 38-39; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., op cit., t. 2, p. 7. De esa manera, el autor cita como ejemplos de conductas que inciden sobre los aspectos dinámicos de la competencia los acuerdos de precio, y división de mercados; y como ejemplos de conductas que inciden sobre aspectos estructurales las fusiones y concentraciones. No obstante, habrá que tener en cuenta que la línea divisoria entre ambas categorías en ocasiones se torna gris, lo cual no debería ser causa de mayor preocupación ya que la distinción tiene efectos teóricos más que prácticos.

74

Las conductas anticompetitivas restrictivas de la competencia horizontal se dan entre agentes que operan en igual nivel productivo y en el mismo mercado. Estas conductas deben afectar el mismo lado del mercado, o sea la oferta o la demanda. Las conductas anticompetitivas restrictivas de la competencia vertical afectan a agentes correspondientes a distintas etapas del proceso productivo76.

La concentración empresarial atenta contra los elementos estructurales de la competencia, por medio de la reducción del número de agentes que operan en un determinado sector, mediante fusiones, compras de activos o participaciones societarias, entre otras. También puede resultar la concentración empresarial por la desaparición de empresas, mediante disolución y liquidación, cese de operaciones, cambio de actividades, ect…77. Por último, la concentración empresarial puede ser consecuencia de la instalación de empresas en el mercado relevante, cuyas condiciones de operación, niveles de costes y precios, y tamaño inicial, hayan impedido el ingreso de nuevos competidores debido a que los márgenes de utilidad que estos podrían obtener no cubrirían los costes de oportunidad exigidos por la inversión. Esta situación da lugar a la posición de dominio en el mercado relevante, y a su

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Nuestra ley adopta una clasificación bipartita de las prácticas anticompetitivas que afectan las cuestiones dinámicas de la competencia. Clasifica estas prácticas en acuerdos entre competidores (art. 25), refiriéndose a la restricción horizontal, y acuerdo entre no competidores (art. 26), refiriéndose a la restricción vertical. Consideramos que esta práctica no es muy apropiada en vista que se corre peligro de dejar por fuera ciertos actos unilaterales que no pueden clasificarse como horizontales o verticales, tales como los precios predatorios. Si bien nuestra ley ha tratado de atajar este tema por medio del abuso de la posición de dominio, lo cual lleva a una serie de problemas relativos al concepto de abuso. 77 En cuanto a las conductas o prácticas restrictivas de la competencia dinámica, nuestra ley adopta, también, una posición bipartita. Por un lado, se acoge a la teoría sobre el abuso de la posición dominante (art. 30); y por el otro, exige que ciertas concentraciones empresariales cuenten con autorización expresa de la Superintendencia de la Competencia previa a su realización. Los criterios que el ente regulatorio de la competencia debe considerar para autorizar las concentraciones son la posición dominante del nuevo ente en el mercado relevante, la eficiencia económica lograda, así como cualquier otro elemento relevante. Cuando los interesados muestren que pueden haber ganancias significativas en eficiencia de manera que resulte en ahorro de costos y beneficios directos al consumidor que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultara en una reducción de la oferta del mercado. (art. 34)

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posible abuso78. Por lo tanto, el sistema jurídico articula un control administrativo previo a la ejecución de determinadas operaciones de concentración económica79.

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Vid. GARCIA CACHAFERIRO, F., op. cit., pp. 40-42; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., op cit., t. 1, p. 353; t. 2, pp.177-179; CASES, L., op. cit. p. 433. Es importante mencionar que la doctrina toma dos posiciones distintas en relación a la posición de dominio. Por un lado, se inclina a prohibir la formación de posiciones dominantes, particularmente en la forma de monopolio. Este es el caso de los Estados Unidos de América. La segunda posición, trata como licitas las posiciones de dominio, pero regulan su ejercicio, sancionando únicamente las conductas que, basadas en tales posiciones, quepa calificar como abusivas. Esta es la posición tomada por la Ley de Competencia de El Salvador. También debemos advertir que las conductas que atentan contra los elementos estructurales de la competencia deben ser distinguidas de aquellos elementos económicos que constituyen una estructura de mercado en la que la competencia se encuentra limitada o es inexistente. Por ejemplo, operar un monopolio natural no es en sí mismo ilícito, sino cuando se realizan conductas que tiendan a limitar o restringir la competencia. 79 Vid. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., op cit., t. 2, p. 8. En términos generales, podemos sostener que existen ciertos elementos generales que inciden en forma general, sobre la evaluación de todos los actos con efectos estructurales sobre la competencia. Primero, las conductas que afectan la estructura del mercado crean un vínculo estrecho y durable entre las empresas participantes. Estos actos son capaces de crear económicas de escala y de integración que no son posibles en muchos de los actos con efectos puramente dinámicos sobre la competencia. Segundo, los actos con efectos estructurales sobre la competencia producen efectos que no son fácilmente superables o reversibles. Tercero, los actos con efectos estructurales suelen tener una magnitud económica importante. El autor menciona que en algunos casos las economías de escala y de integración pueden llevar a que un acto que en caso contrario sería ilícito, por anticompetitivos, sea válido por sus efectos positivos sobre la eficiencia económica. También es importante resaltar, que una vez dos empresas han integrado sus operaciones, no es posible fácilmente volver a separarlas con el fin de que operen en forma independiente. Por eso, la práctica común de solicitar autorizaciones previas a las concentraciones económicas.

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CAPITULO II. STATUS ACTUAL DE LA REGULACIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO EN EL SALVADOR

5. Consideraciones constitucionales sobre la regulación económica.

La regulación económica tiene un objetivo implícito en el entorno constitucional que tiene que ver con mantener el nivel de exigencia que imponen los mandatos constitucionales en materia económica y social y respetar los derechos fundamentales. La función fundamental del Estado y los gobiernos ya no es, entonces, prestar estos servicios, sino garantizarlos. Por lo tanto, la regulación se convierte en un medio para alcanzar los valores constitucionales, garantizar los derechos fundamentales y asegurar la efectiva prestación del servicio80.

Nuestra Constitución fiel a su concepción personalista, comienza por definir los fines del Estado en relación con la persona humana. Para los legisladores constituyentes, el fin último del Estado es la persona humana; en consecuencia, es obligación de este asegurar a los habitantes el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social81. 80

Vid. AMAYA, J. Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2012, pp. 90-94; ESTEVE PARDO, J., ―El encuadre de la regulación de la economía en el Derecho Publico‖, op. cit, 399-402. Sobre este punto es importante hacer una comparación entre el constitucionalismo de los Estados Unidos de America y el constitucionalismo de los países civilistas. La constitución Estadounidense no contiene disposiciones en materia económica o social, y mucho menos mandato a los poderes públicos. El concepto de constitución económica es desconocida en el constitucionalismo americano. Como se a dejado señalado en esta investigación enfoca el problema de la regulación bajo la óptica de las garantías establecidas en la Constitución, especialmente las garantías del debido proceso ―due process of law‖ y las garantías del derecho de propiedad frente a confiscaciones establecidos en la Enmienda Catorce. Bajo estas premisas, la Corte Suprema construyo una doctrina constitucional de la regulación. 81 Vid. COMISION DE ESTUDIO DEL ANTEPROYECTO DE CONSTITUCION, Exposición de Motivos de la Constitución de la República de 1983, Corte Suprema de Justicia de El Salvador , San Salvador, 1983,

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Dentro de la Constitución existen normas, principios y valores, que con carácter normativo vinculante proporcionan el marco jurídico para la estructura y funcionamiento de la actividad económica. El conjunto de estas normas es lo que suele denominarse ―constitución económica‖ y se refiere a un concepto neutral, puramente descriptivo de las normas

constitucionales

relativas

a

la

ordenación

del

proceso

económico 82.

Específicamente, la regulación del sector eléctrico es condicionada por el orden

p.2.http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/305364d9d949871586256d48006fa206/22f1c39318b44646062570a5005 da814?OpenDocument, La comisión considero que la Constitución de 1962 reproducía casi fielmente la de 1950, y que esta era un modelo apropiado para sus discusiones, en vista que los conceptos políticos, sociales y económicos en que se fundamenta, tienen validez para las circunstancias de la época. Debemos señalar que la persona humana debe ser considerada en su dimensión social, o sea como parte de una sociedad; ya que no puede concebirse a la persona aisladamente de los otros seres con los que se relaciona. En ese sentido, el inciso primero del Art. 1 Cn. establece: ―El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo reconoce como persona humana todo ser humano desde el instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.” 82 Vid. PEREZ ROYO, J., et al, op. cit., pp.223-224; BIDART CAMPOS, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 2001, pp. 12-13, 197; ROMAGOZA de LOPEZ BERTRAND, R., op. cit., p. 35; TORRES DEL MORAL, A., Principios de Derecho Constitucional Español, t.1, 3ª edic., Servicios de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1992, pp. 79-80. La constitución escrita es un fenómeno aparecido desde finales del siglo XVIII. Aparecen por primera vez en las colonias Inglesas de Norte América, y posteriormente Estados Unidos constituidos por esas mismas colonias. Posteriormente Francia se incorpora al constitucionalismo tras la Revolución con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la constitución de 1791. El Salvador se incorpora al constitucionalismo por medio de la constitución federal de centro América de 1824 y la constitución del Estado del Salvador de ese mismo año. El autor citando a los franceses revolucionarios cuando idearon la necesidad de una constitución expresa: ―Es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organización, sin darle la forma y las leyes adecuadas para hacer cumplir las funciones a las que se le quiere destinar.‖ En seguida cuando argumenta sobre lo que se persigue con la constitución, dice: ―Hay que descubrir cuáles son las leyes que deban presidir la vida en sociedad a partir de la definición de la naturaleza del ser humano, que no es otra que la igualdad y libertad personales, y a partir de ese descubrimiento hay que hacer uso del mismo para ordenar racionalmente la convivencia humana.‖. El término ―constitución económica‖ fue acuñado por la doctrina alemana en la constitución de Weimar. Originalmente, fue un término de combate para defender un modelo económico sustentado en derechos fundamentales, y que estaba siendo amenazado de desnaturalización por la revolución socialista de la época. Este tenía por finalidad definir un núcleo indisponible del orden económico para el Estado, al estilo liberal. Pasada la amenaza, y arraigadas los derechos fundamentales, quedo como un término, de contenido neutral, descriptivo de las normas constitucionales relativas a la ordenación del proceso económico. Torres del Moral define la constitución económica como el marco jurídico fundamental de la estructura y funcionamiento de la actividad económica, o como el orden jurídico fundamental de los bienes, fuerzas y procesos económicos. Por su parte, Romagoza, describe como el conjunto de normas básicas sobre el sistema económico acogido por la propia constitución. Es una economía cometida a la intervención del Estado, a través de medidas de política social y económica. Bidart sostiene que el constitucionalismo social exige que las clausulas de la constitución económica se encuentren fundamentadas en el sistema axiológico constitucional con fuerza normativa vinculante.

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constitucional económico mediante la garantía de derechos colectivos, el establecimiento de límites, la imposición de obligaciones o la previsión de habilitaciones.

5.1 Las libertades fundamentales como piedra angular del orden económico.

El Derecho Constitucional salvadoreño se ha inspirado en la concepción personalista de los fines del Estado83. Dicha concepción sostiene eidéticamente que la persona humana es un ente auto-teleológico libre para concebir sus propios fines de vida, y en consecuencia es libre para escoger los medios que utilizara para lograr su realización. La dignidad del ser humano tiene su fundamento en la perenne búsqueda de la propia felicidad personal por medio de los medios específicos que cada uno elija84. Por lo tanto, para que los hombres puedan realizarse es condición sine qua non la libertad humana. Esta no tiene otra justificación más que garantizar un mínimo grado de elección de fines85.

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Este hecho viene a ser reafirmado por la Sala de lo Constitucional cuando, refiriéndose a la constitución de 1983, afirma que esta se basa en una concepción personalista o humanista, lo cual no quiere decir otra cosa que el Derecho es obra del hombre, y al miso tiempo, esta al servicio del hombre. En ese sentido los fines del Estado solo pueden tener como ultimo objetivo la realización de los fines éticos de las personas. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 15-96, de fecha 14 de febrero de 1997; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 1-92, de fecha 19 de julio de 1996. 84 La Sala de lo Constitucional ha afirmado que la dignidad de la persona humana, cuyo respeto es, según el preámbulo constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen los fundamentos jurídicos de la convivencia nacional comprende el pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 4-97, de fecha 26 de agosto de 1998. 85 Vid. SAGUES, N., Manual de Derecho Constitucional, 2ª edic., Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 7; BURGOA, I., Las Garantías Individuales, 37ª edic., Ed.Porrua, Mexico, D.F., 1944, pp. 9 – 12; BIDART CAMPOS, G., op cit., p. 45. Sostiene Burgoa, refiriéndose a Immanuel Kant, que persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinación, aquel que tiene su fin en si mismo y que por eso, posee dignidad, a diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de si, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen precio. La función auto-teleológica del hombre y la libertad son un extremo esencial para configurar los medios por medio del cual el Gobierno procure el balance armonioso en sociedad. La proclamación de la libertad humana como derecho congénito al hombre se da en respuesta las desigualdades del Estado absolutista, y se adquiere rango de derecho positivo en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, producto de la Revolución Francesa. Esta corriente individual-liberalista considera al hombre como la base y fin del Estado, y en virtud que el Estado debe respetar la libre elección de fines y medios de los individuos debe limitar su actividad a la solución de los

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Claro está que la libertad humana, en su estado natural, es eminentemente autónoma puesto que ella misma determina sus propios fines y elije los medios para procurarlos. Entonces para que la vida en común sea tolerable y armoniosa, frente a la constante búsqueda de felicidad individual se vuelve necesario una regulación que norme la interacción de voluntades individuales. Esa regulación la constituye el orden jurídico, cuyo propósito es encausar y limitar las relaciones sociales. Ahora debemos advertir, que la facultad ordenadora del Derecho no es absoluta; ya que

el orden jurídico tiene barreras

infranqueables que le inhiben de imposibilitar a las personas la elección de sus propios e individuales fines vitales y los medios para conseguirlos. Por eso decimos que el Derecho es una estructura normativa susceptible de recoger dentro de su esencia las normas, principios, reglas o tendencias de las diferentes disciplinas presentes en las relaciones sociales86.

Esta libertad reconocida constitucionalmente comporta diversos aspectos, los cuales se pueden dividir en dos categorías87. Una la constituye el derecho general de libertad; y la

conflictos surgidos por la persecución de conflictos individuales. En igual sentido se expresa Bidart Campos cuando expresa que en puridad de términos, la justicia primaria y básica exige dotar a la persona de una esfera de libertad tan amplia como sea necesario para desarrollar su personalidad. 86 Vid. BURGOA, I., op. cit., pp. 17 – 23. Independientemente de cuál sea la tesis que aceptemos sobre la naturaleza política del hombre, sea la tesis Aristotélica que toma al hombre como un ser esencialmente sociable (zoon politikon), o la tesis de Rousseau para quien la existencia aislada e individual del ser humano precede a la sociedad, cada persona tendrá sus aspiraciones individuales, para las que escogerá sus propios medios para conseguirlos y estará inclinado a preferirlos sobre los intereses de la sociedad. De la misma manera, independientemente si el hombre en estado natural es eminentemente social o individual, no es posible concebirlo fuera de la vida en sociedad. De una manera muy didacta, este Autor sostiene que existen dos realidades sociológicas incontrovertibles: la potestad libertaria de que cada sujeto es titular como factor indispensable para que consiga su finalidad vital, y la necesaria restricción, impuesta normativamente por el Derecho, como consecuencia de la ineludible regulación de las relaciones sociales que cada miembro de la comunidad entabla con sus semejantes. En consecuencia la causa final prístina del orden jurídico de una sociedad estriba en regular las muy variadas relaciones que se entablan en el seno de la convivencia humana.‖ 87 Vid. AMAYA, J. op. cit., pp. 5-6; BIDART CAMPOS, G., op cit., pp. 46-48. De una manera más detallada Bidart expone que la libertad jurídica se compone de diversos aspectos, a saber: (a) un status personal que

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otra, el derecho fundamental a la libertad compuesto por determinadas libertades, tales como la libertad de expresión, libertad religiosa, libertad económica, entre otras 88. El derecho general de libertad reconocido en el art. 2 Cn., por su parte, tiene un carácter dual. Por un lado, se presenta como un principio inherente al estatus de las personas, que los convierte en sujetos de derechos. Así nuestra Constitución establece en el art. 4 que toda persona es libre, y bajo ninguna circunstancia podrá ser sometido a condiciones que menoscaben su dignidad. Por otro lado, determina la libertad en sentido jurídico, como aquel principio vinculado al ordenamiento jurídico positivo que faculta a las personas a no hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe. No se trata de una libertad ilimitada, sino supeditada a la convivencia social. Este derecho no es absoluto, ya que está sometido a las exigencias de normas jurídicas que le conminen a actuar o abstenerse, justificadas razonable y proporcionalmente a los valores fundamentales del ordenamiento constitucional, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común89.

depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de derecho, (b) un poder de disposición que sea susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes, (c) un área de intimidad o privacidad, (d) un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está prohibido, está permitido. Así expresa el autor, refiriéndose a la constitución Argentina, donde la libertad aparece como pauta genérica, proponiéndose como uno de los fines del Estado. Para luego afirmar que el desglose de la libertad como derecho en un haz o serie de libertades individuales se desprende de la declaración de derechos, cada uno de los cuales corresponde, en principio, a una libertad correlativa. 88 La Sala de lo Constitucional ha sostenido que la Constitución califica de derecho fundamental no sólo a determinadas libertades sino que también confiere un derecho general de libertad, como se deduce tanto del art. 2 como del art. 8. En esa misma línea, se expresa diciendo que la libertad en sentido jurídico es la posibilidad de actuar conforme a lo permisible por las normas jurídicas. El ámbito de la libertad jurídica comprende: obrar para cumplir obligaciones, no hacer lo prohibido, y hacer o no hacer lo que no está ni prohibido ni mandado, principio que recoge nuestra Constitución en su art. 8, y se refiere a libertad como principio definiéndola como una condición para que el individuo pueda desenvolver y desarrollar libremente sus facultades propias; el mejor medio para asegurar este desenvolvimiento es permitirle dirigirse espontáneamente, a su manera y a sus riesgos y peligros, en tanto no afecte el derecho legal de otro. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 17-95, de fecha 14 de diciembre de 1995; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 4-94, de fecha 13 de junio de 1995. 89 Sobre el contenido del derecho general de libertad, sin ánimo de agotar el tema, la Sala sostiene que este comprende (a) la consagración de un derecho general de libertad, al cual son reconducidles todas las manifestaciones de la autonomía –cualificación de la voluntad– y auto disposición –cualificación de la acción– de la persona humana; (b) la vinculación de tal derecho general de libertad con el ordenamiento jurídico, en el sentido que, en principio, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe, pero sí puede ser obligado a adecuar su conducta a prescripciones jurídicas que le conminen a actuar o abstenerse de actuar; y (c) la exigencia que tales prescripciones jurídicas sean justificadas, es decir, razonables y proporcionales, pues no debe olvidarse que ellas significan una limitación

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Ahora bien, esta limitación o restricción de la libertad individual frente a los intereses del grupo social, entendiéndose tanto los intereses personales de los demás individuos, como los intereses comunes de la colectividad, está enmarcada y deberá ser justificada, razonable y proporcionadamente, por los valores constitucionales.

El valor justicia, en nuestra Constitución, trata de conservar la sociedad como institución, guiando y dirigiendo la conducta de gobernantes y gobernados, para facilitar la realización de los fines del Estado. En particular, la justicia ordena dar a cada uno lo suyo. Desde esta manifestación, la justicia se relaciona con la libertad, por exigirle al Estado que garantice a cada persona su mínimo de libertad90.

o acortamiento de un ámbito de libertad que, en principio, es amplio y que como tal es protegido por la Constitución por ser una condición esencial para el libre desenvolvimiento de la personalidad del individuo. Sobre las restricciones que pueden pesar sobre la libertad, ha sostenido que tal derecho aún en conexión con la dignidad de la persona, no es un derecho absoluto, como [no lo son] la mayoría de los derechos fundamentales. No se trata, pues, de una libertad ilimitada, sino que las personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el legislador fórmula para la convivencia social, siempre en relación a los valores fundamentales del ordenamiento, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Lo anterior nos dice que la libertad es restringible, pero al mismo tiempo que sólo es restringible por razones que atiendan a los valores fundamentales del sistema, lo que significa que no es restringible en virtud de razones cualesquiera. Dicho en otras palabras, en la Constitución Salvadoreña, el derecho general de libertad no otorga una permisión ilimitada a hacer o no hacer lo que se quiera, sino que significa que toda persona puede hacer u omitir lo que quiera en la medida en que razones suficientes – consagración normativa de protección de terceros o de interés general– no justifiquen una restricción a la libertad. Es importante destacar que cuando la constitución, en el art. 8, establece que nadie esta privado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe se refiere a ley como norma jurídica, no como equivalente a decreto legislativo. La Sala de lo Constitucional sostiene que cualquier disposición jurídica emanada de los órganos estatales o entes públicos investidos de potestades normativas reconocidas por la Constitución. Por último, debemos señalar que ese mismo razonamiento es aplicable para la limitación de los derechos fundamentales. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 10-95, de fecha 31 de enero de 2001; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 17-95. 90 Dice la Sala de lo Constitucional, que el valor justicia se entiende como valor jurídico-constitucional, presenta dos dimensiones, una general y una particular; la primera persigue, mediante la articulación de principios y procedimientos jurídicos y políticos, la conservación de la sociedad y la posibilidad que ésta pueda cumplir con sus fines, es decir, dirigir la conducta de gobernantes y gobernados para cumplir el postulado de asegurar a cada individuo su realización personal; la segunda se ha entendido como aquella dimensión de la justicia que tiende a dar a cada uno lo suyo, sea por parte de la autoridad –justicia distributiva–, o en el seno de las relaciones privadas –justicia conmutativa–.‖ Sobre la conexión entre la libertad y la justicia, manifestó que el punto básico aquí consiste en determinar qué es lo suyo de cada uno; sin ánimo de zanjar aquí la discusión iusfilosófica sobre el tema, puede afirmarse desde una perspectiva constitucional que lo que la justicia exige es que el Estado garantice a cada persona una cuota igual de

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La seguridad jurídica se convierte en una garantía de la libertad mediante la limitación a la arbitrariedad del poder público. Desde un punto de vista subjetivo, le permite a los sujetos de derecho organizar su conducta presente y futura bajo pautas razonables de previsibilidad. Objetivamente, la seguridad jurídica, le brinda regularidad estructural y funcional al sistema jurídico. Funcionalmente, implica una garantía del cumplimiento del Derecho y la vinculación de las personas y los poderes públicos a la ley. Desde su faceta estructural, la seguridad jurídica define al termino ―ley‖ otorgándole ciertas características esenciales. Por lo tanto, la ley debe ser promulgada de conformidad con la Constitución de una manera clara y concisa, con efectos futuros para brindar razonable previsibilidad en su aplicación y seguridad en sus decisiones91.

libertad –entendida la libertad lato sensu como concepto omnicomprensivo de todos los derechos fundamentales–. Así, es claro que los principios de libertad e igualdad, así como sus manifestaciones concretas, se incluyen en –o derivan de– la justicia, por lo cual deben considerarse como concreciones de dicho valor. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 8-97, de fecha 23 de marzo de 2001. 91 La Sala de lo Constitucional sostiene que la seguridad jurídica es, desde la perspectiva del derecho constitucional, la condición resultante de la predeterminación, hecha por el ordenamiento jurídico, de los ámbitos de licitud e ilicitud en la actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos fundamentales de la persona y una limitación a la arbitrariedad del poder público. Puede presentarse en dos manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y en la segunda, en su faceta subjetiva, como certeza del derecho, es decir, como proyección, en las situaciones personales, de la seguridad objetiva, en el sentido que los destinatarios del derecho puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad. Sobre la perspectiva objetiva, ha dicho ha dicho que relacionadas las principales características y dimensiones del concepto de seguridad jurídica, todas ellas se pueden englobar en dos exigencias básicas: (a) corrección funcional, que implica la garantía de cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos encargados de su aplicación, es decir, la vinculación de todas las personas públicas y privadas a la ley, que emana de la soberanía popular a través de sus representantes, y que se dirige al reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, lo cual constituye el fundamento del Estado de Derecho; y (b) corrección estructural, en cuanto garantía de disposición y formulación regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurídico. Sobre la caracterización de la ley, ha dicho que se desglosa en los requisitos de: (a) ley promulgada, porque lo que define a la ley no es sólo el ser un precepto general, justo y estable, sino el haber sido objeto de adecuada promulgación; la cual responde a la demanda de publicidad de la norma, es decir, a la posibilidad de ser conocida por aquellos a quienes obliga su cumplimiento; (b) ley manifiesta, es decir, la ley debe ser clara para que a nadie induzca a error por su oscuridad y dicha claridad normativa requiere de una tipificación unívoca de los supuestos de hecho, que evite en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, así como una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas, con lo que se evita la excesiva discrecionalidad de los órganos encargados de la aplicación del Derecho; (c) ley plena, que implica que no se producirán consecuencias jurídicas para las conductas que no hayan sido previamente tipificadas;

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Por su parte, el Bien Común lo constituyen las condiciones materiales y espirituales necesarias para crear un orden justo. Las personas solamente podrán realizarse a si mismos organizándose en sociedad persiguiendo el Bien Común92. Esta doctrina filosófica, reúne y resume los aciertos y desaciertos de los razonamientos liberal-individualista y colectivo, como elementos que deben coexistir y ser respetados por el ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo que esta doctrina permite y garantiza el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, prohíbe o limita acciones que lesionen los intereses colectivos o sociales, facultando la intervención del poder público en la interacción social para garantizar los intereses de la colectividad, con tendencia a procurar una igualdad real93.

(d) ley previa, porque el derecho a través de sus normas, introduce la seguridad en la vida social, al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurídicos de los comportamientos; y (e) ley perpetua, en tanto que la tendencia de las normas jurídicas hacia la permanencia se conecta con el principio de irretroactividad y cristaliza en dos manifestaciones de la seguridad jurídica frecuentemente invocadas: la cosa juzgada, que atribuye firmeza a las decisiones judiciales no susceptibles de ulterior recurso; y los derechos adquiridos, que amparan las situaciones jurídicas surgidas de acuerdo con la legalidad vigente en el momento de su conformación, frente a eventuales cambios legislativos que pudieran incidir retroactivamente en ellas. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 305-99, de fecha 19 de marzo de 1999; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 48-98, de fecha 17 de diciembre de 1999. 92 La Sala de lo Constitucional define el Bien Común como el conjunto de las condiciones materiales y espirituales necesarias para que cada individuo pueda realizarse en el marco de un orden justo; en ese sentido, pueden señalarse como caracteres fundamentales del bien común la totalidad –es decir, que el bien común es el bien del todo, al cual los individuos contribuyen y del cual todos participan–, y la proporcionalidad –que implica que el bien común es comunicado a cada persona no en su integridad, sino en partes a escalas variables, proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual–. A lo dicho cabe agregar que sólo en la sociedad y a través del bien común los individuos pueden conseguir su propio bien y realización personal; en ese sentido, la ordenación tendente al bien común se rige por la justicia general, y el mismo bien común se convierte en finalidad del orden social y en objeto de la justicia legal; por lo tanto, existe una conexión estrecha entre el bien común y la justicia. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, 8-97. 93 Vid. BURGOA, I., op cit., pp.36-44. El autor pondera al Bien Común desde un doble punto de vista: formal y material. Desde el punto de vista formal lo considera como un concepto sintético, o sea, implica la aceptación eidética armonioso de los aciertos de la tesis y de la antítesis teleológica del Estado. Por ello, no se fundamenta ni en el individualismo ni en el colectivismo excluyente, y como fin verdadero de la organización y funcionamiento estatales, debe atender a las dos esferas reales que ineluctablemente se registran en la sociedad: la particular y la colectiva o de grupo. En este sentido, el bien común son los derechos públicos subjetivos que consisten en la permisión del Derecho para tolerar los medios electos por los individuos para lograr su felicidad personal, tales como la libertad de trabajo, de concurrencia, de propiedad, ect. Como dicha permisión no debe ser absoluta, el Bien Común se presenta, también, como el límite de esa potestad de libertad. En vista de la inevitable interacción entre los interese individuales y la vida en sociedad, representada por los intereses sociales al miembro de la comunidad se le impone la obligación individual publica de actuar en beneficio de la comunidad. El otro enfoque, material, trata de determinar cuál debe ser el alcance y contenido del Bien Común en el Derecho positivo, con miras a lograr el aspecto formal. Sobre este punto, el autor concluye que, el elemento central que debe ser tomado en cuenta por el legislador al momento de redactar el derecho positivo es la persona humana. Sosteniendo como principio fundamental procurando la felicidad de cada una de las partes de la sociedad, se logra la felicidad de la colectividad. Este

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5.2 La igualdad jurídica como presupuesto de la libertad.

Hemos sostenido que la misión de todo ser humano durante su vida es alcanzar su propia felicidad, y para esa variedad de fines, distinto cada hombre del otro, los hombres hacen uso de un sinnúmero de medios. Y esa individualidad exclusiva de cada uno se reconoce a través de la igualdad constitucional; que afirma que los individuos son diferentes, y lo que persigue es posibilitar, primero que las diferencias personales se expresen como diferencias jurídicas evitando discriminaciones arbitrarias; y segundo servir de límite para los poderes públicos. La igualdad constitucional no implica que las personas sean iguales, y tampoco pretende conseguir que sean iguales de una manera real y efectiva. Eso sería característico de un ordenamiento jurídico-social en el que no se reconocen derechos fundamentales. La igualdad se trata más bien de un principio constitucional, de un principio general de derecho, inspirador de todo el sistema de derechos y libertades94.

balance aspiracional es la base fuente fundamental del orden económico, que debe buscar en todo momento maximizar el bienestar individual y de la colectividad. 94 Vid. PEREZ ROYO, J., et al, op cit., p. 278; BURGOA, I., op cit., pp. 251-256; BIDART CAMPOS, G., op cit., p. 71-72; TORRES DEL MORAL, A., op cit., p. 378. El derecho a la igualdad sería contradictorio con la condición individual del ser humano. Este supondría la negación de la individualidad del ser humano, y por ende no existe, no debe existir. Por esa razón la igualdad constitucional no es, ni puede ser un derecho. El Derecho no fue creado para hacer valer la diferencia individual, tampoco para que todos seamos iguales; sino para que cada uno tenga derecho a ser diferente. Por su parte, Bidart Campos sostiene que la igualdad se desprende del derecho a la libertad. Si a todos los hombres ha de reconocerse la libertad con su contenido fundamental, todos los hombres participan de una igualdad elemental en cuanto su status de personas. Sostiene que como principio y valor que es la igualdad, requiere que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico que limiten de hecho la libertad y la igualdad. Que como consecuencia de esa remoción se produzca un orden social y económico justo, y de esa manera se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo de su personalidad, y se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos fundamentales. En sentido contrario se expresa Burgoa, quien claramente influenciado por una tendencia positivista, sostiene que la igualdad es una garantía individual. Lo cual no es de sorprenderse por dos razones, primero, según la teoría positivista la única manera que los individuos pueden gozar de una garantía individual es mediante la auto limitación del Estado, y eso solo se logra a través de la Constitución. Para este autor el concepto jurídico de igualdad, como contenido de una garantía individual, se traduce en un elemento eminentemente negativo: la ausencia de distinciones y diferencias entre los hombres en cuanto a tales, provenientes de factor alguno. La igualdad como contenido de la garantía individual, es una situación en que está colocado cada hombre desde que nace. No estamos de acuerdo con la posición del autor, por que asume que la ley busca la equiparación igualitaria entre las personas, lo cual es una antinomia. Debemos

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Nuestra constitución reconoce el principio de igualdad –en su art. 3- estableciendo que todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo, o religión, sin que esta enumeración sea taxativa95. La interpretación jurisdiccional ha determinado que en ocasiones la igualdad se presenta como una exigencia de equiparación entre circunstancias o situaciones diferentes; y en otras, se presenta como una exigencia de diferenciación, es decir dando trato diferenciado a circunstancias o situaciones aparentemente similares, pero que requieren una regulación jurídica distinta96.

señalar que cuando nos referimos al principio de igualdad nos referimos, en tal caso, a un derecho conexo no autónomo cuyo contenido viene siempre establecido respecto de relaciones jurídicas concretas. 95 Así lo ha reconocido la Sala de lo Constitucional, sosteniendo que el Art. 3 ―establece una enumeración de posibles causas de discriminación que indistintamente pudieran establecerse tanto en la formulación como en la aplicación de las leyes; o, dicho de otra forma, contiene aquellas causas de discriminación bajo las cuales comúnmente se ha manifestado la desigualdad: nacionalidad, raza, sexo y religión. Pero, cabe aclarar que dicha enumeración no es taxativa, cerrada, pues pueden existir otras posibles causas de discriminación, cuya determinación –principalmente por la legislación y la jurisprudencia constitucional– debe ser conectada con los parámetros que se derivan del juicio de razonabilidad. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 82-1999, de fecha 19 de octubre de 2000. 96 La Sala de lo Constitucional ha sostenido que en ocasiones la igualdad aparece como exigencia de equiparación; de manera que se da un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicación de una misma disposición. En esta esfera, lo que importa al llevar a cabo cualquier juicio de equiparación es establecer el criterio de relevancia a tenor del cual se van a considerar los datos como esenciales o irrelevantes para predicar la igualdad entre situaciones o personas distintas. Y es que, se trata de no equiparar arbitrariamente aquellas situaciones o personas entre las que se den diferencias relevantes o, por el contrario, de no establecer desigualdades entre aquéllas cuyas divergencias deban considerarse irrelevantes. Por otra parte, y aunque parezca paradójico, la igualdad puede traducirse en la exigencia de diferenciación; es decir, en el trato diferenciado de circunstancias o situaciones aparentemente semejantes, pero que requieren una regulación jurídica distinta. Esta exigencia de diferenciación entraña el no considerar la igualdad en sentido estático, sino dinámico. En ese sentido, en cualquier sector de la realidad que deba ser regulado normativamente, coexisten una serie de igualdades y desigualdades que no pueden ser eludidas. Es más, si no se tienen presentes esas condiciones estructurales de la realidad, la igualdad se tornaría en una noción vacía. Sobre este punto, la Sala de Constitucional sostiene que el principio de igualdad es aquél que hace que los poderes, en sus actividades, den un trato equivalente a todas las personas que se encuentran en condiciones similares; sin embargo, también posibilita que se dé deliberadamente y en condiciones distintas, un trato dispar en beneficio de cualquiera de los sujetos involucrados en una relación que presente criterios o rasgos diferenciadores relevantes, bajo criterios justificables y razonables a la luz de la misma Constitución. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 28-2002, de fecha 8 de abril de 2003; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, 17-95.

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Entonces, la igualdad constitucional exige que cuando se diferencie entre los individuos al momento de formular o aplicar las leyes, se haga basado en criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad entre los medios elegidos, los medios disponibles y los fines propuestos. El problema central se concentra en determinar que entendemos por justificación objetiva, razonable y proporcionada. La igualdad solamente es violada cuando las discriminaciones están desprovistas de un juicio de razonabilidad. El requisito del juicio de razonabilidad debe justificar por qué las consecuencias distintas para dos o más personas son razonables97. Para que el juicio de razonabilidad cumpla con los requisitos de la igualdad deberá satisfacer el criterio de valoración como las condiciones del tratamiento desigual. Esta exigencia de igualdad, comúnmente denominado tertium comparationis, es una determinación libre, mas no arbitraria, de quienes eligen el criterio de valoración98.

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Vid. ALVAREZ CONDE, E., op cit., p. 324; BIDART CAMPOS, G., op cit., p. 71; TORRES DEL MORAL, A., op cit., pp. 369-372. El principio de igualdad no prohíbe toda diferencia de trata o en el ejercicio de los derechos y libertades. El juicio de razonabilidad se convierte en el elemento determinante para poder apreciar la violación del principio de igualdad. Refiriéndose a la constitución Española, sostiene que la constitución no prohíbe cualquier tipo de desigualdad, sino que lo que exige es una falta de razonabilidad para poder apreciar la existencia de una desigualdad. El problema de la igualdad se reduce a determinar que las consecuencias distintas son razonables. Lo cual plantea la cuestión de la desigualdad en los supuestos de hecho, la desigualdad en las consecuencias jurídicas y la relación de proporcionalidad que debe existir entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Por su parte Bidart Campos nos manifiesta que llas discriminaciones arbitrarias constituyen una negación de la igualdad. Torres del Moral agrega que no se trata de comprobar la diferencia entre dos supuestos de hecho, sino de apreciar si tal diferencia debe tener como consecuencia un trato jurídico distinto desde el punto de vista o razón de ser de la norma en cuestión. 98 Sobre el juicio de razonabilidad, la Sala de lo Constitucional ha expresado que es claro que la igualdad designa un concepto relacional, no una cualidad de las personas, aquella ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un término de comparación –comúnmente denominado tertium comparationis–; y éste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que se comparan, sino su determinación es una decisión libre, aunque no arbitraria de quien elige el criterio de valoración. Como la mayoría de los derechos fundamentales, el derecho de igualdad no es un derecho absoluto, sino que corresponde al legislador determinar tanto el criterio de valoración como las condiciones del tratamiento normativo desigual. En la Constitución Salvadoreña el derecho de igualdad en la formulación de la ley debe entenderse, pues, como la exigencia de razonabilidad de la diferenciación. Debemos señalar la desafortunada equiparación del principio constitucional de igualdad con un derecho individual, que hace la Sala en esta intervención. Lo consideramos una ligereza de su parte, ya que en ocasiones anteriores había aclarada la naturaleza jurídica de esta como un principio inspirador del orden jurídico. En ese sentido, la Sala ha sostenido que como la mayoría de los derechos fundamentales, el derecho de igualdad no es un derecho absoluto, sino que corresponde al legislador determinar tanto el criterio de valoración como las condiciones del tratamiento normativo desigual; lo que está constitucionalmente prohibido –en razón del derecho a la igualdad en la formulación de la ley– es el tratamiento desigual carente de razón suficiente, la diferenciación arbitraria; la Constitución Salvadoreña prohíbe la diferenciación arbitraria, la que existe cuando no es posible encontrar para ella un motivo razonable, que surja de la naturaleza de la realidad o que, al menos, sea

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El principio de igualdad también sirve como un autentico principio para enjuiciar la constitucionalidad de los poderes públicos99. Así pues, la igualdad como límite de los poderes públicos se manifiesta mediante dos supuestos, jurisprudencialmente formulados. Uno se refiere a la igualdad en la ley que supone un autentico limite a la voluntad del legislador. El otro se refiere a la igualdad ante la ley, o sea que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello fundamentación suficientemente razonable100.

concretamente comprensible. En la Constitución Salvadoreña el derecho de igualdad en la formulación de la ley debe entenderse, pues, como la exigencia de razonabilidad de la diferenciación. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 17-95; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 22-2010, de fecha 14 de julio de 2010. 99 Vid. ALVAREZ CONDE, E., op cit., pp. 330-331; TORRES DEL MORAL, A., op cit., p. 378. Refiriéndose a la constitución Española, Alvarez Conde nos dice que mediante el principio de igualdad, los poderes públicos no solo han de evitar discriminaciones arbitrarias, sino que están obligados positivamente a fundamentar las diferencias normativas o dispositivas. Y refiriéndose a la jurisprudencia Española nos ilustra diciendo que el principio de igualdad es un derecho subjetivo a obtener trato igual, por lo que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, teniendo que ofrecer una fundamentación suficiente y razonable cuando considere ese órgano que tiene que apartarse de sus precedentes. Es importante tomar en cuenta, como señala Torres del Moral, que las clausulas sociales de la constitución deben orientar al legislador al elaborar su juicio de razonabilidad, y el principio de igualdad lo limita. 100 La Sala de Constitucional ha definido los alcances del principio de igualdad en la formulación de la ley, sosteniendo que el art. 3 Cn. contempla tanto un mandato en la aplicación de la ley –por parte de las autoridades administrativas y judiciales– como un mandato de igualdad en la formulación de la ley, regla que vincula al legislador. El segundo no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en las mismas posiciones jurídicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en las mismas situaciones fácticas. En cuanto a los alcances del principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley, ha afirmado que la igualdad es un derecho subjetivo que posee todo ciudadano a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo, y exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, abarcando también la igualdad en la aplicación de la ley, de manera que un órgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada. En los supuestos de decisiones desiguales, debidas a órganos plurales, corresponde a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales establecer la necesaria uniformidad en aplicación de la ley, en pro de la seguridad jurídica. Mediante la igualdad en la ley se busca eliminar el favoritismo judicial, y proteger a los ciudadanos sobre la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, 17-95; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 317-97, de fecha 26 de Agosto de 1998.

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5.3 La libertad económica como derecho fundamental.

Los derechos fundamentales101 giran en torno a la dignidad de la persona, la libertad, la igualdad y la voluntad general. La constitucionalización de los derechos naturales no constituye la declaración de los mismos, sino únicamente su garantía; o dicho de otra manera, supone un control de legalidad en manos del poder judicial. En la filosofía liberal individualista los derechos naturales no pueden, ni deben ser regulados ya que son previos e indisponibles para el Estado. De aquí, la estrecha relación entre derechos fundamentales y garantías constitucionales102.

101

Vid. PEREZ ROYO, J., et al, op cit., 2005, p. 236; TORRES DEL MORAL, A., op cit., p. 338. El término ―derecho fundamental‖ es de origen alemán (Grundrechte), y fue utilizado por primera vez en la Constitución de la Asamblea Nacional en la Paulkirche de Frankfurt, el 20 de diciembre de 1848. No obstante, la primera vez que los derechos naturales fueron constitucionalizados fue en la Declaración de Derechos (Bill of Rights) de América, introducidos a la Constitución por medio de las enmiendas ratificadas el 15 de diciembre de 1791. En Europa fue hasta después de la Primera Guerra Mundial que la Constitución Alemana de Weimar utilizara la expresión Derechos Fundamentales sin ninguna organización sistemática de los mismos. Posteriormente la Ley Fundamental de Bonn que en sus primeros diecinueve artículos recoge de manera expresa y pormenorizada todos los elementos de lo que desde entonces se entiende bajo el concepto de derechos fundamentales. Si bien la Declaración de Derechos Francesa data de 1789, esta no fue constitucionalizada, por lo tanto no podemos entenderla como la elevación de derechos naturales a la categoría de derechos constitucionalmente reconocidos. Sostiene Torres del Moral refiriéndose a la Constitución Española que el fundamento de estos derechos gira en torno a la dignidad de la persona, dignidad e igualdad, dignidad y voluntad popular. 102 Vid. BURGOA, I., op cit., pp. 161-165; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 14-C-1997, de fecha 17 de Septiembre de 1997; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 20-M-1995, de fecha 29 de Septiembre de 1995. Las garantías constitucionales son los procedimientos o medios para asegurar el imperio de la Ley Fundamental frente a las normas jurídicas secundarias, es decir, para garantizar el que una norma inferior se ajuste a la norma superior que determina su creación o contenido. Dicha definición ha sido criticada por el autor por considerar que dicha definición omite las garantías del gobernado. Sobre este punto la Sala de lo Constitucional sostiene que el art. 2 Cn., después de enunciar los atributos de la persona humana que integran el núcleo de los derechos fundamentales, finaliza el primer inciso consagrando el derecho de la persona a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. En esta consagración radica la esencia de las garantías constitucionales –y, especialmente, jurisdiccionales– de los mencionados derechos, y responde a la idea esencial de que las libertades no valen en la práctica más de lo que valen sus garantías; los mecanismos de protección de estos derechos los fundamentales son el complemento imprescindible para hacer posible el tránsito que media desde su reconocimiento constitucional hasta su real eficacia jurídica en las relaciones humanas. En el mismo sentido ha expresado que el reconocimiento de los derechos fundamentales no es sino una declaración de carácter meta jurídico si no se acompaña de garantías suficientes que aseguren la efectividad del ejercicio de tales derechos: el reconocimiento de los derechos fundamentales debe ir acompañado de la intervención de mecanismos jurídicos que aseguren su protección efectiva. Por tanto, la efectividad de los derechos fundamentales depende tanto de su reconocimiento formal cuanto de la existencia de mecanismos jurídicos susceptibles de garantizar su eficacia real.

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Las exigencias ético-jurídicas de las personas, entendidas como la dignidad, la libertad y la igualdad han sido positivadas en nuestra Constitución por medio de los derechos individuales, regulados en el Titulo Segundo de la Constitución vigente. Estos derechos individuales fundamentan y sustentan el orden jurídico. Sin embargo, su concepción liberal se ve limitada por la igualdad, resultante de los principios y valores postulados por el Estado social103.

La propiedad privada constituye uno de los eslabones principales del orden económico, y un presupuesto fundamental de la libertad económica104. En sus orígenes se le concebía como un derecho de goce y disfrute de un modo absoluto, sin perjuicio de la posibilidad de expropiación por causa de utilidad pública. Lo cual demuestra que aun bajo su concepción liberal estaba sujeto a la función social. Utilidad pública y función social han estado indisolublemente unidas desde sus orígenes, y definen el contenido del derecho. Su evolución hasta nuestros días permitió una progresiva ampliación de la función social. Así

103

Sobre la relación entre la dignidad humana y los derechos fundamentales, la Sala de lo Constitucional ha dicho que indisolublemente relacionada con los derechos fundamentales se encuentra la dignidad humana como premisa básica que les es inherente; tomando como premisa que la dignidad es un elemento perteneciente, por definición, a la persona humana, y siendo ésta el sustento de la estructura que conforma el cúmulo de derechos garantizados por el Estado, éstos están destinados a la persona humana que nace, crece y se desenvuelve bajo el andamiaje de la estructura jurídica de un Estado. Para luego agregar que con el termino derechos fundamentales se hace referencia a las facultades o poderes de actuación reconocidos a la persona humana como consecuencia de exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes, que han sido positivadas en el texto constitucional y que, en virtud de dicha positivisación, desarrollan una función de fundamentación material de todo el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la supremacía y la protección reforzada de las que goza la Constitución. Asimismo, debemos tener presente que la Sala, manifiesta que la concepción liberal relativa a los derechos fundamentales no es la única ni la más importante en el contemporáneo Estado Constitucional Democrático; en el cual tales derechos también deben ser considerados, en conjunto, como un sistema valorativo que permite –desde el punto de vista político– la integración material de la comunidad estatal, y –desde un punto de vista jurídico– la legitimación del orden estatal; teniendo asimismo un claro carácter social –pues su ejercicio es, en mayor o menor medida, actividad social– y político –pues tales derechos son la base funcional de la democracia-. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 8- 1997; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 25-S-1995, de fecha 20 de agosto de 2002. 104 Vid. CASTIELLA, I, op. cit., pp. 242-244; SAGUES, N., op. cit., p. 688; GOMEZ SALAZAR, R., op. cit., p. 9. La propiedad privada representa un pilar importantísimo para la economía de libre mercado, y por tanto contribuye al desarrollo económico de los países, logrando de esa manera que las personas dediquen sus esfuerzos a la conservación e incremento de su patrimonio.

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nuestra Constitución reconoce y garantiza el derecho de propiedad en función social. La función social se presenta como un conjunto de deberes y obligaciones establecidas de acuerdo con las leyes, en atención a la finalidad que persiguen los valores constitucionales. La expropiación, por su parte, no significa una negación del derecho de propiedad sino un sacrificio ante los intereses sociales superiores. En este caso, el contenido económico del derecho se transforma en el derecho a recibir una indemnización por el justo valor del derecho expropiado105.

Habíamos mencionado anteriormente que la Constitución reconoce un derecho general de libertad, pero que también reconoce libertades individuales o especificas, consagradas en la forma de derechos fundamentales. En lo que al orden económico se refiere debemos comenzar por revisar la libertad económica, o libertad de comercio e industria como suele ser llamada también. Esta libertad tiene un doble fundamento, por un lado es consecuencia del derecho de propiedad, que parte del intercambio de bienes y servicios; y por el otro lado, es consecuencia del derecho general de libertad, pues supone una actividad humana. Esta garantía iusfundamental, que se materializa a través de los mercados está constituida por tres elementos fundamentales, a saber, el libre intercambio sujeto al mecanismo de 105

La Sala ha sostenido en torno al derecho de propiedad, que su génesis se encuentra en el art. 2 Cn., y que debe entenderse como la plena potestad sobre un bien, que a la vez contiene la potestad de ocuparlo, servirse de él de cuantas maneras sea posible, y la de aprovechar sus productos y acrecimientos, así como la de modificarlo y dividirlo. El derecho de propiedad, pues, se concibe como un derecho real –naturaleza jurídica– y absoluto en cuanto a su oponibilidad frente a terceros, limitado únicamente por el objeto natural al cual se debe: la función social. En cuanto a la expropiación, la Sala establece que, de acuerdo a la Constitución, se puede entender la expropiación como aquél acto administrativo unilateral que posibilita eventualmente la privación de la propiedad en sede judicial al titular del derecho sobre el mismo –y sin necesidad de su consentimiento-, con fines de utilidad pública o interés social, mediante una indemnización, previa o no, por el valor integral del bien. En efecto, la expropiación (del latín ex, que significa poner fuera y propietas, que significa propiedad) es el medio de que dispone el Estado –por la vía judicial y con justa indemnización– para obtener que la propiedad privada ingrese al patrimonio público, y de este modo estar en condiciones de realizar obras de interés general. Aunque a través de la expropiación la propiedad privada pasa a manos del Estado, el fundamento de la misma no radica en ese supuesto dominio del Estado como atributo de la soberanía, sino, por un lado, en el bien común como fin del Estado y, por otro, el carácter de la propiedad privada con función social. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 317- 1997; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 24-1998.

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precios, la libertad de acceso a los mercados y la competencia. Consecuentemente, la libertad económica esta sujeta a las limitaciones combinadas de sus antecedentes, como lo son la función social de la propiedad y las limitaciones al derecho general de libertad 106.

La libertad económica –garantizada en al art. 102 Cn.- representa la libertad de los particulares en el campo de la economía. Como derecho de libertad constituye una posibilidad de actuación en el ámbito económico. La contraprestación del derecho, la constituye la obligación de abstención impuesta al gobierno, que le manda a ordenar y tutelar, pero no configurar ni definir el derecho. Dicho en otras palabras, garantiza la libre elección de la iniciativa privada, la capacidad de abandonarla y la capacidad de gestión empresarial. Dicha libertad está limitada por las exigencias del interés social, por la función social que está llamada a cumplir la propiedad y que obliga al Estado a utilizar mecanismos que permitan asegurar a los habitantes el bienestar económico y la justicia social por medio de reglas que disciplinen proporcionada y razonablemente el mercado. Lo cual implica que se deben adoptar medidas ordenadoras de la actividad económica razonables para la gestión de política de la actividad económica. Es una garantía que se les

106

Vid. BIDART CAMPOS, G., op cit., pp. 196-201; LOPEZ JURADO, F., et al., ―Los principios constitucionales referidos al ordenamiento energético español‖ en AAVV, Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 54-56. Sostiene Bidart que la libertad obliga a sostener que en materia económica debe existir un espacio suficiente de libertad para la actividad privada, que quede exento de intervencionismo y dirigismo estatales. El principio de igualdad aunado a la libertad permiten inferir que el mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada desvirtúan el sentido de los valores justicia, desarrollo humano, igualdad y bienestar; en vista que no habría disponibilidad real de acceso para todos cuando una libertad económica marginaliza, crea desempleo, o condiciones indecorosos para algunos sectores de la sociedad. En ese sentido, no puede tener cabida una autorregulación del mercado autosuficiente en su libre competencia, irrestricta por la interacción espontanea de la oferta y demanda. La presencia del Estado es indispensable para intervenir, sin detrimento de la libertad a favor de las personas, sus derechos de libertad, igualdad y del sistema axiológico de la constitución. Por su parte Lopez Jurado y Gomez Montorio sostienen que el principio de libertad económico es un verdadero derecho fundamental, y en cuanto tal, un derecho subjetivo. Lo cual implica la prexistencia del derecho mismo al momento de su configuración o delimitación legislativa.

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otorga a los particulares para exigirla contra el Estado, no contra los demás ciudadanos. Contra los demás ciudadanos se puede oponer la libertad de contratación107.

La libertad económica y el mercado están indisolublemente unidos, aunque cada uno manteniendo su propia individualidad. El mercado se garantiza a través de la libertad económica, pues sin esta no hay mercado. Por su parte la igualdad en el ejercicio de la libertad económica fortalece la economía de mercado. Al grado tal, que la Constitución prohíbe las prácticas monopolísticas a fin de garantizar el mercado.

La constitución reconoce y garantiza la libre disposición de la propiedad –art. 22 Cn.- y la libertad de contratación –art. 23 Cn.. Que no son, sino consecuencias lógicas del derecho de propiedad y el derecho general de libertad; y constituyen especies dentro del género de la libertad económica. Por lo tanto, sujetas a las mismas limitaciones que aquellas. La libre disposición de la propiedad significa que los propietarios, de cualquier bien en sentido jurídico, tienen el derecho constitucional para disponer de él de la manera que mejor le convenga, subordinada a la función social que afecta al derecho de propiedad 108. La

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En cuanto al significado de la libertad económica, la Sala de lo Constitucional ha sostenido que cuando todo este proceso opera sin estorbos, sin más regulaciones que las necesarias para garantizar la libre elección de la iniciativa privada y lograr así los fines y metas del Estado, se dice que existe libertad económica. Por el contrario, no existirá dicha libertad cuando el Estado posee un proceso económico centralizado, en el que es productor y distribuidor de todos o de la mayoría de los bienes y servicios; en este caso, se trata de un Estado que se caracteriza por limitar la iniciativa privada y la libre elección o preferencia de los consumidores. Refiriéndose a la regulación de la libertad económica ha sostenido que esta, como manifestación del derecho general de libertad, se encuentra garantizada por la Constitución, en el sentido que no puede ser arbitrariamente determinada o condicionada, ya sea por el Estado o por cualquier particular; y, en caso de intentarse su vulneración, deben ponerse en marcha los mecanismos de protección de tal manifestación de la libertad; no obstante, el derecho de libertad económica de cada uno, en cuanto libertad jurídica, únicamente puede existir y operar con sujeción a una serie de limitaciones constitucionales y legales, encaminadas a asegurar su ejercicio armónico y congruente con la libertad de los demás y con el interés y el bienestar de la comunidad. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 2- 1992, de fecha 26 de julio de 1999. 108 La Sala de lo Constitucional ha entendido el derecho a la libre disposición de la propiedad reconocido por la Constitución, en su art. 2 inc. 1°, que toda persona tiene derecho a la propiedad, y que el mismo recae sobre bienes o distintas manifestaciones, concretas y abstractas, de la realidad susceptibles de valor

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libertad de contratación por su parte, faculta a los sujetos a decidir sobre la celebración o no de un contrato, con quien contratar y con quien no contratar, así como regular el contenido del contrato. Al igual que los demás derechos de su especie, esta libertad puede ser limitada por el Estado de forma permanente y anticipada, justificada por un adecuado juicio de razonabilidad. También puede ser limitada de forma excepcional y transitoria, en situaciones de emergencia109.

Así pues, el sistema económico no puede ser plenamente liberal, ya que lo impiden los principios rectores de la política social y económica. Tampoco puede ser una economía plenamente intervenida, o planificada por impedirlo los preceptos que consagran la libertad de empresa. De esta manera el sistema liberal de mercado puede ser fuertemente corregido con la intervención de los poderes públicos y la existencia de un sector público el cual de

económico o apreciables en dinero, el art. 22 de la misma Ley Suprema establece –hay que entender– que una vez concretado dentro de la esfera jurídica del individuo la propiedad sobre un bien cualquiera, de los permitidos legal y constitucionalmente, se tiene también el derecho constitucional de disponer libremente los destinos del mismo, para evitar, entre otras cosas, un estatismo económico y así poner de relieve la libertad económica y comercial. Esta libre disposición, no obstante ser una actividad humana en principio remitida a la iniciativa de los particulares, está subordinada por razones de interés público, de tal modo que la función social se halla de forma implícita dentro del contenido esencial del mandato constitucional ahora interpretado. De esta forma, se inserta a la libre disposición de bienes en su entorno natural, colocando al propietario, en conclusión, en una posición colaboradora frente a la sociedad, puesto que cualquier clase de bien debe emplearse no sólo en provecho personal, sino también en favor de la comunidad. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 24- 1998, de fecha 26 de febrero de 2002; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 2- 1992. 109 Vid. BIDART CAMPOS, G., op cit., p. 184; PEREZ SERRANO, N., Tratado de Derecho Político, 2ª edic., Editorial Civitas, Madrid, 1984, p. 640-641; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 15- 1999, de fecha 13 de agosto de 2002. En cuanto a la libertad de contratación la Sala de lo Constitucional adopto la doctrina y jurisprudencia Argentina, cuando sostiene, al igual que Bidart, que los aspectos que ofrece el derecho a la libre contratación son: (i) el derecho a decidir si se quiere o no contratar, esto es, el derecho a decidir la celebración o no celebración de un contrato; (ii) el derecho a elegir con quién se quiere contratar; y (iii) el derecho a determinar el contenido del contrato, es decir la forma y modo en que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes. Ahora, esta libertad, no obstante ser una actividad humana –y en cuanto humana, privada, es decir, librada a la iniciativa de los particulares–, puede estar limitada (regulada) por razones de interés público y de distintos modos. Por su parte, Perez Serrano expresa que el reconocimiento de esta libertad es condición previa para que exista económica, y el único límite sustancial es representado por el orden público y las buenas costumbres.

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acuerdo a la Constitución, puede tomar a su cargo actividades económicas concretas en aras del interés social110.

Las actividades relacionadas con el abastecimiento de electricidad pueden ser calificadas como servicios económicos esenciales o actividades de interés económico general. Las limitaciones a la libertad de empresa en el sector eléctrico presentan distinta intensidad en función de las actividades desarrolladas, sea en régimen de libre competencia o actividades reguladas. No es necesario un análisis exhaustivo de los límites a la libertad económica para hacer constitucionalmente admisible las intensas regulaciones a que están sujetas las compañías privadas en el ámbito de la electricidad. Esa regulación es coherente con el carácter esencial de dichas actividades y posibilita la constitucionalidad de intensas limitaciones a la libertad de empresa en beneficio del bienestar económico, la justicia social, el medio ambiente y la defensa de los consumidores111.

110

Vid. AMAYA, J., op. cit., pp. 31-32; ROMAGOZA de LOPEZ BERTRAND, R., op cit., pp. 36-37. La constitución reconoce la libertad económica en el marco de la economía de mercado, debiendo interpretarse con todos aquellos principios, libertades, derechos y deberes que configuran el sistema económico social propiamente dicho. Aquí se plantea una tensión entre la libertad económica y la intervención de los poderes públicos en el proceso económico, que se pretendido resolver subordinando la libertad a la función social de la libertad de empresa. 111 Vid. PAREJO ALFONSO, L., ―La intervención administrativa de las empresas energéticas‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 1, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 201-203; LOPEZ JURADO, F., et al, op cit., pp. 72-73, 80. Los autores definen a los servicios económicos esenciales o actividades de interés económico general como aquellas actividades de contenido económico que resulta objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares o del funcionamiento de la economía, de acuerdo a las circunstancias sociales de cada momento y lugar, de modo que de no poder acceder a ellas priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada y social, o impone graves trabas al funcionamiento de la economía. Sostienen, muy acertadamente, que las limitaciones a la libertad económica para los agentes en los respectivos sectores supone la imposición de cargas u obligaciones, según el tipo de actividad. Así podemos distinguir: (i) autorizaciones o concesiones para el inicio de operaciones, (ii) sometimiento a regímenes de determinación de la retribución, (iii) prohibiciones de hacer o de invertir, (iv) obligaciones de permitir el acceso de terceros a instalaciones propias, (v) obligaciones de realizar ofertas el mercado, (vi) obligaciones relativas a calidad regularidad, continuidad y acceso a servicio universal, (vii) obligaciones de inversión en activos para la realización de su actividad y mantenimiento, (viii) sometimiento a instrucciones tanto para el correcto funcionamiento técnico del sistema y del mercado, como para la garantía de suministro en situaciones de excepción.

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De acuerdo al Art. 110 Cn. el Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente, por medio de las instituciones oficiales autónomas o de los municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas. Esta disposición es la habilitación constitucional de la regulación del sector eléctrico.

6. La regulación del sector eléctrico en El Salvador

6.1 Los antecedentes a la restructuración del sector (1986 – 1995).

La electricidad, como producto de sistemas eléctricos para uso de alumbrado y fuerza motriz, surgió alrededor de los 1860112. En El Salvador, el primer sistema eléctrico fue instalado en la ciudad de San Salvador, entre 1889 y 1890, bajo la administración del General Francisco Menéndez113. Dicho sistema eléctrico fue utilizado principalmente para

112

Vid. HUGHES, T., Networks of Power, John Hopkins University Press, Baltimore, 1983, p. 18; HERNANDEZ, J., Regulación y competencia en el sector eléctrico, Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 30-32. Thomas Alva Edison invento los sistemas eléctricos para alumbrado. El primer de tales sistemas de distribución fue la unidad de generación de electricidad ubicada en la Calle Pearl en la ciudad de Nueva York operado por la Edison Electric Iluminating Company en 1871. El inicio de la producción comercial de electricidad en España se sitúa en Barcelona en 1875 en plena época liberal cuya consigna máxima era la libertad de industria establecida por las Cortes de Cadis de 1813. La penetración fue lenta y se dio principalmente para el alumbrado de las vías públicas. Esto explica porque la intervención sobre la actividad es desarrollada preponderantemente por los municipios. Aunque la inversión era privada, la estructura empresarial era esencialmente artesanal debido a la existencia de mini centrales, y las limitaciones técnicas. 113 Vid. LINDO FUENTES, H., La economía de El Salvador en el siglo XIX, Dirección de Publicaciones e Impresos, San Salvador, 2002, p. 299; ―Comunicado de Interés Publico‖ en Diario Oficial de fecha 29 de noviembre de 1890, no. 271, tomo 29, pp. 586 – 587. No se tienen registros oficiales sobre el inicio de la prestación del servicio de energía eléctrica. Pero se puede deducir, con toda certeza que la Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador, actualmente la Compañía de Alumbrado Eléctrica de San Salvador, S.A. de C.V., subsidiaria del grupo estadounidense AES Corporation, fue quien por primera vez tuviera a su cargo la prestación del servicio. Según un ―Comunicado de Interés Público‖ publicado en el Diario Oficial se puede afirmar que ya para esa fecha se prestaba el servicio a casas particulares. En los próximos meses se alumbraría el Parque Central, otros edificios de Gobierno tales como el teatro, y más abonados que deseen

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usos de alumbrado público; y el servicio, inicialmente fue prestado por la Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador114. En cuanto a las condiciones para la prestación del servicio, estas se sujetaban a la autonomía de la libertad privada, y los inversionistas asumían el riesgo para emprender la inversión. El gobierno no asumía ningún rol, ni tan siquiera estaba contemplada la institución de la concesión de servicio público. El gobierno constituía un gran cliente, y como tal podía negociar mejores precios y condiciones con los prestatarios del servicio además, las contratas con el gobierno servían de base para emprender la inversión115.

La prestación del servicio eléctrico fue regulada desde enero de 1936, mediante la declaración legislativa de Utilidad Pública116 de las obras y trabajos para la producción,

suscribirse. El alumbrado de las calles tomaría todavía unos meses más. Lindo Fuentes sostiene que la electricidad se introdujo en 1888. Nosotros discrepamos pues no se tienen registros oficiales para sustentar esa afirmación. 114 Vid. “Estatutos de la Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador” publicado en el Diario Oficial de fecha 25 de noviembre de 1890, no. 267, tomo 29, pp. 565 – 566; CASTELLANOS, J., El Salvador 1930 – 1960: Antecedentes de la Guerra Civil, Dirección de Publicaciones e Impresos, San Salvador, 2002, p. 57. La Compañía fue fundada el 24 de noviembre de 1890, y el objeto principal de la sociedad era establecer el alumbrado público en la ciudad de San Salvador, sin perjuicio de establecer otras industrias aprovechando los motores con que cuente. El capital era de ciento veinticinco mil pesos, el cual fue enterado mediante aportes en dinerario de los socios, y la cesión del contrato celebrado entre el Gobierno de la República y don Carlos d’Abuisson para la prestación de alumbrado público a la ciudad. Además, don Carlos d’Abuisson aportaría la fuerza motriz natural de agua que produzca su turbina ubicada en el molino denominado ―Los Encuentros‖, situado a orilla del camino que de San Salvador conduce a Soyapango. La electricidad se producía mediante una turbina instalada en el Molino ―Los Encuentros‖ propiedad de don Carlos d’Abuisson. Alrededor de finales de la década de 1920, la Canadian International Power Company compra CAESS, pero no desplazo totalmente a los accionistas Salvadoreños. Tampoco absorbió otras empresas menores que prestaban el servicio en los departamento de Santa Ana, Sonsonate, y San Miguel, pertenecientes a las familias Gonzales (sucesión del Mariscal Gonzalez) Regalado, Interiano, Alvarez, Matheu, Meardi y Meléndez. 115 En otras ocasiones eran los gobiernos municipales quienes solicitaban a los empresarios o compañías de luz eléctrica existentes que mostraran su interés en contratar con la municipalidad. Estos procesos eran generalmente abiertos a la competencia, pues las propuestas de contrata eran publicadas en el Diario Oficial con el propósito que terceras personas interesadas pudieran mejorar la oferta. Vid. “Aviso de Interés para Ofertar publicado por la Alcaldía Municipal de Ahuachapán” publicado en Diario Oficial de fecha 16 de junio de 1891, no. 139, tomo 30, p. 805. 116 Es notable en la redacción de la ley la influencia de la experiencia Estadounidense, especialmente en lo que se refiere al concepto de utilidad publica como titulo habilitante para regular una actividad que había sido ejercida conforme a la autonomía de la voluntad privada.

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transmisión y distribución de energía eléctrica para uso publico117. Dicha ley estuvo vigente durante un poco más de cincuenta años, hasta que fue derogada en 1996 por la Ley General de Electricidad118.

Las concesiones otorgadas conforme a la Ley de Servicios Eléctricos estaban prontas a vencerse en el último quinquenio de 1980. El vencimiento del plazo de las concesiones inhabilitaría a los actuales propietarios a continuar prestando el servicio; y en vista del carácter esencial del servicio de energía eléctrica el Estado se vería en la obligación constitucional de tomarlo a su cargo. Por lo que el Gobierno promovió una serie de decretos y leyes que habilitarían al Estado para la toma de posesión y administración de dichas empresas119.

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Dicho decreto no tuvo un nombre inicial sin que constituyo una declaratoria de utilidad pública con el fin de habilitar la regulación del sector. Indirectamente fue denominado Ley de Servicios Eléctricos por medio de su reglamento, el cual se denomino oficialmente ―Reglamento de la Ley de Servicios Eléctricos‖. A partir de la reforma de junio de 1943 se le denomino ―Ley Sobre la producción, Transmisión y Distribución de Energía Eléctrica Para Uso Público‖. Posteriormente, a partir de la reforma de Septiembre de 1952 se le volvió a denominar Ley de Servicios Eléctricos. Para los efectos de esta investigación la llamaremos la ―Ley de Servicios Eléctricos‖, únicamente por razones practicas. Durante su vigencia sufrió once reformas y una interpretación autentica. El reglamento de la ley fue promulgado pocos días después de la sanción de la ley. En vista de la prematura reforma a la ley, el reglamento fue republicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1936. Vid. “Reglamento de la Ley de Servicios Eléctricos”, Decreto Ejecutivo de fecha 29 de junio de 1936, publicado Diario Oficial, no. 142, t. 120, de fecha 29 de junio de 1936, pp. 1923-1925; Decreto que declara de Utilidad Publica las obras y trabajos para la producción, transmisión y distribución de energía eléctrica para uso publico, Decreto Legislativo no. 177, de fecha 31 de diciembre de 1935, en Diario Oficial, no. 4, t. 120, de fecha 6 de enero de 1936. 118 En vista de la prematura reforma a la ley, el reglamento fue republicado en el Diario Oficial del 3 de julio de 1936. Vid. “Reglamento de la Ley de Servicios Eléctricos”, Decreto Ejecutivo de fecha 29 de junio de 1936, publicado Diario Oficial, no. 142, t. 120, de fecha 29 de junio de 1936, pp. 1923-1925. 119 El primero de estos decretos fue el que se dio para tomar la administración de la Compañía de Luz Eléctrica de Sonsonate, S.A. cuya concesión venció el 6 de enero de 1985, y de la Compañía de Luz Eléctrica de Ahuachapán, S.A. cuya concesión venció el 19 de enero de 1985. El decreto perseguía dos efectos principales. Primero, inhabilitaba a las administradores actuales para seguir administrando los negocios de la sociedad. Para eso le otorgaba a la CEL la prestación del servicio de generación y distribución que venían prestando las compañías, concediéndole la administración, y las más amplias facultades para administrar las empresas. Además, contenía disposiciones tendientes a la opción del Estado de expropiar la empresa mediante el pago de una justa indemnización. Este decreto estuvo vigente por un plazo poco menor a un año, cuando se decreto la Ley Transitoria de Administración de Empresas Eléctricas, que trato de manera más general el asunto del vencimiento de las concesiones. En ese contexto, el día 15 de octubre de 1986, las personas designadas por CEL para la administración de las empresas al amparo del Decreto Legislativo 511, se presentaron a CAESS requiriendo la entrega de todos los bienes, libros y documentos. Según acuerdo de la Junta Directiva de CEL, tomado el día 14 de octubre de 1986, se autorizo a los designados para asumir la

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Políticamente, toda la década de los setentas y ochentas fueron marcadas por una cruenta guerra civil que produjo un decrecimiento económico generalizado. Al vencimiento de las concesiones otorgadas en 1936 las empresas que se dedicaban a la prestación del servicio de producción, transmisión y distribución de energía eléctrica pasan, transitoriamente, a la propiedad del Estado, por lo que su sostenimiento económico financiero fue en gran medida soportado por él. El régimen de prestación del servicio, por parte del gobierno no estaba normado, y en vista del principio de legalidad, la administración pública necesitaba ser habilitada. Esto se debía principalmente a que el marco jurídico fue diseñado para que el servicio fuera prestado por inversionistas privados, bajo el esquema de concesiones; y no necesariamente se configuro como un servicio prestado por el Estado bajo el régimen administrativo del servicio publico.

Para suplir ese vacío de ley se decreta, en 1986, la Ley Transitoria para la Administración de las Empresas Eléctricas. Sobre la base de lo antes dicho, la ley faculto a CEL para tomar posesión de las empresas; y le encomendó su administración. Para ese fin le invistió de las más amplias facultades de gestión. Además creaba un consejo consultivo con el objeto de asesorarle en el ejercicio de las atribuciones conferidas por el referido decreto. El consejo consultivo, también tendría la obligación de presentar al Presidente de la Republica una

administración de la empresa por el término de un año. Los representantes de CAESS procedieron a hacer dicha entrega en forma no voluntaria y bajo protesta, en vista de que se estaban violando sus derechos económicos amparados por los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Tal situación dio lugar a que la empresa se amparara ante la justicia Constitucional salvadoreña. Vid. “Decreto Legislativo no. 236” de fecha 23 de diciembre de 1985, en Diario Oficial, no. 244-Bis, t. 289, de fecha 23 de diciembre de 1985.

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propuesta permanente para la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica120.

El Gobierno, desde tiempos atrás, había adoptado la postura que al finalizar las concesiones, los propietarios de las empresas estarían inhabilitadas para continuar administrándolas. Por lo que de acuerdo a la Constitución vigentes las empresas eléctricas pasarían al dominio del Estado sin necesidad de pagar indemnización alguna. El Gobierno había tomado la posición de no pagar indemnización al finalizar las concesiones en base a la Constitución de 1983, que contiene idéntica disposición a de la Constitución de 1950 y que venia desde la Constitución de 1939. Dicho disposición no estaba incluida en la Constitución de 1886, vigente al momento de otorgar las concesiones de 1936.

El 7 de octubre de 1987, la sociedad CAESS fue amparada, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las actuaciones del Gobierno, en base al Decreto Legislativo 511. La Sala en sentencia definitiva, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad, declaro inaplicable la Ley Transitoria de Administración de Empresas Eléctricas, por ser contraria a los preceptos constitucionales vigentes. En consecuencia la

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El régimen de administración de las empresas eléctricas, o dicho de otra manera la prestación del servicio por parte del Estado no fue tan transitorio después de todo. Debieron pasar más de ocho anos para que se presentara una solución de carácter permanente al régimen de prestación del servicio. Este decreto vino a derogar el Decreto Legislativo 236 que regulaba el traspaso de las empresas eléctricas de Sonsonate y Ahuachapán a manos del Gobierno. Cabe mencionar que este nuevo decreto no mencionaba nada sobre la indemnización que el Estado debía pagar por la expropiación de la empresa. Por lo que suponemos, que la intención fue la de que se aplicara la disposición constitucional ya comentada, que eximia al Estado del pago de la indemnización. Vid. “Decreto Legislativo no. 511, Ley Transitoria de Administración de Empresas Eléctricas” de fecha 19 de Diciembre de 1985, en Diario Oficial, no. 212, t. 293, de fecha 13 de noviembre de 1986.

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sociedad amparada debió ser indemnizada por el uso de los bienes, indispensables para la prestación del servicio, que adquirió la CEL121.

En Septiembre de 1994, se decreta la Ley Transitoria para la Gestión del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica, que tuvo por fin sustituir a la anterior Ley de Gestión de las Empresas de Distribución Eléctrica, promulgada en 1986. Esta ley partía del principio que era obligación del Estado proveer a la población de un servicio público de distribución de energía eléctrica continuo, oportuno y confiable. Y en vista que la anterior ley para la gestión del servicio publico de distribución exigía la implementación de una solución permanente, en el plazo de un año, era necesario legalizar la actividad de prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica, el cual había estado prestándose por medio de la CEL. Además de regularizar la titularidad de la prestación del servicio, la ley tenia clara intenciones de preparar el sector para una eventual participación

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La sociedad CAESS presento amparo contra la Asamblea Legislativa, el Presidente de la República, el Ministro de Economía, y la Junta Directiva de la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Rio Lempa. Específicamente, el reclamo se baso en el hecho que el Gobierno pretendía expropiar la empresa sin el pago de indemnización alguna. La sociedad imperante sostenía que el derecho a la indemnización al terminar la concesión había sido adquirido por medio de la contrata de concesión de fecha 8 de diciembre de 1936, la cual contenía en su clausula 19ª el derecho al justo precio de la empresa al momento que el Estado adquiriera el dominio tras finalizar la concesión. Dicha contrata-concesión fue celebrado bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía ninguna previsión sobre contratas-concesiones relativas a la prestación de servicios públicos. Fue la Constitución de 1939 (art. 163) la primera que regulo tales concesiones, estableciendo que en toda concesión que otorgue o contrato que celebre el Estado para cualquier obra de utilidad pública transcurrido cierto tiempo que no podrá ser mayor de 50 años, pasara en perfecto buen estado de servicio al dominio del Estado sin indemnización alguna. La Constitución de 1950 estableció en su Art. 149 una disposición similar, la cual fue reproducida por la Constitución de 1962, y por la actual Constitución de 1983 en su Art. 120. CAESS sostenía que el no pago de la indemnización violaba los derechos fundamentales de la propiedad y el debido proceso, consagrados en los arts. 2 y 11 de la Constitución vigente (1983). Las autoridades demandadas sostuvieron que al finalizar la concesión las empresas pasaban por ministerio de ley al Estado, sin necesidad de pagar indemnización alguna. En sentencia definitiva, la Sala de lo Constitucional amparo a la sociedad demandante, pero lo hizo bajo una tesis jurídica distinta a la argumentada por las partes. Primero, declaro la inaplicabilidad del Decreto Legislativo 511, sostuvo que al finalizar los cincuenta años de la concesión debía ser el Estado quien asumiera la continuidad del servicio mientras se adoptaba una solución definitiva. Por último, la Sala resolvió que CAESS tiene derecho a reclamar una justa indemnización que le compense la privación que ha sufrido de la libre disposición de sus bienes. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: SC110007OCT87, de fecha 17 de Septiembre de 1997.

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de la inversión privada que respondiera eficazmente a la dinámica propia del sector eléctrico122.

Desde finales de la década de los 1980 y durante la década de 1990 instituciones multilaterales, entre las que figuran el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, propugnaban políticas de ajuste estructural de la política económica de los países de economías en transición, entre los que se incluía El Salvador. En el sector de la energía el proceso de modernización implico la implementación de marcos regulatorios y legales que permitieran la liberalización de los sectores y la privatización de las empresas públicas123.

Para mejor lograr su cometido, se creo la figura del Comisionado Presidencial para la Modernización del Estado, cuyas funciones serian las de asesorar al Presidente en asuntos relacionado con la modernización, coordinar y gestionar los diferentes procesos, velar por que el Estado cuente con la infraestructura adecuada, y rendir informes periódicos al

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Así pues, el servicio continuaría prestándose ya sea directamente por CEL o a través de su división de distribución o como administradora de las empresas eléctricas que fueron patrimonio de las Sociedades, Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador, Sociedad Anónima, CAESS, S. A.; Compañía Eléctrica Cucumacayán, Sociedad Anónima, CEC, S. A.; Compañía de Luz Eléctrica de Santa Ana, Sociedad Anónima, CLESA, S. A.; Compañía de Luz Eléctrica de Ahuachapán, Sociedad Anónima, CLEA, S. A.; y Compañía de Luz Eléctrica de Sonsonate, Sociedad Anónima, CLES, S. A..Como parte del plan integral de gestión, los patrimonios de las anteriores empresas fueron agrupados en cuatro empresas, a saber: la Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador, S.A. de C.V., la Empresa Eléctrica de Oriente, S.A. de C.V., la Distribuidora de Electricidad del Sur, S.A. de C.V., y la Compañía de Luz Eléctrica de Santa Ana, S.A. de C.V.. Vid “Ley Transitoria para la Gestión del Servicio Publico de Distribución de Energía Eléctrica‖, Decreto Legislativo no. 142, de fecha 22 de septiembre de 1994, en Diario Oficial no. 193, t. 325, de fecha 4 de octubre de 1994. 123 Vid ARIÑO ORTIZ, G., ―Derecho comparado: el contexto Iberoamericano‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 1, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 268-270; MAYORA DE GAVIDIA, Y., Proceso de Modernización del Estado Salvadoreño: 1989-2009 y Propuesta 2009-2014, Departamento de Estudios Económicos y Sociales, FUSADES, San Salvador, Febrero 2009, pp. 31-32. Dichas políticas tenían como objetivo abrir al país a la libre competencia desregulando los sectores económicos, eliminando las barreras de entrada y creando mercados competitivos. También buscaban estructurar un gobierno efectivo, redefiniendo su rol y tamaño, hacia un Estado subsidiario y facilitador. Por último trataba de mejorar la calidad de los servicios esenciales, a través de la privatización. En adición a la venta de activos, tales como el Hotel Presidente, Cemento Maya, Zona Franca San Bartolo, entre otros, se contemplo la concesión y los contratos de administración de los sectores de telecomunicaciones, electricidad, puertos, aeropuertos, agua y saneamiento, carreteras y sistema de pensiones.

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Presidente. Como resultado del trabajo de la Comisión Presidencial y de la CEL, se preparo y presento el Plan de Gestión Integral del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica, el cual fuera aprobado para su ejecución en 1996124.

En el marco del Plan de Gestión Integral, se decreta en 1997 la Ley para la Venta de Acciones de las Sociedades Distribuidoras de Energía Eléctrica. Esta ley tenía como objeto establecer el mecanismo por medio del cual la CEL podrá transferir a los trabajadores, empleados y funcionarios del sector, así como también a otros inversionistas, las acciones que representan el capital de las empresas eléctricas que había asumido su gestión por ministerio de ley, en virtud del vencimiento de las concesiones otorgadas al amparo de la Ley de Servicios Eléctricos de 1936125.

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La figura de los comisionados presidenciales fue introducida al Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo durante la administración del Presidente Calderón Sol, y tenía por objeto encargar directamente asuntos estratégicos que competen a la Presidencia. El plan de gestión fue elaborado por la CEL y presentado al Presidente Calderón Sol el día 4 de enero de 1996. Dicho plan contenía la programación de actividades para la privatización de las empresas de distribución de energía eléctrica, el plan de la privatización, y el anteproyecto de la Ley para la Venta de las Acciones de las Sociedades Distribuidoras. Vid. MAYORA DE GAVIDIA, Y., op cit., pp. 5-6; ―Comisión Presidencial para la Modernización del Estado”, Decreto Ejecutivo no. 97, en Diario Oficial, no. 202, t. 329, de fecha 1 de noviembre de 1995; ―Plan Integral de Gestión del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica”, Acuerdo Ejecutivo no. 283, de fecha 22 de febrero de 1996, en Diario Oficial, no. 49, t. 330, de fecha 11 de marzo de 1996. 125 A raíz de la implementación del referido Plan de Gestión, existen cuatro sociedades de capital que giran bajo la denominación de Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador, S.A. de C.V.; Compañía de Luz Eléctrica de Santa Ana, S.A. de C.V.; Distribuidora de Electricidad del Sur, S.A. de C.V.; y, Empresa Eléctrica de Oriente, S.A. de C.V., dedicadas a la distribución de energía eléctrica, cuyo capital social en su mayoría, es propiedad de CEL. Por medio de dicho plan se definió la necesidad que el sector privado participe en las actividades de distribución de energía eléctrica. Vid. “Ley para la Venta de las Acciones de las Sociedades de Distribución de Energía Eléctrica”, Decreto Legislativo 1004, de fecha 10 de abril de 1997, en Diario Oficial, no. 76, t. 335, de fecha 29 de abril de 1997.

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6.2 La restructuración del sector eléctrico por medio de la Ley General de Electricidad.

Durante gran parte del Siglo XX, en muchos países los servicios públicos o esenciales, tales como la electricidad, telecomunicaciones, agua y saneamiento, y gas natural, estuvieron organizados como monopolios estatales verticalmente integrados. El rendimiento de estos monopolios estatales variaba considerablemente entre los distintos países. En los países industrializados el rendimiento era mucho mejor, no obstante los altos costos de construcción, y los onerosos programas políticos conducían a problemas en el sector. En los países subdesarrollados y en vías de desarrollo estos monopolios sufrían de baja productividad laboral, instalaciones y equipo en deterioro, mala calidad de servicio, e inversión inadecuada, entre otros. Por otro lado a principios de 1990 el socialismo como sistema económico iba siendo progresivamente cuestionado o abandonado. Para lograr mejorar la productividad se intento formular un listado de medidas de política económica que constituyese un paradigma único, denominado ―Consenso de Washington‖ que serviría para orientar a los gobiernos de países en vías de desarrollo y a los organismos internacionales, tales como el FMI y el BM126.

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Vid. KESSIDES, I., Reforming Infrastructure: privatization, regulation, and competition, World Bank, Washington, D.C., 2004, pp. 1-2; CASTIELLA, I., op. cit., p. 245; JOSKOW, P. ―Introduction to electricity sector liberalization: Lessons learned from cross-country studies‖ en AA.VV. Electricity market reform: An International perspective, Elsevier, Oxford, 2006, p. 3; DOLADER I CLARA, J., ―Los modelos regulatorios en los sectores de la energía. Contextos político y económico en su formulación. Desarrollo e implantación‖ en AAVV, Energía y regulación en Iberoamérica, t. 1, Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 75 – 77. Los déficits presupuestarios que afectaron a los gobiernos y su inhabilidad de los gobiernos de mantener y expandir servicios esenciales, provoco que muchas de estos monopolios estatales no fueran económicamente sostenibles. Por ejemplo, a principios de 1990 los países en vías de desarrollo incurrieron en pérdidas anuales cercanas a los US$180 billones debido a las prácticas tarifarias inadecuadas y la ineficiencia técnica en los servicios esenciales. La primera formulación del llamado ―Consenso de Washington‖ fue formulada por John Williamson en 1990, y consta de diez temas de política económica sobre los que existía un acuerdo, a saber: 1) disciplina presupuestaria, 2) priorizar el gasto público en áreas de educación, sanidad e infraestructura, 3) reforma fiscal encaminada a ampliar la base imponible, 4) liberalización financiera, especialmente de la tasa de interés, 5) búsqueda y mantenimiento de tasas de cambio de divisas competitivas, 6) liberalización

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La situación requería la creación de un nuevo modelo que se basara en mayor dependencia de la inversión privada para mejorar la eficiencia, promover la innovación y ampliar la cobertura de los servicios127. Estas reformas institucionales han involucrado una serie de privatizaciones de empresas estatales, separación de los segmentos potencialmente competitivos de aquellos que presentan características de monopolios naturales, y que se esperan continúen siendo sujetos a la regulación de precios y entrada, la creación de mercados mayoristas y minoristas competitivos, y la aplicación de regulación por incentivos al segmento regulado, que complemente la regulación tradicional del Costo del Servicio128.

comercial, 7) apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas, 8) privatizaciones, 9) desregulaciones, y 10) garantía de los derechos de propiedad. El nombre Washington se origina del complejo políticoeconómico-intelectual integrado por el FMI, BM, el Congreso de los EUA, la Reserva Federal , los altos cargos de la administración y los grupos de expertos. 127 Vid. ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., pp. 268-270; MUÑOZ MACHADO, S., ―Introducción al sector energético: regulación publica y libre competencia‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 1, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 29-31; PFAFFENBERGER, W. et al, ―Why restructure electricity markets?‖ en AA.VV., Electricity market reform: An International perspective, Elsevier, Oxford, 2006, p. 41. Cuando se habla del nuevo paradigma del sector eléctrico, se suelen utilizar los términos: restructuración, liberalización, privatización, corporatizacion y desregulación para referirse al proceso. Si bien algunas veces se utilizan indistintamente, lo cual es inapropiado; cada uno de estos términos se refiere a una de las distintas etapas o procesos que se llevaron a cabo, y que en conjunto resumen el nuevo paradigma. La restructuración se refiere a toda la idea de reorganizar el sector, con nuevos roles y reglas del juego. La liberalización se refiere a la intención de introducir la competencia en algunos segmentos de la industria, y remover las barreras de entrada. La privatización se refiere a la venta de activos y empresas estatales al sector privado. La corporatizacion implica la conversión de empresas públicas para que se regulen y comporten como si fueran sociedades mercantiles. Finalmente, la desregulación se refiere a la eliminación de regulación de las decisiones económicas, tales como precio y cantidad, las cuales somete al mercado y las leyes de defensa de la competencia. 128 Vid. ALBENTOSA PUCHE, L., ―El papel del regulador en el Sector Eléctrico‖ en AAVV, Tratado de la regulación del sector eléctrico, t. 2, Aranzadi, Navarra, 2009, p. 170; KESSIDES, I., op cit., pp. 4-5, 131; ARIÑO ORTIZ, G., op. cit., p. 272; JOSKOW, P., ―Introduction to electricity sector liberalization: Lessons learned from cross-country Studies‖ op cit., p. 1. El objetivo principal de las reformas fue el de crear nuevos arreglos de gobiernos para el sector eléctrico para proveer de beneficios de largo plazo a los consumidores. De esta manera se sugirió que en el sector de la electricidad la transmisión y distribución de separar de la generación; en las telecomunicaciones, las llamadas locales se separaran de las llamadas de larga distancia internacional, la telefonía móvil, y los servicios de valor agregado; en el sector del gas natural, la transmisión a altas presiones y la distribución local debe separarse de la producción, almacenamiento y provisión. Desde principios de los 1980, cuando Chile comenzó una restructuración radial y un programa de privatizaciones, mas de 70 países han introducido reformas al marco regulatorio del sector eléctrico. Debemos advertir, que aun bajo la restructuración es posible que algunos mercados, por su tamaño, no logren los beneficios de la competencia.

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El Salvador opto por reestructurar el sector eléctrico a partir del Plan de Gestión Integral del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica elaborado en 1996. Se adopto el modelo de Competencia Minorista, y como punto de partida se decreto la Ley General de Electricidad. Esta vino a derogar la Ley de Servicios Eléctricos, y otros decretos legislativos relacionados que regulaban la participación de agentes en el sector eléctrico y la prestación del servicio.

La LGE consagra una serie de principios esenciales para la correcta implementación del sistema que persigue. Mediante los principios de no discriminación y transparencia se busca un trato igualitario con exclusiva atención a la actividad o posición que cada actor tenga en el sistema. Mediante el principio de objetividad se persigue que los criterios de retribución de las actividades administrativamente reguladas, y los de creación y desglose de tarifas tendrán que aplicarse con abstracción de los sujetos, atendiendo a los costos reconocibles o imputables. Mediante el principio de competencia se persigue desarrollar un mercado competitivo de producción y suministro minorista. Finalmente, mediante el principio de regulación se establece la obligación de libre acceso en aquellas actividades que se ejercen en régimen de monopolio. Además, tiene por finalidad fomentar el uso racional y eficiente de los recursos, el acceso universal de la electricidad, y la protección de los derechos de los usuarios y todas las entidades que desarrollan actividades en el sector129.

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La Ley General de Electricidad fue creada mediante Decreto Legislativo no. 843, de fecha 10 de octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial no. 201, t. 333, de fecha 25 de octubre de 1996; y entraría en vigencia ocho días después de su publicación. La elaboración de la ley no tuvo, lamentablemente, una exposición de motivos que permitiera conocer los principios y las razones que inspiraron su creación. El Reglamento de la Ley General de Electricidad fue decretado mediante Decreto Ejecutivo no. 70, de fecha 25 de julio de 1997, publicado en el Diario Oficial no. 138, t. 336, de fecha 25 de julio de 1997. Debemos mencionar que la LGE tiene un error en la formulación de los objetivos (Art. 2 LGE), pues se propone desarrollar un mercado competitivo en las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización. A estas alturas no estamos en posición de determinar si este error fue involuntario, o el legislador se propuso tratar de introducir

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La solución diseñada, de acuerdo a la experiencia internacional, para hacer frente a las exigencias planteadas por la necesidad de un nuevo modelo, una vez definida la estructura de la industria eléctrica, consistía de una serie de reformas estructurales, las cuales básicamente constan de diez elementos esenciales130.

Primero, se debe crear un plan de privatizaciones de empresas estatales, que participen del sector eléctrico, con el fin de mejorar el desempeño y disminuir la posibilidad del Estado de utilizar estas empresas para satisfacer costosas agendas políticas. Ese fue el fin que persiguió, en El Salvador, la Ley para la Venta de Acciones de las Sociedades Distribuidoras de Energía Eléctrica, el cual se ha mencionado anteriormente131.

la competencia en la actividad de distribución y transmisión. Y lo decimos de esta manera, por que la posición tomada por el regulador, en relación al tema de la distribución en cascada pareciera que voluntariamente lo decidieron así. Lo cual, de resultar cierto, constituiría un desafortunado desacierto como mas adelante tendremos oportunidad de comentar. 130 Vid. JOSKOW, P., ―Introduction to electricity sector liberalization: …‖, op cit., pp. 4-5; MUÑOZ MACHADO, S., ―Introducción al sector energético: regulación publica y libre competencia‖, op. cit., pp. 4445; HUNT, S., Making competition work in electricity, John Wiley & Sons, Nueva York, 2002, p. 244. El punto de partida para la restructuración del sector fue definir cuál debía ser el modelo para estructurar a la industria eléctrica. Básicamente existen cuatro modelos básicos, que se diferencian por el menor o mayor grado de libertad de elección de los consumidores para escoger su proveedor de electricidad. Todos los modelos asumen el monopolio, o régimen de exclusiva, sobre el segmento del transporte, distribución y operación del sistema. Estos modelos abarcan desde la estructuración del monopolio verticalmente integrado hasta el modelo de competencia minorista. Autores como Joskow y Littlechild han elaborado los diez elementos esenciales para la reforma del sector eléctrico, a los que se le han denominado la ―receta estándar‖. No obstante estas no son recetas absolutas, y en la práctica admiten variaciones. Otros autores, como Hunt, sostienen que la reforma del sector eléctrico consta de cinco elementos esenciales. Primero, del lado de la demanda se debe procurar la medición horaria para la mayor parte del consumo, y diseñar mecanismos de precios que expongan a los consumidores a los precios del mercado spot. Segundo, se debe separar el control del sistema de los actores del mercado. En ese sentido, los acuerdos de intercambio debe basarse en un modelo integrado, con despacho centralizado y precios nodales. Tercero, el modelo de negocio de la transmisión debe estar separado de los demás participantes del mercado. Cuarto, del lado de la oferta se deben eliminar todas las barreras de entrada y mitigar o controlar el poder de mercado. Quinto, cuando los mercados de producción, o mayoristas, estén funcionando apropiadamente se debe implementar la competencia minorista. Desde nuestro punto de vista consideramos que ambos modelos se sustentan en los mismos principios, pero preferimos el propugnado por Joskow, Littlechild y otros por ser mas explicito. 131 En vista que el análisis del proceso de privatización esta fuera del alcance del presente trabajo, no haremos mayores comentarios al respecto. Bastara con decir que las empresas inversionistas que participaron en la subasta fueron: El Salvador Distribution Group, ENERSAL C.A., Electricidad de Centroamérica S.A. de C.V., AES El Salvador Ltd, Unión Fenosa Desarrollo y Acción Exterior S.A/Empresa Distribuidora Eléctrica Regional S.A., ENDESAR/Energy Power Perú S.A. Cada una apostaron al 75% de las acciones totales de

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Segundo, se deben separar los segmentos competitivos, tales como la generación, el suministro, y los servicios auxiliares, del segmento regulado, tal como la transmisión, distribución y operación del sistema. Esta separación se puede dar de varias formas. Una opción es la separación contable de las actividades dentro de una misma empresa. La otra es la separación corporativa, mediante la cual se crean compañías distintas para ejercer las distintas funciones. La LGE estructuro la industria eléctrica mediante la separación de sus distintos componentes. De esta manera se logra la liberalización del sector, y se exige como único requisito, para empresas que participen en dos o más actividades, que exista una separación contable entre cada una de ellas. Las actividades de generación y comercialización se ejercerían en régimen de competencia; y la transmisión, distribución y operación del sistema como actividades reguladas132. El art. 8 de la LGE permite la integración vertical para la prestación del servicio, excluyendo únicamente la transmisión. Únicamente la generación de electricidad a partir de recursos hidráulicos y geotérmicos

cada empresa ya que el otro 20% quedaba destinado a los trabajadores del ramo y el 5 % restante a la Bolsa de Valores de El Salvador. Finalmente, se consumó la venta de las cuatro distribuidoras de Energía Eléctrica, por un total de US $ 586 millones de dólares, siendo adquiridas de la siguiente forma: CAESS y EEO, comprada por ENERSAL C.A. de Venezuela, por US $ 297 millones30; DELSUR, comprada por Electricidad de Centroamérica S.A. de C.V, de Chile, por US $180 millones; CLESA, comprada por AES El Salvador Limited, de Estados Unidos, por US $109 millones. Vid. FERRER, J., ―El funcionamiento del sistema eléctrico. Sujetos. Separación de actividades. Planificación‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 1, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 279-280. 132 El legislador incluyo a las actividades de distribución y transmisión dentro de aquellos segmentos donde se pretendía introducir la competencia (Art. 2(a) LGE). De la interpretación de dicha disposición no estábamos en posición de opinar si se trataba de un error o si eso era lo que pretendía. Al revisar los requisitos para desarrollar la actividad de distribución, y verificar la ausencia de zonas exclusivas de servicio, o la ausencia de prohibición para nuevos distribuidores de instalar sus redes en zonas previamente servidas por distribuidores existentes, parece que el legislador pretende crear competencia en la operación de redes. Debemos reprochar la omisión del legislador de legislar expresamente sobre el estatuto o régimen jurídico para las actividades de transmisión, distribución y comercialización. Si bien el capitulo segundo de la LGE se denomina ―Régimen para desarrollar actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica‖, gran parte de su contenido se dedica a regular las concesión para la producción de electricidad a partir de recursos hídricos y geotérmicos. Luego trata brevemente sobre la obligación que tienen los transmisores y distribuidores de permitir la interconexión de sus instalaciones y la utilización de las mismas para el transporte de energía eléctrica. Vid. FERRER, J., ―El funcionamiento del sistema eléctrico. Sujetos. Separación de actividades. Planificación‖, p. 295.

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requerirá de concesión otorgada por la Asamblea Legislativa (Art. 5 LGE)133. Las instalaciones y operación de centrales nucleares para la producción de electricidad se regirán por una ley especial (Art. 6 LGE). La producción de electricidad, con fuentes primarias distintas al agua y la geotermia, así como las actividades de transmisión, distribución y comercialización requiere únicamente autorización administrativa (Art. 7 LGE).

Tercero, el segmento de generación se debe restructurar horizontalmente, para crear un número adecuado de competidores, que pueda mitigar el poder de mercado, y asegurar que los mercados mayoristas produzcan resultados razonablemente competitivos. La competencia en los mercados mayoristas de electricidad, generalmente, es imperfecta; por lo que se justifica algún tipo de regulación de precios, mediante la imposición de techos en los precios u ofertas, así como la obligación a los productores de ofertar su capacidad disponible. Cuando menos se debe procurar que ningún productor tenga poder de mercado pivotal; esto es, que ningún productor tenga la capacidad cubrir la demanda pico en un determinado sistema. La LGE estableció la obligación que, dentro del plazo de tres años desde la vigencia de la ley, se reestructuren las actividades de generación de tal manera dicha actividad se ejerza por el mayor numero posible de participantes134.

133

Cabe mencionar que la LGE originalmente previa que las concesiones para la producción de electricidad por medio de recursos hídricos o geotérmicos se otorgaba por la SIGET. No obstante, la Sala de lo Constitucional fallo que es inconstitucionalidad la disposición que otorga facultades a la SIGET para el otorgamiento de concesiones, por que otorgan a un órgano de la administración publica la facultad de concesionar una actividad que tiene como soporte físico e ineludible la explotación de un bien demanial, que requiere autorización parlamentaria especifica. Asimismo, declara inconstitucional la disposición de la LGE que otorga carácter permanente las referidas concesiones, bajo el argumento que contradice el argumento de temporalidad definida para este tipo de habilitaciones, cuando presuponen la explotación de bienes públicos. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 28-2008, de fecha 27 de junio de 2012 134 Si bien esta obligación esta expresamente consignada (Art. 119 LGE), no quedo claro quien era el sujeto obligado de lograr ese cometido.

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Cuarto, se debe encomendar a un único Operador Independiente del Sistema para administrar la operación de la red de transporte, programar el despacho de la generación para suplir la demanda y mantener la seguridad y estabilidad física del sistema dentro de los parámetros de voltaje, frecuencia y estabilidad. Esta función debe ser ejercida en régimen de monopolio, no puede nunca ser sometida a competencia. Tradicionalmente, se había considerado que esta función debía estar ligada a la producción, en vista de su relación de comando y control. La verdadera dificultad para desintegrarlo de la producción fue la creación de acuerdos de intercambio que replicaran los resultados de comando y control cuando el operador del sistema estuviera separado de la operación de las unidades de generación135.

La LGE estableció que todo sistema interconectado deberá contar un operador del sistema, denominado Unidad de Transacciones, que tendrá por objeto operar el sistema de transmisión, mantener la seguridad del sistema y asegurar la calidad mínima de los servicios y suministros. Para la operación coordinada del sistema, esta institución, tendrá a su disposición los medios de control de las instalaciones de transmisión, y estará facultada para controlar las unidades de generación de sus miembros. Como actividad regulada, o ejercida en régimen de monopolio, que es la operación de sistema y administración del mercado, el cargo por la operación y administración que cobrara la UT será determinado de acuerdo con el método establecido administrativamente por SIGET136.

135

Vid. BROWN, A., et al, Evaluating infrastructure regulatory systems, World Bank, Washington, D.C., 2006, pp. 64-66; PAJUELO IGLESIAS, B., ―La gestión técnica del sistema. El operador del sistema. Los procedimientos de operación‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 2, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 445-447. La operación del sistema es una actividad sumamente importante y esencial para el desempeño del sector. 136 Como resultado del proceso de restructuración del sector el Centro de Operaciones del Sistema se separa de CEL, y se constituye la sociedad de capital denominada Unidad de Transacciones, S.A. de C.V.. Los accionistas de dicha sociedad serán, o podrán ser, los operadores y usuarios finales directamente conectados al sistema de transmisión, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley y demás normativa aplicable. La

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Quinto, se deben crear mercados mayoristas spot de electricidad, cuya participación sea voluntaria137. Así como instituciones para la reserva operativa del sistema con el fin de satisfacer los requisitos de balance en tiempo real de la oferta y demanda de electricidad, asignar la escasa capacidad de transmisión, responder rápida y efectivamente a las salidas forzadas de transmisión y generación, y facilitar la compensación de las transacciones económicas derivadas del mercado.

Los mercados mayoristas pueden organizarse en la forma de mercados de oportunidad y mercados de contratos o futuro. Los mercados spot son multilaterales, y para que estos sean factibles se deben homogenizar los productos que ahí se negocian. El mercado debe contar con reglas claras y un mecanismo de compensación de las transacciones económicas que sustenten los flujos de electricidad, inclusive procedimientos que aseguren la solvencia económica de los participantes y garantías para evitar rupturas a la cadena de pagos. En vista de la naturaleza propia del producto electricidad se debe contar con un sofisticado sistema de medición. Los mercados de contratos o futuros son una herramienta para UT comenzó a ejercer su función a partir del 1 de noviembre de 1998. Como parte de sus atribuciones de comando y control, la LGE establece que las decisiones de operación que tome la UT serán de cumplimiento obligatorio para todos los operadores interconectados, y en casos de emergencia los operadores deberán poner a disposición de la UT el control de sus equipos. La UT podrá desconectar del sistema las instalaciones de cualquier operador que las mantenga en forma tal que represente un peligro para la seguridad o estabilidad del sistema, y los bienes o vidas de las personas. También podrá efectuar la desconexión de las instalaciones por mora en el pago del cargo por operación del sistema y administración del mercado (Arts. 33,39, 41, 42, 44, 45 LGE). Vid www.ut.com.sv, visitada ultima vez el 5 de julio de 2011. 137 Vid CHAO, H., et al., ―Reevaluation of vertical integration and unbundling in restructured electricity markets‖ en AA.VV. Competitive electricity markets: Design, implementation, performance, Elsevier, Amsterdam, 2008, pp. 41-42; KESSIDES, I., op cit., pp. 143 – 144; HUNT, S., op cit., pp. 41-58. Los mercados de electricidad se crearon inicialmente en la forma de acuerdos de intercambio de electricidad entre empresas verticalmente integradas para incrementar la confiabilidad de sus sistemas, después se extendieron para contratación bilateral de largo plazo, para finalmente consolidarse en el intercambio diario. En el corto plazo, la competitividad de cualquier mercado mayorista dependerá de que existan suficientes inversiones en generación y suficiente capacidad de transmisión. En el largo plazo, la competencia se derivara de la contestabilidad de los mercados, en el sentido que los generadores actuales no podrán estimular altos precio sin estimular la entrada de nuevas inversiones. Esto se vuelve aun más relevante con el desarrollo tecnológico de unidades de ciclo combinado más pequeñas que pueden ser instaladas en corto plazo; y para el caso de demandas pico y necesidad de arranque rápido se pueden instalar turbinas de combustión en pocos meses.

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protegerse contra riesgos de precios y cantidades. Su necesidad se justifica debido a la volatilidad que caracteriza los mercados spot. Algunos de estos contratos imponen la obligación de entregas físicas de electricidad, pero la mayoría son utilizados como instrumentos financieros para protegerse de la volatilidad del mercado spot138.

La LGE crea el Mercado Mayorista de electricidad, que estará compuesto por un mercado de contratos y un mercado spot en la forma de ―pool‖, denominando Mercado Regulador del Sistema. Podrán participar en el MM todos los operadores directamente al sistema de transmisión coordinado por la UT, inclusive los usuarios finales que cumplan cierto requisito de demanda minima. En dicho mercado se intercambia electricidad únicamente. Los servicios auxiliares, tales como la potencia reactiva, la reserva rodante y otros similares, pueden prestarse por la UT o negociarse con otros operadores139.

138

Vid. CHAO, H. et al, op cit., pp.42,45; FERRER, J., ―El funcionamiento del sistema eléctrico. Sujetos. Separación de actividades. Planificación‖, pp. 298-300. Los mercados spot tienen las características de un mercado inteligente en el sentido que las transacciones de electricidad son optimizadas en relación a las restricciones de transmisión, tiempos de respuesta de las unidades de generación, requisitos de calidad de voltaje y frecuencia, y procedimientos operacionales que tienden a asegurar la seguridad y confiabilidad del sistema. Los participantes de estos mercados por lo general se adhieren a acuerdos contractuales que gobiernan su participación en el mercado, y les imponen obligaciones de despacho, programación de salidas por mantenimiento, entre otras. Las ganancias obtenidas por los intercambios multilaterales del mercado spot son reducidas en proporción al grado de contratación bilateral en los mercados a futuro. En todo caso, siempre habrán ganancias en el mercado spot por la inhabilidad de la contratación bilateral de mitigar contingencias y desviaciones en la previsión de la demanda. Por otro lado, la posibilidad de que un productor oferte precios altos o retenga producción es reducida en la medida que haya contratado bilateralmente sus unidades. Ante esa situación, la política regulatoria se concentra en que, tanto, productores como distribuidores y consumidores se protejan, mediante contratos a futuro, contra la volatilidad del mercado spot. Los distribuidores, por un lado, se vuelven renuentes a suscribir contratos a largo plazo por los riesgos en cuanto a la variabilidad de la demanda. Los generadores, por su lado, insisten en la importancia de estos contratos, ya que los protege contra las variaciones del mercado spot; lo cual tiene un efecto positivo en sus costos de capital. La rentabilidad de una nueva planta de generación dependerá en gran medida en el costo de capital obtenido de los acreedores y accionistas. La contratación a largo plazo de una cantidad significativa de la capacidad de la unidad reduce el riesgo de la inversión, y consecuentemente, reduce la tasa de retorno necesaria para compensar las fuentes de financiamiento. De hecho los acreedores financieros de inversión, generalmente tratan este tipo de contratos como garantías, por sobre los activos tangibles. 139 El RLGE establece expresamente que la UT deberá emitir su Reglamento de Operación que contenga las normas de operación del sistema de transmisión y mercado mayorista (Art. 67 RLGE). En el cual deberá reglamentar una serie de situaciones que le impone la ley, así como determinar cuestiones propias del funcionamiento del sistema y operación del mercado (Arts. 45, 47, 49, 53, 54, 56, 57 LGE). En vista de tal, la UT ha emitido su Reglamento de Operación del Mercado Mayorista y Sistema de Transmisión, el cual fue aprobado por SIGET mediante Acuerdo E-13-99, de fecha 19 de julio de 1999, publicado en el Diario Oficial

112

Sexto, se debe crear y aplicar un marco regulatorio que norme las empresas que explotan negocios de red, tales como la distribución y transporte, con fin de promover el acceso eficiente a dichas redes por productores y compradores, con propósito de facilitar el intercambio competitivo. Dicho marco debe incluir mecanismos eficientes para asignar la capacidad de transmisión escasa entre competidores usuarios de la red, y para procurar la eficiente ubicación e interconexión de nuevas unidades de generación. De hecho, la implementación de regulación basada en incentivos, y un marco regulatorio transparente, induce a mejorar las perdidas no técnicas causadas por pobre mantenimiento y equipo obsoleto. Las tasas de electrificación, también, se verán afectadas notablemente una vez se establezca el acceso universal140.

En ese sentido, la LGE establece que el método para la determinación de los cargos por el uso de sistemas de transmisión deberá cubrir los costos de operación y mantenimiento de una red de transmisión eficientemente operada. Los costos de mantenimiento deberán tomar en cuenta la anualidad del VNR de los equipos necesarios para el mantenimiento eficiente de la red. Los costos de operación y mantenimiento serán calculados con base a la potencia máxima que se espera transportar. En cuanto a los cargos por el uso de sistemas

no. 138, t. 344, de fecha 23 de julio de 1999. Desde principios de la restructuración se hizo muy poco uso del mercado de contratos, y el poco uso que se hizo fue para contratos de corto plazo, cuyo precio estaba referenciado al MRS menos un descuento negociado entre las partes. La razón de esto obedecía a una cuestión de competencia. A nuestro juicio, se debe a la poca inversión en generación; lo cual provoco que la oferta a penas excediera la demanda. Por lo que existían incentivos perversos para vender toda la producción al MRS, cuyo precio se fijaba de manera marginal. 140 Vid. JOSKOW, P., ―Introduction to electricity sector liberalization: …‖ op cit., p.17; ESTOA PEREZ, A., ―El acceso a las redes de transporte y distribución‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 2, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 644-648; PAJUELO IGLESIAS, B., ―Transporte de energía eléctrica‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 2, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 535-540. Es importante tener en cuenta muchas veces este segmento regulado y residual del sector eléctrico representa una porción significante del coste total del producto. Además, el buen desempeño de los segmentos regulados proveen la plataforma sobre la que se sustentan los segmentos competitivos.

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de distribución, estos se basaran en el cálculo de los costos medios de inversión, operación y mantenimiento de una red de distribución eficientemente dimensionada y operada. Como costo de capital se utilizara la anualidad del valor nuevo de remplazo de una red de distribución eficientemente dimensionada y operada. Como costos de operación y mantenimiento se utilizaran los costos anuales de operación, las perdidas medias de distribución en potencia y energía, y el valor esperado de las compensaciones por falla. La tasa real de descuento para la determinación de los cargos por uso de las redes de transporte y distribución será del diez por cien. Tanto la regulación de la distribución como la del transporte esta basado sobre la teoría de la regulación por incentivos, tomando como referencia una red, de transmisión o distribución, eficientemente dimensionada y operada141.

Séptimo, las tarifas por el suministro de electricidad se deben separar de las tarifas por peaje de transmisión y distribución, y otros servicios de operación y atención al cliente, con el fin de posibilitar a los consumidores la elección del suministrador de electricidad, y así fomentar la competencia minorista142. La LGE adopto el modelo de competencia minorista, por lo que era de especial importancia que el marco regulatorio se asegurase de eliminar cualquier barrera de entrada al segmento de la comercialización minorista, y de diferenciar los cargos por el uso de las redes de distribución, de los cargos por el consumo de electricidad. Esta diferenciación del cargo es congruente, también, con el requisito de separación contable en el caso de la participación en más de una actividad. Asimismo, la 141

La metodología para determinar los cargos por el uso de los sistemas de transmisión y distribución es regulada en los Arts. 66 y 67 LGE. La elaboración de las metodologías es responsabilidad de SIGET. 142 Vid. GOMEZ-FERRER RINCON, R., ―El régimen económico del sector eléctrico‖ en AAVV Derecho de la Regulación Económica, Sector Energético”, t. 2, Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 875-893; CHAO, H. et al, op cit., p. 38. La desintegración de las tarifas implica por ende la desintegración de los productos que componen el suministro mayorista de electricidad. La desintegración del suministro en sus componentes de energía, reservas y transmisión permitirá una asignación mas eficiente entre múltiples participantes.

114

LGE introdujo otras disposiciones para asegurar que la actividad de comercialización se ejerciera en condiciones de libre competencia143.

Octavo, si se decide que la competencia minorista no es factible, o lo es solo en cierto grado y medida, se debe establecer la obligación de último recurso para que las empresas distribuidoras adquieran del mercado mayorista competitivo la electricidad para esos consumidores dentro de sus respectivas áreas de servicio144.

Noveno, se deben crear entes reguladores independientes, que cuenten con información adecuada sobre los costos, calidad de servicio y desempeño comparativo de las empresas que prestan servicios regulados. Estos deben tener también la autoridad para hacer valer los requisitos regulatorios, y deben contar con recurso humano preparado para hacer uso de esta información y autoridad para regular efectivamente los precios cobrados por las empresas de transmisión y distribución, así como los términos y condiciones de acceso a estas redes.

Con

esa

intención

se

creo

la

Superintendencia

General

de

Electricidad

y

Telecomunicaciones con carácter de institución autónoma de servicio público sin fines de lucro. La SIGET cumple el rol de regulador del sector eléctrico, y será el responsable de 143

La LGE establece que todo usuario deberá contratar el suministro de energía eléctrica con un comercializador (Art. 75 LGE). Los consumidores podrán negociar con cualquier comercializador, los precios y condiciones del suministro de energía eléctrica (Art. 82 LGE). Los distribuidores actuaran como comercializadores de último recurso en el área geografía donde se ubican sus redes (Art. 78 LGE). En nuestra opinión, a pesar que la LGE introdujo las garantías necesarias para habilitar la competencia minorista, el factor clave para el desarrollo de esta es una excedente suficiente de oferta que permita a los comercializadores ofrecer mejores términos y condiciones que los autorizados por SIGET en los pliegos tarifarios de los distribuidores-comercializadores. 144 Sobre este punto no volveremos, pues hemos dicho que el nuevo marco regulatorio no solo habilita la competencia minorista irrestricta, sino que también impone la obligación a los distribuidores para que sirvan de comercializadores de ultimo recursos para aquellos usuarios que no hayan negociado mejores términos y condiciones con otro comercializador.

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aplicar la normativa que regule el sector, aprobar las tarifas a que se refiere la LGE, dictar normas y estándares aplicables al sector, dirimir conflictos entre operadores, entre otros145.

Decimo, se deben implementar mecanismos de transición que sean compatibles con el desarrollo de mercados competitivos funcionales. El reto es identificar mecanismos de transición que sean temporales y necesarios para mantener la estabilidad de los precios, niveles de calidad mínimos, y un retorno razonable en vez de actuar como barreras al desarrollo de mercados competitivos. Si bien este es un buen consejo, a más de diez años de entrada la reforma al sector, no era posible para un país en anticiparse en 1996 sobre los potenciales problemas que pudieran surgir.

Sin menospreciar ninguno de los diez elementos antes desarrollados, considerados como la receta estándar para lograr la reforma del sector, hay uno que constituye la piedra angular. Este es el de la suficiencia de oferta, que debe ser traducido en suficiente número de competidores. Y este tema traerá consigo dos perspectivas, una estática y otra dinámica. Desde la visión estática, la suficiencia de oferta traducida en suficiente números de generadores tendrá incidencia en el poder de mercado que se pueda crear 146. También,

145

La SIGET fue creada mediante la Ley de creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, Decreto Legislativo no. 808, de fecha 12 de septiembre de 1996, publicado en el Diario Oficial no. 189, t. 333, de fecha 9 de octubre de 1996. El Reglamento de la Ley de creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones fue emitido mediante Decreto Ejecutivo no. 56, de fecha 13 de mayo de 1998, publicado en el Diario Oficial no. 88, t. 339, de fecha 15 de mayo de 1998. La SIGET esta compuesta por tres directores, uno que será el Superintendente nombrado por el Presidente de la República, otro electo por las asociaciones gremiales del sector privado legalmente establecidas, y el tercero nombrado por la Corte Suprema de Justicia. Los directores duraran siete años en su cargo, y no podrán ser removidos más que por las causales contempladas en la ley de SIGET. La autonomía de la SIGET comprende los aspectos administrativos y financieros. 146 Vid JOSKOW, P., ―Introduction to electricity sector liberalization…‖ op cit., p. 16. El poder de mercado se ha convertido en un hecho muy relevante para el desarrollo de los mercados, y la experiencia ha demostrado que es mucho mas recomendable tratarlo ex ante que ex post. Normalmente se crea por congestiones en la red de transmisión que limitan la expansión geográfica de la competencia, la concentración de la propiedad de la generación, o escasez de oferta. También se puede deber a errores en el diseño regulatorio del mercado, integración vertical entre generación y transmisión que produzca incentivos

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tendrá incidencia en la competencia que se pueda generar en el mercado de contratos. Desde una perspectiva dinámica, la suficiencia de oferta debe ser considerada como la suficiencia de inversión en nueva generación, que supla la creciente demanda, sustituya maquinas depreciadas y obsoletas, diversifique y vuelva más eficiente el parque de generación147.

perversos y oportunidades para excluir y discriminar, así como por una dependencia casi exclusiva del mercado sport, en lugar del mercado de contratos. En síntesis, ningún diseño de mercado funcionara adecuada mente sin o existen suficiente numero de generadores compitiendo entre si para el mercado. La experiencia ha demostrado que es mucho mas recomendable tatar el poder de mercado con estrategias ex ante que ex post, no obstante las primera son mucho mas difíciles de implementar una vez el mercado ha sido privatizado y liberalizado. 147 Vid. LITTLECHILD, S., ―Foreword: The market versus regulation‖ AA.VV. Electricity market reform: An International perspective, Oxford, Elsevier, 2006, p. 12; JOSKOW, P., ―Introduction to electricity sector liberalization: …‖, op cit., pp. 20-21. Recientemente ha surgido la pregunta sobre si los mercados competitivos pueden estimular inversión adecuada en nueva generación. Los autores sostienen que en los últimos anos muchas regiones del mundo han visto inversión en nueva generación. No obstante, hay ciertas regiones que han tenido escasa inversión en generación. Las razones de esto, se pueden deber a políticas macroeconómicas e inestabilidad política que desincentiven la inversión. Existe un peligro para atraer nueva generación cuando los precios de mercado son los que el regulador considere apropiado, en vez de los que se producirían en un mercado competitivo para atender ese nivel de demanda. Algunos países se han decantado por imponer obligación de contratar a futuro o determinar administrativamente pagos de capacidad. A juicio de los autores, esto es una de las medidas más desafortunadas que pueden adoptarse. Entre mas regulación se introduzca mayor será la necesidad de consideraciones políticas, que inevitablemente son influenciada por una variedad de factores, muchas veces con intereses de corto plazo. Potenciales nuevos inversionistas buscan reglas del juego claras y estables y compromisos contractuales de largo pazo antes que destinen recursos para nueva inversión.

117

118

CAPITULO III. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL ENTE REGULADOR

7. Fundamentos y funciones del ente regulador.

Haciendo un recuento de la historia económica reciente vemos que a partir de los años 80 la concepción del Estado dio lugar a la idea del Estado-Regulador, con una visible repercusión en la restructuración de distintos sectores mediante la desagregación de los monopolios verticalmente integrados, introducción de una legislación que posibilito la regulación de los monopolios naturales, institucionalización de entidades reguladores independientes, privatización de empresas publicas, e introducción de competencia en los segmentos competitivos. En definitiva, el Estado se reserva el papel de compensador del desequilibrio de fuerzas existente entre, por un lado, una demanda dispersa y atomizada, y por otro, una oferta concentrada, introduciendo mecanismos que garanticen la eficiencia productiva y en la distribución de recursos, y al mismo tiempo, aseguren un reparto mas justo de los beneficios entre productores y consumidores148.

Cuando se pasa de una situación de monopolio legal, derechos exclusivos y planificación publica vinculante a un régimen de libre iniciativa empresarial y competencia en donde la

148

Vid. GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, 10 ed.. t. 1, F.D.A., Buenos Aires, 2009, pp.1 5; SERRANO GONZALEZ, M., ―La Comisión Nacional de Energía‖ en AAVV Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t.1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, p. 275. Debemos comenzar a olvidar los entes administrativos descentralizados, sometidos al control de la tutela de la administración central y comenzar a enfatizar que el Estado contemporáneo requiere de autoridades administrativas independientes del poder central. Nacen así las comisiones reguladoras, organismos únicos, independientes y establecidas ad hoc, a las que se realiza una atribución en bloque de las funciones de regulación sobre actividades o sectores de interés general o que afectan a derechos fundamentales.

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función publica queda reducida a garantizar el servicio universal y a fomentar la libre competencia, la separación de actividades deviene inevitable149.

La introducción del sistema regulatorio comporta en los términos en que se esta verificando una silenciosa pero importante mutación constitucional. Se rompe así la clásica línea directa entre ley-gobierno-acto de intervención, propio del concepto de servicio publico bajo el Derecho Administrativo, y se introduce una entidad de regulación que lleva a cabo tareas reguladoras en base a una legitimación diversa fundada esencialmente en la independencia respecto del gobierno y en la competencia técnica de sus miembros. En todo caso estos entes reguladores se caracterizan por su independencia de las empresas reguladas y el órgano ejecutivo, porque su función no corresponde con la función ejecutiva clásica150.

Por otra parte, con el establecimiento del paradigma del Estado como regulador de la actividad, hay ciertas funciones que antes desarrollaba el Poder Ejecutivo, que ahora deben ser llevadas a cabo por otro tipo de instituciones del Estado con cierto grado de 149

Vid. HERNANDEZ, J., op. cit., pp. 137-138; SANTOS, V., op. cit., pp. 387-389. Este conjunto de circunstancias acabaron por cuestionar la concepción de un Estado-propietario-productor, suscitando así el origen de un amplio movimiento de reflexión y debate que condujo a la privatización de las empresas publicas, en otras situaciones, que tiene características de monopolio natural el Estado no podía dejar de seguir asumiendo la función de regulación. En Europa para dar respuesta a la exigencia del ente regulador independiente generalmente se ha utilizado la figura de las Agencias Reguladoras Independientes, a las cuales normalmente se les otorga funciones de vigilancia y supervisión del buen funcionamiento del mercado, aunque existen divergencias respecto a la concesión de facultades normativas. 150 Vid. PAREJO ALFONSO, L., ―La relaciones entre el regulador independiente y la Administración‖ en AAVV Cuestiones actuales del Derecho de la Energía: regulación, competencia y control judicial, Comisión Nacional de Energía, Iustel, Madrid, 2010, pp. 71-87; TORNO MAS, J., ―El regulador de la energía y otros reguladores sectoriales: comparación de modelos‖ en AAVV Cuestiones actuales del Derecho de la Energía: regulación, competencia y control judicial, Comisión Nacional de Energía, Iustel, Madrid, 2010, pp. 108-112. Estas entidades de regulación tienen su origen en experiencias fundamentalmente Anglosajonas. En Estados Unidos e Inglaterra se crearon estas como respuestas empíricas a la necesidad de la regulación económica y a la crisis de intervención de intervención publica a través de los mecanismos clásicos de legislación, ejecución y control judicial. Surgen así unos entes a los que se les encomienda la función de dirección, organización y regulación de sectores económicos sobre los que se requiere mantener separada o alejada la presencia del gobierno.

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independencia. Aunque el debate académico haya venido a consagrar el principio de delegación de poderes, es preciso reconocer que se trata de una materia no del todo consensuada y que suscita cierta controversia. Mientras que la mayoría de autores mantiene que la creación de reguladores independientes es una condición necesaria para alcanzar los objetivos propuestos con los proceso de liberalización, otros ponen de manifiesto que la independencia de los reguladores los hace excesivamente poderosos, replanteando el escrutinio democrático del proceso regulatorio. Siendo incuestionable que la principal motivación para la regulación económica es minimizar los fallos de mercado, la experiencia sugiere que algunas veces las políticas publicas acaban por revelarse ineficientes y/o ineficaces debido a la existencia de fallos del gobierno151.

El fundamento principal de esta regulación reside en corregir los fallos de mercado derivado de la existencia de externalidades, poder de mercado, monopolios naturales, información imperfecta y asimétrica. En el caso del sector electricidad se incluyen a la justificación de la regulación la necesidad de proteger a los consumidores, y el respeto por las obligaciones económico constitucionales. La credibilidad y consistencia inter-temporal de las decisiones regulatorias son particularmente relevantes en la regulación del sector eléctrico. La consistencia y estabilidad del marco regulatorio no es sinónimo de inmovilismo, ya que la regulación debe adaptarse a los cambios del sector. El regulador

151

Vid. MITNICK, B., The Political Economy of Regulation: Creating, Designing, and Removing Regulatory Forms, Columbia University Press, Nueva York, 1980, pp. 12-17; BREYER, S., op. cit., pp. 2122; SANTOS, V., op. cit., p. 390; SALLE ALONSO, C., op. cit., p.235; HERNANDEZ, J. op. cit., p. 139. La relación de la Administración con las empresas constituye el proceso regulatorio, mientras que el conjunto de normas y procedimientos que delimitan y definen esa relación conforman el marco regulatorio. Aunque se haya llegado al consenso que el modelo de regulador independiente es el mas adecuado para superar el problema de la información asimétrica, algunos autores consideran la independencia regulatoria especialmente vulnerable a la captura por las empresas reguladas. La doctrina, aunque con algunas matizaciones, suele coincidir en destacar como característica principal la independencia, pues esta le permite desempeñar con imparcialidad o neutralidad la función que les ha sido encomendada. Aunque el alcance de dicho concepto podemos considerarlo aun objeto de debate.

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debe responder al principio de la regulación mínima, que implica que la regla debe ser el mercado y la regulación debe ser la excepción. Asimismo, la regulación debe ser de buena calidad y neutral152.

Las inversiones en infraestructura tienen carácter de costos hundidos y periodos de vidas útiles que rondan los 40 años. La falta de credibilidad o la incertidumbre regulatoria pueden que no vuelva inviable la inversión, pero contribuirán notablemente a incrementar los costes de capital y de financiamiento, con su consecuente reflejo en las tarifas al usuario final. Por ello no basta con que un gobierno se comprometa a respetar los principios de la buena regulación o los objetivos perseguidos, sino que es necesario que existan requisitos legales que restrinjan la capacidad de cualquier administración de tomar decisiones incoherentes con tales principios y objetivos153.

La legitimación de la regulación independiente deberá ser garantizada por la creación de un marco institucional que garantiza las funciones principales del regulador, las cuales son: la función de regulación, la de supervisión, y en alguna medida la de defensa de 152

Vid. ALBENTOSA PUCHE, L., op. cit., pp. 175-176; SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., ―Retos, oportunidades y amenazadas institucionales de la regulación en Iberoamérica: el caso Mexicano‖, en AAVV Energía: Desarrollos regulatorios en Iberoamérica”, Thomson, 2008, p. 423; SANTOS, V., op. cit., pp. 389-390. Tradicionalmente corresponde al Órgano Ejecutivo la gestión de los negocios públicos, por medio de secretarias, ministerios, corporaciones, instituciones, organismos y hasta empresas. El alcance de estas esta dado por el marco jurídico, según el Principio de Legalidad, mismo que a su vez depende de la concepción social de subsidiariedad, es decir, la preferencia política hacia la intervención del Estado. En las ultimas dos décadas, la corrección de los fallos del mercado viene siendo asumida cada vez mas por entidades reguladoras independientes. 153 Vid. SALLE ALONSO, C., op. cit., p. 237; SANTOS, V., op. cit., pp. 392-393; DAMMERT LIRA, A., ―Lecciones aprendidas de las reformas implantadas en el sector energético en Iberoamérica. Las buenas practicas de la regulación‖ en AAVV Energía y Regulación en Iberoamérica, Comisión Nacional de Energía, Ed. Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 397-398. Los procesos de reforma en los países de America Latina no han sido fáciles de implementar porque se ha desconocido la importancia de la independencia del ente regulador. Así sostienen que la frontera que debe existir entre la regulación y las políticas sectoriales llevadas a cabo por el gobierno no han sido muy claras en las mayoría de procesos de reforma. Los conflictos de interés han sido especialmente visibles en países donde el Estado ha continuado asumiendo el papel de inversionista o en otras realizando ejercicio de poder, cuando ha exigido de sus empresas prestaciones especiales no relacionadas con su objeto empresarial, o cuando ha obligado a los inversionistas a participar en asociaciones con el Estado.

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competencia. La función de regulación consiste en promulgar normas de carácter estrictamente sectorial. La regulación no pretende dirigir la economía, sino buscar el equilibrio entre las fuerzas e intereses que actúan en el mercado. La función de supervisión es una actividad ejercida por los órganos reguladores que se realiza mediante una diversidad de tareas y actividades sobre la empresa regulada y los mercados. Específicamente, esta función consiste en el seguimiento de las actividades que realizan los agentes del sector, siempre que tal seguimiento persiga garantizar la ausencia de discriminación, la existencia de competencia y un funcionamiento eficaz del mercado154.

Además de estas exigencias, la regulación exige el cumplimiento de delicados equilibrios derivados de la necesidad de ceñirse a los límites establecidos por algunas restricciones impuestas por los gobernantes, aunque no todas deben ser aceptadas por los reguladores independientes. Todo ello en un ambiente que con frecuencia esta caracterizado por dos condiciones – que aunque antagónicas- pueden darse simultáneamente: el intento por parte de los regulados de capturar a los reguladores, y la existencia de una alta tensión entre los regulados y los reguladores.

Uno de los principales retos regulatorios que enfrentan los reguladores tiene que ver con asuntos de frontera regulatoria; es decir, situaciones en las que es difícil discernir cuando acaba la competencia de la regulación económica y cuando comienza otro tipo de función155. El primer caso de esta naturaleza tiene que ver con la política energética. En

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Vid. ALBENTOSA PUCHE, L., op. cit., pp. 182-186; TORNO MÁS, J., op cit., pp. 109-11. De una manera general podemos afirmar que la función supervisora debe centrarse en las actividades liberalizadas, y la función reguladora en las actividades reguladas de carácter monopolístico 155 Vid. SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., ―Retos, oportunidades y amenazadas institucionales de la regulación en Iberoamérica: el caso Mexicano‖, op. cit., p. 39. El principal reto que enfrentan los reguladores

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principio, esta y la regulación del sector son dos actividades separadas e independientes. La responsabilidad de la elaboración de la política energética recae en el ministerio o secretaria a cargo del sector y se basa en el marco legal aprobado por el legislativo 156. Un segundo caso de frontera regulatoria se presente entre la regulación económica con la promoción de la inversión. De manera análoga a la separación institucional que se busca entre política energética y regulación económica, la teoría recomienda que no es conveniente que la entidad regulatoria sea responsable de promover o atraer inversiones al sector157. Obviamente un marco regulatorio estable, predecible y que genere certidumbre

Iberoamericanos consiste en fortalecer su autonomía, no obstante existen otros retos por superar relacionados con la frontera regulatoria. 156 En agosto de 2007, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley de Creación del Consejo Nacional de Energía (CNE), como la autoridad superior, rectora y normativa en materia de Política Energética y como coordinadora de los distintos sectores del sector energético. Diseñar e impulsar en consulta con los actores claves, una Política Nacional de Energía (PNE) orientada a diversificar la matriz energética del país, con énfasis en las energías renovables. Fortalecer el rol del Estado, promoviendo un marco regulatorio e institucional, que permitan la adecuada implementación de la Política Nacional de Energía (PNE) y sus estrategias. Propiciar una nueva cultura en la ciudadanía, el Estado y las empresas, de manera que asuman el uso racional y eficiente de la energía. Desarrollar y consolidar la institucionalidad del CNE como ente rector de la política energética nacional. La Junta Directiva del Consejo Nacional de Energía está integrada por el Ministro de Economía, el Secretario Técnico de la Presidencia, el Ministro de Hacienda, el Ministro de Obras Públicas, el Ministro de Medio Ambiente y Recursos Naturales, el Presidente de la Defensoría del Consumidor. Previo al CNE, el ente rector de la política energética era el Ministerio de Economía por medio de la Dirección de Energía. Vid. Ley de Creación del Consejo Nacional de Energía, D.L. 404, 30/08/2007, D.O. 181, T. 377, 19/09/2007. 157 La Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA), fue creada mediante Decreto Ejecutivo Nº 57, publicado en el Diario Oficial Nº 218, Tomo 365, del 23 de noviembre de 2004, reformado posteriormente mediante D.E. 59, de fecha 16 de mayo de 2011. Dicho Decreto señala que la autoridad máxima de PROESA es el Consejo Directivo, el cual es presidido por el Secretario Técnico de la Presidencia. Además, son miembros del mismo los Ministros de: Relaciones Exteriores, Hacienda, Economía, Turismo, Agricultura y Ganadería, Obras Públicas, Transporte y Vivienda, y Desarrollo Urbano. El Decreto de creación establece los objetivos de la Agencia, cuales son: la promoción de las exportaciones de bienes y servicios producidos en El Salvador, a fin de impulsar el crecimiento económico, la diversificación de la oferta exportable y la generación de más y mejores oportunidades de empleo en el país; la promoción de la atracción de inversiones, cuyo fin será la generación de empleo, el incremento de la producción de bienes y servicios y la modernización de la infraestructura que mejore las condiciones de competitividad del país; la promoción y dirección estratégica de los esquemas colaborativos de inversión entre el sector público y el sector privado y en particular los Asocios Público Privados para el fomento de proyectos de inversión en infraestructura y de prestación de servicios, con el propósito de lograr su viabilidad con alta rentabilidad social en coordinación con las instituciones del sector público que lo requieran. La Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador, PROESA, sustituye a la Comisión Nacional para la promoción de Exportaciones e Inversiones, CONADEI, que reunía en su momento a EXPORTA, como Agencia responsable de la promoción de exportaciones y PROESA, como Agencia responsable de la promoción de inversiones; ambas creadas en fechas diferentes, e integradas bajo la CONADEI a partir del 2005. Con el nuevo decreto de creación, las actividades de promoción de exportaciones de productos y servicios nacionales, la promoción de la inversión extranjera y la adición de intervención de la Agencia en el ámbito de esquemas de inversión colaborativos entre el sector público y

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es condición necesaria para atraer inversiones en el sector. El tercer caso de frontera regulatoria se presenta con la regulación ambiental, normalmente a cargo de las dependencias responsable de la protección del medio ambiente158. El ultimo caso de frontera regulatoria es el que se suscita de la vinculación entre regulación económica y política social. Aunque se puede decir que la regulación económica cumple con un propósito de política social al tener como objetivo la maximización del bienestar social a través de la eficiencia en la producción y asignación de recursos. En muchas ocasiones esto no es suficiente para resolver situaciones de desigualdad social, y el Estado debe implementar otro tipo de medidas adicionales159.

8. El marco constitucional de los entes reguladores

El punto de partida, o dicho de otra manera, la habilitación constitucional para la creación de las agencias reguladoras esta en el inciso cuarto del art. 110 Cn., que ordena al Estado

privado para la generación de infraestructura en función del desarrollo y la prestación de servicios estratégicos, se reúnen bajo una Agencia con un nombre para todas las direcciones, PROESA, lo anterior, con el propósito de lograr la especialización, coordinación, eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos. Vid. Decreto Ejecutivo 59, 16/05/2011, D.O. no. 90, T. 391, 17/05/2011 Creación de la Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador. 158 Para el año de 1997 el Ejecutivo, considera que es necesaria una Secretaría de Estado que se encargue de formular, planificar y ejecutar las políticas de Gobierno en materia de medio ambiente y recursos naturales y crea el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, mediante Decreto Ejecutivo No. 27 del 16 de mayo de 1997, publicado en Diario Oficial No. 88 Tomo No.335 de la misma fecha. Las funciones y atribuciones del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales son establecidas en el Art. 45 A del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, el cual fue reformado por Decreto No. 30 del 19 de mayo de 1997, publicado en Diario Oficial No.89 de esta misma fecha. Para enfrentar con éxito y de forma integral los problemas ambientales y para dotar al país de una legislación ambiental que sea coherente con los principios de sostenibilidad del desarrollo económico y social, mediante Decreto No. 233 de fecha 02 de marzo de 1998, se emite la Ley del Medio Ambiente y es publicada en Diario Oficial No. 79, Tomo No. 339 de fecha 4 de mayo de 1998. Vid. Ley del Medio Ambiente, D. L. No. 233, 2 de marzo de 1998, D. O. 79, T. 339, 4 de mayo de 1998. 159 Vid. SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., ―Retos, oportunidades y amenazadas institucionales de la regulación en Iberoamérica: el caso Mexicano‖, op. cit., p. 40. Destacan entre este tipo de medidas los subsidios que pueden aplicarse a la oferta (a través de precios menores) o a la demanda ( a través de transferencias directas a aquellos consumidores que lo requieren). Los primeros causan enormes distorsiones, son ineficientes y regresivos, un reto del regulador es insistir por la aplicación de los subsidios directos a la demanda.

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regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas160. Sin embargo, hay dos cuestiones que se deben plantear en torno al marco constitucional de los entes reguladores. En primer lugar, a que exactamente nos referimos cuando hablamos de entes reguladores; y segundo cuales son los principios que rigen su régimen jurídico interno.

En cuanto al concepto de ente regulador no existe una noción precisa de lo que es un ente regulador, ya que ciertamente esta disposición existía en orden económico constitucional desde la Constitución de 1950161. Si bien la Constitución ordena que la prestación de servicios públicos sea regulada y vigilada por el Estado, no especifica que órgano del Gobierno es el encargado de ejercer esta atribución. Por lo que resulta difícil sostener que existe un régimen jurídico unificado de todos los entes reguladores en actividad162.

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El inciso cuarto del Art. 110 Cn. establece que ―El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente, por medio de las Instituciones Oficiales Autónomas o los Municipios. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salvador.‖. Este inciso fue reformado mediante la ratificación de la reforma constitucional en 1994, aunque la propuesta de reforma fue presentada en 1991. Lo cual indica que el plan de liberalización de los sectores estaba concebido desde 1991. Cabe destacar que la redacción del inciso, tal y como fue reformado, no es la mas feliz, puesto que parece indicar que únicamente están bajo la regulación y vigilancia del Estado las empresas privadas que prestan servicios públicos, quedando fuera del ámbito de la regulación y vigilancia las empresas publicas, tales como la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Rio Lempa. Vid. Decreto Legislativo 860, de fecha 21 de abril de 1994, publicado en el Diario Oficial no. 88, Tomo 323, de fecha 13 de mayo de 1994. 161 Debemos tener en cuenta que el orden económico constitucional Salvadoreño ha estado caracterizado por la filosofía liberal individualista, que se traduce en la inviolabilidad de la propiedad privada y libertad de industria. Fue hasta la Constitución Política de 1950 en la que, sin perder de vista la inspiración liberal, se introdujo la noción de la propiedad privada en función social. Al mismo tiempo, se establece que le corresponde al Estado la aprobación de las tarifas de los servicios públicos prestados por empresas privadas y la vigilancia de dichos servicios (art. 142). Esa misma disposición se mantuvo en la Constitución de 1962, y con el mismo sentido pero con distinta redacción en la Constitución de 1983. 162 Vid. BIANCHI, A., La regulación económica, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2001, p. 204. La creación de entes reguladores no ha respondido a una metodología planificada, ni a un modelo especifico. Por el contrario estos entes han ido apareciendo con cierta espontaneidad, como fruto de la necesidad de reglar la actividad de los prestadores de servicio dados en concesión o licencia. En síntesis, todo ente estatal que tenga como misión controlar una actividad sobre la que el Estado ha puesto algún grado de interés, debe considerado ente regulador. El interés del Estado se puede presentar cuando una actividad privada adquiere un interés publico, cuando la actividad en mención requiera para su ejercicio una previa autorización especial, y cuando estamos en presencia de un servicio publico.

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Por lo que a su régimen jurídico interno, lo primero que debe anotarse es que su estructura como personas de derecho público apunta que la mayoría estén constituidas como entes autónomos163. Esta condición de entes autónomos de por si ya les confiere dentro del ámbito del derecho publico un lugar definido. Nos parece que la solución mas viable es la de considerar al ente regulador como una institución autónoma o descentralizada. Esta solución parece adaptarse a las necesidades principales del esquema regulatorio, brindándole, al menos, independencia administrativa y financiera, que le permita llevar a cabo su cometido de la mejor manera posible sin transgredir el orden constitucional164.

La coherencia interna de los entes reguladores debe estar dada por la coordinación de la naturaleza de su norma de creación, los alcances de sus facultades, el control administrativo o de tutela sobre el ente, y los limites de su revisión judicial. La compleja trama de competencias que le son atribuidas, sumada a su especial posición en la regulación de una actividad industrial , hacen de los entes reguladores algo mas que una simple entidad autónoma, ya que estos entes reúnen las tres funciones básicas de un

163

El Art. 225 Cn. establece que cuando la ley lo autorice, el Estado para la consecución de los fines, podrá separar bienes de la masa de la Hacienda Publica o asignar recursos del Fondo General, para la constitución o incremento de patrimonios especiales destinados a instituciones publicas. 164 Vid. BIANCHI, A., op. cit., p. 218; AMAYA, J., op. cit., pp. 320-326; HERNANDEZ, J., op. cit., pp. 147-148. Debemos también tener presente que desde un punto de vista dinámico-operativo el ente regulador ocupa un sitio muy especial en la dinámica del juego de intereses que se dan entre el Estado como concedente, el concesionario o licenciatario y los usuarios, donde en teoría debe mantenerse equidistante de los intereses de los tres y velar por el cumplimiento de los derechos y obligaciones que cada uno posee. La interpretación de la Constitución en determinado artículos no debe conducirnos a conclusiones definitivas sobre la voluntad del Constituyente, sino que por el contrario es necesario dar suficiente espacio a interpretaciones que también enmarcadas dentro del Estado de Derecho y la legitimidad democrática nos permitan dar respuesta a las exigencias sociales y a las nuevas realidades. Nosotros sostenemos que es posible sostener la constitucionalidad de las administraciones independientes garantizando a la vez la clausula de Derecho y el Estado Democrático, aunque matizando el alcance del poder de dirección del gobierno. Lo cual nos lleva forzosamente a rechazar las tesis desarrolladas en el sistema anglosajón que señala que las autoridades independientes representan un cuarto poder.

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Estado. Así dentro del ámbito de la actividad o servicio regulado ejercen la función administrativa, legislativa y judicial.

9. La independencia de los entes reguladores como su característica esencial, la capacidad de revisar sus decisiones y el rol del poder judicial.

9.1 La independencia de los entes reguladores como su característica esencial

A nivel internacional se ha llegado al consenso que la adecuada realización de las actividades supervisora, reguladora, fiscalizadora, y sancionadora de un ente regulador, así como la creación de capacidades administrativas en su personal, y la difusión de sus actividades implican, entre otros factores, la autonomía administrativa y económica. La característica mas definidora de los organismos reguladores es su independencia frente a las empresas reguladas, las presiones mediáticas, e intereses políticos. Las entidades reguladoras deben estructurarse de acuerdo con un modelo de organización y gobierno basado en la independencia, estabilidad de las decisiones y escrutinio publico165.

165

Vid. DAMMERT LIRA, A., op. cit., pp.397-400; SERRANO GONZALEZ, M. op. cit., pp. 274-275; ALBENTOSA PUCHE, L., op. cit., 178; SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., ―Retos, oportunidades y amenazadas institucionales de la regulación en Iberoamérica: el caso Mexicano‖, op. cit., p. 37. En la mayor parte de países de Latinoamérica se realizan actividades de regulación y fiscalización en el marco de una jurisdicción nacional; sin embargo algunos países, tales como Argentina y Chile dichas funciones se encuentran separadas. En otros países, como Paraguay, no se ha creado un ente regulado independiente. En relación con este punto se ha suscitado una creciente cuestionamiento a los procesos de reforma principalmente por que se ha asociado el proceso a graves casos de corrupción en la administración publica, se ha hecho evidente la poca experiencia en regulación y fiscalización, se ha revelado existente de intereses políticos, entre otros. En España la CNE se configura como un organismo publico independiente con personalidad jurídica y patrimonio propio, así como plena capacidad de obrar.

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La autonomía de los organismos reguladores no es un fin en si mismo, sino un medio para dará garantía a los consumidores e inversionistas del cumplimiento transparente de la regulación del sector. La autonomía con responsabilidad social requiere transparencia, rendición de cuentas, procesos de apelación de un órgano reconocido por su honorabilidad y con personal altamente calificado. Con un regulador independiente se garantiza al consumidor que los empresarios mantendrán buenas relaciones con ellos, y al inversionista que desde el gobierno no se actuara en forma oportunista y que se aplicaran las normas sin discriminación. En la medida que estas condiciones se cumplan, en el contexto de las restricciones constitucionales, será posible reducir la probabilidad de fallos del gobierno. El reto mas importante para muchos reguladores en Latino America es obtener la autonomía que requieren para cumplir su objetivo166.

El concepto de independencia regulatoria tiende a girar en torno a una relación exenta de intereses (arm´s length) con las empresas reguladas, los consumidores y otros intereses privados, los decisores políticos, y con suficiente autonomía administrativa y financiera. Para que la independencia regulatoria sea eficaz y operativa debe ceñirse en principios generales basados en estabilidad de los mandatos de los reguladores, autonomía decisoria del ejercicio de las funciones reguladoras, las que deberán tener una naturaleza definitiva y autonomía en la gestión de los recursos humanos y financieros.

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Vid. SALAZAR DIEZ DE SOLLANO, F., ―Retos, oportunidades y amenazadas institucionales de la regulación en Iberoamérica: el caso Mexicano‖, op. cit., p. 425; DAMMERT LIRA, A., op. cit., p. 400. Desafortunadamente, en muchos países latinoamericanos la autonomía del regulador es bastante limitada por que no esta claramente separado del gobierno, su directorio no tiene estabilidad ni amovilidad, o simplemente porque no cuenta con autosuficiencia financiera. Esta situación se ha visto empeorada con las tentaciones populistas de algunos gobiernos o bajo las presiones políticas de algunos grupos de usuarios con poder político o capacidad de movilización para mantener privilegios que perderían con la aplicación de una buena regulación económica. En esas condiciones, el regulador es sujeto de captura por el gobierno y los grupos políticos que los presionan.

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El grado de independencia suele medirse en base a algunos elementos, a saber: la independencia personal, la independencia funcional, la independencia económica y su independencia autonormativa. Respecto a la independencia personal el primer elemento necesario es la limitación o condicionamiento del poder de nombramiento y destitución de los directivos de las administraciones independientes por parte del Gobierno. Como garantía de la independencia personal se destacan: la participación de diferentes instancias en el nombramiento, específicamente la intervención de los tribunales y el Gobierno; el establecimiento de un plazo de duración del mandato superior al de la legislatura; la preferencia por las decisiones tomadas mediante órganos colegiados; la exigencia de requisitos de idoneidad para el desempeño del cargo; el establecimiento de causas tasadas de remoción, lo cual supone descartar cualquier posibilidad de cesación discrecional167.

Respecto a la independencia funcional, se argumenta que las administraciones independientes sean refractarias frente a las instrucciones del gobierno, lo cual supone al menos que no tenga que seguir dichas instrucciones de manera obligatoria. Ahora bien, la independencia funcional no solo puede verse afectada por actuaciones del gobierno, también las empresas reguladas pueden limitar la autonomía de los entes reguladores mediante la captura, lo cual supone que estas subordinen el interés publico a los intereses de las empresas reguladas168.

167

Vid. HERNANDEZ, J., op. cit., pp. 141-142; SERRANO GONZALEZ, M., op. cit., p. 275. El análisis de los parámetros de independencia de una comisión reguladora puede realizarse, fundamentalmente, a partir de la consideración de la independencia de sus miembros, de sus fuentes de financiamiento del carácter de sus funciones y de su capacidad auto-organizativo. La limitación y condicionamiento al poder de nombramiento y remoción de los directivos por parte del gobierno dota de cierta autonomía a los entes reguladores, por no ser cesados en caso de no seguir las órdenes particulares del gobierno, aunque esto conduce al problema de la constitucionalidad de los entes reguladores independientes. 168 Vid. MITNICK, B., op. cit., pp.224-226. Este fenómeno denominado por la bibliografía como el ciclo vital de las agencias puede producirse también por que los directivos de las empresas reguladas tomen posiciones influyentes en las agencias independientes, bien porque los miembros de la agencias independientes esperen obtener empleos mas lucrativos en las empresas reguladas (―revolving door‖), o bien

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Para evitar la captura por razones de información asimétrica resulta necesario dotar al regulador de potestades que le permitan obtener de las empresas reguladas la información necesaria, dentro de los limites del principio de proporcionalidad y respetando los derechos fundamentales. Asimismo, es necesario dotar al proceso administrativo de mayor transparencia y participación, estableciendo al menos las garantías siguientes: permitir el acceso de los particulares a los expedientes y registros; facilitar la participación de los distintos interesados en el proceso de elaboración de normas generales, y en las resolución singulares de la garantía de audiencia y el debido proceso legal; exigir la adecuada motivación de las decisiones en las que se justifiquen las razones técnicas, económicas, y jurídicas, así como la necesidad, conveniencia e idoneidad de los medios elegidos y la ponderación de los distintos derechos e intereses afectados por la decisión, que permita un adecuado control judicial169.

Por su parte la independencia económica y financiera resulta determinante para la autonomía del regulador. Deben evitarse mecanismos que eviten que por razones económicas o financieras, entes reguladores puedan ser controlados por el Poder Ejecutivo o las empresas reguladas. Por ultimo, la independencia autonormativa se relaciona con el grado de control que tiene la agencia para aprobar la normativa que regulara su organización y funcionamiento.

por que la complejidad o asimetría de la información puede permitir a las empresas un manejo oportunista en busca del propio interés. 169 Vid. HERNANDEZ, J., op. cit., p. 145. Esto nos reconduce a considerar si las clásicas técnicas de control de la administración resultan adecuadas para controlar las decisiones administrativas en sectores técnica y económicamente complejos o si debemos encontrar nuevas instituciones para abordar nuevas realidades.

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La opinión mayoritaria es que las comisiones reguladoras deben formarse por cinco miembros. Los mandatos deben ser largos preferiblemente entre 6 y 9 años, sin posibilidad de relección. La competencia profesional y la independencia de criterio son las principales características que han de tener los reguladores. Además, las comisiones no deben tener miembros procedentes de otras instituciones que representan al gobierno. Debe preverse un sistema de inelegibilidades, incompatibilidades e impedimentos170.

9.2 La capacidad de revisar las decisiones del ente regulador y el rol del poder judicial.

Como resultado del proceso liberalizador y desregulador resultan los entes reguladores que se configuran como administraciones a las que se les confiere importantes intervenciones discrecionales, sobre materias extraordinariamente complejas que para entenderlas y gobernarlas se requiere tener un especial conocimiento técnico. Es preciso observar que el acto de un ente regulador asume la forma de un acto jurídico, pero su sustancia es técnica. Las relaciones que median la prestación de servicios públicos de gestión privada requiere básicamente, para el adecuado control y regulación, de conocimientos técnicos necesarios para comprender su naturaleza, sus alcances, su trascendencia económica para el operador y para los usuarios, de tal manera que el ente este en condiciones de comprender como las cuestiones técnicas puedan jugar a favor –o en cintra- del interés general. Por lo tanto, la cuestión resulta sobre si este nuevo modelo de regulación nos ha conducido a un nuevo paradigma de control judicial171.

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Vid. ALBENTOSA PUCHE, L., op. cit., p. 182. Vid. BARBARA, J., ―El control judicial de entes reguladores y de control: luces y sombras en la evaluación de los entes‖ en La Ley, Anuario 10, sección 1: Derecho Publico, Buenos Aires, 2008, pp. 11. La 171

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La revisión de las decisiones de los reguladores y el control judicial, cuyo alcance e intensidad se hayan limitados no solo por la notoria complejidad técnica del sector, sino también por la abundancia e ínfimo rango de las decisiones de las instancias reguladoras, presenta retos y preguntas que deben ser abordados. Dichos entes, derivado de una mayor división del trabajo en las estructuras estatales, en razón de diferenciar al poder estatal que concede el servicio público de aquel poder estatal que regule y controle tal servicio requiere que dicha diferenciación conlleve independencia y especialización172.

El servicio publico o la actividad prestacional desarrollada por el propio Estado era relativamente sencilla de controlar desde la perspectiva del juicio de legalidad, por que el acto prestacional encauzado en el servicio publico normalmente es un acto de concreción de la legalidad en relación con el administrado, y por lo tanto el juez debe limitarse a determinar si realmente se da el presupuesto de hecho contemplado en la norma y constatar que la aplicación de la norma por la administración fue correcta. Por lo tanto, el juicio de legalidad, anulando o confirmado el acto, es relativamente sencillo. Ante esta situación, debemos preguntarnos si nuestro modelo de control judicial de las decisiones de los entes

función judicial, por regla general, debe atener su accionar a precisas normas jurídicas previamente establecidas, precisamente al contrario de la peculiaridad que resulta del ejercicio de la función técnica por el ente, se comprenderá el quid del problema del control judicial sobre la actividad técnica. Se trata entonces de compatibilizar el control judicial, el cual supone interpretación y aplicación, pero no creación, de la ley, con el ejercicio de una saber técnico especializado contenido en el acto a controlar, que supone una cierta discrecionalidad o novedad en relación a la ley. 172 Vid. BARBARA, J., op. cit., pp. 4-5. La independencia de los entes, como los de cualquier otro organismos estatal, no significa otra cosa que restringir la discrecionalidad del gobierno par tomar decisiones en determinadas áreas, toda vez que se delegan las responsabilidades de tomar ciertas decisiones en cuerpos independientes, normalmente compuesto por expertos. La experticia reclamada para el funcionamiento de los entes, supone resguardarlos de la captura inversa por parte de los usuarios y de la captura por parte de los propios poderes políticos.

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reguladores es adecuado para juzgarlas con las mismas herramientas tradicionalmente construidas en torno al servicio público173.

En cualquier esquema regulatorio, por muy detallado que sea, el regulador tendrá un cierto margen de discrecionalidad, por lo que existe siempre el riesgo que dicha discrecionalidad pueda ser utilizada en forma antijurídica. Ahora bien, cualquiera que fuere el carácter de la regla tenía contenida en la decisión administrativa las mismas serán controlables judicialmente, toda vez que el juez debe verificar si se ha respetado la regla determinada por la ciencia, la técnica, la experiencia o el comportamiento social, al momento de concretizarse el acto administrativo bajo análisis; o bien el juez debe verificar si la decisión administrativa adopta una solución técnica aceptable, cuya razonabilidad sea aprehensible en virtud de su motivación174.

Las decisiones del regulador deben estar sometidas a procedimientos de revisión y recurso. La actividad regulatoria debe ser desarrollada en base a los principios de transparencia y escrutinio publico. Las decisiones de las comisiones reguladoras deben ser tan transparentes y publicas como sea legalmente posible. El proceso de toma de decisiones debe ser abierto y se deben realizar los esfuerzos necesarios para que la orgánica de los procesos regulatorios prevea la participación de la sociedad civil en la actividad

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Vid. BARBARA, J., op. cit., p. 5 Posiblemente uno de los errores mas graves cometidos en materia de regulación de servicios públicos en el escenario pre-privatizador haya consistido en practicar políticas regulatorias determinadas por motivaciones políticas que desatendiendo criterios de racionalidad y de funcionalidad económica, política, administrativa y social , regularon de manera global sin selectividad y especialización, guiados por la necesidades generales antes que por las especificas de cada sector. 174 Vid. SALLE ALONSO, C., op. cit., p. 239; ALBENTOSA PUCHE, L., op. cit., pp. 180-182. La transparencia es fundamental par crear y fortalecer la confianza en el regulador. Cuando las actuaciones regulatorios están expuestas a la opinión pública, los reguladores son mas reflexivos a la hora de tomar decisiones.

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regulatoria. Las entidades reguladoras deben estar sujetas a los mecanismos de control habituales en las actividades publicas: Asamblea, tribunales, Corte de Cuentas, ect….

10. Revisión del marco regulatorio de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones.

10.1 Naturaleza jurídica de la SIGET.

La idea de un ente regulador del sector eléctrico no es nueva en El Salvador. Ya desde 1936 existió la Comisión Nacional de Energía que se encargaba de revisar las tarifas de las empresas sujetas a su supervigilancia, y proponer al Ejecutivo las modificaciones necesarias para fomentar los intereses generales del país175. Debemos tomar en cuenta que la explotación del sector eléctrico Salvadoreño ha sido tradicionalmente en un ambiente liberal, bajo la iniciativa privada.

No obstante, la idea de un ente regulador independiente si es un mérito nuevo que debe atribuírsele al proceso liberalizador y desregulador de los mercados de electricidad y telecomunicaciones llevado a cabo en El Salvador desde principios de los noventas. La SIGET se creo como institución de carácter autónomo de servicio publico, sin fines de lucro, mediante la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y 175

Una característica muy peculiar e importante fue la creación de un ente que se encargaría de supervigilar las actividades de producción, transmisión y distribución de energía eléctrica para uso público, así como también aquellos que generaran más de cincuenta kilovatios aunque fuese para uso privado. Ese ente fue la Comisión Nacional de Electricidad, compuesta por tres miembros, un ingeniero eléctrico, un ingeniero especializado en hidráulica y un contador: todos nombrados por el ejecutivo. Sus fines eran garantizar la eficiencia, seguridad para el público, conservación y baratura de los servicios eléctricos. También fue la encargada de aplicar el régimen de infracciones y sancionatorio, que le fuera encomendado unos días después que se creo la ley, mediante su primer reforma.

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Telecomunicaciones. Su autonomía comprende únicamente los aspectos administrativos y financieros. En ese sentido, la SIGET tendrá personalidad jurídica y patrimonio propio, y para efecto de sus relaciones con otros órganos del Estado, lo hará por medio del Ministerio de Economía176.

La creación de la SIGET responde a la tendencia mundial a favor de la liberalización de ciertos sectores económicos sometidos a intervención estatal. Ahora bien, para que tal liberalización cumpliera su teleología, el Estado debía levantar las trabas creadas por la excesiva reglamentación. Sin embargo, debe aclararse que la liberalización no conlleva a una desaparición del Estado en los sectores referidos, sino que hace alusión a un cambio de papel en las relaciones que surgen a lo largo del proceso de prestación de los servicios esenciales. Así, el Estado pasa de ser el prestador directo del servicio a ser un vigilante y guardián del buen funcionamiento de dicho sector177.

176

Los arts. 1 y 3 de la Ley de Creación de SIGET determinan prácticamente la naturaleza jurídica de la SIGET. De lo que podemos concluir que no se trata de una agencia independiente, sino autónoma en lo administrativo y financiero. 177 La SIGET se incardina dentro del aparato estatal como una entidad descentralizada por función, estableciéndose su competencia en el artículo 4 de la LGE, la cual la define como la entidad competente para aplicar las normas contenidas en tratados internacionales sobre electricidad y telecomunicaciones vigentes en El Salvador, en las leyes que rigen los sectores de Electricidad y de Telecomunicaciones y sus reglamentos, así como para conocer del incumplimiento de las mismas. En tal contexto, se advierte que la SIGET fue creada para desempeñar un rol de regulación y supervisión, que debe ser ejercido dentro de los marcos y límites de la propia ley. Esta regulación y supervisión en materia de electricidad es plenamente respetuosa de los principios consagrados a nivel constitucional, que conjuga la libertad de empresa con la regulación del Estado en la prestación de servicios públicos. Vid. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 63-2005, de fecha 07 de junio de 2011; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 257-2006, de fecha 20 de junio de 2011; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 259-2006, de fecha 20 de junio de 2011; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 50-2008, de fecha 25 de mayo de 2008; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 83-2008, de fecha 26 de marzo de 2010; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 84-2008, de fecha 26 de agosto de 2011; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 85-2008, de fecha 5 de agosto de 2011.

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10.2 Estructura

La SIGET adopta una estructura interna colegiada. La Junta de Directores es su órgano de gobierno, constituye su máxima autoridad y se compone de tres de directores y sus respectivos suplentes. Uno de los cuales es nombrado por el Presidente de la República, que ejercerá las funciones de Superintendente. Un director nombrado por la Corte Suprema de Justicia, y un Director nombrado por el sector no gubernamental178. La manera como se estructura la composición de la Junta de Directores de SIGET le resta a la independencia, pues dos tercios de los Directores esta electa por el Presidente de la Republica, quien además se reserva el derecho de destituirlos a su voluntad.

Para ser Director se requiere ser salvadoreño, mayor de treinta años de edad, de reconocida honorabilidad y probidad. En el caso del Director nombrado por la Corte Suprema de Justicia, deberá contar además con conocimientos de ciencias jurídicas; y en el caso del Superintendente, con competencia notoria en las materias relacionadas con sus atribuciones179. Los Directores durarán siete años en sus funciones, y podrán ser

178

La composición de la Junta de Directores de SIGET fue reformada en Agosto de 2012, en el sentido que previo a la reforma un Director era electo por las asociaciones gremiales del sector privado legalmente establecidas en el país, en Junta que para ese efecto convoque y presida el Ministro de Economía. Posterior a la reforma se estableció que un Director será nombrado del sector no gubernamental, electo por el Presidente de la República, de un listado abierto de candidatos de las entidades gremiales de la empresa privada con personalidad jurídica, organizaciones no gubernamentales relacionadas con los temas de protección al consumidor o directamente de electricidad y telecomunicaciones con personalidad jurídica, universidades acreditadas por el Ministerio de Educación y sindicatos de empresas que se dedican a las actividades reguladas por esta Ley. Los procedimientos referentes al presente literal serán regulados reglamentariamente. Las entidades mencionadas en el presente literal que deseen incluir candidatos en el listado, deberán seleccionarlos de acuerdo a su ordenamiento interno. Esta reforma ha logrado únicamente excluir la participación del sector privado, y propicia la captura del regulador por parte del Gobierno. Vid. D. L. 86, de fecha 18 de agosto de 2012, publicado en el Diario Oficial No. 154, Tomo 396 de fecha 22 de agosto de 2012. 179 De acuerdo al Art. 8, los requisitos para ser Superintendente se refieren a los siguientes aspectos: (a) nacionalidad, (b) edad, pues se requiere ser mayor de treinta años; (c) estado seglar, es decir que no pertenezca a ordenes clericales; (d) cualifican ética, ya que se exige reconocida honorabilidad y probidad; y (e) cualificación técnica, pues exige notoria competencia en las materias relacionadas a sus atribuciones. La

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reconfirmados o relectos en sus cargos. A efecto de lograr escalonamiento en la sustitución de los Directores, el actual Superintendente finalizará el período para el que fue nombrado, y los Directores que sean electos o designados por primera vez de acuerdo con los literales b) y c) del artículo 6, permanecerán en sus funciones cinco y tres años respectivamente180.

10.3 Régimen de incompatibilidades e inhabilidades

La Ley de Creación de SIGET establece un estricto régimen de incompatibilidades y prohibiciones, en el que se establece una serie de situaciones que funcionan como impedimentos de nombramiento, como actividades incompatibles con el cargo, o hasta reglas de conducta posteriores a la cesación en el cargo. Así se dispone que no podrán ser Directores los titulares de concesiones para la explotación de recursos para la generación de energía eléctrica o del espectro radioeléctrico, ni los socios, accionistas, representantes, directores, administradores o apoderados de las sociedades que tengan una de esas calidades, o que desarrollen actividades en cualquiera de los sectores bajo su regulación, así como los directores de otras instituciones autónomas, el cónyuge y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los Presidentes de los tres Órganos del Estado; del Vicepresidente de la República; de los Ministros o Viceministros

CSJ ha sostenido que la calificación de funcionario público del Superintendente no significa equiparación con ministros o viceministros de Estado. Analizadas las principales características del cargo y la naturaleza jurídica de la institución, específicamente la de calificación de institución autónoma de derecho publico y sin fines de lucro, con autonomía administrativa y financiera, independencia funcional de la SIGET, se manifiesta la intención del legislador de racionalizar el poder administrativo a través de una unidad esencialmente técnica, y que no responda a vaivenes políticos. Por lo tanto, el Superintendente responde a intereses públicos emanados de la ley. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 190-97, de fecha 11 de Diciembre de 1997. 180 Un aspecto que se debe tomar en cuenta es que el marco regulatorio actual permite la relección de los directores. Esta es una cuestión que se debe revisar puesto que la permanencia por dos o mas periodos de un director atenta aun mas contra la independencia, y favorece la captura del regulador. El periodo de nombramiento debe ser por un plazo mayor al de la legislatura, lo que resulta claramente beneficiosa para la profesionalización e independencia de estos. Vid. SERRANO GONZALEZ; M., op. cit., p. 276.

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de Estado, ni los que habiendo administrado fondos públicos, no hayan obtenido el finiquito de sus cuentas. Quien se haya desempeñado como Director, no podrá representar ante la SIGET a ningún operador de los sectores de electricidad o de telecomunicaciones, durante los dos años posteriores a la fecha en que haya cesado en sus funciones181.

Los Directores cesarán en el cargo únicamente por renuncia; expiración del plazo de su nombramiento; sentencia condenatoria definitiva por la comisión de un delito; por incapacidad física o mental que imposibilite el ejercicio del cargo; al sobrevenir alguna de las razones de incompatibilidad; y, por razones comprobadas de negligencia en el ejercicio de sus funciones, incluyendo el incumplimiento de los plazos señalados en las leyes que rigen a los sectores de electricidad y de telecomunicaciones con el propósito de otorgar concesiones o resolver los conflictos a través del silencio administrativo positivo. Cuando exista o sobrevenga alguna de las causales de cesación mencionadas, caducará la gestión del respectivo Director y se procederá a su remplazo. Corresponde al Presidente de la República, de oficio o a petición de cualquier interesado, declarar o calificar la cesación en el cargo. No obstante, los actos autorizados por los Directores con anterioridad a la

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El sistema de incompatibilidades y prohibiciones, establecidos en los arts. 9 y 11 de la Ley de Creación de SIGET persigue que el Superintendente sea inmune a las presiones de los grupos de interés privados o de intereses político partidarios. Ello es evidente cuando, por un lado, se le impide el ejercicio de actividades profesionales o mercantiles; y por otro lado, se le prohíbe ejercer cargos de elección popular o funciones directivas de partidos políticos. Es de tomar en cuenta la prohibición establecida para quien haya sido Director, en el sentido que no podrá representar frente a SIGET a empresas reguladas durante un plazo de dos años. Si bien esta medida promueve la independencia, y previene la captura del regulador, no es suficiente en la practica; pues la prohibición es sumamente difícil de enforzar. Dicho de otra manera, la prohibición se refiere al acto formal de representación de un operador ante SIGET, pero no trata el caso de cualquier otra actividad de cabildeo o agencia de los asuntos del operador frente al regulador. Por otro lado, no se hace mención del caso contrario, o sea aquel en que previo a ser Director sea agente, con o sin representación de una empresa regulada. Es recomendable que dicha situación sea tratada de una manera comprensiva de manera de volver efectivo el régimen de incompatibilidades y prohibiciones frente al cumplimiento de los objetivos del regulador.

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notificación de la cesación en el cargo, no se invalidarán con respecto a la institución ni a terceros, salvo en el caso de incapacidad mental182.

10.4 Funciones

Otro de los elementos para garantizar el grado de independencia del regulador es el carácter normativo o consultivo de sus funciones. Respecto a sus funciones, la SIGET responde a la tradicional regulación en la que se establece una función genérica, acompañada de un listado concreto de actuaciones183. La ley de creación le encarga como objetivo garantizar el funcionamiento del sector eléctrico en un marco liberalizado, sin abusos de posición de dominio y con respecto a la libre competencia. La ley le delimita su competencia para aplicar las normas contenidas en tratados internacionales sobre electricidad y telecomunicaciones vigentes en El Salvador; en las leyes que rigen los sectores de Electricidad y de Telecomunicaciones; y sus reglamentos; así como para conocer del incumplimiento de las mismas. Entre las funciones concretas se le atribuyen de distinta naturaleza: normativas, consultivas, ejecutivas, de defensa de la competencia, de resolución de conflictos, y de inspección184. 182

El régimen de cesación en el cargo establecido en la LGE establece que el Superintendente cesara en el cargo por renuncia, por expiración del plazo de su nombramiento, por condena en sentencia definitiva por delito doloso, por incapacidad física o mental que imposibilite el ejercicio del cargo, por incurrir en alguna de las causales de incompatibilidad del Art. 9, por razones comprobadas de negligencia – incluyendo el incumplimiento de plazos procedimentales- y por destitución efectuada por el Presidente de la Republica, después de valorar su actuación. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 190-97. 183 Vid. BIANCHI, A., op. cit., pp,. 267-268; SERRANO GONZALEZ, M., op. cit., pp. 277-278. Este tipo de atribución de las funciones de los entes reguladores ha sido tradicionalmente utilizado. Así por ejemplo, la CNE, en el caso de Español, originalmente la LSH original atribuye a la CNE la función genérica de velar por la competencia efectiva en los sistemas energéticos, y por la objetividad y transparencia de su funcionamiento en beneficio de todos los sujetos que operan en dichos sistemas y de los consumidores. Por su parte, entre las funciones concretas se le atribuyen funciones de diversa naturaleza, tales como, normativas, consultivas, ejecutivas, de defensa de la competencia, de resolución de conflictos y de inspección. 184 El art. 5 de la Ley de Creación de SIGET establece que: son atribuciones de la SIGET: a. Aplicar los tratados, leyes y reglamentos que regulen las actividades de los sectores de electricidad y de

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Las funciones normativas comprenden dictar normas y estándares técnicos, lo cual hacen por medio de Acuerdos del Superintendente o de la Junta Directores según corresponda; aprobar las tarifas a que se refieren las leyes de electricidad y telecomunicaciones, así como aplicar los tratados, leyes y reglamentos que regulen las actividades de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones. La SIGET se erige como un ente regulador del sector electricidad, con facultades tanto de regulación como de supervisión dentro del mismo y, en tal sentido, se entiende por ello que es la Administración Pública competente para hacer cumplir lo prescrito en la LGE185. El titulo habilitante para la función normativa

telecomunicaciones; b. Aprobar las tarifas a que se refieren las leyes de electricidad y de telecomunicaciones; c. Dictar normas y estándares técnicos aplicables a los sectores de electricidad y de telecomunicaciones; d. Dirimir conflictos entre operadores de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones, de conformidad a lo dispuesto en las normas aplicables; e. Informar a la autoridad respectiva de la existencia de prácticas que atenten contra la libre competencia; f. Publicar semestralmente la información estadística de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones; g. Mantener la más estrecha relación de coordinación con las autoridades en materia demedio ambiente; h. Requerir y obtener de las personas que realicen actividades en los sectores de electricidad y de telecomunicaciones, la información necesaria para el cumplimiento de sus objetivos. El reglamento de la presente Ley determinará la información que tendrá el carácter de confidencial; i. Establecer, mantener y fomentar relaciones de cooperación con instituciones u organismos extranjeros y multilaterales vinculados a los sectores de electricidad y de telecomunicaciones; j. Elaborar el proyecto de su presupuesto especial y sus modificaciones, y presentarlo a la Asamblea Legislativa para su aprobación, de conformidad con la legislación aplicable; k. Presentar a la Asamblea Legislativa por medio del Ministerio de Economía, dentro de los dos meses siguientes a la terminación de cada año, su informe de labores, y de la situación de los sectores bajo su regulación; l. Contratar a su personal y establecer su régimen de remuneraciones, tomando como referencia para ello los niveles salariales de las empresas privadas de los sectores de electricidad y de telecomunicaciones; m. Contratar anualmente los servicios de una firma especializada para que realice la Auditoría integral de sus actuaciones; n. Formular el proyecto de Reglamento de la presente Ley y someterlo a consideración del Presidente de la República, para su aprobación; ñ. Dictar las normas administrativas aplicables en la institución; o. Adquirir y disponer, a cualquier título y de conformidad con las normas aplicables, de los bienes necesarios para el cumplimiento de sus objetivos; p. Representar al país ante organizaciones internacionales relacionadas con los sectores de electricidad y de telecomunicaciones; q. Realizar las gestiones de órbitas de los satélites, y coordinar su operación con satélites extranjeros; así como con organismos y empresas internacionales; y, r. Realizar todos los actos, contratos y operaciones que sean necesarios para cumplir con los objetivos que le impongan las leyes, reglamentos y demás disposiciones de carácter general. 185 Con el propósito de reforzar las facultades de fiscalización de SIGET, se reforma la LGE en 2003, introduciendo el art. 11-bis, para dotarle de mayores facultades de inspección. Vid. D. L. no. 1216 de fecha 11 de abril de 2003, publicado en Diario Oficial, no. 83, T. 359, de fecha 9 de mayo de 2003.

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deriva del art. 110 Cn. que impone la obligación al Estado de regular y vigilar a las empresas privadas que presten servicios públicos186.

Las funciones ejecutivas comprenden publicar información estadística, coordinar y cooperar con la autoridad del medio ambiente, y los organismos internacionales; elaborar su presupuesto y presentarlo a la Asamblea Legislativa para su aprobación; presentar el informe anual de labores a la Asamblea Legislativa, por medio del MINEC; contratar a su personal y establecer régimen de remuneraciones, tomando en cuenta los niveles salariales de las empresas reguladas., dictar normas administrativas de funcionamiento; y representar al país ante organismos internacionales.

En materia de defensa de la competencia se le atribuye la genérica función de velar por que los sujetos que actúan en los mercados llevan a cabo su actividad respetando los principios de libre competencia, y coordinar sus funciones con el ente regulador de la competencia187.

Las funciones de resolución de conflictos para dirimir conflictos entre operadores se atribuyen respecto a los contratos de acceso a las redes de transporte y distribución. 186

No tenemos dudas de que la SIGET es la autoridad, delegada por el Estado, que tiene como finalidad controlar la comercialización del servicio público de electricidad y telecomunicaciones; así mismo, tenemos la convicción de que tiene fundamento legal en el artículo 5 letra c) de la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones, para dictar normas y estándares técnicos que serán aplicables a los sectores de producción y distribución de energía eléctrica. En tal contexto, se advierte que la SIGET fue creada para desempeñar un rol de regulación y supervisión, que debe ser ejercido dentro de los marcos y límites de la propia ley. Esta regulación y supervisión en materia de electricidad es plenamente respetuosa de los principios consagrados a nivel constitucional, que conjuga la libertad de empresa con la regulación del Estado en la prestación de servicios públicos. Con estos antecedentes se constata que la SIGET tiene una innegable potestad normativa, dirigida a regular la organización interna de la institución y también a establecer parámetros, generalmente técnicos de conducta a los cuales deben someterse los usuarios y operadores de los sectores regulados. Vid. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 257-2006; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 85-2008. 187 Mientras se creaba un ente que velara por la competencia efectiva de los mercados, fue la SIGET que estuvo a cargo de velar por la competencia en los mercados de electricidad. Una vez se creo la Superintendencia de Competencia, y la Ley de Competencia, estas facultades le fueron derogadas. Vid. D. L. no. 1216, de fecha 11 de abril de 2003.

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También actúa como órgano arbitral en los conflictos que se suscitan entre los distintos sujetos que actúan en los sectores energéticos.

De las facultades anteriores corresponde únicamente a la Junta de Directores aprobar las tarifas a que se refieren las leyes de electricidad y de telecomunicaciones; aprobar el proyecto de su presupuesto especial y el de modificaciones al mismo, presentarlo a la Asamblea Legislativa para su aprobación, de conformidad con la legislación aplicable; recibir el informe anual de Auditoría Externa; constituir los apoderados que estime necesario; y, conocer en apelación de las resoluciones del Superintendente. Las demás facultades le corresponden al Superintendente188.

10.5 Independencia

Ahora se vuelve pertinente que pasemos analizar el alcance de la independencia de la SIGET, centrándonos en los elementos señalados: independencia personal, independencia económica y financiera, independencia funcional e independencia autonormativa.

188

La función de la Junta de Directores como máxima autoridad de la SIGET es cuestionable, pues cono se puede apreciar de sus atribuciones y facultades, son prácticamente la de servir como órgano de apelación. No obstante, como tal, esta viciado pues estaría siendo juez y parte. Es recomendable revisar el rol de la Junta de Directores para que se vuelva un órgano operativo que aporte a la consecución de los fines de SIGET. Así el Art. 13 Ley de Creación de SIGET establece que corresponde a la Junta de Directores: a. Aprobar las tarifas a que se refieren las leyes de electricidad y de telecomunicaciones; b. Aprobar el proyecto de su presupuesto especial y el de modificaciones al mismo, y presentarlo a la Asamblea Legislativa para su aprobación, de conformidad con la legislación aplicable; c. Recibir el informe anual de Auditoría Externa; d. Constituir los apoderados que estime necesario; y, e. Conocer en apelación de las resoluciones del Superintendente.

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10.5.1 Independencia personal.

El nombramiento de los miembros de la Junta de Directores corresponde al Gobierno con la participación de la Corte Suprema de Justicia. Estos nombramientos se hacen de manera directa sin un escrutinio público, social o formal, mediante el cual se debata la idoneidad de los designados. El nombramiento debe recaer en personas de reconocida competencia técnica y profesional189.

No debe obviarse que el control político conlleva fiscalización del poder, pues es posible la crítica y la valoración pública e institucionalizada de la idoneidad de los candidatos. Resulta evidente que esto ya supone una cierta limitación, que aunque sin consecuencias y resultados inmediatos pueden producir efectos indirectos, tales como la erosión de la credibilidad del órgano.

Creemos que resulta una contradicción sostener causales tasadas de remoción de los miembros de la Junta de Directores, en vista que la CSJ sostiene que la consagración de un plazo de nombramiento del Superintendente ―constituye una garantía para el ejercicio sin presiones de las actividades y funciones que legalmente correspondan al Superintendente, ya que el establecimiento de un plazo o periodo para un cargo publico se fija en vista del interés publico y no en el del funcionario que ocupara el cargo, por lo que mientras la ley

189

Vid. SERRANO GONZALEZ, M. op. cit., p. 275. En el caso de la CNE en España, el nombramiento de los vocales del Consejo de Administración corresponde al Gobierno con la participación de las Cortes Generales. Se realiza mediante Real Decreto, a propuesta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previa comparecencia y debate de la Comisión competente del Congreso de los Diputados. Dicha comparecencia se realiza a los efectos de constatar la competencia técnica y profesional que se exige de los candidatos. Consideramos que el escrutinio público, social o formal, de los candidatos propuestos para formar el consejo de administración de los entes reguladores es una característica esencial del proceso político de selección y designación.

144

este en vigor, una destitución, cesación o remoción no dictada conforme a la ley significaría una violación del ordenamiento jurídico‖190. Lo cual supone un cheque en blanco para el poder ejecutivo, y debería ser objeto de reforma pues acerca a la SIGET a un ente instrumental de la Administración.

El plazo de duración de los Directores excede el plazo del Ejecutivo, lo cual además de resultar beneficioso para la especialización de sus miembros y para el adecuado cumplimiento de las complejas funciones técnicas, suponen una garantía de independencia. Lamentablemente, desde la creación de SIGET ningún Superintendente ha cumplido su periodo completo.

De ahí que resulte forzoso concluir que la SIGET no goza de una verdadera independencia personal, en vista que sus Directores son mayoritariamente nombrados por el Gobierno, y no gozan de estabilidad en el cargo pues están sujetos a que el Presidente los cese en su cargo por un desempeño negligente del cargo, a juicio del Presidente.

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La CSJ ha sostenido en lo que respecta al Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones que consagrada legalmente la posibilidad de destitución durante a vigencia del plazo para el cual ha sido nombrado, a fin de evitar que la cesación por destitución se produzca de modo arbitrario, y volver posible la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, resulta imprescindible que la cesación por destitución este precedida de un procedimiento. La destitución del Superintendente no puede quedar sujeta a arbitrariedades ni mucho menos apartada de los derechos constitucionales de los justiciables, por lo cual se dijo que si la Constitución es, en primer lugar, norma inmediatamente aplicable para todos –eficacia directa- por ser el orden básico de toda la estructura jurídica estatal, y en segundo lugar, norma cuya capital finalidad es crear instituciones para limitar y controlar los poderes estatales, se concluye enfáticamente que la destitución a que puede ser sujeto el Superintendente no ha de implicar violación o desconocimiento del derecho de audiencia por que el art. 11 Cn. tiene aplicación directa y ha de ser respetado por todos los órganos del Estado. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 463-97, de fecha 20 de Abril de 1999; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 190-97.

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10.5.2 Independencia económica y financiera.

Los ingresos de SIGET provienen del presupuesto especial aprobado por el Estado, de la tasa por registro anual que pagan los generadores, calculado en base a cada megavatio-hora generado con fines comerciales, y los recursos producto de las licitaciones de concesiones. Este sistema de financiación ha permitido a la SIGET dotarse de independencia económica y financiera, pues tiene garantizado los recursos necesarios para el cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas, sin depender de las aportaciones del Estado191.

10.5.3 Independencia autonormativa y funcional.

La ley de SIGET la dota de cierta autonomía y capacidad para establecer su organización y funcionamiento interno, así como para seleccionar y contratar a su personal. Debemos reconocer que en principio la adscripción de una administración independiente a un Ministerio no supone dependencia, pues esta debemos buscarla desde las funciones encomendadas y el control que el Gobierno ejerce. Así pues, el elemento funcional debemos analizarlo a partir de las funciones que la SIGET tiene encomendadas, con el fin de determinar el grado de control y discrecionalidad que efectivamente tiene sobre el sector eléctrico, y por otra, el grado de independencia que tiene en el ejercicio de dichas funciones.

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En un primer momento, los recursos generados iban al Fondo General de la Nación. No fue sino hasta las refirmas de Diciembre de 1996 y Julio de 2998 que se dispuso que estos ingresos serian destinados al patrimonio de SIGET. Vid. D. L. no. 176 de fecha 18 de diciembre de 1997, publicado en Diario Oficial, no. 239, T. 337, de fecha 22 de diciembre de 1997; D. L. no. 355 de fecha 9 de julio de 1998, publicado en Diario Oficial, no. 142, T. 340, de fecha 29 de julio de 1998.

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La independencia funcional se hace necesaria para impedir la indebida influencia de los poderes políticos de turno. En ese sentido, podemos realizar un primer juicio analizando las posibilidades de revisión de las decisiones de la SIGET mediante la inapelabilidad de sus providencias. Así la independencia funcional se encuentra medianamente garantizada a través de la no revisión de otra instancia administrativa. Aunque lo anterior representa el inconveniente que no existe una verdadera segunda instancia para revisar las decisiones de SIGET, pues como hemos visto la jurisdicción contenciosa-administrativa no responde adecuadamente a este propósito192.

Por ultimo, debemos hacer unos comentarios acerca del alcance de las funciones normativas de la SIGET. Respecto a este tema, y sin pretender agotarlo, debemos centrarnos en analizar las funciones normativas desde la perspectiva y limitaciones constitucionales que hemos expuesto antes193.

192

Vid. GORDILLO, A., op. cit., t. 1, pp. 6. La independencia funcional de los entes reguladores es esencial, porque la experiencia ha demostrado que el poder político no es pocas veces incapaz de sustraerse de la tendencia de sacrificar los objetivos de largo plazo en aras de las metas diarias de la política por lo cual son indispensables garantías tales como la inamovilidad del cargo. 193 Resulta indiscutible en un Estado de Derecho que todas las Administraciones Públicas están vinculadas al principio de legalidad, siendo la manifestación por excelencia de tal principio el que las mismas son creadas mediante una ley que les otorga una competencia específica y una serie de potestades para ser desplegadas en dicha área. Al respecto, el artículo 5 de la mencionada ley establece un conjunto de atribuciones derivadas del ejercicio de la competencia conferida a la SIGET. Tales atribuciones —por su misma naturaleza— constituyen un marco competencial que proporciona seguridad a los agentes económicos que participan en el desarrollo de actividades para la prestación del servicio de telecomunicaciones, fomenta la competencia, limita la discrecionalidad regulatoria, regula y supervisa el cumplimiento de las normas establecidas para los sectores de electricidad y telecomunicaciones. Con estos antecedentes se constata que la SIGET tiene una innegable potestad normativa, dirigida a regular la organización interna de la institución y también a establecer parámetros (generalmente técnicos) de conducta a los cuales deben someterse los usuarios y operadores de los sectores regulados. Vid. Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 63-2005; Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 259-2006.

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10.6 Revisión de las decisiones de SIGET.

Por lo general, las decisiones jurisdiccionales en materia administrativa son encargadas a los llamados tribunales administrativos, y por ello se sostiene que así deben considerarse a los entes reguladores cuando actúan en su capacidad jurisdiccional. Si bien es indudable que la aparición de los nuevos entes reguladores ha reavivado el interés sobre el tema, en realidad la legislación creadora de estos nuevos entes no ha innovado sobre lo ya existente194.

Legislativamente esta previsto en los marcos regulatorios que la primera instancia judicial queda sustituida por el ente, ya que el control que los tribunales realizan sobre estas decisiones se hace a través de un recurso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así la LGE establece que ante las resoluciones del Superintendente existirá el recurso de apelación ante la Junta de Directores. A efecto de resolver, la Junta de Directores únicamente podrá pronunciarse sobre la legalidad de los actos y el cumplimiento del procedimiento por parte del Superintendente, debiendo resolver a más tardar sesenta días después de haberse interpuesto el recurso. De no interponerse el recurso dentro del plazo establecido, se considerará firme la resolución emitida.

En primer lugar, debemos señalar que las funciones de la Junta de Directores se reducen prácticamente a un órgano de apelación de las decisiones del Superintendente, y cuyo

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Vid. BIANCHI, A. op. cit. pp. 283 – 284. La competencia jurisdiccional de los entes reguladores constituye un capitulo mas a la vexata quaestio relativa al ejercicio de poderes jurisdiccionales en la administración publica. Para comprender mejor esta cuestión, es preciso recordar que el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de la administración publica exige la determinación de que debe entenderse por actividad jurisdiccional, que valor como instancia se le asigna al órgano o ente que emite una decisión jurisdiccional, y cuales son los alcances del control judicial posterior.

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ámbito de revisión se limita a pronunciarse sobre sobre la legalidad y el cumplimiento del procedimiento. Este proceso agota la vía administrativa y da lugar para que el agraviado recurra a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. El problema se presenta también en el caso de las decisiones de la Junta de Directores, de cuyas decisiones agotan la vía administrativa, y dan lugar a interponer la acción contencioso-administrativo, sin tener una verdadera posibilidad de alzada195.

La naturaleza jurídica y características de la regulación económica presentan un reto sobre la manera en que las resoluciones del regulador pueden revisarse. La jurisdicción contencioso administrativo versa sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, dictados por el Superintendente General de Electricidad y Telecomunicaciones y la Junta Directiva de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones En virtud de la atribución de funciones, la Sala de lo Contencioso Administrativo no constituye una vía para suplantar a la Administración en casos que ella no ha resuelto, sino, un ente contralor de los actos sujetos a revisión196. Por lo tanto, los

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El régimen de apelación de las decisiones del Superintendente y de la Junta de Directores merece una revisión integral, pues actualmente presenta ciertos vacíos. En primer lugar, el ámbito de revisión del recurso de apelación de las decisiones del Superintendente se limitan a revisar la legalidad, por lo cual se vuelve una acción contenciosa administrativa previa, y no se constituye un verdadero órgano técnico de revisión o de segunda instancia. Segundo, la Ley de Creación de la SIGET establece que el Superintendente presidirá la Junta de Directores, no obstante si la función principal de esta es la revisión en instancia de apelación de las decisiones del Superintendente, entonces para evitar conflictos de interés este se vera obligado a excusarse todas las veces. Por lo tanto, habrá que revisar si vale la pena que SIGET sea un órgano unipersonal, y la Junta de Directores se convierta en una segunda instancia de carácter técnico. De cualquier manera al agotarse la vía administrativa siempre quedara expedita la vía contencioso-administrativo para revisar la legalidad de la decisión adoptada. 196 La finalidad del proceso contencioso administrativo, es concluir en sentencia definitiva declarando la legalidad o ilegalidad de los actos adversados, dependiendo de la coincidencia de la actuación administrativa en relación a la norma jurídica que se considere vulnerada. Esto ha obligado a que las empresas reguladas recurran para la protección de sus intereses al proceso de amparo como una medida para lograr la revisión de las decisiones del regulador, lo cual es una mala practica y un medio inadecuado para lograr la findalidad de lograr la revisión de las decisiones del regulador. Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 604-2006, de fecha 10 de Agosto de 2011; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 682011, de fecha 22 de Julio de 2011; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 69-2011, de fecha 20 de Julio de 2011; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 70-2011, de fecha 22 de

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regulados no tienen una verdadera opción para la revisión técnica de as resoluciones emitidas por el Superintendente o la Junta de Directores, en su caso.

Julio de 2011; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 71-2011, de fecha 20 de Julio de 2011; Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 301-2011, de fecha 11 de Noviembre de 2011.

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CAPITULO IV. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

La LGE tiene por objeto regular todas las actividades del sector eléctrico; que se componen de las siguientes: generación, transporte, distribucion, comercializacion, gestion economica y técnica, así como los intercambios regionales. La LGE liberaliza de manera plena la actividad de produccion de la energia electrica, y por tanto su venta. Se mantiene como actividades con regulacion administrativa intensa, las de transporte, distribución, así como las de operación del sistema y operación del mercado. A pesar de su carácter regulado, las actividades en redes se liberalizan mediante la generalización del acceso de terceros a las redes197.

11. El estatuto jurídico de la distribución de electricidad.

11.1 Funciones básicas de la distribución de electricidad

La actividad de distribución tiene por finalidad llevar la electricidad a los puntos de consumo, mediante la construcción, mantenimiento y operación de redes de distribución, que ordinariamente se originan de la red de transporte. Desde el punto de vista de la naturaleza de sus normas, se caracteriza por ser una actividad de intensa regulación administrativa por cuanto que es la expresión inmediata de la caracterización constitucional que tiene el suministro de energía eléctrica. La actividad de distribución se 197

El art. 1 de la LGE menciona las actividades que son sujetas a la regulación de la ley. Es nuestro parecer que dicha lista es meramente enunciativa pues omite mencionar la actividad de operación del Mercado y administración del mercado.

151

inserta en la regulación se realiza conforme al principio de la coordinación técnica y económica por medio de la ordenación de la actividad que tendrá por objeto establecer y aplicar principios comunes que garanticen su adecuada relación con las restantes actividades eléctricas, determinar las condiciones de transito de la electricidad por las redes, establecer la suficiente igualdad entre quienes realizan la actividad en todo el territorio y la fijación de condiciones comunes equiparables para todos los usuarios de la energía198.

En su concepción tradicional, la distribución de electricidad es la actividad industrial y comercial que tiene por objeto la construcción, mantenimiento y operación de las redes necesarias para trasladar la energía eléctrica desde las redes de transporte, hasta los usuarios finales, a quienes se les transfiere la propiedad de la energía. La actividad de distribución se compone de tres funciones básicas, que son la implantación de la red en el territorio, la explotación de la red, y la relación comercial del suministro199.

198

Vid. NEBREDA PEREZ, J., Distribución Eléctrica. Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, 2a edic., Civitas, Madrid, 2003, p. 153; RODRIGUEZ PARAJA, M., ―La actividad de distribución de energía eléctrica‖ en AAVV, Derecho de la Regulación Económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, p. 585; HERNANDEZ, J., op. cit., p. 106. La caracterización constitucional del suministro de energía eléctrica supone la obligación de conectar la red a instalaciones del usuario, para en unos casos, suscribir el contrato de suministro, y en otros conceder el acceso de terceros a la red, lo que lleva implícita la obligación de cumplir los estándares de calidad del servicio; todo ello con independencia del deber de vender suministrar electricidad a aquellos usuarios que no hayan contratado el suministro con un comercializador. 199 Nuestra regulación define al Distribuidor, en el literal (e) del Art. 4 LGE como la entidad poseedora y operadora de instalaciones cuya finalidad es la entrega de energía en redes de bajo voltaje. Adicionalmente, el ROSTMM define la figura del Distribuidor como aquel participante de mercado que posee (no necesariamente en propiedad) y opera instalaciones de distribución cuya finalidad es la entrega de energía eléctrica en redes de bajo voltaje y cuyo pliegos tarifarios a usuarios finales son aprobados por la SIGET. Vid. Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción, Acuerdo 222-E-2009, de fecha 31 de julio de 2009.

152

11.1.1 Implantación de la red en el territorio

Por implantación de la red en el territorio entendemos el conjunto de operaciones técnicas y requerimientos jurídicos y administrativos necesarios para extender en el suelo las instalaciones,

líneas,

estaciones

de

transformación

y

elementos

accesorios

o

complementarios, que hagan posible la actividad industrial de la distribución de la electricidad. Una de las características de la red es la de su expansividad en el territorio y, por tanto, la de su permanente colisión con propiedades públicas y privadas, y con derechos e intereses tanto de carácter particular, como de trascendencia general200.

Conviene ahora formarnos una idea del concepto de la ―red eléctrica‖. La red eléctrica es un complejo industrial formado por líneas, aéreas o subterráneas de media y baja tensión, interconectadas entre si, y por distintas unidades de transformación cuya finalidad es el transporte de electricidad, actuando de manera integrada. Desde esta perspectiva tenemos por componentes de la red a los elementos de telecomando para operarla, e incluso los elementos de comunicación de voz y datos que permiten optimizar la gestión de la red201.

Una cuestión relevante es la referente a la necesidad de realizar una evaluación de impacto ambiental para lograr la autorización de las autoridades ambientales- MARN- de implantar

200

Vid. NEBREDA PEREZ, J., Distribución Eléctrica. Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 211-212. La función de implantación de la red es la as compleja por cuanto que en ella se produce una diversa interrelación del sistema eléctrico con una variedad de agente ajenos a él, que no siempre perciben la trascendencia social, lo que origina conflicto de intereses a los que habrá de aplicarse, en ocasiones, la legislación especial del sistema eléctrico, y en determinadas circunstancias el derecho común. 201 Vid. RODRIGUEZ PARAJA, M., op. cit., p. 586. Se consideran elementos constitutivos de la red de distribución todos aquellos activos de la red de comunicaciones, protecciones, control servicios auxiliares, inmuebles, edificaciones y demás elementos auxiliares, eléctrico o no, de destino exclusivo para el adecuado funcionamiento de las instalaciones especificas de las redes de distribución, incluidos los centros de control en todas las partes y elementos que afecten a las instalaciones de distribución.

153

la red en el territorio. De conformidad a la Ley de Medio Ambiente y Recursos Naturales no es necesario una evaluación ambiental, ni un permiso ambiental para la implantación de la red de bajo voltaje en el territorio. Si lo es, por el contrario, para el caso de las redes de alto voltaje. No obstante, es importante señalar que la legislación exige una evaluación ambiental para la construcción de proyectos urbanísticos, construcciones, lotificaciones u obras que puedan causar impacto ambiental negativo. La implantación de la red de bajo voltaje en el territorio es un costo que atañe al urbanizador y constructor. Por lo que indirectamente podemos sostener que la implantación de la red en el territorio pasa por el escrutinio ambiental al momento de la autorizar la urbanización o construcción. Por eso consideramos atinado que la legislación ambiental no la haya considerado, como es el caso de la red de alto voltaje202.

202

El Art. 21 Ley de Medio Ambiente y Recursos Naturales, establece que: Toda persona natural o jurídica deberá presentar el correspondiente Estudio de Impacto Ambiental para ejecutar las siguientes actividades, obras o proyectos: a) Obras viales, puentes para tráfico mecanizado, vías férreas y aeropuertos; b) Puertos marítimos, embarcaderos, astilleros, terminales de descarga o trasvase de hidrocarburos o productos químicos; c) Oleoductos, gaseoductos, poliductos, carboductos, otras tuberías que transporten productos sólidos, líquidos o gases, y redes de alcantarillado; d) Sistemas de tratamiento, confinamiento y eliminación, instalaciones de almacenamiento y disposición final de residuos sólidos y desechos peligrosos; e) Exploración, explotación y procesamiento industrial de minerales y combustibles fósiles; f) Centrales de generación eléctrica a partir de energía nuclear, térmica, geotérmica e hidráulica, eólica y maremotriz; g) Líneas de transmisión de energía eléctrica; h) Presas, embalses, y sistemas hidráulicos para riego y drenaje; i) Obras para explotación industrial o con fines comerciales y regulación física de recursos hídricos; j) Plantas o complejos pesqueros, industriales, agroindustriales, turísticos o parques recreativos; k) Las situadas en áreas frágiles protegidas o en sus zonas de amortiguamiento y humedales; l) Proyectos urbanísticos, construcciones, lotificaciones u obras que puedan causar impacto ambiental negativo; m) Proyectos del sector agrícola, desarrollo rural integrado, acuacultura y manejo de bosques localizados en áreas frágiles; excepto los proyectos forestales y de acuacultura que cuenten con planes de desarrollo, los cuales deberán registrarse en el Ministerio a partir de la vigencia de la presente ley, dentro del plazo que se establezca para la adecuación ambiental; n) Actividades consideradas como altamente riesgosas, en virtud de las características corrosivas, explosivas, radioactivas, reactivas, tóxicas, inflamables o biológico–infecciosas para la salud y bienestar humano y el medio ambiente, las que deberán de adicionar un Estudio de Riesgo y Manejo Ambiental; ñ) Proyectos o industrias de biotecnología, o que impliquen el manejo genético o producción de organismos modificados genéticamente; y o) Cualquier otra que pueda tener impactos considerables o irreversibles en el ambiente, la salud y el bienestar humano o los ecosistemas.

154

11.1.2 Afección de derechos de terceros

11.1.2.1 Permisos Privados

Hemos dicho que la red tiene la característica de expansividad y que, en consecuencia, entra en permanente colisión con derechos de terceros. En lo que se refiere a los permisos privados de paso, como es natural entre particulares, el titular de la red y de la propiedad afectada, se admiten todo tipo de pactos, en tanto que no sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. Lo que quiere decir que entre particulares puede convenirse el permiso de paso de líneas eléctricas, gratuitas o remuneradas, por tiempo indefinido o a plazo determinado203.

Se plantea con frecuencia una cuestión de trascendencia jurídica ante la constitución de servidumbres de paso de instalaciones eléctricas no subterráneas, cuando no se han cumplido las solemnidades legales para la tradición del derecho real de servidumbre; o cuando no ha podido verificarse su inscripción registral. La regla general, de conformidad al art. 667 C.Cv. es que la tradición de los derechos reales constituidos en ellos se efectuara por medio de un instrumento público, salvo las excepciones legales, y para que surta efecto contra terceros, deberá inscribirse en el Registro Publico de la Propiedad. Adicionalmente, el art. 680 C.Cv., establece que los títulos sujetos a inscripción no perjudican a terceros,

203

Así lo establece el postulado de la normatividad o de la autonomía de la voluntad privada, contenido en el Art. 1416 C.Cv., cuando dice: ―Todo contrato legalmente celebrado es obligatorio para los contratantes y solo cesan sus efectos entre las partes por el consentimiento mutuo de estas o por causas legales.‖

155

sino mediante la inscripción en el correspondiente registro, la cual empezara a producir efectos contra ellos desde la fecha de la presentación del titulo al Registro204.

En nuestra opinión, la constitución de servidumbres de paso de instalaciones eléctricas aéreas, y subterráneas en la mayoría de los casos, constituye una de las excepciones legales a la obligación que la tradición del derecho real conste en instrumento público, o deba inscribirse en el Registro público correspondiente para que surta efectos contra terceros. Basamos nuestro argumento en el hecho que el propósito de la inscripción de ciertos actos o contratos es darles publicidad para que interesados tengan conocimiento de dichos gravámenes. En ese sentido, la naturaleza continua y aparente de las servidumbres de paso de instalaciones eléctricas las manifiesta de tal manera que cualquier interesado no haya podido ignorarlas sin negligencia grave de su parte. Y justamente esa característica de apariencia y continuidad es la que hace cesar la obligación de saneamiento que el vendedor debe al comprador por vicios redhibitorios en lo que al gravamen de servidumbre no inscrita se refiere205.

Otra situación interesante se presente cuando intentamos individualizar el inmueble dominante de la servidumbre de paso de instalaciones eléctricas. Conforme al Derecho Civil, la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en utilidad de otro

204

La tradición de la servidumbre es uno de esos derechos reales que requieren conste en escritura publica de conformidad al art. 671 C.Cv. En el mismo sentido, se expresa el art. 683 C. Cv. cuando establece que la tradición del derecho real de servidumbre no produce efectos contra terceros sino por la inscripción del titulo en el registro correspondiente. 205 Establece el art. 1648 C.Cv. que cesara la obligación de saneamiento cuando el comprador compra la cosa a sabiendas que estaba gravada. En ese mismo sentido, el art. 1660 C.Cv. excluye como vicio redhibitorio aquellos que el interesado no haya podido ignorar sin negligencia grave de su parte. En el caso de las instalaciones subterráneas, no siempre la apariencia es incuestionable, por lo que habrá que estarse a las situaciones particulares de cada caso concreto. Sino puede aplicarse el criterio de la apariencia será requisito indispensable, para que sea oponible a terceros, la inscripción de la constitución de la servidumbre en el Registro de la Propiedad.

156

inmueble de distinto dueño. Asimismo se considera inmueble la construcción de toda clase adherentes al suelo de una manera fija y estable de suerte que formen un solo cuerpo con ellos. De tal manera, que la red eléctrica como instalación industrial unitaria adherida fija y permanentemente al suelo se configura como un bien inmueble; que para el caso de las servidumbres cumple la función de predio dominante206.

Por ultimo, cabe mencionar que nuestra legislación no contempla un régimen expropiatorio para que las empresas distribuidoras puedan adquirir las servidumbres de paso de las instalaciones eléctricas necesarias para expandir la red bajo criterios de eficiencia. Lo cual implica que sean, generalmente, los urbanizadores quienes se encarguen de implantar la red en las nuevas urbanizaciones. En el último de los casos, será responsabilidad de los Distribuidores negociar y adquirir los derechos necesarios para implantar la red en el territorio207.

206

El art. 561 C.Cv. establece que: ―Son bienes inmuebles o raíces las tierras y los edificios y construcción de toda clase adherentes al suelo. Forman parte de los inmuebles las plantas arraigadas en el suelo, los frutos pendientes, los yacimientos de las minas, las puertas, ventanas, losas, ect., de los edificios, y en general, todos los objetos naturales o de uso u ornamentación que estén unidos de una manera fija y estable a los bienes raíces, de suerte que formen un solo cuerpo con ellos. Son asimismo bienes inmuebles los derechos reales constituidos sobre las fincas urbanas o rusticas.‖ 207 Es importante mencionar que existe un régimen expropiatorio que faculta a la CEL expropiar inmuebles necesarios para constituir servidumbres de electroducto cuando no haya sido posible constituirlas mediante la contratación directa, y además se compruebe que el trazo propuesto para la servidumbre es el único o más conveniente. Esto contrasta con otras legislaciones que han implementado un régimen expropiatorio como es el caso de Guatemala. La Ley General de Electricidad de Guatemala contiene un capitulo (Capitulo III, del Titulo II) que trata sobre la imposición de servidumbres en bienes del dominio publico y privado. Vid. Ley para la constitución de servidumbres para las obras de electrificación nacional, D.L. 1003, de fecha 10 de abril de 1997, publicado en el D.O. no. 76, T. 335, de fecha 29 de abril 1997; Ley General de Electricidad de la Republica de Guatemala, Decreto 93-96, de fecha 13 de noviembre de 1996, publicado en el Diario Oficial el 21 de noviembre de 1996.

157

11.1.2.2 Dominio publico

La utilización de la propiedad privada se obtiene mediante la constitución de servidumbres, mientras que la utilización del dominio público se consigue mediante la correspondiente licencia o autorización. A pesar que el uso de bienes nacionales esta restringido por ministerio de ley, la posibilidad de constituir servidumbres sobre estos queda latente208.

La cuestión mas trascendente en la ámbito de las autorizaciones o licencias de uso del dominio publico a favor de las instalaciones eléctricas, es la existencia de la clausula del precario administrativo, de cuyo contenido se deduce que la Administración se reserva el derecho incondicional a ordenar, en cualquier momento, la remoción de la instalación eléctrica existente, relevándose de la obligación de sufragar los gastos de la modificación del trazado de la línea209.

El art. 11 LGE contiene la autorización para que se haga un uso gratuito de los derechos de vía en los bienes nacionales, debiendo cumplirse en todo momento con las normas de

208

Por disposición del art. 233 Cn. se ha establecido que los bienes raíces de la Hacienda Publica solo podrán donarse, darse en usufructo, comodato o arrendamiento, con autorización del Órgano Legislativo, a entidades de utilidad general. Los bienes nacionales se subdividen en fiscales y de uso publico. Los cuales son definidos por el art. 571 C.Cv. como aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes los primeros, y aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. 209 Vid. SAYAGUES LASO, E., Tratado de Derecho Administrativo, 5a edic., Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1988, pp. 269 – 275; DESDENTADO DAROCA, E., El Precario Administrativo, 2ª edic., Aranzadi, Navarra, 2006, pp. 32-43; NEBREDA PEREZ, J., Distribución Eléctrica. Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 230-232. El precario administrativo es una institución muy antigua, que además podemos afirmar que no existe definición alguna al respecto en nuestro Derecho Positivo. En consecuencia, ante la superficialidad del tratamiento dado a esta figura, la Doctrina y la Jurisprudencia son quienes han asumido la función de acotar paulatinamente los requisitos inherentes a la misma, los cuales pueden resumirse en los siguientes: el precario es una situación de hecho o utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al usuario aunque se halle en la tenencia del mismo y, por tanto, se basa en la falta de título que justifique el goce de la posesión ya porque nunca se ha tenido o porque ello derive de la desaparición de una situación jurídica anterior. A tenor de lo expuesto, son dos los elementos caracterizadores del precario: 1- Posesión gratuita de un bien inmueble. 2- Carencia de título que justifique tal posesión.

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urbanismo que dicten las autoridades correspondientes210. Adicionalmente se establece que los gastos derivados de la remoción, traslado y reposición de las instalaciones eléctricas que sea necesario ejecutar como consecuencia de la ampliación, mantenimiento o mejoramiento de carreteras, caminos, calles, vías férreas, obras de ornato municipal o por otras razones de igual índole serán por cuenta de los operadores, en compensación por la utilización de bienes nacionales de uso público en forma gratuita.

11.1.3 Extensión de la red y régimen de acometidas

La actividad de distribución de electricidad se desarrolla bajo un esquema de autorizaciones administrativas en contraposición a un régimen de concesiones, principalmente bajo el argumento que el Art. 110 Cn. prohíbe la autorización de monopolios, en titulares distintos del Estado o de los municipios. El hecho que la regulación no establezca un área de servicio exclusivo ha traído como consecuencia tres cuestiones que merecen especial atención, y que serán analizadas con mayor detenimiento en distintas secciones de este trabajo. Primero, surge la limitación a la obligación universal de suministro característica del servicio eléctrico, en vista que no hay un área predeterminada –concesionada - que deba ser obligatoriamente servida por una empresa 210

Esta disposición establece la obligación de integrar el desarrollo de la infraestructura eléctrica de distribución en el planeamiento urbanístico. A partir de 2011, mediante la Ley de Ordenamiento y Desarrollo Territorial se crea el marco legal adecuado que regule el ordenamiento territorial y la institucionalidad que desarrolle la gestión territorial de la actividad pública y privada, atendiendo normas del uso racional del suelo y del manejo de los recursos con criterios territoriales de localización Que el territorio constituye un recurso que de manera progresiva se vuelve escaso a los fines del desarrollo humano, económico y social, sobre el que concurren múltiples demandas, como el desarrollo urbano y de asentamientos humanos; la construcción de infraestructuras de conectividad y de servicios públicos; la protección de humedales y de ecosistemas de gran importancia para la conservación de la biodiversidad; la preservación de áreas naturales protegidas; la necesidad de áreas para la producción agropecuaria, agroindustrial e industrial y todas aquellas que así lo ameriten; en suma, situaciones territoriales que demandan su positiva canalización y resolución de manera ordenada, a fin de alcanzar la seguridad jurídica y el bien común a través del proceso de ordenamiento y desarrollo del territorio. Vid. Ley de Ordenamiento y Desarrollo Territorial, D.L. 644, 28 de julio de 2011, publicado en el D.O. no. 143, T. 392, de fecha 29 de julio de 2011.

159

de distribución. Segundo, surge el fenómeno de la distribución en cascada, paralela o atomizada. Por ultimo, surge el problema de la normalización de las redes de terceros, que de conformidad con la regulación la Distribuidora deba normalizar de conformidad con las normas de diseño de las redes de distribución. Los negocios de redes atomizadas, generalmente no son sostenibles económicamente en el largo plazo. Por lo que se corre el riesgo que las redes dispersas sean abandonadas por sus propietarios y sea la Distribuidora quien deba asumir su operación y mantenimiento.

La solución al problema de la limitación a la obligación universal de suministro debe encontrar como ultimo responsable al Estado, quien conforme a la concepción personalista del Estado –contenida en el art. 1 Cn.- debe asegurar el bienestar económico a los habitantes211. Así pues el art. 73 LGE establece que el Estado podrá acordar con los transmisores o distribuidores el otorgamiento por sí, o por medio de cualquiera de sus dependencias o instituciones, de recursos financieros para la expansión o ampliación de sus sistemas en áreas específicas, en especial para el desarrollo de obras de electricidad rural212.

211

De conformidad con el art. 101 Cn. el orden económico constitucional debe responder a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano. Siendo la electricidad un producto esencial es obligación del Estado asegurar el suministro a todos los sectores de la población. La caracterización de la electricidad en relación a una vida digna que en algunos países esta misma disposición constitucional ha sido interpretada de tal manera que no se permite desconectar el servicio a los usuarios, ni aun a los que están en mora. 212 Mediante la creación del Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Social (FISDL) el Estado ha asumido su obligación de proveer el suministro de electricidad. El objetivo del fondo es facilitar el acceso de los sectores rurales y los de menores ingresos de la población, a los servicios de electricidad y telefonía mediante el subsidio a la construcción y mejoramiento de la infraestructura para el suministro de energía eléctrica y telefonía en áreas rurales y de bajos ingresos. Vid. Ley de creación del Fondo de Inversión Social para el Desarrollo Local, D.L. no. 74, de fecha 28 de septiembre de 1988, publicado en el D.O. no. 176, T. 300, de fecha 23 de septiembre de 1988.

160

El planeamiento de la expansión de la red, la construcción de nuevas ampliaciones y refuerzos de la red de transmisión, así como el mantenimiento de la mencionada red, estará a cargo de ETESAL. Dicha empresa tiene la obligación de expandir la red nacional de transmisión, de acuerdo con un plan de expansión aprobado por la SIGET para atender el crecimiento de la demanda y los criterios de confiabilidad y calidad de servicios adoptados. Con este fin, deberá preparar un programa de inversiones de forma quinquenal para la expansión de la red y presentarlo para aprobación de la SIGET, con los comentarios realizados por la UT, y las empresas de generación y distribución; el cual podrá ser revisado extraordinariamente, si las condiciones de mercado lo ameritan. Los operadores podrán construir, operar y dar mantenimiento a equipos de transporte de energía en alto voltaje, para la interconexión de centrales generadoras. En caso que un operador posea equipo de transporte de energía eléctrica en alto voltaje y se le requiera que otorgue acceso a otro u otros operadores, este podrá registrarse como transmisor y cobrarles los cargos correspondientes determinados de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 LGE213.

Por otro lado, el art. 77-C LGE obliga al distribuidor a expandir sus líneas de distribución hasta una distancia máxima de cien metros a fin de proporcionar el servicio eléctrico a los usuarios finales que lo soliciten. La extensión de las líneas de distribución hasta esta distancia será a costo del distribuidor, y solamente la conexión del servicio, es decir, acometida y medidor, será a costo de los usuarios finales. Esta solución esta acorde con el principio que la implantación de la infraestructura eléctrica es un coste urbanístico, y no un coste eléctrico214.

213

La expansión de las redes de transmisión y distribución esta regulado en el Capitulo V de la LGE. En los casos en donde el punto de entrega esté ubicado a una distancia mayor que cien metros de las instalaciones del distribuidor, correrá por cuenta del usuario final la construcción de la infraestructura que exceda de dicha distancia y que sea necesaria para que éste acceso al servicio de energía eléctrica. La 214

161

11.1.4 Autorizaciones administrativas

La autorización administrativa no es únicamente una forma de control de la presencia de unas condiciones personales o técnicas determinadas que habilite unos poderes concretos y limitados a la SIGET, referidos a la constatación de la existencia de esas condiciones, no se trata de un control estático; sino que nos encontramos ante una acto administrativo de carácter complejo, que exige un control dinámico sobre las condiciones de ejercicio de la actividad. La autorización crea en todo caso una relación estable y cierta entre la Administración que la otorga y la empresa que la recibe. El mantenimiento de las condiciones que justificaron el otorgamiento de la autorización es una obligación básica de las empresas distribuidoras. La autorización otorgada conforme a unas condiciones determinadas, tiene el efecto general de incorporar a la empresa distribuidora al sistema eléctrico y someterla a la regulación.

La implantación de las instalaciones de transporte y distribución han estado sometidas, en nuestro ordenamiento jurídico, a un régimen de autorización administrativa previa y así se ha configurado en los textos jurídicos. La regulación eléctrica Salvadoreña se basa en un régimen de autorización de instalaciones, y no de autorización de actividades. Por vía de la verificación de la capacidad técnica, económica y legal de los participantes del sector, se

mencionada infraestructura podrá ser desarrollada por el distribuidor, con cargo al usuario final, de conformidad a la normativa establecida por la SIGET. El distribuidor deberá proporcionar al usuario final facilidades financieras para el pago de las extensiones de líneas de distribución solicitadas, cuando éstas corran por cuenta de dicho usuario final, así como para el pago de los costos de conexión y reconexión de los servicios eléctricos. En todo caso, el financiamiento deberá ser de hasta doce cuotas mensuales, iguales y sucesivas, sin intereses. Art. 77-B.- Las distribuidoras de energía eléctrica, las empresas dedicadas a la construcción y diseño de instalaciones de distribución de energía eléctrica y los usuarios que requieran una conexión y/o reconexión del suministro de energía eléctrica, deberán cumplir con lo establecido en la presente Ley, su reglamento y con los requerimientos de las normas emitidas por la SIGET. Vid. Acuerdo 93E-2008, Norma técnica de conexiones y reconexiones eléctricas en redes de distribución de baja y media tensión.

162

produce una especie de autorización subjetiva. El titular de las instalaciones de distribución se somete a un régimen regulado de funcionamiento, estableciendo una relación privada con los usuarios de la distribución de electricidad, a quienes les protege una singular regulación administrativa215.

Otro aspecto destacado del régimen autorizatorio es que la habilitación a favor de una empresa para suministrar electricidad en un área territorialmente determinada no excluye la facultad de la SIGET para otorgar habilitaciones posteriores en favor de otras empresas. En otras palabras, la actividad de suministro de electricidad no tiene en el contexto normativo garantía jurídica de exclusividad o monopolio. El Art. 7 LGE establece el régimen de autorización de instalaciones de distribución y transmisión, las cuales se realizarán previa inscripción en el Registro de Operadores del Sector Electricidad que llevará la SIGET.

Dicha inscripción deberá actualizarse anualmente216. Este régimen de autorizaciones en contraposición a un régimen de concesión de área de servicio es resultado del criterio

215

Vid. RODRIGUEZ PARAJA, M., op. cit., p. 580; NEBREDA PEREZ, J. Distribución Eléctrica. Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., p. 74. Al igual que la regulación Española, la LGE se funda en un régimen de autorización de instalaciones para la actividad de distribución. Por ser mas moderna y garantista se debe partir de un concepto de autorización mas restrictivo, como un acto reglado, que libera la prohibición del ejercicio de un derecho o libertad prexistente, de forma que la autorización trata simplemente de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho libertad en cuestión cumplen las exigencias legales o reglamentarias. 216 De conformidad al Art. 29 RLCSIGET, las personas que pretendan desarrollar actividades de generación, transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica deberán estar inscritos en el Registro antes de iniciar sus operaciones. La inscripción de los generadores, transmisores y distribuidores en el Registro se cancelará, si el inscrito no inicia sus operaciones comerciales dentro de los seis meses siguientes a la fecha de inscripción. Para mayor abundancia, el Art. 9 RLCSIGET establece que Estarán obligados a inscribirse en el Registro: a) Los titulares de concesiones para la explotación de recursos hidráulicos o geotérmicos para la generación de energía eléctrica; b) Los titulares de concesiones, autorizaciones y licencias para la explotación del espectro radioeléctrico, y los revendedores de servicios de telecomunicaciones; c) Los generadores, transmisores, distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, y los operadores de redes comerciales de telecomunicaciones; d) Los operadores de estaciones terrenas; e) Las instituciones gubernamentales autorizadas para la explotación del espectro de uso oficial; f) Los radioaficionados, previo al inicio de sus actividades; y, g) Los comercializadores del espectro radioeléctrico. (Art. 9 RLSIGET) El anexo 4 del Acuerdo 587-E-2012 establece las disposiciones que toda empresa que solicite la autorización para prestar la actividad de distribución por primera vez. Todo distribuidor que solicite por primera vez la aprobación de

163

aplicado por SIGET en el sentido que la Constitución prescribe que no podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible, y que por tanto el otorgamiento de áreas de servicio exclusivas violentaría217.

La desafortunada interpretación de la Constitución y la descuidada redacción del literal (a) del Art. 2 LGE crea la oportunidad para abrir la competencia en redes. Lo que trae como consecuencia el fenómeno de la distribución en cascada o en paralelo. Estos fenómenos conllevan efectos negativos que distorsionan el sistema. La mal llamada competencia en redes no produce los efectos beneficiosos de la competencia. En primer lugar por que solo cabria competencia en aquellas áreas donde se produjera una doble red, que no se da en todos los sitios, por que la clave esta en que el distribuidor entrante se dirige a áreas reducidas de consumo intenso, y como no extiende su red mas allá de lo imprescindible

cargos deberá documentar la viabilidad técnica a partir del cumplimiento de los siguientes parámetros: (a) energía anual a distribuir: 15 GWh; (b) potencia máxima anual demandada en distribución: 3 MW; (c) clientes directos: 1,000. Dichos requerimientos deben ser alcanzados en un plazo de cinco años a partir de que SIGET apruebe los cargos por primera vez. Además se deberá documentar la viabilidad financiera y económica del solicitante para desarrollar el proyecto, conforme a los siguientes requisitos: (a) ser titular de activos no inferiores a US$600,000, y (b) poseer un patrimonio neto no inferior a US$300,000. La solicitud deberá incluir como mínimo la designación de un operador experimentado que deberá mantener una participación no menor al 20% por el término de cinco años. Vid. Reglamento de la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones; Acuerdo 587-E-2012, Normas para la determinación del Cargo por el Uso de las Redes de Distribución y del Cargo de Comercialización, SIGET, 1 de Agosto de 2012. 217 Si bien el inciso primero del art. 110 Cn. establece que no podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible; nos parece desacertada la interpretación que SIGET hace en cuanto a la actividad de distribución, obviando por completo la naturaleza de monopolio natural de las actividades de redes, así como los principios económicos subyacentes a este tipo de monopolios. Mediante la promoción de la competencia en la actividad de distribución se vulnera el principio del suministro a mínimo coste, pues dicha actividad introduce ineficiencias. Debemos señalar también la redacción del inciso (a) del art. 2 LGE, el cual establece: ―La aplicación de los preceptos contenidos en la presente Ley, tomará en cuenta los siguientes objetivos: a) Desarrollo de un mercado competitivo en las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica.‖ Nos parece que la redacción del inciso (a) puede mejorarse en el sentido de diferenciar entre los mercados competitivos y los mercados regulados. Especialmente, cuando en el inciso (b) ―Libre acceso de las entidades generadoras a las instalaciones de transmisión y distribución, sin más limitaciones que las señaladas por la Ley se establece el principio de libre acceso a las redes; que es el principal resultado de la teoría del monopolio natural.

164

nunca le corresponde lidiar con la obligación de suministro en áreas de poca rentabilidad o de perdida manifiesta. Además del requisito de opción de redes, la competencia exige libertad de precio, y en la distribución el precio es regulado218.

La regulación establece la posibilidad de revocar la autorización debido al incumplimiento reiterado de las condiciones y requisitos establecidos en las normas o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento. No obstante, es recomendable que la LGE norme el procedimiento de terminación de las concesiones o cancelación de las inscripciones, de tal manera que no vulnere los derechos fundamentales de los agentes del mercado sancionados219. Finalmente, no debe olvidarse la posibilidad de intervención administrativa de empresas eléctricas prevista en la Constitución cuando el incumplimiento de las obligaciones de las empresas que realizan actividades y funciones

218

Vid. VILLAR ROJAS, F., ―El acceso de terceros a las redes de transporte y distribución de electricidad‖ en AAVV, Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 574-576; NEBREDA PEREZ, J., Distribución Eléctrica. Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 302 – 305; RODRIGUEZ PARAJA, M., op. cit., pp. 581 – 582; Acuerdo 587-E-2012. Lejos de establecerse una competencia en redes, beneficiosa para los usuarios finales, lo que se produce es una competencia para adquirir redes, que solo beneficiosa a los desarrolladores inmobiliarios. Por lo tanto se distorsiona el mapa de distribución sin ningún efecto positivo para el sistema, por que no genera competencia alguna, ni reducción de precios. Por dichas consideraciones consideramos que la distribución en cascada es contraria al interés general del sistema eléctrico, con lo que su permisividad resulta incomprensible. En ese sentido, las Normas para la Determinación del Cargo por el uso de las Redes de Distribución y del Cargo de Comercialización establecen que las instalaciones de distribución que hayan sido construidas como parte de un proyecto urbanístico y que la sociedad constructora forme parte, directa o a través de empresas controladas, d la entidad que solicita la aprobación para prestación de la actividad de distribución, no se le reconocerá como parte de la tarifa la remuneración sobre el capital confirmado por los ABS de las instalaciones existentes. 219 En caso de incumplimiento reiterado a lo dispuesto en la Ley por parte de los Operadores, el monto de las multas se incrementará en un diez por ciento para la segunda infracción, y en un veinticinco por ciento para la tercera infracción. En caso que un operador reincida en cuatro oportunidades en el mismo incumplimiento, la SIGET, de conformidad con el Reglamento de la presente Ley, iniciará el proceso para declarar la terminación de la concesión, o la cancelación de la inscripción, según sea el caso. (Art. 107 LGE) Así, el Art. 32 RLCSIGET prescribe que la cancelación, total o parcial, procede cuando se extingue por completo o parcialmente el derecho inscrito, por renuncia del titular de la concesión o autorización; por revocatoria de la concesión o autorización; por cambio en la titularidad del derecho; por vencimiento del plazo, cuando la Concesión lo contemple; cuando judicialmente se declare la nulidad, en todo o en parte, del título en cuya virtud se haya hecho la inscripción; cuando judicialmente se declare la nulidad de la inscripción, o por causas legales.

165

reguladas pueda afectar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico. A fin de garantizar su mantenimiento, el Gobierno podrá acordad la intervención de la empresa220.

11.1.5 Explotación de la red

Por explotación de la red debemos entender el conjunto de exigencias que el titular de la red tiene respecto a su mantenimiento, así como las relativas a su operación. En ese sentido, las Normas Técnicas de Diseño, Seguridad y Operación de las Instalaciones de Distribución Eléctrica tienen por objeto establecer las disposiciones, criterios y requerimientos mínimos para asegurar que las mejoras, expansiones y nuevas construcciones de las instalaciones de distribución de energía eléctrica, se diseñen, construyan y operen, garantizando la seguridad de las personas, los bienes y la calidad del servicio221.

11.1.5.1 Calidad del suministro

El Art. 67-bis LGE establece que los sistemas de distribución estarán sujetos a normas de calidad, las que comprenderán la calidad del servicio, del producto técnico y del servicio comercial. Debemos entender, entonces, por calidad el conjunto de propiedades técnicas y

220

El Art. 112 Cn. establece que el Estado podrá administrar las empresas que presten servicios esenciales a la comunidad, con el objeto de mantener la continuidad de los servicios, cuando los propietarios o empresarios se resistan a acatar las disposiciones legales sobre organización económica y social. 221 Las Normas Técnicas de Diseño, Seguridad y Operación de las Instalaciones de Distribución Eléctrica establecen que la operación del sistema de distribución deberá realizarse de acuerdo con las Normas de coordinación de la Unidad de Transacciones. Vid. Acuerdo 29-E-2000, de fecha 15 de Junio de 2000.

166

comerciales, referidas a la continuidad y las características de frecuencia, tensión, y calidad de onda, que la regulación vigente impone a los prestadores del servicio222.

La calidad del servicio, desde el punto de vista objetivo se compone de tres elementos: continuidad del suministro, calidad del producto técnico, y calidad de atención al cliente. Desde el punto de vista subjetivo, la calidad del servicio puede clasificarse en calidad individual y calidad zonal. La calidad individual hace referencia al grado de cumplimiento contractual respecto a los umbrales mínimos establecidos en la regulación. La calidad de la zona esta siempre referida a una red implantada en una determinada demarcación geográfica. Es evidente que la calidad del suministro no puede mantenerse en los mismos niveles en una zona urbana intensamente poblada, muy urbanizada, que en una zona rural. Por eso que la calidad zonal, como la individual, deba tener distintos umbrales de tolerancia223.

222

El Art. 67-bis LGE dispone para efectos de monitorear los parámetros de calidad que todo distribuidor estará obligado a: (a) disponer de un sistema auditable que permita el análisis y tratamiento de las mediciones realizadas para la verificación de la calidad de servicio, de acuerdo a las normas que dicte la SIGET; (b) informar en los períodos que la SIGET indique respecto de las exigencias establecidas en las normas de calidad, indicando los incumplimientos de los parámetros establecidos en estas normas; y (c) pagar a sus usuarios las compensaciones reguladas que correspondan por deficiencias en la calidad de servicios establecidas por la SIGET. La SIGET será la responsable de definir la metodología de medición y control, el contenido y la forma de intercambio de información, pudiendo auditar la información y los procesos en el momento que lo considere necesario. 223 Vid. PEREZ ARRIAGA, J. et al, ―Expansión de la oferta en infraestructura eléctrica: Generación, transmisión y distribución‖, en AAVV Energía y Regulación en Iberoamérica, vol I., Ed. Aranzadi, Madrid, 2008, p. 170; NEBREDA PEREZ, J. Distribución Eléctrica. Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 600-601. Si bien la energía eléctrica ha sido declarada producto, lo cual puede ser discutible, sin duda es mas acertado hablar de servicio eléctrico cuando nos referimos al conjunto de actividades necesarias para la satisfactoria prestación del suministro eléctrico. La calidad del suministro junto con el precio del servicio son los dos parámetros que caracterizan el desempeño de una distribuidora.El parámetro de continuidad del suministro hace referencia a las interrupciones en la alimentación de electricidad a las instalaciones de los usuarios. La calidad de la electricidad hace referencia a las condiciones en que el producto se entrega a los usuarios. Tiene la trascendencia derivada de los perjuicios que pueden producir, en las instalaciones del usuario, las eventuales entregas de electricidad en condiciones inadecuadas de tensión, frecuencia y calidad de onda. La calidad de atención al cliente se refiere a la correcta relación del distribuidor o comercializador con el usuario.

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Se deduce entonces que tanto la continuidad del suministro, como la calidad de la electricidad hacen referencia a las responsabilidades del titular de la red, mientras que la calidad de atención al cliente corresponderá no solo a quien desarrolle la actividad de comercializador, sino también a quien preste el servicio de red, por que tiene clientesusuarios producto del ATR224.

Las Normas de Calidad de los Sistema de Distribución, emitidas por SIGET, regulan las condiciones de calidad del suministro de electricidad, reconociendo los tres tipos de calidad mencionados. Dichas Normas tienen por objeto regular los índices e indicadores de referencia para calificar la calidad con que las empresas distribuidoras de energía eléctrica suministran los servicios a sus usuarios, estableciendo tolerancias permisibles, métodos de control y compensaciones respecto de los siguientes parámetros igualmente considerados e incorporados en la tarifa225. 224

En ese sentido la regulación establece que salvo pacto en contrario entre distribuidor y comercializador, las responsabilidades del distribuidor incluyen el suministro, instalación, mantenimiento y lectura del equipo de medición. Los comercializadores podrán realizar lecturas de dicho equipo cuando lo consideren necesario, en coordinación con el distribuidor de la zona, el que estará obligado a poner a disposición todos los medios a su alcance para facilitar tal actividad (Art. 13). Durante la vigencia del contrato de suministro el comercializador es el responsable de pagar al distribuidor los cargos por el uso de la red del distribuidor y las desviaciones de las cantidades de energía demandadas respecto a las contratadas; así como a realizar los trámites comerciales y a exigir el cumplimiento de las normas de operación y de calidad, emitidas por la SIGET (Art. 15). El comercializador compensará al usuario final por la energía eléctrica no entregada, independientemente de quien haya originado la falta del suministro. El comercializador cobrará al usuario final, mediante documento de cobro único, los cargos por consumo de energía eléctrica y el cargo correspondiente al uso de la red que establecerá por separado e inmediatamente liquidará sus compromisos con el distribuidor (Art. 16). Vid. Reglamento aplicable a las actividades de comercialización de energía eléctrica, D.E. no. 90, de fecha 21 de octubre de 2000, publicado en el D.O. no. 205, T. 349, de fecha 1 de noviembre de 2000. 225 Por medio del Acuerdo No.20-E-2002 de fecha seis de marzo del año dos mil dos, se aprobaron las ―Normas de calidad de servicio de los sistemas de distribución‖, estableciéndose como objeto y alcance la regulación de los índices e indicadores de referencia para calificar la calidad con que las empresas distribuidoras deben suministrar el servicio de energía eléctrica a sus usuarios finales, de conformidad a los artículos 9 y 67 literales a) y c) de la Ley General de Electricidad y los pliegos tarifarios vigentes aplicables al suministro de energía eléctrica que realizan las empresas distribuidoras. Con fecha diecisiete de julio del año dos mil dos, la SIGET emitió el Acuerdo No. 69-E-2002, por medio del cual se aprobó la Metodología para el desarrollo de las Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución, en donde se estableció la Metodología para el Control de la Calidad del Servicio Comercial, el Control de la Calidad del Servicio Técnico y el Control de la Calidad del Producto Técnico referente a la campaña de regulación de la Tensión. El Art. 122 B LGE, menciona que para los efectos del literal c) del Artículo 67 bis LGE se estará al

168

(A) Calidad del Suministro o Servicio Técnico

La calidad del suministro o servicio técnico está relacionada principalmente con las interrupciones del servicio, y es evaluada en función de la continuidad del suministro de energía eléctrica a los usuarios, mediante el seguimiento de ciertos índices o indicadores globales226.

B) Calidad del Producto Técnico

La calidad del producto técnico suministrado, implica los elementos siguientes: i) niveles de Tensión; ii) perturbaciones en la onda de voltaje (flicker y tensiones armónicas); iii) incidencia del usuario en la calidad. La cual será evaluada mediante el sistema de medición y control de la calidad del servicio eléctrico de distribución, realizado por el propio Distribuidor y supervisado por la SIGET para identificar las transgresiones a las tolerancias

proceso gradual que le corresponda básicamente al tiempo requerido para llenar los requerimientos de calidad que se encuentren debidamente reglamentados de conformidad a la metodología establecida por la SIGET. Vid. Acuerdo 20-E-2002, SIGET, de fecha 6 de marzo de 2002; Acuerdo 69-E-2002, SIGET, de fecha 17 de julio de 2002; Acuerdo 29-E-2000. 226 Vid. Acuerdo 320-E-2011, de fecha 24 de junio de 2011, Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución. La calidad del servicio técnico esta regulada en el titulo V. (i) Frecuencia Media de Interrupción por kilovoltios amperios (kVA), en adelante FMIK; (ii) Tiempo Total de Interrupciones por kilovoltios amperios (kVA), en adelante TTIK; (iii) Índice de Frecuencia de Interrupción Promedio del Sistema (interrupciones /usuarios del sistema/ año), en adelante SAIFI; (iv) Índice de Duración de Interrupción Promedio del Sistema (horas/ usuarios del sistema /año), en adelante SAIDI; (v) Energía No Suministrada, en adelante ENS. También será evaluada mediante índices o indicadores individuales por usuario que se controlarán y que serán los mismos que los definidos como Índices Globales aplicados para cada usuario individual SAIFI y SAIDI, además de los siguientes: (i) Índice de Frecuencia de Interrupción Promedio al Consumidor Afectado (interrupciones /usuarios afectados/ año), CAIFI; (ii) Índice de Duración de Interrupción Promedio por Consumidor (horas /interrupción del consumidor) CAIDI.

169

permitidas respecto a los parámetros establecidos para la regulación de tensión, distorsión armónica y flicker227.

La empresa distribuidora deberá mantener sus niveles de tensión, dentro de los rangos señalados en la norma de calidad, de manera que los equipos eléctricos de los usuarios puedan operar eficientemente dentro de las tensiones normalizadas para el sistema de distribución eléctrica228.

C) Calidad del Servicio Comercial

La calidad del servicio comercial está relacionada con los elementos siguientes: i) la atención al usuario; ii) los medios de atención al usuario; iii) la precisión de los elementos de medición. Los distribuidores que actúen como comercializadores dentro del área geográfica en la que se ubiquen sus redes, deben proveer, además del suministro de la energía eléctrica, un conjunto de servicios comerciales necesarios para mantener un nivel adecuado de satisfacción a los usuarios. Será responsabilidad del comercializador prestar el servicio con un nivel de calidad del servicio comercial satisfactorio, acorde con los parámetros establecidos en las normas de calidad.

227

Vid. Acuerdo 320-E-2011. La calidad del producto técnico esta regulada en el titulo V. La calidad de Servicio Técnico será evaluada en función de la continuidad del suministro de energía eléctrica a los usuarios. La empresa distribuidora deberá mantener sus niveles de tensión, dentro de los rangos señalados en esta norma, de manera que los equipos eléctricos de los usuarios puedan operar eficientemente dentro de las tensiones normalizadas para el sistema de distribución eléctrica. 228 El Indicador de Calidad para evaluar la tensión de entrega en un intervalo de medición k, es la diferencia ΔVk entre la media de los valores eficaces (RMS) instantáneos medidos en el punto de entrega V k y el valor de la tensión nominal VN del mismo punto (Art. 22). En cuanto al efecto de parpadeo (flicker), el Pst deberá ser igual a 1.00 para todos los niveles de tensión de distribución. El indicador del efecto de parpadeo en el sistema de distribución, deberá ser medido por el índice de severidad de efecto de parpadeo de corto plazo, denominado ―Pst‖. Vid. Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución.

170

Los aspectos de servicio comercial que se controlarán son: a) la correcta atención de los usuarios en los locales comerciales, agencias y/o sucursales habilitadas; b) los tiempos utilizados para responder a pedidos y consultas de los usuarios; c) los tiempos de restitución de suministros interrumpidos por diferentes causas; d) la correcta facturación de los consumos de los usuarios; y, e) la adecuada tramitación de reclamos. Se establecen dos tipos de indicadores relacionados con la medición de la calidad del servicio comercial que prestan las empresas distribuidoras: a) niveles globales de calidad comercial: son aquellos que se corresponden con metas globales para toda la empresa distribuidora, y b) niveles de calidad comercial garantizados a cada cliente: Son aquellos vinculados a prestaciones garantizadas a cada usuario final del servicio de energía eléctrica en forma individual229.

D) Compensaciones

Es obligación de las distribuidoras monitorear el cumplimiento de las normas de calidad, para lo cual deberá presentar semestralmente a SIGET un informe que contenga las 229

Vid. Acuerdo 320-E-2011. La calidad del servicio comercial esta regulada en el titulo VI. La calidad de servicio comercial será evaluada en función los siguientes índices o indicadores globales: a) Conexiones de Servicio (COSE) que, como mínimo, deben realizarse dentro de los plazos máximos garantizados a cada usuario final; b) Usuarios reconectados después de una interrupción (USRE) que, como mínimo, deben ser reconectados por el distribuidor, dentro de los plazos máximos; c) Calidad de la Facturación en función de los Porcentajes de Errores en la Facturación (IPE) y, el Porcentaje de Facturación Estimada (IFE); d) Tratamiento de Reclamos que deberá evaluarse conforme a los siguientes parámetros: (i) Porcentaje De Reclamos (PRU), (ii) Tiempo Promedio de Procesamiento (TPA), (iii) Porcentaje de Resolución (PRA); e) Reconexión de Suministro (RCSU) que, como mínimo, deben ser realizados por el distribuidor dentro de los plazos garantizados a cada usuario final; f) Respuesta a las Consultas de los Usuarios (RCUS) que como mínimo, deben ser respondidas por escrito por la distribuidora dentro del plazo establecido. Además, la calidad del servicio comercial será evaluada mediante índices o indicadores individuales por usuario que se controlarán mediante los siguientes índices: (a) Conexión del Servicio Eléctrico y del Medidor (COSE): Para este indicador se consideran los tiempos máximos en que el distribuidor debe proveer la conexión del servicio eléctrico y el medidor a cada usuario final, a partir de que el mismo solicitara el servicio; h) Reposición del suministro después de un reclamo ante una interrupción (USRE); (i) Estimaciones en la facturación (CFFE); (j) Tiempo de Resolución de reclamos comerciales (TRRC); (k) Restablecimiento del servicio suspendido por falta de pago (RCSU); (l) Plazo de respuesta a las consultas de los usuarios (RCUS); (m) Información a los usuarios finales acerca de las interrupciones programadas (INPR); (n) Reclamos por inconvenientes con el nivel de tensión suministrado (RETE); (o) Reclamos por inconvenientes en el funcionamiento del medidor (REME).

171

características y fallas de su sistema durante el periodo de control, el detalle total de las compensaciones por fallas a los usuarios diferenciando las que son por causas atribuibles al sistema de distribución, de aquellas causadas por caso fortuito y fuerza mayor, y la calidad de sus servicios y suministros. Las transgresiones a los limites establecidos deberán ser compensadas económicamente a los usuarios, de conformidad lo establecido en las normas.

11.1.5.2 Acceso de terceros a la red.

Hemos sostenido que las actividades en redes son actividades reguladas, pues no se prestan en régimen de libre competencia, a diferencia de la producción y la comercialización de la energía eléctrica que están liberalizadas. El derecho de acceso es un instrumento liberalizador del sector eléctrico, que supone el contrapunto al carácter monopolista de las redes. La institución de ―Acceso de Terceros a la Red‖ se concreta en el derecho de los productores, comercializadores, y usuarios a utilizar las redes de transporte y distribución, para hacer posible el objetivo de la liberalización del mercado de energía eléctrica. Es esencial, en el nuevo régimen, garantizar tanto a productores como usuarios, el libre acceso a la red para abrir el mercado hasta donde sea técnicamente posible. El objetivo perseguido es que todos los consumidores puedan elegir libremente a sus suministradores y que, a su vez estos puedan abastecer con igual libertad, a sus clientes permitiéndoles el uso de estas instalaciones para llevar la electricidad de unos a otros. Tiene su origen en la doctrina de

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las essential facilities, o recursos esenciales, la cual procede del derecho antitrust estadounidense230.

En esa línea, nuestra regulación toma en cuenta el principio de libre acceso a las redes como objetivo de la legislación; y recoge esta institución en el Art. 27 LGE, que dispone que los transmisores y distribuidores están obligados a permitir la interconexión de sus instalaciones y la utilización de las mismas para el transporte de energía eléctrica, excepto cuando esto represente un peligro para la operación o seguridad del sistema, de instalaciones o de personas. En definitiva, el derecho de acceso de terceros a la red es el derecho a transitar energías propias por redes ajenas. La obligación de todo titular de red es acceder a la petición de interconexión; si hay capacidad para atender la petición de acceso se formalizara el correspondiente contrato231.

Como es natural, el ejercicio del derecho de acceso exige de la suscripción de un contrato entre el propietario de la red y el dueño de la electricidad 232. Dichos contratos deberán

230

Vid. ESTOA PEREZ, A., op. cit., pp. 634 - 635; VILLAR ROJAS, F., op. cit., pp. 560-561; NEBREDA PEREZ, J. Distribución Eléctrica, Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 521 – 522. En el sector eléctrico, el acceso a la red de distribución consiste esencialmente en el derecho del solicitante a transitar su energía por las redes de otro. Realmente la institución del ATR es una servidumbre de paso de electricidad, siendo el predio sirviente la red la que pasa la electricidad y los predios dominantes los centros de producción o las instalaciones de los usuarios. La cual se debe diferenciar de la servidumbre de instalaciones eléctricas, cuya principal diferencia estriba en que en esta la red es el predio dominante, y en aquella es el predio sirviente. También debemos diferenciar el derecho de acceso a la red resultado de la institución de ATR, del derecho de conexión a la red, resultado de la obligación de suministro, que consiste en conectarse a una red de distribución. 231 Así el Art. 2(d) LGE establece que será objetivo de la LGE el libre acceso a las instalaciones de transmisión y distribución, sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Así pues, el generador que desea conectarse a una red de distribución, pagará al distribuidor en concepto de cargo por interconexión, el costo de los activos que éste dedique con exclusividad a la interconexión entre el generador y la red del distribuidor, más los gastos de operación y mantenimiento asociados. Se considerarán restricciones indebidas al derecho de libre acceso y/o uso de las redes de transmisión o distribución y por lo tanto inexigibles al generador, los cargos de interconexión que no se encuentren debidamente justificados por parte del distribuidor. Vid. Reglamento aplicable a las actividades de comercialización de energía eléctrica. 232 Vid. ESTOA PEREZ, A., op. cit., p. 635; VILLAR ROJAS, F.,, op. cit., p. 559. El acceso se reconoce tanto a los productores (acceso para generación) como a los comercializadores o consumidores (acceso para consumo). Tal derecho favorece de modo especial a los productores y comercializadores que podrán verter o

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inscribirse en el Registro Publico de SIGET, con el fin que los demás sujetos puedan exigir la suscripción de contratos en términos similares a los suscritos, y así evitar la discriminación de precios. Los contratos de interconexión deberán diferenciar claramente los cargos a pagar por la construcción, ampliación, modificación o sustitución de las instalaciones necesarias para realizar la interconexión, de los cargos a pagar por el uso de las redes. Los cargos por la construcción, modificación, ampliación o sustitución de las instalaciones se establecerán por acuerdo entre las partes, y los cargos por el uso de las redes deberán establecerse de conformidad con el método establecido por la SIGET. En caso de no existir acuerdo para la interconexión o la utilización de las instalaciones, cualquiera de las partes podrá acudir a la SIGET para la resolución de conflictos233.

A tenor del citado art. 27 LGE, el acceso a las redes esta regulado, y las causales de su denegación están tasadas. El único motivo admitido por la legislación para la denegación de acceso es que la interconexión represente un peligro para la operación o seguridad del sistema, de instalaciones o personas234.

toar de las redes la energía que, respectivamente, vendan y compran, actuando en competencia. Consideramos que el acceso a terceros es la verdadera piedra angular de la liberalización del sector eléctrico. El sistema de acceso de terceros a la red descansa sobre la premisa de un contrato de suministro de electricidad entre un comercializador y un usuario, pero sobre todo el requisito sine qua non es la conexión física entre las redes. 233 Nuestra regulación denominado a los contratos de acceso a redes de terceros ―contratos de distribución‖, y los define como el acuerdo por medio del cual un distribuidor se obliga a permitir el uso de sus redes por parte de un comercializador o un generador, para el suministro de energía eléctrica a comercializadores o usuarios finales conectados a la red de distribución o en el caso de generador conectados a la red de distribución el transporte de la energía eléctrica a las redes de alto voltaje. Los contratos de distribución deberán especificar la capacidad máxima disponible del sistema de distribución en el punto de entrega al usuario final, así como también la capacidad conectada o demanda máxima que el usuario pueda solicitar y la capacidad de suministro contratada por éste. Todos los datos de capacidad deben especificarse en kW. Vid. Reglamento aplicable a las actividades de comercialización de energía eléctrica. 234 De conformidad al Art. 29 LGE, y las facultades mediadoras o arbitrales de SIGET, en caso de no existir un acuerdo para la interconexión o la utilización de las instalaciones, cualquiera de las partes podrá acudir a la SIGET para la resolución de conflictos. Para lo cual, el Art. 95 LGE establece ciertos principios a efecto de resolver los asuntos relacionados con la interconexión o conexión. Para lo cual, la SIGET deberá tomar en cuenta lo siguiente; a) Para cada uno de los puntos en controversia, deberá elegir las condiciones finales requeridas por una de las partes. En ningún momento se podrá elegir una posición distinta a una de las propuestas; y, b) La SIGET deberá resolver a favor de la posición final que sea la más cercana a la del perito.

174

11.1.6 Relación comercial del suministro

La relación comercial para el suministro de electricidad se establece entre el usuario final y el comercializador. El Art. 75 LGE establece que todo usuario final deberá contratar el suministro de energía eléctrica con un comercializador, que bien puede ser el distribuidor del área geográfica donde se ubican sus redes235. Resultado de la liberalización y desregulación del sector eléctrico, aparece la posibilidad para la creación de un mercado minorista de electricidad; lo cual impone la aparición de dos modalidades en la relación comercial del suministro.

Una modalidad de la relación comercial esta constituida por el suministro regulado, que no es sino el régimen clásico de prestación del servicio. En ese sentido, el Art. 81 LGE introduce la figura del comercializador de ultimo recurso, cuando establece que los consumidores conectados a una red de distribución podrán exigir al distribuidor correspondiente el otorgamiento de contratos de suministro de energía de acuerdo con el pliego tarifario aprobado por la SIGET236.

Pero aparece un nuevo mercado al que llamaremos mercado minorista en el que, de conformidad al Art. 82 LGE, los clientes podrán negociar con cualquier comercializador,

En caso de posiciones equidistantes del dictamen pericial, se deberá resolver en favor del solicitante de la interconexión o conexión. 235 El Art. 78 LGE refuerza la figura del comercializador de ultimo recurso, al establecer que los operadores de redes de distribución que actúen como comercializadores en el área geográfica donde se ubican sus redes, deberán presentar anualmente a la SIGET para su aprobación, un pliego tarifario que contenga los precios y condiciones de suministros de energía eléctrica, de acuerdo con el nivel de voltaje, estacionalidad y distribución horaria del uso de ésta. 236 Vid. NEBREDA PEREZ, J., Distribución Eléctrica, Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., p. 768. Este ―mercado regulado‖ continuara siendo un no-mercado, en el que la libertad del usuario se limita al quantum del consumo, y la libertad del proveedor se limita a la posibilidad de contratar el precio por debajo de tarifa, siendo a su costo el descuento.

175

los precios y condiciones del suministro de energía eléctrica, distintos a los aprobados por la SIGET, sin intervención de ésta. La modalidad de suministro a precio libre, supone la concurrencia de dos contratos, uno de acceso a la red y otro de suministro de energía. El contrato de acceso a la red lo puede suscribir bien un productor para inyectar energía o bien un cliente o su comercializador237. El contrato de suministro supone la compra de energía a un comercializador en contrato bilateral, siempre y cuando preceda una real negociación y cuando las condiciones pactadas incorporen mayores beneficios conmutativos al usuario que los contenidos en los términos y condiciones del pliego tarifario y se observe lo dispuesto en la Ley de Protección al Consumidor238. Con el propósito de eliminar barreras a la competencia en el mercado minorista el Art. 77 LGE establece que se tendrá por no escrita cualquier clausula contractual en la que se establezcan cargos por el cambio de comercializador239.

11.1.6.1 Contrato de suministro regulado

El contrato de suministro regulado es el acuerdo de voluntades tutelado por la SIGET, mediante el cual la empresa distribuidora se compromete a suministrar energía eléctrica al usuario, en un punto determinado y con unas características técnicas y de calidad reguladas 237

El Art. 62 LGE exige a los generadores o comercializadores que hayan suscrito contratos de suministro de energía a usuarios finales, que tengan vigentes en todo momento contratos de distribución con los titulares de redes conectados a sus clientes. 238 Nuestra regulación define al contrato de suministro como el acuerdo por medio del cual un comercializador se obliga a entregar al usuario final en un punto determinado, energía eléctrica en forma continua o periódica durante un plazo determinado o indeterminado, por un precio y en las condiciones fijadas o a fijarse. Vid. Reglamento aplicable a las actividades de comercialización de energía eléctrica. 239 Así el Art. 75 LGE establece que el comercializador o distribuidor que actúa como comercializador, podrá celebrar contratos distintos de los contratos de adhesión o contratos de suministro de energía eléctrica, siempre y cuando preceda una real negociación y cuando las condiciones pactadas incorporen mayores beneficios conmutativos al usuario que los contenidos en los términos y condiciones del pliego tarifario. Los contratos deberán incluir la compensación por parte del comercializador por energía no entregada, de conformidad con las formas y condiciones establecidas en el reglamento de la presente Ley.

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correspondiendo al usuario la obligación de pago de la tarifa establecida. Cabe deducir que el contrato de suministro regulado, tiene naturaleza privada en lo que al acuerdo de voluntades y su cumplimiento se refiere; y también tiene naturaleza administrativa que afecta los aspectos regulados por la SIGET. El objeto del contrato, o sea el suministro de energía eléctrica, esta sometido a exigencias administrativas de naturaleza técnica, en la entrega y el uso, igualmente esta regulado el precio mediante la tarifa240.

11.1.6.2 Condiciones generales de contratación.

El contrato de suministro regulado establece una serie de términos y condiciones que regulan el servicio. De conformidad al art. 78 LGE los distribuidores que actúen como comercializadores en el área geográfica donde se ubican sus redes, deberán presentar anualmente a la SIGET para su aprobación un pliego tarifario que contenga los precios y condiciones de suministro de energía eléctrica, de acuerdo con el nivel de voltaje, estacionalidad, y distribución horaria del uso de esta.

Los principales términos y condiciones contenidos en los contratos regulados se pueden agrupar en los siguientes:

a) Características del suministro.

240

El contrato de suministro regulado es definido por la regulación como es el acuerdo escrito por medio del cual un distribuidor que actúa como comercializador se obliga a entregar energía eléctrica al usuario final, en forma continua durante un plazo determinado, por un precio y condiciones fijadas en este pliego y otras regulaciones vigentes. Vid. Términos y Condiciones Generales, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

177

Las características del suministro se definen por el voltaje241, la potencia contratada242, y la tarifa. Los usuarios del servicio de energía eléctrica tienen derecho a exigir la tarifa que le sea propia de su clasificación basada en la demanda de potencia. La distribuidora tendrá derecho

a controlar tales características mediante el control de la potencia, la lectura de los consumos y la inspección de la acometida.

b) Estructura tarifaria.

Los precios incluidos en los pliegos tarifarios deberán basarse en: (a) los precios de energía y capacidad contenida en contratos de largo plazo aprobados por la SIGET; (b) el precio promedio de la energía en el MRS en el nodo respectivo, de conformidad con el período establecido en el RLGE; (c) los cargos de distribución determinados, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 67 LGE; y (d) los cargos de comercialización.

El pliego tarifario deberá incluir una fórmula de ajuste automático, establecida de conformidad con lo estipulado en el RLGE, con el objeto de conservar el valor real de los precios. En el caso del precio de la energía del pliego tarifario, el ajuste automático deberá

241

Para los efectos de este pliego tarifario, el suministro de energía en las redes de distribución se clasifica en dos categorías de tensión: Baja Tensión (BT), son los suministros que se realizan a niveles de voltaje menor o iguales que 600 voltios. Media Tensión (MT), son los suministros que se realizan a niveles de voltaje superiores a 600 voltios e inferiores a 115,000 voltios (Art. 8). Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET. 242 Para los efectos de este pliego tarifario, se clasifican las tarifas eléctricas en las categorías de demanda de potencia siguientes: Pequeña Demanda: Son aquellos servicios en los cuales la demanda máxima de potencia es menor o igual que 10 kilovatios (kW); Mediana Demanda: Son aquellos servicios en los cuales la demanda máxima de potencia es mayor que 10 kW y menor o igual que 50 kW; y, Gran Demanda: Son aquellos servicios en los cuales la demanda máxima de potencia es superior a 50 kW. (Art. 7). Para todos aquellos servicios que cuenten con medición de potencia, el Cargo de Distribución será facturado de acuerdo a la potencia realmente demandada y registrada por el medidor en el mes correspondiente, independientemente de cual sea la categoría tarifaria en que se ubique el usuario final. (Art. 10) Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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realizarse al menos dos veces al año, de conformidad a lo establecido en el reglamento de la presente Ley. Es muy importante la clausula que permita hacer el ajuste automático para conservar el valor real de los precios, ya que de lo contrario se intervendría indebidamente el sector243.

c) Medición y facturación

Por lo que se refiere al equipo de medida de conformidad con los términos y condiciones de los pliegos tarifarios el Distribuidor deberá efectuar la lectura del medidor a más tardar a los treinta y un días después de haber efectuado la última lectura, y deberá emitir el respectivo documento de cobro mensualmente y no podrá cobrar los cargos que se facturan en función de la lectura del medidor cuando no haya realizado la lectura correspondiente244.

243

En ese sentido el Art. 37 de los términos y condiciones establece que los cargos contenidos en los Pliegos Tarifarios podrán ser ajustados automáticamente por el Distribuidor, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 90 del RLGE. La SIGET podrá auditar la aplicación de estos ajustes, para verificar que han sido realizados conforme a lo establecido en el citado Reglamento (art. 37). Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET. 244 Únicamente se podrá estimar el consumo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, tomando en cuenta el equivalente al promedio de los últimos seis meses. Al tomarse la lectura real, se harán los ajustes respectivos. No se podrá facturar en base a consumo estimado un número de veces por año mayor a lo estipulado en las Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución. El Distribuidor podrá efectuar inspecciones del equipo de medición en días y horas hábiles, que comprenden de lunes a sábado entre las 7:30 y 19:00 horas, excepto para suministros cuya actividad económica sea nocturna, en cuyo caso el personal del Distribuidor podrá ingresar en dicho horario. Para estos efectos, el usuario final podrá a su entera voluntad y responsabilidad, permitir el acceso al personal que el Distribuidor designe, debidamente identificado. En el caso que el Distribuidor notifique al usuario que inspeccionará su equipo de medición y éste niegue el acceso, el Distribuidor podrá desconectar el servicio. En casos especiales, el Distribuidor deberá coordinar con el usuario final la ejecución de esta actividad en horarios distintos a los establecidos en el presente artículo. Sin embargo, cuando el Distribuidor necesite revisar las instalaciones internas del usuario final, o realizar toma de censos de carga, previo a ingresar, deberá obtener el consentimiento del usuario final y presentarle a éste la orden de trabajo. El Distribuidor deberá establecer cajas de colecturía en cada municipio del área geográfica sobre la cual se extienden sus redes de distribución. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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En el caso que existan desperfectos o problemas en el equipo de medición, éstos deberán ser corregidos a más tardar treinta días calendario después de la fecha en que el usuario final presente el reclamo al Distribuidor, o si no hubo reclamo, a partir del momento que el Distribuidor tuvo conocimiento de la situación245.

De conformidad al Art. 76 LGE los documentos de cobro por el suministro de energía eléctrica a usuarios finales, deberán diferenciarse los cargos por el uso de la red de distribución, de los cargos por consumo de energía eléctrica246. El Distribuidor deberá entregar el documento de cobro en la dirección donde se realiza el suministro, sin perjuicio que se pacte la entrega de dicho documento en una dirección distinta, sin ningún costo adicional. El Distribuidor deberá otorgar al usuario final un plazo mínimo de siete días

245

El Distribuidor podrá cobrar la energía y potencia no facturada por desperfectos o problemas en el equipo de medición; para ello, el Distribuidor deberá notificar por escrito dicha situación al usuario final, a quien deberá demostrar técnicamente las razones que originaron el no registro del consumo de energía y potencia eléctrica. La energía y potencia no facturada se calculará sobre la base del promedio del consumo histórico del suministro de las últimas seis lecturas correctas del consumo. En caso que el equipo de medición haya registrado menos energía y potencia que la consumida por el usuario final, por la causal antes citada, el Distribuidor podrá cobrar la energía y potencia eléctrica no registrada retroactivamente hasta un máximo de dos meses, a partir de la notificación. En este caso, el Distribuidor deberá concederle al usuario final, un plan de pago, sin intereses, por un plazo que sea no menor en duración al período objeto del reclamo y no podrá exigirle garantías por dicho pago. En caso que el equipo de medición haya registrado un mayor consumo de energía y potencia que la realmente consumida por el usuario final, por la causal antes citada, el Distribuidor reintegrará la diferencia al usuario final, la cual será calculada para todo el período durante el cual se le facturó en exceso, con base al promedio del consumo histórico del suministro de los últimos seis meses de facturación correcta. Dicho reintegro será entregado en la próxima facturación que corresponda, para lo cual deberá notificar debidamente al usuario final de dicha situación. Asimismo, el Distribuidor deberá pagar intereses al usuario final por la cantidad que éste le haya pagado con base a este cobro indebido, calculados desde el día en que el usuario final hizo el pago, hasta la fecha en que se realice la devolución, con base en la tasa de interés promedio ponderada mensual para préstamos de hasta un año (1) plazo publicada por el Banco Central de Reserva de El Salvador, más cinco puntos. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET. 246 Para todas las categorías tarifarias contenidas en este pliego, la factura del usuario final incluirá: a) Cargo de Comercialización; b) Cargo por Energía; c) Cargo de Distribución; d) Costos de Tasas Municipales según metodologías de la SIGET; e) Si correspondiere, un recargo por factor de potencia (Art. 39). Cuando el Distribuidor incluya en los documentos de cobro importes diferentes a los cargos por energía eléctrica, tales como tasas municipales por alumbrado público, aseo y/o desechos y otros, el usuario final podrá cancelar solamente los cargos por el servicio eléctrico y el Distribuidor deberá aceptarlo y garantizar que al menos en sus agencias se realice este pago. Si el usuario final no estuviere de acuerdo con el cobro de los importes diferentes a los de energía eléctrica, éste podrá presentar el reclamo correspondiente en la oficina de la entidad que corresponda.Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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contados a partir de la fecha de entrega del documento de cobro al usuario, para que éste pueda cancelar dicho cobro durante ese período, sin recargo alguno247.

d) Garantías.

De conformidad a los términos y condiciones de los pliegos tarifarios el Distribuidor podrá requerir a los usuarios finales garantías en efectivo o mediante fianza, hasta por un máximo del importe estimado de dos meses de suministro.248

247

Los errores asociados al proceso de facturación deberán ser rectificados en los plazos establecidos en las Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución. Para formular cualquier solicitud de ajuste, el usuario final deberá hacerlo dentro de los seis meses siguientes a partir de la fecha de presentación del documento de cobro objeto del reclamo; transcurrido este plazo, no habrá reclamación alguna. El Distribuidor deberá pagar intereses al usuario final por las cantidades que éste le haya pagado con base en cobros indebidos por suministro de energía eléctrica, calculados desde el día en que el usuario final hizo el pago, hasta la fecha en que se realice la devolución, con base en la tasa de interés promedio ponderada mensual para préstamos de hasta un año (1) plazo publicada por el Banco Central de Reserva de El Salvador más cinco puntos. Si por un error asociado al proceso de facturación del Distribuidor no se efectúa el cobro en un mes determinado, el Distribuidor podrá efectuar el cobro posteriormente, previa notificación de dicha situación al usuario final. En este caso, el Distribuidor deberá concederle al usuario final, un plan de pago, sin intereses, por un plazo que no sobrepase de seis meses. Asimismo, en estos casos, el Distribuidor solamente podrá efectuar cobros de facturaciones correspondientes a los últimos seis meses previos a la notificación. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.( Art. 32 LGE). 248 La garantía podrá ser exigida por el Distribuidor en los siguientes casos: (i) Cuando el usuario final que contrata el servicio no fuese el propietario del inmueble o instalaciones en donde se realizará el suministro; (ii) Cuando se trate de servicios especiales y provisionales; (iii) Cuando el suministro se hubiese suspendido por causa de mora en el pago de la energía eléctrica suministrada, a excepción de los usuarios ubicados en la categoría tarifaria de pequeñas demandas; (iv) Cuando el usuario final hubiese consumido energía eléctrica sin autorización del Distribuidor, y aquel solicite la suscripción de un contrato; (v) Cuando el usuario que solicitare un nuevo servicio, no estuviere solvente del pago del consumo de energía eléctrica con cualquiera de los comercializadores de energía eléctrica, inclusive si se tratare del mismo distribuidor al que se le está solicitando el nuevo servicio; (vi) En el caso de los administradores, socios y/o accionistas principales de aquellas personas jurídicas que hubieren tenido problemas de mora relacionada con el pago de suministro de energía y que estuvieren solicitando el nuevo servicio para otra persona jurídica en la que también son administradores, accionistas principales y/o socios. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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e) Calidad del suministro.

Es obligación del Distribuidor proporcionar el servicio de energía eléctrica conforme a lo establecido en las Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución aprobadas por la SIGET. El Distribuidor no responderá por la energía no entregada a los usuarios finales en situaciones en que se haya comprobado condiciones de caso fortuito o fuerza mayor, entendido esto de conformidad con lo dispuesto en el Derecho común249. En cuanto a la responsabilidad civil el Distribuidor será responsable de los daños que cause a los equipos con los que sus instalaciones estén interconectadas, así como también a los de terceros250. En caso que el Distribuidor compruebe que las instalaciones eléctricas o equipos del usuario final causan alteraciones en la calidad del suministro de energía eléctrica, el Distribuidor podrá requerir del usuario final la modificación, sustitución o retiro de tales instalaciones o equipos al momento en que dichas alteraciones sean detectadas, previa audiencia al usuario final por el plazo de cinco días hábiles, para que éste se pronuncie respecto del hallazgo que le ha sido notificado.

249

El Distribuidor deberá comprobar dichas causales ante la SIGET, como ha sido establecido en la Metodología para el Control de las Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución. Cuando se interrumpa el suministro por caso fortuito o fuerza mayor, el Distribuidor deberá realizar sus mayores esfuerzos para reponerlo en el menor plazo posible. De no hacerlo así, deberá responder por la energía no entregada a partir del transcurso de un plazo razonable para la restitución del servicio, el cual será evaluado por la SIGET. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET. 250 De conformidad con la Normativa para la Compensación por Daños Económicos a Equipos, Artefactos o Instalaciones, se establece un plazo máximo de siete días para que el Distribuidor proceda a compensar o reparar los daños a equipos de los usuarios, previo el trámite correspondiente o avenimiento por parte del Distribuidor al dictamen hecho por la SIGET; dicho plazo podrá prorrogarse por justa causa comprobada plenamente ante la SIGET. Además, El Distribuidor no conectará aquellas instalaciones eléctricas propiedad de usuarios finales, si éstas ponen en peligro a las personas o instalaciones. Vid. Acuerdo 44-E-2004. Normativa para la compensación de daños económicos a equipos, artefactos e instalaciones, SIGET; Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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f) Suspensión y desconexión del servicio.

Nos parece incontestable que el Distribuidor debe tener el derecho de desconectar el servicio. Este derecho le otorga a la distribuidora la certeza que en determinadas condiciones podrá desconectar el servicio para evitar principalmente un riesgo patrimonial por el caso de las pérdidas no técnicas o comerciales. En tal sentido, la regulación distingue entre los conceptos de desconectar temporalmente y corte definitivo251.

11.1.6.3 Estatuto de los consumidores

Tal como hemos venidos sosteniendo, desde la perspectiva jurídica, el consumo de la electricidad se enmarca en el ámbito contractual. Jurídicamente todo acto de consumo tiene su causa en una previa relación contractual, y por lo tanto se fundamenta en el derecho civil y derecho mercantil. No obstante su naturaleza privada, el suministro de electricidad esta constitucionalmente tutelado. Así el Art. 101 Cn. introduce un principio de intervención pública al sector, cuando dice que ―El Estado promoverá el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, la productividad y la 251

El Distribuidor podrá desconectar a un usuario final, solamente en los siguientes casos: a) Cuando estén pendientes de pago los documentos de cobro de dos o más meses, relacionados con el suministro de energía eléctrica; b) A solicitud de los comercializadores, cuando el usuario final tenga pendiente pagos de dos o más meses, relacionados con el suministro de energía eléctrica; c) Cuando el usuario final se conecte sin contar con la autorización del Distribuidor, o cuando el usuario final incumpla las condiciones contractuales indicadas en el artículo 6 de este pliego; d) Cuando las instalaciones del usuario final pongan en peligro la seguridad de las personas o bienes, sean éstos propiedad del Distribuidor, del usuario final o de terceros; y, e) Cuando el usuario final niegue el acceso del operador a las instalaciones internas que aquel haya efectuado para el suministro. El corte definitivo del suministro implicará el retiro de la acometida y del equipo de medición, y procederá en los siguientes casos: (a) A solicitud del usuario final; (b) A solicitud del propietario del inmueble, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Inquilinato; (c) Cuando el Distribuidor hubiese suspendido temporalmente el suministro por las situaciones previstas en los términos y condiciones del pliego, y si transcurridos seis meses desde la fecha de la suspensión, el usuario final no hubiere solicitado la reconexión del mismo; y, (d) Cuando el Distribuidor hubiese suspendido el suministro por las situaciones previstas para la desconexión temporal, y el usuario final se conecta nuevamente, sin autorización, y sin haber solventado las causas que motivaron la suspensión. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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racional utilización de los recursos. Con igual finalidad, fomentará los diversos sectores de la producción y defenderá el interés de los consumidores.‖ Con ese fin se crea la Ley de Protección al Consumidor cuyo objeto es proteger los derechos de los consumidores a fin de procurar el equilibrio, certeza y seguridad jurídica en sus relaciones con los proveedores252.

Quedan sujetos a esta ley todos los consumidores y los proveedores, sean estas personas naturales o jurídicas en cuanto a los actos jurídicos celebrados entre ellos, relativos a la distribución, depósito, venta, arrendamiento comercial o cualquier otra forma de comercialización de bienes, o contratación de servicios. A la vista de las consideraciones anteriores podemos afirmar que el derecho de consumo es de aplicación en el ámbito del suministro eléctrico. Consecuentemente tendrán la condición de consumidores los usuarios finales, de los Distribuidores y/o Comercializadores253.

252

La Ley de Protección al Consumidor, fue originalmente aprobada por Decreto Legislativo No. 666,de fecha 14 de marzo de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 58, Tomo No. 330 del 22 de ese mismo mes y año. Posteriormente mediante D.L. 776 de fecha 18 de Agosto de 2005, publicada en el D.O. 166, T. 368, de fecha 8 de septiembre de 2005. Asimismo, la ley Así mismo tiene por objeto establecer el Sistema Nacional de Protección al Consumidor y la Defensoría del Consumidor como institución encargada de promover y desarrollar la protección de los consumidores, disponiendo su organización, competencia y sus relaciones con los órganos e instituciones del Estado y los particulares, cuando requiera coordinar su actuación. 253 La LPC define a los consumidores como toda persona natural o jurídica que adquiera, utilice o disfrute bienes o servicios, o bien, reciba oferta de los mismos, cualquiera que sea el carácter público o privado, individual o colectivo de quienes los producen, comercialicen, faciliten, suministren o expidan. Por su lado se considerara proveedor toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, suministro, construcción, distribución, alquiler, facilitación, comercialización o contratación de bienes, transformación, almacenamiento, transporte, así como de prestación de servicios a consumidores, mediante el pago de precio, tasa o tarifa. Para efectos de esta ley, también quedan sujetas las sociedades nulas, irregulares o de hecho, respondiendo solidariamente cualquiera de sus integrantes. Así mismo, será considerado proveedor, quien, en virtud de una eventual contratación comercial, entregue a título gratuito bienes o servicios.

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La LGE se fundamenta, entre otros, en la protección de los derechos de los usuarios. Por lo que la primera cuestión que se plantea es la aplicación de los derechos básicos de los consumidores a la relación comercial de suministro254.

(A) Protección contra riesgos de salud y seguridad.

La LDC establece como derecho básico de los consumidores recibir del proveedor la información completa, precisa, veraz, clara y oportuna que determine las características de los productos y servicios a adquirir, así como también de los riesgos o efectos secundarios, si los hubiere; y de las condiciones de la contratación. Además, de ser protegido contra los riesgos de recibir productos o servicios que en condiciones normales o previsibles de utilización, pongan en peligro su vida, salud o integridad255. En el caso del suministro de electricidad corresponde a la SIGET dictar normas técnicas y de seguridad, según prevé el literal (c) del Art. 5 LCSIGET, y corresponderá a las Distribuidoras la función de policía para su cumplimiento, a fin de que los usuarios dispongan en sus instalaciones interiores de las medidas de prevención que minimicen los riesgos derivados de la utilización de la energía eléctrica256.

254

De conformidad al Art. 75 LGE, en el marco del funcionamiento del Sistema Nacional de Protección al Consumidor, la SIGET deberá garantizar que los contratos de adhesión o contratos de suministro de energía eléctrica a que se refieren los incisos anteriores, no contravengan lo preceptuado en la Ley de Protección al Consumidor. 255 En esa línea, la LDC establece, en el Art. 6, que los productos y servicios puestos en el mercado a disposición de los consumidores no deben implicar riesgos para su vida, salud o seguridad, ni para el medio ambiente, salvo los legalmente admitidos en condiciones normales y previsibles de utilización. Los riesgos que provengan de una utilización previsible de los bienes y servicios, en atención a su naturaleza y de las personas a las que van destinados, deben ser informados previamente a los consumidores por medios apropiados. 256 Para la conexión de nuevos servicios, se procederá de conformidad con lo establecido en la Norma Técnica de Conexiones y Reconexiones Eléctricas en Redes de Distribución de Baja y Media Tensión emitida por la SIGET, y el Distribuidor no cobrará un cargo mayor que los autorizados por la SIGET. Para los suministros en media tensión, el Distribuidor deberá comunicar por escrito al solicitante al momento de entregar la factibilidad del servicio, el derecho que tiene a interponer una denuncia ante la SIGET, en caso de

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(B) Protección de intereses económicos y sociales.

Según el Art. 11 LDC los intereses económicos y sociales de los consumidores serán protegidos en los términos establecidos en la LDC, aplicándose supletoriamente lo previsto por las normas civiles, mercantiles, las que regulan el comercio exterior y el régimen de autorización de cada producto o servicio. La naturaleza vulnerable de los consumidores frente a los proveedores, por obvias razones, merece que se establezca a su favor la defensa de sus derechos en procedimientos administrativos de solución de conflictos, con inversión de la carga de la prueba a su favor, cuando se trate de la prestación de servicios públicos.

La LDC consagra a favor del consumidor el derecho a reclamar y recibir compensación en el caso que los productos o servicios sean entregados en calidad, cantidad o forma diferente de la ofrecida, pudiendo elegir cualquiera de las siguientes opciones: la reparación del bien, exigir el cumplimiento de la oferta si esto fuere posible, a la reducción del precio, tasa o tarifa del bien o servicio, aceptar a cambio un producto o servicio diferente al ofrecido o la devolución de lo que hubiese pagado. En el caso del suministro eléctrico esta compensación viene dada por vía reglamentaria a través de las Normas de Calidad de los Sistemas de Distribución.

(C)

Información, educación y divulgación

Es un derecho básico de los consumidores, de conformidad a la LDC, a ser educado e informado en materia de consumo. Por lo que los modos de aplicar el derecho a la incumplimientos por parte del Distribuidor a los plazos establecidos en el artículo 7 de la referida norma (Art. 14). Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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información, a la educación y la divulgación en materia de suministro eléctrico se pueden agrupar en cuestiones económicas, de seguridad, y de ejercicio de los derechos257.

En materia económica el consumidor debe recibir el asesoramiento adecuado en lo relativo a la contratación para elegir la tarifa y la potencia más acorde a sus necesidades. Adicionalmente, deberá recibir adecuado asesoramiento en lo concerniente a la facturación, su procedimiento y medios de pago. El consumidor tiene derecho a que el Distribuidor le asesore sobre las posibilidades para la más económica y racional utilización del recurso energético258.

257

Vid. DURBAN, R., ―La consideración del consumidor. Derechos y sistemas de protección‖ en AAVV en AAVV Energía y Regulación en Iberoamérica, vol I., Ed. Aranzadi, Madrid, 2008, p. 350. La educación y formación de los consumidores constituye un elemento esencial en los esquemas de protección de los consumidores. Cuando el suministro se realiza en condiciones de competencia los consumidores deben disponer del poder de negociación y de la capacidad para la toma de decisiones. 258 Para garantizar el derechos a la información, educación, y divulgación los términos y condiciones de los pliegos tarifarios establecen, en el Art. 9, que los usuarios del servicio de energía eléctrica tienen derecho a exigir la tarifa que le sea propia de su clasificación basada en la demanda de potencia. El Distribuidor puede reubicar a los usuarios de la Tarifa No. 1 - Pequeñas Demandas, dentro de la categoría de demanda de potencia que corresponda, cuando el usuario final modifique el uso de la energía eléctrica y mantenga el nuevo patrón de consumo durante tres meses consecutivos. Si éste fuere el caso, el Distribuidor tiene obligación de notificárselo con un mes de anticipación a su aplicación. Los usuarios reubicados tienen derecho a exigir el retorno a la categoría de demanda de potencia que le sea propia sobre la base del uso de la energía eléctrica, siempre y cuando hayan tenido otro nuevo patrón de consumo durante tres meses consecutivos. En este caso, el Distribuidor está obligado a efectuar dicha reubicación en un plazo máximo de un mes. Si no efectúa la reubicación en el plazo establecido en el párrafo anterior, el Distribuidor deberá reintegrar al usuario lo que éste haya pagado de más al estar ubicado en esa categoría tarifaria, más los intereses correspondientes; con base en la tasa de interés promedio ponderada mensual para préstamos de hasta un año de plazo publicada por el Banco Central de Reserva de El Salvador, más cinco puntos. Los usuarios de las categorías de Pequeñas Demandas tendrán derecho a optar por tarifas de categorías de Medianas Demandas, con o sin medición horaria de energía, si aceptan hacerse cargo de los costos de medición. Los servicios suministrados a casas o apartamentos destinados exclusivamente para uso residencial, que se encuentren ubicados en la Tarifa No. 2 - Medianas Demandas, deberán ser reubicados de manera inmediata en la Tarifa No.1 Pequeñas Demandas, siempre y cuando hayan modificado el uso de la energía y mantenga un nuevo patrón de consumo tal que la demanda de potencia registrada durante tres meses consecutivos no sobrepase los 10 kW; en este caso, el Distribuidor tendrá la obligación de informar por escrito al usuario final que se le ha efectuado una reclasificación tarifaria, explicándole los motivos de dicha reclasificación. Este aviso deberá ser entregado dentro de los cinco días hábiles después que el usuario haya mostrado el comportamiento a que se hace referencia en el presente inciso. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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En materia de seguridad debe recibir una adecuada información relativa a los riesgos de la electricidad y, por tanto, sobre las medidas de prevención que las instalaciones deben disponer; así como las medidas de precaución que debe tomar para su propia seguridad, la de terceros y la de sus propiedades.

En materia del ejercicio de sus derechos, el consumidor debe ser informado de los derechos y deberes que se deducen del contrato de suministro. En concreto debe recibir información clara y sencilla sobre las vías, procedimientos y alternativas que tiene para formular reclamaciones por discrepancias, insatisfacciones, y eventuales daños y perjuicios que se derivan directa o indirectamente del suministro eléctrico259.

(D)

Contrato de suministro por adhesión

Los pliegos tarifarios aprobados por SIGET constituyen un contrato por adhesión. De conformidad al Art. 22 LDC los contratos de adhesión y sus anexos, redactados en formularios impresos mediante cualquier procedimiento, deberán ser escritos en términos claros, en idioma castellano, impresos con caracteres legibles a simple vista y en ningún

259

De conformidad con el literal (g) del Art. 4 LDC, que establece que como derechos básico de los consumidores el Acceso a los órganos administrativos establecidos para ventilar los reclamos por violaciones a sus derechos, mediante un proceso simple, breve y gratuito. Los usuarios finales tienen derecho a presentar ante el Distribuidor los reclamos por cantidades facturadas por suministro de energía eléctrica. El Distribuidor está obligado a resolver en los plazos establecidos en la Norma de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución. El inicio por parte del usuario final de una acción en contra del Distribuidor por cantidades cobradas por suministro de energía eléctrica, no lo releva de la obligación de pagar las cantidades correspondientes al período objeto del reclamo y de los meses subsiguientes al que dio lugar a la acción. Para la estimación del pago, del mes objeto de la acción y para los meses subsiguientes, se tomará como base el promedio de los cobros de los últimos seis meses anteriores al período objeto del reclamo. Posteriormente a la resolución se efectuarán los ajustes necesarios. En caso de inconformidad con la resolución del Distribuidor, el usuario podrá presentar su reclamo ante la SIGET, quien resolverá de manera expedita de conformidad al procedimiento aplicable. Posterior a la resolución de la SIGET, se efectuarán los ajustes necesarios que estén relacionados con el período sujeto del reclamo y los meses subsiguientes, incluyendo el pago de intereses (Art. 34). Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET.

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caso podrán contener remisiones a textos o documentos que no se entregan al consumidor, previa o simultáneamente a la celebración del contrato, salvo que la remisión sea a cualquier ley de la República. De todo contrato y sus anexos deberá entregarse copia al consumidor. Los formularios estarán a disposición de los consumidores, quienes tendrán derecho a conocerlos antes de suscribirlos, para lo cual los proveedores deberán facilitar su obtención mediante impresos o cualquier otro medio260.

11.2 Régimen económico: la tarifa.

El punto de partida para determinar el régimen económico de las actividades de distribución y transmisión son sus características de monopolio natural, las cuales –por disposición constitucional- quedan sujetas a la regulación del precio261. Como todo

260

La regulación define los Contrato de adhesión como el documento hecho en formulario preelaborado, que suscribe un usuario a propuesta de un comercializador o distribuidor y que debe contener condiciones apegadas a este pliego tarifario, el cual debe ser firmado en duplicado y el operador deberá entregar un original al usuario final. Las cláusulas contenidas en los contratos de adhesión elaborados por el Distribuidor podrán modificarse por acuerdo entre las partes, siempre y cuando los cambios no sean en perjuicio de los intereses del usuario final. La vigencia de estos contratos es de un año. Los Distribuidores podrán celebrar contratos distintos de los contratos de adhesión, siempre y cuando preceda una real negociación entre las partes y las condiciones pactadas incorporen mayores beneficios al usuario que los contenidos en el pliego tarifario. Se presumirá el acto de negociación cuando exista un documento suscrito por las partes, que la SIGET pueda conocer e incluya las condiciones pactadas que incorporen mayores beneficios al usuario que los contenidos en este pliego tarifario. El Distribuidor está obligado a enviar a la SIGET copia de estos contratos, dentro de los primeros 15 días hábiles de cada mes, expresando y haciendo constar la confidencialidad de los mismos. La SIGET velará por la confidencialidad del contenido de dichos contratos. Adicionalmente a la competencia de la SIGET La Defensoría del Consumidor podrá proceder al retiro de los formularios cuando se determine, previa audiencia al proveedor, que éstos contienen cláusulas abusivas. Los proveedores de servicios financieros depositarán los formularios en la institución encargada de su fiscalización y vigilancia, la que verificará conjuntamente con la Defensoría del Consumidor, en un plazo no mayor a treinta días contados a partir del respectivo depósito, que cumplen lo correspondiente a derechos del consumidor, haciendo en su caso, dentro de dicho plazo, las observaciones pertinentes. Caso contrario se entenderá que los formularios cumplen con la correspondiente normativa y en consecuencia pueden ser utilizados por los proveedores. Vid. Términos y Condiciones Generales al Consumidor Final, del Pliego Tarifario 2012, SIGET. 261 De conformidad al Art. 110 Cn., le corresponde al Estado regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios internacionales. En ese sentido, el Art. 9 LGE establece que los cargos por el uso de las redes de transmisión y distribución, por la operación coordinada del sistema de transmisión, la operación del mercado mayorista, las ventas al usuario final, los cargos por conexión y reconexión de usuarios finales a

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régimen tarifario, el calculo de la tarifa debe regirse por el principio de suficiencia, que se concreta en sentido positivo, mediante la necesidad de que las tarifas contemplen todos los costes necesarios para que el suministro se preste en condiciones de eficiencia y calidad, sin que pueda ponerse en riesgo la viabilidad financiera de la entidad que lo gestione. En sentido negativo, el principio de suficiencia exige que no se sobrevaloren los costes.

La tarifa, es decir, el precio que se cobra por la prestación del servicio es la variable más importante en el diseño de la regulación de cualquier industria, especialmente el sector eléctrico que es caracterizado por cuantiosas inversiones de capital. Su determinación constituye uno de los desafíos más difíciles para la autoridad que regula un servicio monopólico262. Esto se debe a que la tarifa, a diferencia de los precios de mercado, no es el

redes de distribución y para la conexión de nuevas redes de distribución, estarán sujetos a la regulación y aprobación por parte de la SIGET. Todos aquellos costos asociados a la conexión o reconexión de usuarios finales a redes de distribución, tales como factibilidad del servicio, inspección, elaboración de presupuesto, aprobación de planos, entre otros, serán regulados y aprobados por la SIGET. Las potestades de aprobación de la SIGET de los cargos antes enumerados incluyen las de requerir las aclaraciones, ampliaciones o justificaciones necesarias para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley, su reglamento y las demás normas de carácter general que resulten aplicables. Cuando los cargos propuestos por los operadores o la Unidad de Transacciones no cumplan con lo dispuesto en la presente Ley, su reglamento o las normas que resulten aplicables, la SIGET deberá indicar las modificaciones necesarias para garantizar su cumplimiento y remitirlas a los solicitantes para su adecuación, a los fines de su posterior aprobación. La adecuación deberá ser realizada por los solicitantes y presentada en el plazo razonable que determine la SIGET. Cumplido el plazo establecido sin haberse realizado las adecuaciones señaladas, la Junta de Directores de SIGET emitirá el acto de aprobación con las modificaciones debidamente motivadas en criterios de razonabilidad y apego a los parámetros normativos que le son imponibles. Los precios por los servicios y suministros de energía eléctrica no contemplados en los incisos anteriores, serán fijados entre las partes con base a sus costos reales previa negociación entre la distribuidora y el usuario final. 262 Vid. DEVOTO, A., ―Modelos tarifarios y procesos de revisión‖ en AAVV, Energía y regulación en Iberoamérica, t. I, Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 204 – 205; BERG, S., et al, op cit., p.52 – 55. En los monopolios naturales, principal foco de atención de la regulación económica, la regla del precio según el costo marginal implica un déficit de ingresos, que se traduce en una ineficiencia asignativa en vista de la desviación que existe entre el valor que los consumidores otorgan a una unidad adicional de un bien frente al costo de oportunidad de producir dicha unidad adicional. Frente a esta situación, los reguladores se enfrentan al problema de encontrar el segundo mejor óptimo para determinar el precio o tarifas de los servicios prestados o bienes producidos de los monopolios naturales. Por supuesto que la regla del precio según el costo marginal se puede aplicar siempre y cuando el Estado provea un subsidio equivalente entre el costo marginal y los costos medios. Una alternativa consiste en fijar tarifas lineales, o sea aquellas que se cobra un cargo uniforme por unidad de consumo y sin cargo fijo. A simple vista se nota que dicha alternativa no es viable, en vista que presenta el conflicto entre sostenibilidad y eficiencia, por lo tanto las tarifas o precios de Ramsey constituyen una opción al primer óptimo. Estos consisten en fijar el nivel de la tarifa por encima de los costos marginales y armar una estructura tarifaria tal que se cobre en forma inversamente proporcional a

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resultado de la interacción entre múltiples oferentes y demandantes; sino que son fijadas por la autoridad y para ello debe tener en cuenta el comportamiento de los consumidores, la valoración que ellos hacen en términos de utilidad, su capacidad de pago y crecimiento futuro de la demanda, sin descuidar que los oferentes recuperen sus costos, obtengan una rentabilidad razonable sobre el capital invertido, y que realicen nuevas inversiones para asegurar la prestación futura del servicio. Por lo tanto, la tarifa tiene que ser suficiente para satisfacer la prestación del servicio, observando los requisitos de calidad. Debe, también, procurar cubrir todos los costos de operación y mantenimiento, y procurar al inversionista una utilidad razonable263.

las elasticidades de la demanda. Desde el punto de vista de la eficiencia asignativa la teoría de Ramsey es óptima porque discrimina por tipo de usuario, dado que se cobra mas a aquellos que tienen una menor elasticidad, y por ende, no responden a los cambios de precios, con lo que se reduce la ineficiencia asignativa al minimizarse la disminución en el consumo. Pero no es una regla equitativa porque para recuperar los costos medios aumento mucho la tarifa para el segmento inelástico de la demanda. El razonamiento bajo los precios Ramsey es simple. Asumiendo que el máximo bienestar es imposible alcanzar debido a la insuficiencia de ingresos, entonces el precio debe elevarse por encima de los costes marginales hasta que se alcance el nivel de ingresos deseados. Los precios no necesariamente se incrementan equitativamente, sino que en proporción inversa a la elasticidad de la demanda de cada mercado. De esa manera se minimiza las perdidas de bienestar asociadas a precios altos. La otra alternativa, la constituyen las tarifas no lineales, tanto en su modalidad de tarifas en segmentos, o tarifas en bloques sean bloques crecientes o decrecientes. Las cuales básicamente consisten en un cargo fijo y uno o más cargos variables. Adoptar ―tarifas en segmentos‖ permite satisfacer la demanda en las horas picos, pues el cargo fijo remunera las inversiones necesarias para que el sistema opere bajo las normas de calidad y seguridad exigidas y pueda satisfacer la demanda en las horas pico. En algunas ocasiones el cargo fijo varía según las categorías de usuarios, pero son menos comunes. El problema con este tipo de tarifas es que son discriminatorios, y en algunas ocasiones sujetas a litigios. El origen de estas tarifas se remonta a 1892, con las tarifas eléctricas de Hopkinson, que distinguían entre costos dependientes en el consumo, y los costos independientes del consumo. En las tarifas en segmentos (―two-part tariffs‖) se busca remunerar, con el cargo variable, el costo marginal de proveer el servicio y lograr un razonable cumplimiento del objetivo de eficiencia asignativa. El cargo fijo busca cubrir la diferencia respecto de los costos medios y hace posible alcanzar el objetivo de sostenibilidad. Debemos agregar que cuando la red de servicio debe expandirse para incluir nuevos usuarios, se suele agregar a la tarifa un cargo separado por conexión. Esta es la estructura tarifaria mas difundida en la práctica regulatoria del sector eléctrico. Las tarifas en bloques crecientes estructura la tarifa en bloques, y su nivel aumenta en forma creciente con el consumo. Esta alternativa apunta al objetivo de equidad a partir del supuesto de que un mayor consumo refleja una mayor capacidad de pago. Por otra parte, esta alternativa no se apega a la eficiencia asignativa, pues penaliza los consumos crecientes, ya que los costos unitarios disminuyen a medida que aumenta la cantidad producida. La alternativa de tarifa en bloques decrecientes, al igual que la alternativa anterior, estructura la tarifa en bloques, pero en este caso el nivel de la tarifa disminuye a media que aumenta el consumo. Esta alternativa trata de subsanar el problema de eficiencia asignativa de la versión de bloques crecientes ya que intenta reflejar la variación descendente de los costos unitarios ante el mayor consumo. 263 Vid. GANDOLFI CALIGARI, M., ―Retribuciones reguladas: Bases de activos y coste de capital‖ en AAVV Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, t. 2, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, p. 666; DEVOTO, A., op. cit., pp. 201 – 202. Sobre la expresión ―tarifas justas y razonables‖ se trata de reflejar un criterio general de equilibrio, aunque reconocemos que la expresión es un tanto indeterminada. Es bastante común observar

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Es obvio que para retribuir una actividad como la distribución con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, ha de quedar perfectamente claro en que consiste la actividad a retribuir264. La tarea del regulador consiste en fijar niveles de calidad exigibles de acuerdo con lo que los consumidores demandan, teniendo en cuenta el nivel de inversiones requeridos para conseguirlos y su coste.

Es claro que existe una estrecha relación entre la calidad del servicio suministrada y los CAPEX y OPEX necesarios para conseguir tales niveles de calidad. Por otro lado, bajo el esquema de regulación por incentivos las empresas tienen fuertes incentivos a disminuir sus costes. Como consecuencia de todo esto, el régimen tarifario debe ir acompañado de un esquema de control de la calidad de servicio, que asegure que al menos la empresa esta realizando las inversiones necesarias para cumplir con los requisitos de calidad establecidos265.

que en muchos casos, los reguladores apuntan a defender los derechos de los usuarios, pero sobre este punto vale hacer una consideración de carácter lógico-temporal. Si se pone énfasis exclusivamente sobre los consumidores presentes, se corre el riesgo de perjudicar a los futuros, por ejemplo tarifas presentes muy bajas que favorecen a los usuarios, ponen en riesgo el abastecimiento futuro. Para tener una idea de lo complejo que resulta la determinación de la tarifa, debemos tener presente que las variaciones en factores, tales como el tamaño y composición de la población, su nivel de ingresos y hábitos de uso, la existencia y precios de productos sustitutos, provocan cambios en la demanda. Por ello, las proyecciones acerca de la demanda y su elasticidad resultan necesarios para anticipar y prevenir los desajustes de la oferta. 264 Vid. PEREZ ARRIAGA, J., et al, op. cit., p. 155; NEBREDA PEREZ, J., op. cit., p. 173. Es necesario discernir, para identificar el régimen económico de las actividades reguladas, tres conceptos esenciales. El primero es el de la recaudación del suministro electico, cuyo instrumento es la tarifa. El segundo es la retribución de la actividad que desarrollan los transportistas y distribuidores- El tercer concepto a distinguir es el de la liquidación, de los ingresos y costes de las distintas actividades entre las empresas que las desarrollan. Así en nuestro caso, debemos distinguir entre la tarifa que incluye los cargos por energía, los cargos del sistema, y los cargos de distribución. El régimen recaudatorio se configura mediante el RLGE al determinar los rubros que incluyen los pliegos tarifarios. El régimen de retribución de la distribución se establece por desarrollo del Art. 67 LGE. El régimen liquidatorio se establece en el ROMMST. 265 Vid. PEREZ ARRIAGA, J., et al, op. cit., pp. 170-171; GANDOLFI CALIGARI, M., op. cit., pp. 667668. Con mayores inversiones, incrementando el nivel de la redundancia en redes, mejorando la calidad de los materiales y equipos, incrementando el nivel de mantenimiento, se tendrá un menor número de interrupciones en el servicio. El regulador en cada periodo tarifario deberá contemplar planes de inversión eficientes que necesita la red del distribuidor para cubrir la demanda esperada, y al finalizar el periodo

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Indistintamente del mecanismo regulatorio que se adopte, la determinación inicial de la tarifa depende prácticamente de los mismos objetivos266. La determinación de la tarifa se compone básicamente de tres sencillos conjuntos de reglas. El primer conjunto tiene que ver con la determinación del requisito de suficiencia de ingresos, o sea el nivel de la tarifa. Básicamente, estos cálculos incluyen estimaciones sobre una tasa de retorno razonable, basada en los costos de oportunidad del capital, la base de activos a ser remunerados, los costes de depreciación, operación y mantenimiento, y en algunos casos, los impuestos. El segundo conjunto tiene que ver con la determinación de los precios regulados, por el cual se transforma el requisito de suficiencia de ingresos en un conjunto de tarifas. El tercero tiene que ver con la actualización periódica de los precios, con el objeto de mantener el valor real durante un periodo determinado de tiempo267.

El Art. 67 LGE establece que los cargos de distribución se basaran en el calculo de los costos medios de inversión, operación y mantenimiento de una red de distribución eficientemente dimensionada y operada, de igual forma, establece que para el calculo de los costos de operación y mantenimiento, se utilizaran los costos anuales de operación y

tarifario deberá controlar las inversiones realmente realizadas por la compañía y la eficiencia de las mismas para integrarlas a la base de capital. 266 Vid. LESSER, J., et al, op cit., pp. 64-65; DEVOTO, A., op cit., p. 212. Visto desde la óptica de la empresa, la tarifa es la señal para alcanzar la rentabilidad. En el caso de la regulación por costo de servicio es la rentabilidad máxima o acordada; en el caso de la regulación por incentivos es a través de la reducción de costos, que se puede aumentar la rentabilidad inicial. Para que la regulación de precios sea efectiva y justa, las reglas y procedimientos para calcular el requisito de la suficiencia de ingresos deben ser claras y transparentes. Un conjunto de reglas mal definidas, o reglas que cambian frecuentemente y sin ninguna predicción, desperdician recursos y preparan el escenario para conflictos administrativos y judiciales entre el regulador y las empresas reguladas. 267 Según el Art. 78 LGE los operadores de redes de distribución que actúen como comercializadores en el área geográfica donde se ubican sus redes, deberán presentar anualmente a la SIGET para su aprobación, un pliego tarifario que contenga los precios y condiciones de suministros de energía eléctrica, de acuerdo con el nivel de voltaje, estacionalidad y distribución horaria del uso de ésta. De conformidad al Art. 80 LGE los pliegos tarifarios deberán incluir una formula de ajuste automático con el objeto de conservar el valor real de los precios.

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mantenimiento considerando costos locales y estándares internacionales de eficiencia, perdidas medias de distribución en potencia y energía y el valor esperado de compensación por falla, correspondientes a una red de distribución dimensionada y operada eficientemente268.

El punto de partida para la determinación de la tarifa, o del requerimiento de ingresos, es la determinación de la Base de Capital. Esta determinación presenta dos problemas. El primero, tiene que ver con que activos físicos o intangibles que deben ser incluidos en la Base de Capital. Al igual que los costos de operación y mantenimiento, esto se puede resolver en comparación con empresas similares, o bien a partir del diseño de una empresa ideal de características similares a la empresa regulada269. El segundo problema es cómo se valúan esos activos. Las alternativas más comunes para la valuación de los activos de capital son el valor contable, el valor nuevo de remplazo, o el valor de mercado270. La 268

Para esos efectos la SIGET emitió las Normas para la determinación del cargo por el uso de las redes de distribución y del cargo de comercialización cuyo objetivo es definir la metodología para el calculo de los cargos de distribución y comercialización de una empresa de distribución que actúa como comercializadora en el área geográfica donde se ubican sus redes, que opera en El Salvador, a costos eficientes y brindando los niveles de calidad definidos en la regulación aplicable. Vid. Acuerdo 587-E-2012. 269 En nuestro caso, la regulación utiliza la formulación de una red de distribución dimensionada y operada eficientemente. Para esos efectos, define a una red de distribución eficientemente dimensionada al mercado o red adaptada aquella que ha sido diseñada siguiendo las mejores practicas de ingeniería y criterios económicos, que permite llevar el servicio eléctrico a todos los usuarios que forman parte de su mercado, tomando en cuenta las características y exigencias propias del mismo, en cuanto al cumplimiento de los niveles de calidad y demás requisitos para la prestación del servicio. Y define a una red eficientemente operada aquella cuyo correcto funcionamiento se logra mediante la aplicación de las mejores prácticas gerenciales y de ingeniería, que aseguren el mejor uso de los recursos humanos, materiales, financieros, y de apoyo, a fin de obtener los menores costos en la gestión. La red adaptada será la base para el cálculo del VNR de la misma y para determinar las perdidas máximas a reconocer durante el periodo tarifario. El calculo del ABS esta definido como la suma del VNR de los activos eléctricos necesarios para la prestación del servicio. Los AGD corresponden al VNR de los bienes que no siendo parte de las redes de distribución están dispuestos para prestar el servicio de suministro de energía eléctrica. Vid. Acuerdo 587-E-2012. 270 El literal (a) del Art. 67 LGE establece que los costos de inversión se utilizara la anualidad del valor nuevo de remplazo de una red de distribución eficientemente dimensionada al mercado. La anualidad será calculada considerando la vida útil típica de las instalaciones de distribución y la tasa de descuento real definida en la LGE. La metodología define el VNR de un activo como el costo de renovar las obras y bienes físicos destinados a prestar el mismo servicio que los activos existentes con eficiencia y a los precios actuales de mercado. La formula de calculo a usarse para el Factor de Recuperación del Capital es la usada para el caculo de una anualidad cuyo valor presente es conocido, y cuya tasa porcentual de descuento es del 10% de conformidad al Art. 68 LGE. Vid. Acuerdo 38-E-2000, SIGET, 19 de julio de 2000.

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principal desventaja del método de valor contable es que no toma en cuenta los efectos de la inflación. Mediante el método del valor nuevo de reposición, se supera la observación sobre los efectos de la inflación, pero no evita el problema de los costos hundidos, ni incorpora los avances tecnológicos que sustituyen bienes de capital y abaratan las inversiones. El valor de mercado utiliza el precio de mercado de las acciones de la empresa como índice del flujo de retornos esperado por la empresa. Este método presenta el problema que para estimar el flujo esperado hay que conocer la tarifa y para determinar la tarifa se debe haber calculado primero los costes. Además, hay que tener en cuenta la depreciación del capital, que no constituye una erogación, sino más bien un gasto imputado. Lo que se busca es reflejar la pérdida de valor económico que sufren los bienes por el uso.

En el caso de que la empresa realice tareas adicionales a las necesarias para el desarrollo de la actividad de distribución y de comercialización, y que compartan instalaciones y/o recursos considerados en los cargos regulados, por ejemplo arrendamiento de los postes para publicidad o redes de telecomunicaciones, los ingresos netos después de impuestos producidos por estas actividades deberán compartirse con los usuarios del sistema de distribución271.

El siguiente elemento a tener en cuenta es el Costo del Capital y el Riesgo. Para la determinación del Costo de Capital una de las alternativas más usadas es el método de valuación del promedio ponderado del costo de capital (―WACC”, por sus siglas en ingles), que incluye tanto el costo de capital propio, como el de la deuda ponderados por sus 271

Estos ingresos se compartirán descontando de los costos de operación y mantenimiento y comercialización el 50% de los ingresos netos, después de impuestos, recibidos por las actividades identificadas como no reguladas para el año base del estudio. Vid. Acuerdo 587-E-2012.

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respectivas participaciones en el total. Es relativamente sencillo determinar el costo de la deuda, puesto que debe corresponder con la tasa de interés que enfrenta el mercado, pero no es tan fácil determinar el costo del capital propio272.

Con todos estos elementos aclarados estamos en posición de determinar el nivel de la tarifa; y por ultimo, tomando en cuenta las estimaciones de la demanda podemos convertir dicha tarifa en un pliego de precios para las distintas categorías de usuarios. Por lo tanto, los ingresos de la empresa regulada vendrán determinados por multiplicar el precio por la cantidad. Para cerrar el ciclo, podemos afirmar que la tarifa de equilibrio será la que permita igualar el Valor Presente Neto de la empresa regulada a cero, o dicho de otra manera, la que permita igualar la Tasa de Retorno con el Costo de Capital.

272

Vid. DEVOTO, A., op cit., p. 213. En la práctica se utiliza mucho el método denominado modelo de precio de activos de capital (―CAPM‖ por sus siglas en ingles, Capital Asset Pricing Model). No obstante en un contexto de riesgo e incertidumbre resulta dificultoso encontrar un valor para el costo de oportunidad del inversor, ya que cualquier incremento en el riesgo percibido por este elevara el precio del capital privado, que puede convertirse en una barrera a la entrada. Cuando medimos el riesgo en relación a los mecanismos regulatorios, es fácil ver el riesgo cuando la regulación es por incentivos, ya que la reducción de costos que permite tener mas ganancias depende del esfuerzo propio, y los ajustes de las revisiones tarifarias estarán determinadas por un índice de precios no controlado por la empresa. Por el otro lado, cuando la regulación es por costo del servicio el riesgo es muy bajo por que el inversionista no tiene que hacer ningún esfuerzo para reducir sus costos. Art. 68.- La tasa real de descuento a utilizar para los efectos de la presente Ley en la determinación de los cargos por uso de las redes de transmisión y distribución, será el diez por ciento.

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CAPITULO V. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DE PRODUCCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y LA OPERACIÓN DEL SISTEMA Y ADMINSUITRACION DEL MERCADO.

12. Los mercados organizados de electricidad.

12.1 Características principales y rasgos distintivos de los mercados de electricidad.

Este capitulo intenta describir y analizar el funcionamiento del mercado eléctrico de El Salvador273. El desarrollo de un mercado eléctrico presenta una complejidad mayor que otros mercados, puesto que la electricidad tiene características distintivas de otros bienes. A diferencia de otros mercados que han surgido de transacciones simples entre vendedores y compradores, los mercados eléctricos han sido generalmente diseñados por los gobiernos a través de las autoridades energéticas. Por lo tanto, las reglas han precedido al funcionamiento del mercado y han influenciado las transacciones resultantes274.

273

Vid. QUETGLAS, R., ―El mercado de producción de energía eléctrica y su marco legal. Evolución, situación actual y propuesta de mejora‖ en AAVV, Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, p. 658; FERRER, J., ―El funcionamiento del sistema eléctrico. Sujetos. Separación de Actividades. Planificación‖, en AAVV, Derecho de la regulación económica, t. III, Iustel, Madrid, 2009, pp. 283; POTOTSCHING, A., ―El mercado mayorista‖ en AAVV Tratado de Regulación del Sector Eléctrico, t. 2, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 336 – 337. Los mercados eléctricos organizados o ―power exchanges‖ son considerados un componente fundamental en el diseño de un mercado eléctrico liberalizado. La regulación de los mercados eléctricos debe fundamentarse en el análisis de los problemas específicos que plantea la electricidad y el sector eléctrico por que condiciona de manea directa la seguridad del suministro y la posibilidad de organizar transacciones comerciales eficientes. 274 Vid. FERRER, J., op. cit., p. 284; POTOTSCHING, A., op. cit., pp. 335 – 336. La breve historia de los mercados eléctricos distingue tres etapas: La primera caracterizada por la restructuración de los sectores eléctricos, a partir del ejemplo pionero de Chile. Estas estructuraciones incluyeron, en la mayoría de los

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La electricidad tiene muchas características distintivas respecto a los commodities tradicionales, que requieren consideraciones especiales. Los sistemas eléctricos, que son generalmente similares en todo el mundo, se componen de funciones físicas propiamente, y funciones mercantiles o comerciales. Las funciones físicas tienen que ver con la producción, transmisión, distribución y operación del sistema, y están sometidas a una serie de restricciones técnicas que determinan su estructura y organización275. Las funciones comerciales, tienen que ver con las transacciones económicas producto del consumo y prestación del servicio.

En un mercado de commodities cuando se produce un desequilibrio temporal entre oferta y demanda, el nuevo equilibrio se alcanza a través del precio. Técnicamente no existe desabastecimiento por que toda la demanda dispuesta a pagar el nuevo precio de mercado obtendrá las cantidades que requiera. En los mercados eléctricos la participación real de la demanda para influir sobre el precio es muy reducida o nula. Por lo tanto, ante una insuficiente generación, el operador del sistema debe interrumpir la demanda lo suficiente casos, la creación del mercado mayorista, y la privatización de la industria que ordinariamente estaba en manos del Estado. La segunda etapa se caracteriza por la crisis del mercado eléctrico de California, que llevo a ralentizar o revisar los procesos de la reforma, y en otros se uso el temor a las consecuencias vividas en California como pretexto para revertir procesos de transformación que no contaban con suficiente apoyo político. La ultima etapa se da luego de digeridos los efectos de la crisis de California. 275 Vid. FABRA, N., ―El funcionamiento del mercado eléctrico español bajo la Ley del Sector Eléctrico‖ en AAVV Energía: Del monopolio al mercado – CNE, diez anos de perspectiva, Aranzadi, Navarra, 2006, p. 249; HERNANDEZ, J., op cit., p.24; HUNT, S., op. cit., pp. 20, 30; SALLE ALONSO, C., op cit., p. 214. La electricidad es el producto en tiempo real por excelencia, en vista que no puede almacenarse económicamente, y la producción y el consumo están ocurriendo básicamente al mismo tiempo. Esto significa que la generación no realizada o la demanda no atendida no son recuperables. La electricidad se encuentra sometida a una variedad de leyes físicas, entre ellas la ley de corrientes, que sostiene que la electricidad no puede almacenarse; y la ley de tensiones, que sostiene que la electricidad no puede individualizarse a lo largo de toda la red. Estas leyes se conocen con el nombre de leyes de Kirchoff. La ley de corrientes sostiene que la suma algebraica de las intensidades que llegan a un nodo es igual a la suma de todas las que salen, por esto el saldo neto de la corriente en cada nodo y en cada momento debe ser igual a cero. De acuerdo a la ley de tensiones la electricidad no sigue un camino físico que pueda identificar su origen y destino, sino que fluye por las distintas conexiones que unen dos puntos, repartiéndose entre ellas en proporción inversa a la resistencia (o impedancia) que en cada momento tiene cada tramo de la red.

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como para restablecer el equilibrio de la demanda con la oferta, utilizando criterios eminentemente técnicos. Por ejemplo, ante una perdida súbita de generación que no pueda ser compensada por la reserva rodante, se producirá una desconexión automática de demanda para restablecer el equilibrio. Esto significa que en caso de insuficiencia de oferta para abastecer la demanda no existe un precio de mercado que refleje la predisposición a pagar de los usuarios, en otras palabras, el coste de oportunidad de la escasez.

El funcionamiento técnico del sistema es complejo, el suministro de electricidad exige que los productores estén unidos a los consumidores a través de las redes de transporte y distribución. El producto electricidad es una forma particular de energía, que se genera por medio de fuentes primarias en centrales de generación276. La electricidad se lleva desde las fuentes de generación hasta el punto de consumo por medio de intricados sistemas de transmisión, en los cuales lo flujos de energía quedan determinados según las leyes de la física. Los sistemas de transmisión se componen de redes de transmisión en alto voltaje compuesta de cables, transformadores y subestaciones que la transportan hasta las redes de distribución en bajo voltaje para el consumo por usuarios finales; y que constituye el segmento del transporte y distribución, respectivamente. Como consecuencia la 276

Vid. KOTHARI, D.P., et al, Sistemas Eléctricos de Potencia, 3ª edic., McGraw-Hill Interamericana, México, D.F., 2008; pp. 13-28; HUNT, S., op cit., pp. 17-19. Las fuentes térmicas de energía eléctrica (carbón, petróleo, nuclear) y las hidráulicas son las principales fuentes convencionales. Las fuentes renovables de energía son la biomasa, energía solar, el viento, el oleaje del mar, y la conversión de energía térmica del océano, entre otras. Las plantas termoeléctricas utilizan el calor liberado durante la combustión del combustible primario para producir vapor en una caldera en alta presión y temperatura que cuando se pasa a través de una turbina de vapor cede algo de su energía interna como energía mecánica. La turbina de vapor actúa como motor primario y acciona el generador eléctrico (alternador). La generación hidroeléctrica es el método mas antiguo y barato para generar electricidad, se obtiene casi libre de costes de operación y es totalmente libre de contaminación. Las plantas hidroeléctricas son de diferentes tipos: tipo cauce de rio sin almacenamiento (―run of the river‖) y tipo embalse. Las plantas nucleares, cuando el Uranio-235 se bombardea con neutrones, tiene lugar una reacción de fisión que libera neutrones y energía térmica. Estos neutrones participan luego en la reacción en cadena para fisionar átomos de U 235. El calor liberado por la reacción nuclear se transporta a un intercambiador de calor mediante el refrigerante primario (CO 2, agua, ect.). En el intercambio de calor se genera vapor, que se usa de manera convencional para generar energía eléctrica mediante una turbina e vapor. Los distintos combustibles tienen distintos precios, lo cual afecta los costos de producción. Dichos costos equivalen aproximadamente al 72 por cien del costo final de la electricidad.

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electricidad inyectada en la red no tiene un flujo direccional trazable. Esto implica que un consumidor conectado a la red de transmisión no puede identificar de qué fuente de generación esta recibiendo la energía que consume, ni un productor a que demanda abastece. Adicionalmente, los componentes del sistema de transporte son esencialmente líneas de transmisión y transformadores, que tiene capacidades máximas de transmisión. Cuando estos componentes se saturan, los intercambios entre agentes quedan limitados. Esto implica que no pueden existir contratos que impliquen una entrega física real, sino a lo sumo un compromiso del vendedor a inyectar una cierta cantidad de energía en el sistema de transmisión y el compromiso del vendedor a retirarla277.

La operación técnica del sistema requiere un alto grado de coordinación entre las distintas fases que lo componen con la finalidad de igualar en todo momento la oferta con la demanda, más un prudencial margen de reserva. Especialmente por que el desbalance en cualquier punto de la red de transmisión puede causar el colapso de todo el sistema. Los retos creados por la inelasticidad de la demanda de electricidad aunada a las limitaciones impuestas por sus características físicas vuelven harto complejo la situación. Si la producción es insuficiente cae automáticamente la tensión y la frecuencia y puede llegar a producirse el corte del suministro o apagón eléctrico. En vista que la demanda es poco o

277

Vid. POTOTSCHING, A., op. cit., pp. 348 - 349; KOTHARI, D.P., et al, op cit., pp. 10-13. Las estaciones de generación, las líneas de transmisión y los sistemas de distribución son los principales componentes de un sistema de suministro eléctrico. Por razones económicas y tecnológicas, los sistemas individuales de suministro se organizan en forma de áreas conectadas eléctricamente, también conocidas como ―pools‖. La energía eléctrica se genera a un voltaje de 11 a 25 kV, que luego se incrementa, por medio de subestaciones, a los niveles de transmisión. La energía puede transmitirse masivamente a distancias razonablemente largas por líneas de transmisión de 400/765 kV y mas. El primer paso de descenso de voltaje del nivel de transmisión tiene lugar en la subestación donde la reducción es a una gama de 33 a 132 kV. El siguiente paso de descenso de voltaje es en la subestación de distribución. Normalmente se emplean dos niveles de voltaje de distribución: el voltaje primario o de alimentador (11 kV) y el voltaje secundario o de consumidor (440 V, 3 fases/230 V cada una). El sistema de distribución, alimentado desde las estaciones de transformadores de distribución, suministra energía a los consumidores domésticos, industriales y comerciales. Los costos de transporte y distribución representan aproximadamente el 4 y 20 por cien del coste final de la electricidad.

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nada elástica en el corto plazo, no hay mucho que se pueda hacer para influir en el equilibrio desde el lado de la demanda. La inelasticidad de la demanda y de la oferta en el corto plazo y la característica de ser un mercado en tiempo real, lo vuelve extremadamente vulnerable al ejercicio de poder de mercado. La principal consecuencia de esta característica, conjuntamente con la necesidad de un permanente equilibrio, es que la generación se debe dimensionar para la demanda máxima instantánea y no para la demanda media. Otra consecuencia importante derivada de estas características es una mayor volatilidad en el precio por la necesidad frecuente de usar unidades más caras para atender desequilibrio de corto plazo278.

Los gobiernos tienden, a diferencia de lo que hacen en otros mercados de commodities también esenciales, a una alta intervención en el mercado eléctrico. Los argumentos mas habituales con que suele justificarse esa intervención se basan en limitar los altos precios que pueden surgir en el mercado, asegurar la seguridad del suministro, defender la competitividad de ciertas industrias o proteger a los sectores mas necesitados. Esta intervención se da de distintas formas, tal como ignorar los precios de mercado donde estos existen y fijarlos administrativamente, segmentar el mercado remunerando la generación nueva a precios de mercado mientras a la generación existente se la remunera a precios 278

Vid. POTOTSCHING, A., op. cit., p. 349; FABRA, N., op cit., p. 250; FERRER, J. , op. cit., p 284. La imposibilidad de almacenar la electricidad requiere que exista capacidad excedentaria capaz de soportar las fuertes variaciones en la demanda y la disponibilidad del parque de generación. En todo momento se debe cumplir que la generación debe igualar a la demanda, incluidas las perdidas, en caso contrario el sistema se vuelve inestable y colapsa. Esta característica hace necesario programar reservas que permitan atender cualquier desequilibrio inesperado entre generación y demanda. Cuando la capacidad de todas las empresas es necesaria para la cobertura de la demanda, la competencia es muy limitada porque todas las unidades serán despachadas independientemente de sus precios de oferta. Otra característica importante es la coexistencia de diversas tecnologías, con variadas estructuras de costes. El precio de la electricidad es el mismo para toda la producción horaria. Así, las tecnologías con altos costes fijos y bajos costes variables operan casi continuamente, y su remuneración viene determinada por los precios que fijen, las tecnologías de mayores costes variables. Por eso es imprescindible asegurar la capacidad o potencia de generación disponible de manera que el operador del sistema pueda ordenar a los generadores aumentar o reducir su producción, adaptándose a los cambios de carga.

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reducidos, o posponer indefinidamente el traslado de los mayores costes de producción a los precios que pagan los consumidores279.

Los mecanismos orientados a asegurar el suministro constituyen también en general formas indirectas de intervención del mercado. Por ejemplo, incrementar la remuneración por capacidad de unidades nuevas o sobre pagar ciertas tecnologías de producción con el argumento de promover su expansión, genera adelantos de inversión y excedentes de oferta de generación que deprimen los precios y se convierten en barrera de acceso al mercado de generación a riesgo, anulando en la practica la posibilidad de expansión resultante del mercado. También hay barreras por las obligaciones del régimen autorizatorio, entre los que se incluyen licencias urbanísticas y de seguridad o de medio ambiente.

12.2 Formas de organización de los mercados de electricidad

En las económicas de mercado, el mercado eléctrico debe ser inevitablemente organizado de una manera u otra; no puede surgir de una manera espontanea por las peculiaridades de la electricidad. Las características singulares de la electricidad, y sus implicaciones, hacen 279

En Octubre de 2008, cuando se debía verificar el ajuste automático del precio de la energía eléctrica correspondiente al semestre abril a septiembre 2008, el Gobierno mediante un decreto ejecutivo intento suspender el ajuste automático, bajo el pretexto de estabilizar el precio de la electricidad el usuario final. En ese sentido, sostuvo el regulador que el interés social tiende a satisfacer, por medio de medidas legislativas o administrativas, las necesidades que adolecen los grupos mayoritarios de un Estado, también opera cuando se trata de evitar algún problema que afecte o pueda afectar a dichos grupos o cuando se trate de mejorar las condiciones vitales de los mismos. Con el objeto de garantizar la estabilidad del precio de la energía a trasladar a los usuarios finales se emitieron disposiciones contenidas en los Decretos Ejecutivos 110 y 113, en los que se ordeno que el ajuste automático del precio de la electricidad debía aplicarse el 27 de septiembre de 2008, debía suspenderse hasta el 28 de octubre, y luego postergado hasta el 27 de noviembre. Si bien le argumento para suspender el ajuste automático fue garantizar la estabilidad del precio a los usuarios finales; lo cierto es que intervenir en los mercados competitivos es un error, que a la sombra de un beneficio de corto plazo, empeora la situación para el largo plazo. Vid. D.E. 110, de fecha 10 de octubre de 2008, publicado en el D.O. no. 190, T. 381, de fecha 10 de octubre de 2008; D.E. 113, de fecha 24 de octubre de 2008, publicado en el D.O. no. 200, T. 381, de fecha 24 de octubre de 2008; Acuerdo 237-E-2008, de fecha 31 de octubre de 2008.

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que el funcionamiento de los mercados eléctricos sean muy sensibles al diseño del mercado y a su estructura empresarial. Para eso debemos tomar en cuenta que para que los mercados sean eficientes es necesario que produzcan competencia efectiva entre los oferentes. Lo que a su vez requiere que exista un gran número de oferentes con un mix tecnológico que disponga de un margen de reserva suficiente y capacidad de importación.

Desde sus orígenes los requerimientos para el transporte de energía, y las economías de escala características de los sistemas eléctricos incidieron en la creación de monopolios en el sector eléctrico. De esa manera, sistemas eléctricos – no organizados, ni coordinadospaulatinamente se convirtieron en monopolios. Luego de comprender este proceso y reconocer las ventajas que las empresas verticalmente integradas, convertidas en monopolios naturales, aportaban a la sociedad, los Estados procedieron a regularlas, creándose así el primer modelo de organización del mercado, denominado el monopolio natural regulado. De cuyos mejores exponentes son las industrias eléctricas de los Estados Unidos de America, Japón y Francia. Estas empresas monopólicas podían ser de propiedad privada, en cuyo caso estarían sujetas a regulación económica, o propiedad pública, en cuyo caso estaban sujetas a la noción del Servicio Publico del Derecho Administrativo.

Estos monopolios verticalmente integrados cubren todos los segmentos de generación, transmisión, distribución y comercialización en su territorio de servicio, y tiene la obligación de suministrar el servicio a todos los clientes situados en el territorio donde se extienden sus redes. Paralelamente, podían existir productores independientes de electricidad (IPP) que vendían electricidad a estos monopolios, mediante contratos de entrega fisca. Los cuales cumplían mediante la conexión directa de sus instalaciones a las

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redes del monopolio natural. Estas empresas estaban encargadas de planificar el desarrollo del sistema para abastecer el crecimiento de la demanda, tanto en lo que se refiere al suministro de energía, como a la implantación de redes280.

El siguiente modelo, denominado ―Comprador Único‖ es una pequeña variación del modelo del monopolio natural regulado, en el sentido que introduce la competencia en el segmento de la generación, manteniendo el resto de segmentos – transmisión, distribución y comercialización- integrado en una sola empresa. En este modelo los productores de electricidad compiten entre si para vender su producción, mediante contratos de largo plazo. La agencia compradora se mantiene responsable por el suministro a los consumidores, por lo que debe planificar y desarrollar la oferta para evitar desabastecimientos281.

Dentro del proceso evolutivo de los mercados eléctricos, cuando se diseñaba en 1998 el modelo de introducción de competencia en el Reino Unido, se pensó que el sistema debería reconocer a los participantes del mercado la libertad de contratación bilateral para el abastecimiento de electricidad. Sin embargo, al analizar el desarrollo de este modelo se planteo el problema que el despacho de los contratos bilaterales no parecía compatible con la operación del sistema en condiciones de seguridad. En caso de falla de abastecimiento o consumo de una de las partes las responsabilidades serian inmensas, y la contratación

280

Vid. STOFT, S., Power System Economics, John Wiley & Sons, Nueva York, 1996, pp. 86 – 88; BELYAEV, L, op. cit., pp. 51 – 53. Entre las principales ventajas de este modelo se menciona la habilidad idónea para explotar las ventajas de las economías de escala, bajas tarifas para el consumidor final, y ausencia de problemas de planificación y expansión. Su principal desventaja es la formación de la tarifa basada en principios de cost-plus, que incluyen todos los gastos de las empresas sin ningún tipo de restricciones o incentivos a la eficiencia. Pero aun en el caso de monopolios naturales privados se crean incentivos perversos para sobre invertir, conocido como efecto Averch-Johnson. 281 Vid. BELYAEV, L, op. cit., pp. 54 – 56. En este modelo los productores pierden su poder de mercado frente a los consumidores, quienes son representados por la agencia compradora.

204

bilateral no permitía someter a competencia a todos los productores. Para solventar este problema se diseñaron los mercados mayoristas organizados de producción, en el que todos los generadores debían competir por el abastecimiento en intervalos de una hora para el día siguiente según un sistema de subasta. La última oferta necesaria para cubrir la demanda programada fijaría el precio marginal del sistema, que se pagaría a todos los generadores cuyas unidades hubieran sido despachadas. En todo caso los participantes podían celebrar contratos bilaterales a plazo para cubrirse frente a la volatilidad de los precios del pool. Este modelo permitía someter a competencia a todos los generadores, disponer en tiempo real de suministro en caso de falla del generador contratado, y permitir al operador del sistema seguir operando como antes, pero en vez de establecer el mismo el orden de merito para el despacho de las centrales, seguir el orden establecido por las subastas del pool, sometiéndola lógicamente al mecanismo de restricciones técnicas282.

A medida que la competencia se ha ido introduciendo en el sector eléctrico, ha resultado posible distinguir dos grandes modelos que responden a las circunstancias técnicas y económicas de cada sistema y a las prioridades de la clase política. El primer modelo consiste en un modelo dual de contratación bilateral, denominado ―wheeling‖, que se desarrolla en los sistemas que no disponen de un mercado spot formal y organizado. El segundo modelo lo constituye el mercado integrado que supone someter y abrir la

282

Vid. FERRER, J., op. cit., pp. 296 – 297; BELYAEV, L., op. cit., pp. 56 - 58. Este fue el caso del Electricity Act del Reino Unido en 1989. La creación de mercados organizados de electricidad, gestionados por operadores independientes es un elemento común de todos los programas de liberalización de los sistemas eléctricos que han emprendido la liberalización mediante la introducción de la competencia a través de un modelo económico-técnico coherente, y que permite garantizar la libre contratación y una correcta formación de los precios, al tiempo que garantiza la seguridad de la operación del sistema. El mercado organizado permite garantizar el acceso en condiciones iguales a la contratación de energía para el mas amplio numero de participantes.

205

competencia, dejando retribuirse por costes reconocidos y vendiendo libremente su producción a través de contratos283.

Bajo el modelo dual de contratación bilateral, el operador del sistema de transmisión proporciona el acceso a la red de transporte, programando los contratos a solicitud de terceros. En la práctica, este modelo, los clientes con capacidad de elección pueden acordar con un generador mediante un contrato bilateral el suministro de una parte significativa de sus necesidades en vez de adquirirla del comercializador de último recurso284.

Bajo el modelo de mercado integrado los distribuidores, comercializadores y consumidores pueden elegir contratar el suministro a plazo o comprar su energía a través de los precios horarios del pool. El proceso de introducción a la competencia culmina cuando se reconoce la libertad de elección de suministrador de electricidad a todos los consumidores, quienes podrán mantener su suministro a tarifa, adquirir la energía a un comercializador o incluso adquirirla directamente del pool. La ventaja del modelo integrado radica en que permite introducir un modelo de competencia, mayorista y minorista, mediante una evolución razonable de los esquemas de funcionamiento del despacho centralizado. Otra gran ventaja de este modelo consiste en que tanto los generadores independientes como los agentes externos al sistema pueden encontrar un mercado para colocar su energía sin necesidad de encontrar un comprador especifico, lo cual ahorra costes de información y transacción; 283

Vid. FERRER, J., op. cit., pp. 298 – 299; SHUTTLEWORTH, G., Competition and choice in electricity, john Wiley & Sons, Nueva York, 1996, p. 377; HUNT, S., op. cit., p. 198. A la hora de elegir el modelo, el desafío técnico fundamental consiste en desarrollar la competencia descentralizada en la prestación de los servicios de producción, de manera que se conserven las eficiencias operativas y de inversión asociadas a la integración vertical y horizontal, pero mitigando y reduciendo al mismo tiempo los costes significativos creados por la institución del monopolio regulado. 284 Vid. FERRER, J., op. cit., p. 299; BELYAEV, L., op. cit., pp. 59 -60. Las principales críticas a este modelo se centran en que no diseña una competencia global entre las centrales de generación, tampoco facilita la garantía de un operador del sistema independiente, y no permite una evolución de los acuerdos bilaterales hacia la plena competencia.

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mercado en el que también pueden comprar la energía que necesitan. Este modelo consuma la liberalización de la industria y trae aparejado consigo la garantía de acceso a redes. Todo lo anterior aporta liquidez al mercado e impulsa la competencia real285.

13. Configuración del mercado eléctrico de El Salvador

13.1 Arquitectura del mercado mayorista de electricidad

La arquitectura del mercado eléctrico de El Salvador no ha escapado a la tendencia liberalizadora, y por lo tanto el primer paso para comprenderlo requiere de la descripción de su arquitectura y sus reglas. Pero para evaluar los resultados del funcionamiento de un mercado requieren también de conocer su estructura, la cual tiene dos componentes fundamentales, la composición tecnológica del parque generador y la concentración de la propiedad286.

El mercado mayorista eléctrico Salvadoreño fue establecido mediante la LGE, según lo dispuesto en su Art. 51, que establece que el mercado mayorista estará compuesto, al menos, por el Mercado de Contratos y el Mercado Regulador del Sistema. El mercado de

285

La regulación eléctrica de El Salvador ha adoptad una liberalización total del mercado eléctrico, tanto mayorista, como minorista.Todo usuario final deberá contratar el suministro de energía eléctrica con un comercializador. (Art. 75 LGE). Los consumidores conectados a una red de distribución podrán exigir al distribuidor correspondiente el otorgamiento de contratos de suministro de energía de acuerdo con el pliego tarifario aprobado por la SIGET. Art. 81 LGE). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los usuarios finales podrán negociar con cualquier comercializador, los precios y condiciones del suministro de energía eléctrica, distintos a los aprobados por la SIGET, sin intervención de ésta. (Art. 82 LGE).Se tendrá por no escrita cualquier disposición contractual en la que se establezcan cargos por el cambio de comercializador. (Art. 77 LGE) 286 Vid. STOFT, S., op. cit., p. 82. La arquitectura de un mercado es el mapa de sus sub-mercados. Los submercados del mercado eléctrico incluyen el mercado mayorista, el mercado de contratos, el mercado de capacidad, y los servicios auxiliares.

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producción de electricidad consiste de un mercado centralizado gestionado por la Unidad de Transacciones, que operará el Mercado Regulador del Sistema para gestión de desvíos y diferencias, y usará el Mercado de Contratos para su despacho programado. En cuanto a los demás servicios necesarios para la operación del sistema, no puede hablarse de mercado en relación con las restricciones técnicas, los servicios complementarios o la gestión de desvíos pues son servicios de ajuste del sistema que se prestan a requerimiento del operador del sistema a cambio de una contraprestación definida en los procedimientos de operación y que no se rigen por los principios clásicos de oferta y demanda287. Durante los años 2010-2011, en el MRS se negocio aproximadamente el 65% al 70% de la demanda total288. Lo cual denota un mercado de contratos incipiente. Aunque este porcentaje tendera a disminuir por el efecto de la contratación obligatoria mediante procesos de libre concurrencia.

287

Vid. QUETGLAS, R., op. cit., p. 661. Cabe distinguir dos tipos de transacción, en sentido amplio, en el mercado mayorista: (a) las que se llevan a cabo conforme a mecanismos de mercados bilaterales, en donde el precio es fijado mediante la ley de la oferta y al demanda, como son el mercado diario, y el mercado a plazo; (b) los que se llevan a cabo conforme a los servicios de ajuste del sistema, que no son propiamente mercados, pues no existe una concertación entre oferta y demanda. A requerimiento del operador del sistema, los operadores prestan unos determinados servicios de ajuste (resolución de restricciones técnicas, servicios complementarios- de regulación, de control de tensión, y gestión de desvíos) a cambio de una contraprestación. 288 Vid. SIGET, Estadísticas Eléctricas: Avance Primer Semestre 2011, Gerencia de Electricidad, San Salvador, Diciembre 2011. Los Generadores que participan en el mercado mayorista son la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL), Duke Energy International, LaGeo, Nejapa Power Company, Cemento de El Salvador, Inversiones Energéticas, Textufil, Generadora Eléctrica Central, Energía Boreales, Hilcasa Energy, Compañía Azucarera Salvadoreña, Ingenio El Ángel e Ingenio La Cabaña. Al 30 de junio de 2011, la capacidad instalada de generación reporta un crecimiento de 1.1% respecto al nivel registrado al 30 de junio de 2010, pasando de 1,461.2 MW a 1,477.2 MW, dicha variación se explica por la entrada en operación de los turbogeneradores de la Central Chaparrastique con una capacidad instalada de 16 MW. La capacidad de generación hidroeléctrica y geotérmica no reportan ninguna variación, manteniéndose los valores indicados en el primer semestre de 2010. La demanda de energía en el mercado mayorista, según los datos publicados por la Unidad de Transacciones, presenta un valor que supera en 2.4 % al nivel registrado en el primer semestre de 2010. se refleja la composición de las transacciones, donde se destaca que en el primer semestre de 2011 el 29.2% corresponden a transacciones en el Mercado de Contratos y el 70.8% en el Mercado Regulador del Sistema. Asimismo, se observa una disminución en la proporción demandada bajo contrato, la cual pasó de 32.4% en el primer semestre de 2010 a 29.2% en el mismo período en el 2011. Por otra parte, se revela un aumento en la proporción transada en el MRS, pasando de 67.6% a 70.8%, para los mismos períodos. En términos de volumen, lo anterior significa que la demanda en el mercado de contratos se redujo de 918.55 GWh, en el período enero – junio de 2010, a 847.25 GWH, en el mismo período del año 2011, reflejando una variación negativa de 7.8%; en cambio la demanda en el MRS observó un crecimiento de 7.3% al pasar de 1,915.1 GWh a 2,054.55 GWh.

208

13.1.1 Sujetos del Mercado Mayorista

De conformidad con lo dispuesto en ROBCOP cualquier persona puede convertirse en participante de Mercado Mayorista de El Salvador, no obstante será requisito previo que se encuentre previamente habilitado por SIGET para realizar la actividad que persigue. Por lo tanto, todo PM que no renueve su condición en el Registro de Operadores de la SIGET perderá su categoría como tal en los registros de la UT. Esencialmente, la UT realiza una verificación de contenido primordialmente técnico289.

Por supuesto que el ingreso de un sujeto como PM del mercado mayorista le impone una seria de obligaciones, siendo la principal que las normas y procedimientos contenidos en el reglamento de operación deben ser respetados y acatados por todos los PM. El

289

La solicitud de un PM para ingreso a la UT, será revisada y evaluada de conformidad a lo dispuesto en la Ley General de Electricidad, el Reglamento de la Ley General de Electricidad y el reglamento de operación, contando con un mes a partir de la fecha de recepción de la solicitud para su revisión y aprobación, en caso de no existir inconveniente alguno. (§2.2) La solicitud de inscripción deberá incluir al menos la siguiente información: a) Identificación de la entidad, incluyendo domicilio, lugar para oír notificaciones, nombre y credenciales del representante legal que firma la solicitud. b) Identificación de las actividades que desarrollará en el Mercado Mayorista, así como la constancia de inscripción en el Registro de Operadores de la SIGET, de corresponder. c) Identificación de cada nodo de la red en los que se conectará al sistema, y de proceder, constancia de la existencia de los Contratos de Interconexión con el PM Transmisor correspondiente. d) De participar como PM Generador, certificación del PM Transmisor con el que se conecta, de la existencia de los Contratos de Transmisión correspondientes. e) Identificación del equipamiento que se incorpora al sistema eléctrico, de corresponder. f) Identificación de los sistemas de medición, comunicación y protección, según lo definido en este Reglamento, de corresponder. g) Declaración de la disposición de proporcionar a la UT las garantías de pago requeridas en este Reglamento. h) Identificación de cuenta bancaria para la administración de los créditos y débitos que surjan de las transacciones económicas en el mercado, así como copia del número de identificación tributario (NIT), y copia del número de registro del contribuyente (NRC). i) Constancia de su disposición para firmar el Contrato con la UT. j) Fecha requerida para comenzar a operar en el Mercado, y fechas previstas de entrada en servicio del equipamiento a instalar, en los casos que corresponda. k) Para los PMs comercializadores, en caso de prever el uso de redes de distribución de terceros, deberá presentar una constancia que existe un acuerdo con el PM Distribuidor para dicho uso. l) Para los PMs comercializadores, en caso de prever el uso de redes de transmisión para inyectar energía, deberá presentar una constancia que existe un acuerdo con el PM Transmisor para dicho uso. m) Cumplir cualquier requisito establecido por la normativa vigente del Mercado Eléctrico Regional. (§2.3) Una vez aceptada la solicitud que acredita al solicitante como participante en el mercado mayorista de electricidad, deberá firmar un contrato con la UT, según el formato proporcionado, el cual deberán suscribir obligatoriamente todos los PMs.(§2.5). Para volverse accionista de la UT, el PM interesado deberá enviar una solicitud a la Junta Directiva de la UT (§4.1).

209

incumplimiento de sus obligaciones lo vuelve sujeto a un régimen de sanciones e infracciones tasadas, teniendo en cuenta la gravedad del incumplimiento, impuestas por la administración de la UT. Las decisiones del administración de la UT son recurribles ante su junta directiva; de cuyas decisiones –establece la regulación- solo serán recurribles ante la vía jurisdiccional competente290.

13.1.2 El Mercado Regulador del Sistema

La implantación de este nuevo sistema de negociación de la energía ha supuesto que la negociación por estas empresas se produce a través de subastas que dan lugar a un contrato bilateral físico entre vendedor y suministrador para un periodo de entrega, en el que se recoge una determinada cantidad de energía el precio de cierre de la subasta.

De conformidad con el Art. 55 LGE, la UT operara un Mercado Regulador del Sistema. El objetivo del mercado diario o spot, llamado Mercado Regulador del Sistema (MRS), es el de programar las transacciones de energía eléctrica para el día siguiente mediante la captación de ofertas de compra y venta por parte de los participante del mercado y su posterior casación, para mantener en todo momento el balance entre la oferta y demanda energética. Así el Art. 56 LGE establece que el MRS funcionará en base a ofertas y precios

290

De conformidad al Anexo 2, Infracciones y Conflictos, del ROBCOP las infracciones serán conocidas por la Administración de la UT. Para tal efecto, concederá audiencia al supuesto infractor por cinco días hábiles, a fin de que pueda aportar los elementos que justifiquen su actuación. Evacuada o no la audiencia, la Administración de la UT contará con un plazo de quince días hábiles para adoptar la decisión correspondiente. (§2.3) Contra la decisión de la Administración de la UT que imponga una sanción, existirá el recurso de apelación ante la Junta Directiva de la UT, el cual deberá interponerse dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de la misma. La Junta Directiva de la UT deberá resolver la apelación en un plazo máximo de treinta días hábiles contados a partir de su interposición. (§2.4) La Junta Directiva de la UT será la última instancia en relación con la aplicación de sanciones, quedando expeditos los derechos del interesado de acceder a la vía jurisdiccional competente. (§2.5) La Administración de la UT y la Junta Directiva podrán apoyarse en la opinión de expertos en aquellos casos que así lo requieran. (§2.6)

210

correspondientes a incrementos o decrementos de las cantidades de energía eléctrica establecidas en el despacho programado291. La UT será responsable del despacho programado de energía entre generadores, distribuidores y consumidores finales conectados al sistema (Art. 53 LGE)292.

- Funcionamiento del mercado.

En el MRS, los productores deberán declarar la disponibilidad de todas sus unidades de producción. Paralelamente, la contraparte – la demanda- esta conformada por distribuidores, comercializadores y usuarios finales conectados directamente al sistema de 291

Vid. Acuerdo E-13-99, 19 de julio de 1999; ARNEDILLO BLANCO, O., ―Inversión y seguridad de suministro‖ en AA.VV. Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 2, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, p. 382; STOFT, S., op. cit., pp. 218 - 220. Las normas de operación del sistema de transmisión y administración del mercado mayorista deberán estar contenidas en el Reglamento de Operación que para esos efectos elabore la Unidad de Transacciones y apruebe la Junta de Directores de la SIGET, denominado Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista. Inicialmente el RSTMM diseño el mercado mayorista como un mercado basado en ofertas de inyección y retiro. Así la §5.3.3.1 RSTMM establece que una oferta de oportunidad para inyección debe incluir para cada período definido una energía máxima ofertada y dos o más bloques de energía ofertados, cada bloque con su precio, con las siguientes características a) Un primer bloque que corresponde a la inyección mínima ofertada. b) Uno o más bloques, cada uno con una energía acumulada mayor que la del bloque anterior y menor o igual que la energía máxima ofertada. (Art. 33 LGE, 67 RLGE). Inicialmente el mercado mayorista se estructuro como un mercado solo de energía. Idealmente, los mercados solo de energía son mas eficientes, pero para su buen funcionamiento se deben presentar las siguientes condiciones: (a) el mercado spot debe reflejar el valor real de la energía, (b) no deben existir restricciones significativas en la red de transporte, (c) todos los generadores deben estar expuestos al precio del mercado spot, y (d) los equipos de medida deben tener intervalos de lectura en minutos. 292 La Unidad de Transacciones deberá planificar y coordinar el despacho de las unidades generadoras y la operación de las instalaciones del sistema de transmisión con el objeto de abastecer la demanda al mínimo costo esperado de operación y de racionamiento, sujeto al cumplimiento de las normas de calidad y seguridad de servicio establecidas en el Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción (Art. 67-B RLGE). En orden a dar cumplimiento a lo establecido en el Art. 67B, las unidades generadoras serán despachadas conforme a sus respectivos costos variables de operación. En el caso de las unidades termoeléctricas y geotérmicas, estos costos se determinarán en función de los costos de combustible, según corresponda, así como de otros costos operacionales que varíen con la cantidad de energía producida. Para el caso de las centrales hidroeléctricas con embalse, se entenderán como costos variables de operación a efectos del despacho, a aquéllos determinados por el valor de remplazo o valor de oportunidad futuro del agua, determinados por la UT. Para el caso de las centrales hidroeléctricas sin embalse, éstas serán despachadas conforme a la disponibilidad de energía con el objeto de minimizar el costo de operación del sistema. Las importaciones se tratarán, a efectos del despacho, como unidades termoeléctricas con un costo variable de operación igual al precio de la energía importada (Art. 67-E RLGE). La UT determinará el período de mercado y el procedimiento mediante el cual los participantes le comunicarán sus ofertas. Aquellos generadores que no posean contratos de venta de energía podrán participar en el MRS, considerándose su despacho programado igual a cero.

211

transmisión deberán declarar su demanda prevista. Por su parte, la UT para cada periodo de programación del horizonte diario, fija el orden de merito económico de las ofertas partiendo de la mas barata hasta llegar a la mas cara necesaria para cubrir la demanda en cada periodo de programación. El despacho programado para cada período se basará inicialmente en las transacciones bilaterales de compraventa de energía eléctrica acordada entre los particulares en la operación del Mercado de Contratos, el resto se ajustara mediante el mercado de corto plazo, MRS. El precio de transacción de la energía en el MRS se establecerá igual al costo marginal de operación del sistema en el intervalo de mercado respectivo, más los cargos de transmisión, operación del sistema, servicios auxiliares y todo cargo establecido por la Ley General de Electricidad; los cuales serán definidos en el Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción293.

Para el funcionamiento del MRS, la regulación establece que cada unidad de generación se considerara disponible para operar con su potencia máxima neta, de acuerdo con el registro que lleva la UT, salvo que el PM generador la informe como indisponible o con una

293

Establece la LGE que en tanto no existan condiciones que garanticen la competencia en los precios ofertados al MRS, la UT se regirá por un reglamento interno que propicie comportamientos de ofertas que asemejen un mercado competitivo, según la metodología establecida en el Reglamento de esta Ley, la que se basará en costos marginales de producción, costos fijos y de inversión. En el caso de centrales hidroeléctricas se basará en el valor de reemplazo del agua. Para tales efectos, la condición del mercado será establecida por el Superintendente de Electricidad y Telecomunicaciones y el Superintendente de Competencia de manera conjunta, mediante un Acuerdo fundamentado en índices técnicos internacionalmente aceptados para medir competencia en los mercados eléctricos. (Art. 112-E LGE). Se entiende por costo marginal de operación al costo de abastecer un Kilowatt-hora adicional de demanda en ese intervalo. El Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción, establecerá los criterios y procedimientos a aplicar en los casos en que un intervalo de mercado deba determinarse más de un costo marginal debido a la existencia de congestión en el sistema de transmisión. En casos de racionamiento, el costo marginal será igual al costo unitario de la Unidad de Racionamiento Forzado correspondiente. (Art. 67I RLGE)

212

restricción de operación de forma justificada294. Por su lado, los PM que retiraran energía, deberán suministrar a la UT la información para el día siguiente indicando la demanda prevista, y las ofertas de retiro de oportunidad si las hubiere. La casación del mercado se obtiene de cruzar la curva de oferta de costos variables disponibles con la respectiva curva de demanda. El punto en que ambas curvas se cruzan determina el equilibrio entre oferta y demanda siguiendo un criterio puramente económico. Una vez finalizado el proceso se determina el precio horario común para todos los participantes del mercado y las ofertas casadas tienen el carácter de compromiso en firme, entendiéndose formalizado el contrato de entrega física en el momento de la casación295.

La regulación obliga a las empresas propietarias de las unidades generadoras a comunicar al operador del sistema la disponibilidad de sus centrales, a fin que pueda confirmar el cumplimiento de las condiciones que puedan eximir a los generadores de la obligación de ofrecer sus centrales para la programación del despacho. Esta obligación de ofertar la totalidad de su disponibilidad no limita la garantía fundamental de la libertad de contratación esencialmente por dos razones. Por un lado, el productor podrá elegir libremente la modalidad de contratación, y por ende el precio y cantidades, de la energía

294

En vista que el MRS ha adoptado la modalidad de despacho en base a costos variables de producción, el ROBCOP establece que no se suministraran ofertas de oportunidad para las inyecciones, pues estas se determinan a través de un despacho económico de mínimo costo. (§§5.1.1, 10.1.1, 10.3.1, 10.3.3 ROBCOP) 295 Los precios resultantes de la operación del MRS, así tomo de todo otro mercado organizado por la UT serán públicos. Específicamente, la UT manejará por separado de las ofertas de oportunidad los costos de funcionamiento del sector, tales como cargos de transmisión, operación del sistema, servicios auxiliares y otros similares, que serán trasladados de forma transparente al consumidor a través de la tarifa. Asimismo, como parte de la información del mercado mayorista que la UT publica en su página Web, será obligatorio que ésta incluya diariamente la siguiente información: a) Las ofertas horarias presentadas por los operadores al mercado mayorista en cuanto a sus condiciones comerciales, económicas y técnicas; b) El nivel de los embalses que CEL deberá reportar diariamente a la UT; c) Los precios de los combustibles utilizados para la generación, puestos en planta que deberán ser reportados diariamente a la UT por los generadores térmicos. Toda la información referida en este artículo será de acceso público. (Art. 60 LGE) El precio del MRS en un período dado, lo fija la unidad marginal que la Unidad de Transacciones tenga que despachar para cubrir la demanda. Dicho precio se le pagará a todos los PM que inyecten energía al MRS y se le cobrará a todos los PM que retiren energía del MRS (§3.1 RSTMM).

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producida en sus instalaciones; aunque si no compromete su energía en bilaterales, si estará obligado a participar del MRS. Por otro lado, el carácter esencial del suministro eléctrico lo convierte en función social; la cual es un elemento restrictivo y delimitador de los derechos fundamentales.

El despacho programado responde esencialmente la obtención de un resultado económico, es decir, resulta de identificar las ofertas que permiten abastecer la demanda con mínimo coste, sin incorporar las restricciones que aseguran la viabilidad técnica del despacho programado296. Esto en teoría permite que los participantes de mercado realicen sus ofertas de adquisición y venta considerando solamente los aspectos económicos de la misma. Es responsabilidad de la UT de revisar y confirmar dicho programa para asegurar las condiciones de fiabilidad, seguridad y calidad establecidas. Para ello, la LGE dispone que cuando se detecte congestión en el sistema de transmisión, la UT creará tantos MRS como sean necesarios para mantener la seguridad y estabilidad del mismo. Las diferencias de precios entre los mencionados MRS darán lugar al cobro de cargos por congestión (Art. 58 LGE). Los operadores involucrados en las diferentes transacciones deberán presentar a la UT ofertas de precios por incrementos o decrementos con respecto a las cantidades de energía acordada, las cuales serán utilizadas para resolver situaciones de congestión. En 296

Vid. QUETGLAS, R., op. cit., pp. 667 – 669. En el MRS las centrales generadoras compiten entre si para resultar casadas pues solo las que resulten casadas serán despachadas y percibirán la remuneración del mercado. El programador, por tanto, a la hora de elaborar el pre despacho valorara el parque de generación, atendiendo a la estructura de costes de las distintas tecnologías que lo integran y sus características técnicas. Las diferentes tecnologías empleadas en la generación de electricidad se distinguen unas de otras por su coste variable y su flexibilidad para variar su potencia en un determinado periodo de tiempo. (a) centrales térmicas de fuel: son las tecnologías mas caras – las centrales de fuel-gas- pero son las mas flexibles; por eso únicamente operan durante los picos de demanda. (b) centrales de ciclo combinado y centrales de carbón: ambos tipos de centrales son muy flexibles aunque condicionadas en cuanto a su entrada en funcionamiento por el coste del combustible. (c) centrales geotérmicas y hidráulicas: las centrales geotérmicas son las que presentan un menor coste de operación, sin embargo son muy poco flexibles y tienen que operar de manera regular durante la mayor parte del año La energía hidráulica tiene un coste de operación muy bajo y una gran flexibilidad pero esta sujeta a las disponibilidades de la hidrología y al coste del agua. La energía hidroeléctrica tiene un coste de operación bajo y una gran flexibilidad, presentando dos características que la hace muy diferente. Es una energía limitada por la disponibilidad de agua, pero a la vez almacenable.

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base a la información proporcionada por los participantes, la UT determinará el despacho programado y los cargos por congestión para el período en cuestión, lo que comunicará a los operadores (Art. 54 LGE)297.

13.1.3 Los servicios complementarios

Las dos características fundamentales para la continuidad del suministro de electricidad son la frecuencia y el voltaje. Cuando un usuario encuentra problemas en el suministro, la frecuencia o el voltaje se habrán desviado de sus rangos normales 298. Para asegurar el suministro de electricidad en las condiciones de calidad, seguridad y fiabilidad establecidas, el operador del sistema debe gestionar una serie de ―Servicios Complementarios‖. Los servicios complementarios se clasifican, a su vez, en obligatorios o potestativos, en atención a la necesidad de que se cuente con el servicio en la instalación para asegurar la prestación adecuada del servicio299.

En el modelo regulatorio introducido con la liberalización de servicios, basada en la separación de actividades y en el establecimiento de un mercado de electricidad, se deben identificar claramente y separar los distintos servicios complementarios, los costes que se originan al aportarlos, y también quienes son los consumidores o usuarios de cada servicio para que cada agente del sistema pague lo que consume. Con este planteamiento surge la 297

Los ingresos netos que obtenga la UT por el manejo de los cargos por congestión, serán distribuidos entre los usuarios del sistema, de acuerdo con el método establecido por la SIGET (Art. 59 LGE). 298 Vid. MILEAF, H., Electricidad Uno, Ed. LIMUSA, México, D.F., 2007, p. 75; KOTHARI, D.P., et al, op. cit., p. 256; STOFT, S., op. cit., p. 234. La frecuencia es medida en Hertz (Hz), y significa el número de veces por segundo que el voltaje varía de su valor máximo positivo a su valor mínimo negativo y de regreso. Esto es llamado un ciclo, y se mide en ciclos por segundo. El voltaje es la presión eléctrica, y mientras mayor sea este, mayor es la corriente eléctrica que fluye. 299 Los cargos de transmisión, operación del sistema, servicios auxiliares y otros similares, deberán ser reportados por el generador a la UT por separado, para ser trasladados posteriormente al consumidor de forma directa y sin recargo, según metodología definida en el reglamento de la presente Ley (Art. 56 LGE).

215

figura del operador del sistema como agente fundamental para que la gestión de los servicios complementarios permita mantener el sistema eléctrico dentro de los niveles de seguridad adecuados y con eficiencia económica300.

13.1.3.1 La regulación primaria

La regulación primaria tiene por objetivo el esencial mantenimiento, en tiempo real, del equilibrio entre el consumo y la producción. El propósito es el de obtener una variación automática en la potencia de los equipos de generación, de forma inmediata y autónoma por actuación de los reguladores de velocidad de las turbinas, cuando se verifica una variación en la frecuencia. Este servicio es de carácter obligatorio, aportado por todos los agentes de generación. Si algún agente de generación no puede aportarlo el mismo, deberá contratar a otro agente con capacidad para hacerlo y comunicar esta medida al operador del sistema. Este servicio no genera pago alguno a los agentes productores por la prestación del mismo301.

300

Vid. PAJUELO IGLESIAS, B., op. cit., pp. 483 - 484. NEBREDA PEREZ, J., op. cit., p. 512. En buena medida estos servicios tienen que ver con las funciones concernientes a la garantía de seguridad de suministro y de la correcta explotación del sistema. Todos los servicios de regulación vienen a tener el mismo objetivo –equilibrar generación-consumo – pero la concreta prestación de cada uno de ellos depende del momento temporal en que se exija una respuesta del sistema para asegurar ese equilibrio. Los servicios complementarios hay que entenderlos como una necesidad para poder transportar la energía desde los generadores a los clientes, y no como servicios que se les prestan individualmente a cada uno de ellos. Son consecuencia de las leyes de la física, y no de las consecuencias voluntarias de los agentes. 301 El ROBCOP define el Servicio Complementario de Regulación Primario de Frecuencia como la regulación automática rápida de frecuencia cuyo objeto es mantener el equilibrio instantáneo entre inyección y retiro ante las variaciones normales entre la generación y la demanda. Se realiza a través de los gobernadores de las unidades generadoras que permiten modificar en forma automática su generación. Esta reserva forma parte de la Reserva Rodante del Sistema.

216

13.1.3.2 La regulación secundaria y terciaria

La regulación secundaria de frecuencia esta destinado a solucionar de manera automática cualquier desvió en la programación, así como permitir la recuperación de la reserva de regulación primaria. El mercado de regulación secundaria se gestiona mediante mecanismos competitivos302. La regulación terciaria tiene por finalidad principal la de modificar el despacho programado con la finalidad de reponer las reserva de regulación secundaria que haya sido utilizada.

13.1.4 La gestión de desvíos

Posterior al despacho programado, el operador del sistema cuenta con el servicio de ajuste para solventar los desvíos que puedan ocurrir durante la programación horaria. El servicio de ajuste se activa a solicitud del operador del sistema ante la comunicación de nuevas indisponibilidades, o ante una variación no prevista en la demanda por parte de los consumidores. El servicio utiliza medios competitivos para la asignación de unidades. La asignación se realiza a las ofertas que, cumpliendo las condiciones y requisitos, tienen el menor coste y se retribuyen a precio marginal303.

302

El ROBCOP define el Servicio Complementario de Regulación Secundaria de Frecuencia como la regulación automática para compensar el error final de la frecuencia resultante de la regulación primaria para, de ser posible de acuerdo a la magnitud de la perturbación, recuperar el valor nominal de la frecuencia y llevar nuevamente a las unidades que participan en la regulación primaria a su generación programada. La Regulación Secundaria de Frecuencia es también conocida como Control Automático de Generación (CAG), y forma parte de la Reserva Rodante del Sistema. Por su parte la Reserva Rodante es definida como la potencia disponible de una unidad generadora que se encuentra sincronizada al sistema. Se calcula como la diferencia entre su potencia máxima neta y la potencia despachada. El concepto de frecuencia, en términos físicos, debe entenderse como la medida de un movimiento vibratorio que ejecuta una vibración cada segundo. 303 Las desviaciones de cada participante con respecto al despacho programado serán valoradas a los precios resultantes de la operación del Mercado Regulador del Sistema, de la siguiente manera: a) El distribuidor, o usuario final cuyo consumo difiera del programado será abonado o cargado al precio del Mercado Regulador

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13.1.5 El mecanismo de garantía de capacidad

Las inversiones en proyectos eléctricos requieren que los retornos obtenidos cubran los gastos fijos, remunere el capital invertido y cubra los gastos de generación. El riesgo que la central se remunere únicamente cuando sea despachada es muy grande. Por eso es recomendable implementar un mecanismo que remunere, en todo momento, los gastos fijos, y cubra los gastos variables de generación cuando las centrales sean efectivamente despachadas. Mediante la reforma a la LGE de mayo de 2006304 se introduce un mecanismo de pagos de capacidad, denominado Cargo por Capacidad305. En términos generales un mecanismo de pagos de capacidad tiene como objetivo asegurar cada día la disponibilidad de la potencia para atender la demanda más un margen adecuado de reserva.

del Sistema de cada nodo en el cual tenía consumo programado. b) El generador cuya planta genere en exceso de lo programado será abonado en base al precio del Mercado Regulador del Sistema del nodo correspondiente a dicha planta; c) El generador cuya planta genera por debajo de lo programado será cargado en base al costo de la energía necesaria para reponer la energía no entregada; y, d) Cuando una planta genere por debajo de lo programado debido a fallas de la red de transmisión que limiten su capacidad de entrega al sistema, la UT cargará al transmisor responsable de la falla por el valor de reposición de la energía no entregada por dicho generador menos el valor de la energía entregada al Mercado Regulador del Sistema por la planta en cuestión. La UT determinará los balances de cada participante y saldará los montos correspondientes de acuerdo a lo que haya establecido. (Art. 57 LGE). 304 En Mayo de 2003, mediante el D.L. 1216 se reformo la LGE con el objetivo de garantizar un mercado competitivo, adoptando reglas para el mercado mayorista basadas en costos marginales de producción, y fomentar la inversión extranjera. El D.E. 57, implementando la reforma a la LGE introduce reformas al Reglamento de la Ley General de Electricidad con el objeto de introducir procesos de contratación, competitivos y no discriminatorios, supervisados por SIGET, así como introducir un pago por capacidad. Vid. D.L. 1216, de fecha 11 de abril de 2003; D.E. no. 57, del 25 mayo del 2006, publicado en el D. O. no. 100, Tomo 371, del 01 junio del 2006. 305 El precio para valorar las transacciones de capacidad firme que resulten del balance anual a que se refiere la disposición anterior, se denominará cargo por capacidad y se determinará igual al costo por Kilowatt de inversión anualizado más costo fijo de operación de una unidad eficiente para otorgar respaldo y capacidad adicional en el período de control del sistema, amplificado en un margen de reserva y en un factor de pérdidas correspondiente a las horas de mayor demanda. El cargo por capacidad y la fórmula de reajuste del mismo serán determinados y actualizados cada cinco años por la SIGET. La determinación de los costos de inversión, costos fijos de operación y vida útil de la máquina más económica para el servicio de potencia de punta y respaldo, considerando el tamaño, localización y características técnicas y económicas adecuados a la realidad del sistema eléctrico, serán determinados mediante un estudio contratado por la SIGET con una empresa consultora especializada. Para el cálculo de la anualidad de la inversión, la SIGET usará una tasa de descuento representativa para la actividad de generación en El Salvador, la que será determinada con base en un estudio contratado a un consultor especializado. En ningún caso esta tasa de descuento será inferior a la establecida en la Ley General de Electricidad para los sectores de transmisión y distribución. El margen de reserva no será inferior a 10% ni superior a 20%. (Art. 67-M RLGE)

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En principio este mecanismo debería actuar en el corto plazo incentivando la disponibilidad de las unidades generadoras. En el largo plazo debería incentivar las inversiones necesarias para asegurar el abastecimiento considerando el abastecimiento de la demanda considerando el crecimiento y el retiro de unidades que han cumplido su ciclo económico. Estos objetivos deben cumplirse sujeto a una serie de restricciones u objetivos secundarios, tales como causar un mínimo impacto sobre el precio de la energía, mínima distorsión sobre el mercado, y mantener las señales económicas a la producción y uso eficiente de la energía. La eficacia de un mecanismo de garantía de capacidad debe ser evaluada en función de su capacidad para cumplir con los objetivos principales y secundarios306.

Entre los mecanismos tradicionalmente considerados para la retribución de la capacidad se mencionan los pagos administrativos, los mercados de capacidad, y las subastas de nueva capacidad. El esquema de pagos administrativos corresponde con el modelo implementado en El Salvador. En tal esquema el nivel de la retribución es determinado por el regulador sobre la base de reglas definidas307.

306

Vid. ARNEDILLO BLANCO, O., op. cit.,, pp. 368 – 369; POTOTSCHING, A., op. cit., p.362. Es relevante destacar que cualquiera que sea el método, en un mercado cuyos agentes se comportan en forma competitiva y esta en equilibrio, la existencia de pagos por capacidad no incrementan la remuneración media de los generadores, y en consecuencia tampoco el precio medio de la energía. Su efecto es básicamente disminuir la volatilidad del flujo de caja de los generadores. Este último concepto es esencial para analizar la eficacia potencial de cada método, pues finalmente solo resulta importante evaluar si efectivamente el método se caracteriza por la metodología de fijar precio y cantidad. 307 El cargo de capacidad es determinado por la SIGET sobre la base de los costos de inversión y operación de la unidad generadora apropiada para proporcionar reserva y capacidad adicional durante el período de control a que se refiere el Artículo 67 K del Reglamento de la Ley General de Electricidad. A partir de los costos de inversión y costos fijos de operación y mantenimiento de la unidad de punta, el precio base de la potencia se determinó como la mensualidad del costo de inversión y costo fijo de operación y mantenimiento, afectado de las correcciones por concepto de altitud y temperatura e incrementado en un margen de reserva teórico. El margen de reserva se determinó como el cociente entre la potencia efectiva y la potencia firme que se le asigna a una unidad de punta en el mercado spot. De esta forma, al recibir un ingreso por capacidad igual al precio base de potencia aplicado a la potencia firme, la unidad de punta recupera sus costos fijos de

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En los esquemas de los mercados de capacidad se imponen obligaciones de contratación de ―tickets de capacidad‖ sobre los comercializadores, libres o de ultimo recurso, como un porcentaje sobre su nivel de demanda. Los comercializadores deben comprar los tickets de capacidad a los generadores, los cuales asumen así la obligación de tener esa potencia disponible en los momentos indicados. Por supuesto que existen penalizaciones si cualquiera de las partes incumple su obligación de pago o de tener disponible su capacidad de generar. El valor de las penalizaciones, junto con la situación de oferta y demanda en el mercado de tickets, determina el valor de los tickets y los incentivos a los generadores a construir nuevas centrales que financiaran con la venta de los tickets asociados308.

inversión, operación y mantenimiento. La tasa de descuento se aplicará para determinar la anualidad y la mensualidad del costo de inversión de una unidad generadora de punta a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 67M del Reglamento de la Ley General de Electricidad. Esta tasa será determinada cada 5 años, coincidiendo con la fecha en que se determine el precio base de potencia. La tasa de descuento se determina como el costo promedio ponderado del capital, incluyendo una rentabilidad del capital propio y de la deuda, considerando la estructura deuda/capital y la tasa de impuesto a las utilidades, de conformidad al procedimiento que se detalla a continuación. La Tasa de Descuento Representativa para la Actividad de Generación un valor del 12%. El cargo de capacidad es determinado por la SIGET sobre la base de los costos de inversión y operación de la unidad generadora apropiada para proporcionar reserva y capacidad adicional durante el período de control a que se refiere el Artículo 67 K del Reglamento de la Ley General de Electricidad. A partir de los costos de inversión y costos fijos de operación y mantenimiento de la unidad de punta, el precio base de la potencia se determinó como la mensualidad del costo de inversión y costo fijo de operación y mantenimiento, afectado de las correcciones por concepto de altitud y temperatura e incrementado en un margen de reserva teórico. El margen de reserva se determinó como el cociente entre la potencia efectiva y la potencia firme que se le asigna a una unidad de punta en el mercado spot. De esta forma, al recibir un ingreso por capacidad igual al precio base de potencia aplicado a la potencia firme, la unidad de punta recupera sus costos fijos de inversión, operación y mantenimiento. La tasa de descuento se aplicará para determinar la anualidad y la mensualidad del costo de inversión de una unidad generadora de punta a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 67M del Reglamento de la Ley General de Electricidad. Esta tasa será determinada cada 5 años, coincidiendo con la fecha en que se determine el precio base de potencia. La tasa de descuento se determina como el costo promedio ponderado del capital, incluyendo una rentabilidad del capital propio y de la deuda, considerando la estructura deuda/capital y la tasa de impuesto a las utilidades, de conformidad al procedimiento que se detalla a continuación. La Tasa de Descuento Representativa para la Actividad de Generación un valor del 12%. Para el quinquenio 2012 – 2016 se determino un cargo de capacidad de US$7.58 kW-mes. Como resultado del proceso de selección de la unidad generadora para determinar el cargo de capacidad resultaron valores de potencia para la unidad de punta en el rango de 50 MW para valores típicos de ENS. La unidad de punta resulta ser tipo TG operando a Diesel siendo esta la que tiene menores costos fijos (inversión, OyM). La central de punta opera menos del 10% del tiempo. En vista de estos resultados, para determinar el Cargo por Capacidad se utilizarán inversión y costos fijos de OyM correspondientes a una unidad tipo en el orden de los 50 MW. Vid. Acuerdo 29-E2007, SIGET de fecha 12 de enero de 2007; Acuerdo 185-E-2012, SIGET, de fecha 9 de marzo de 2012. 308 Vid. ARNEDILLO BLANCO, O., op. cit., p. 379. Los esquemas de tickets de capacidad parecen atractivos porque se tratan de un modelo centrado alrededor de un mercado en el cual el precio se fija por la

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Bajo el esquema de subastas el regulador u operador del sistema realiza una previsión de la demanda y de las necesidades de potencia a lo largo de la vida de la central y determina cual es la necesidad y el mix tecnológico optimo. Una vez realizadas estas estimaciones, organiza una subasta en la cual los agentes participantes ofrecen construir centrales de las características licitadas, a cambio de un pago por capacidad. El regulador selecciona aquel agente que oferta el menor pago por capacidad. Evidentemente este tipo de esquemas requiere de penalizaciones en caso de incumplimientos de los compromisos309.

Todos los mecanismos de pago de capacidad ofrecen a los generadores un pago asociado a su disponibilidad para producir energía cuando le sea requerido por el operador del sistema. Las diferencias entre los mecanismos radican esencialmente en la forma en que se fija la cantidad a pagar a cada unidad. Los pagos que recibe cada unidad surgen de un pago unitario (USD/MW-disponible) y una potencia reconocida (capacidad firme) sobre la que se realiza el pago310.

interacción entre la oferta y la demanda, y por ello se le atribuyen connotaciones de solución eficiente. Según el autor, de hecho, los esquemas de capacidad son menos eficientes que los esquemas de pagos administrativos, por que requieren de actuaciones por parte del regulador que de otro modo serian innecesarias, y porque obligan a comercializadores y generadores a incurrir en costes de negociación y contratación de tickets que se evitan en el esquema de pagos administrativos. 309 Idem., pp. 380 – 381. Aunque este tipo de planteamientos parecen atractivos, en realidad este tipo de soluciones no funcionan por los problemas prácticos que plantean. En efecto, con car5acter general, las subastas para la construcción de nueva capacidad adolecen de varios inconvenientes, tales como: poca probabilidad que el regulador pueda prever la evolución del nivel y estructura de la demanda, así como los planes de retiro de centrales obsoletas. Es menos probables que el regulador pueda prever el riesgo de cambio tecnológico o evolución de los precios del combustible que pueda producirse a lo largo de la vida la central. 310 A cada unidad generadora conectada al sistema eléctrico se le asignará anualmente una capacidad firme, la que será determinada por la Unidad de Transacciones conforme a los procedimientos que se establezcan en el Reglamento de Operaciones del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción y de acuerdo a las disposiciones siguientes (Art. 67-J RLGE). La capacidad firme de una unidad es aquella potencia que una unidad o central generadora es capaz de inyectar al sistema con una alta probabilidad en el sistema eléctrico, conforme el procedimiento que se establezca en el Reglamento de Operaciones del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción. La capacidad firme de una central hidroeléctrica dependerá de la aleatoriedad hidrológica, indisponibilidad forzada y de su mantenimiento. La capacidad firme de una unidad térmica o geotérmica dependerá de la disponibilidad de combustible o vapor, de su tasa de indisponibilidad forzada y de su mantenimiento

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13.1.6 El Mercado de Contratos

En todos los sectores económicos la contratación a plazo desempeña una función esencial para permitir la coordinación y colaboración entre empresas, la gestión y mitigación de la incertidumbre y de los riesgos, y la reducción de los costes de transacción. La industria eléctrica al igual que otras industrias, se enfrenta a riegos importantes y de diferentes características. La climatología condiciona la disponibilidad de las centrales eléctricas de generación hidroeléctrica y eólica, y condiciona un mayor o menor consumo en función de que en el ambiente haga más frio o calor. En segundo lugar, el riesgo de precios de los combustibles fósiles juega un papel importante. Además, nos encontramos frente a riesgos financieros importantes, derivados de las tasas de interés y los tipos de cambio de las monedas. Por ultimo, los riesgos técnicos, condicionan la disponibilidad de las

programado. La capacidad firme de una unidad generadora no convencional, tal como eólica, solar, cogeneración y otras, dependerá de la aleatoriedad de su recurso primario. La capacidad de una unidad generadora a utilizar en el cálculo de la capacidad firme no podrá ser superior a la máxima capacidad que ella puede inyectar al sistema por razones de estabilidad. Las capacidades firmes de todas las unidades deberán ser proporcionalmente ajustadas, de modo que la suma de dichas capacidades firmes resulte igual a la demanda máxima en el período de control. Se entenderá por demanda máxima, a la máxima generación neta horaria más importaciones y menos exportaciones. El período de control, para efectos de la capacidad firme, corresponderá a las horas en que se produce la máxima exigencia del parque generador y será establecido en el Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción. (Art. 67-K RLGE) Las operaciones de comercialización darán origen a transacciones de capacidad firme, las que serán determinadas anualmente pos la Unidad de Transacciones, a través de una balance de capacidad firme que considere lo siguiente: Los operadores generadores cuya capacidad comprometida en contratos en el período de control sea inferior a la suma de las capacidades firmes reconocidas a sus unidades de generación, se consideran vendedores de capacidad firme por la diferencia entre ambos valores. En caso contrario, se consideran compradores. Los operadores distribuidores, clientes o comercializadores cuya demanda de potencia en el período de control sea inferior a la capacidad firme comprometida en contratos en las mismas horas, se consideran vendedores de capacidad firme por la diferencia entre ambos valores. En caso contrario, se consideran compradores. Para los comercializadores, la demanda de potencia en el período de control corresponderá a la capacidad comprometida a suministrar en contratos en el mismo período. Los procedimientos para determinar los compromisos de capacidad contratada y la demanda de potencia en el período de control, serán establecidos en el Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción. (Art. 67-L RLGE)

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instalaciones del sistema, bien por su insuficiente capacidad y condiciones de mantenimiento o por supuestos de fuerza mayor externos e imprevisibles311.

Esta volatilidad en los precios no solo es diaria, sino también a mediano y largo plazo, en función de los ciclos de entrada de la nueva capacidad de generación, y la mayor o menor actividad económica condiciona los sistemas eléctricos a un escenario de exceso de capacidad. En un sistema exclusivo de mercado a contado, o spot, todos los generadores recibirían el precio marginal del sistema, proporcionado importantes beneficios a las maquinas de base. Sin embargo, si se ha desarrollado un sistema de contratación a plazo, los costes se repartirán racionalmente entre el tipo de centrales conectadas, alcanzándose en un modelo de competencia perfecta un nivel máximo de eficiencia. La arquitectura equilibrada entre el mercado al contado y el mercado a plazo permite una mejor gestión del riesgo regulatorio.

La estructura contractual de un sistema eléctrico puede tener un efecto beneficioso de reducción de los precios, con una mayor orientación hacia los costes, tanto en el mercado al contado como en el mercado a plazo si, en el agregado, los compradores adquieren mas energía a través de contratos a plazo. El cierre por adelantado de una parte significativa de la producción reduce los incentivos de los oferentes a desarrollar un comportamiento colectivo menos competitivo.

311

Vid. STOFT, S., op. cit., p. 80; FERRER, J., op. cit., pp. 312 – 315. El comienzo de las actividades de los mercados liberalizados se ha facilitado en muchos sistemas mediante la organización de contratos a plazo entre los agentes, denominados ―vesting contracts‖. En virtud de estos contratos iniciales los adquirentes de centrales de generación privatizadas se les garantiza la compra de una parte significativa de su producción. En algunos sistemas, la contratación a plazo inicialmente fue vista con desconfianza por su potencial interferencia con el desarrollo de la competencia. En los mercados eléctricos se entiende por contratos a plazo los que fijan fecha de entrega superior a un día, aunque normalmente su plazo es de varios meses o años.

223

Una función de la contratación a plazo que no destaca normalmente es el aumento de la eficiencia productiva en los generadores de electricidad. Normalmente, los contratos a plazo se celebran entre los generadores y los comercializadores o distribuidoras que efectúan el suministro. Los contratos otorgan al comprador el derecho a adquirir una determinada cantidad de energía por un precio acordado, durante un plazo determinado. Consecuentemente el contrato a plazo para el abastecimiento de electricidad obliga al vendedor a garantizar protección frente a la volatilidad de precios del mercado diario. También es importante tener en cuenta, como se ha comentado sobre las restricciones técnicas, que el suministro físico de energía se produce a través de las redes y que el despacho comercial efectivo se realiza a través de la orden de merito en el mercado al contado, puesto que los contratos a plazo son contratos financieros por diferencias respecto del precio marcado en cada momento por el mercado al contado.

Esto significa que el vendedor del contrato no esta necesariamente obligado a abastecer la energía mediante su producción en las centrales propias de generación para garantizar al comprador el precio. Si bien una forma de mitigar el riesgo del precio es suministrando la energía desde sus propias centrales de generación. Esto garantiza que la empresa generadora perciba la diferencia entre el precio del contrato a plazo y su coste marginal en función de la cantidad contratada. También, el vendedor puede cumplir sus obligaciones del contrato a plazo comprando la cantidad necesaria en el mercado al contado, o a otro generador o comercializador, si estos ofrecen precios por debajo del coste marginal de las centrales del vendedor. En ese caso, será mucho más conveniente para el vendedor cumplir sus obligaciones a plazo adquiriendo la energía en el mercado al contado o a otro oferente en vez de pagar sus costes marginales para producirla. Esto implica que el suministro de

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electricidad desde las centrales propias del vendedor no siempre será una estrategia de maximización de beneficios teniendo en cuenta las obligaciones contraídas en los contratos a plazo312.

Finalmente, debemos mencionar que la contratación a plazo tiene la función de garantizar el suministro y el incentivo a las nuevas inversiones. Desde el punto de vista de la garantía del suministro y de los pagos por capacidad, lo que garantiza el suministro no es la disponibilidad de la capacidad del sistema, sino la obligación de los generadores de suministrar una cantidad especifica de energía en un momento determinado y en un punto determinado de consumo; cuyo incumplimiento tenga consecuencias punitivas, que al menos en teoría indemnizarían al consumidor por la energía no servida.

Podemos sostener, entonces, que la contratación a plazo de una parte significativa de la demanda del mercado mayorista facilita a reducir la dependencia de los mercados spot, mitigando automáticamente la probabilidad como las consecuencias económicas adversas a la volatilidad de precios. Elimina los impactos adversos contra la seguridad del sistema, en la medida que el operador del sistema deberá realizar menos ajustes en tiempo real para mantener el balance del sistema eléctrico. Facilita la inversión en nuevas centrales de generación, ya que la incertidumbre de los flujos de ingresos provenientes de un mercado

312

Vid. Licitación pública internacional no. Delsur-clp-001-2012, en http://www.ut.com.sv (visitada última vez 10 de diciembre de 2012). El Proponente Adjudicatario se obliga a vender y a entregar a la Distribuidora las cantidades de Potencia Contratada y Energía Asociada Contratada, independientemente de la operación de las unidades de generación que respalden el Contrato de Abastecimiento, tanto que se trate de unidades de generación propias como contratadas con terceros. Para cumplir con el compromiso de entrega de la Energía Asociada Contratada el Proponente Adjudicatario podrá hacerlo con generación de las unidades que respaldan el Contrato de Abastecimiento o comprando total o parcialmente la Energía Asociada Contratada en los nodos de entrega de energía, de acuerdo con lo establecido al respecto en el marco regulatorio vigente en el Mercado Mayorista de Electricidad de El Salvador. En este último caso, los costos de compra de energía en que incurra el Proponente Adjudicatario para cumplir con el Contrato de Abastecimiento quedarán a su exclusivo costo y responsabilidad.

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al contado no es capaz de atraer las necesarias inversiones de capital. Finalmente, limita la capacidad de los vendedores para abusar de su poder en el mercado spot.

El Mercado de Contratos en la regulación Salvadoreña presenta dos modalidades. Una modalidad es la contratación obligatoria mediante procesos de libre concurrencia, y la otra modalidad es la contratación bilateral313. Hasta antes de 2006 la participación en el Mercado de Contratos era voluntaria, después se volvió obligatoria estableciéndose un requisito mínimo que debían cumplir las Distribuidoras. En 2006 se reformo el Art. 79 literal (a) LGE que dispone que los precios incluidos en los pliegos tarifarios que se aprueben a los operadores de redes de distribución que actúen como comercializadores, deban basarse en los precios de energía y capacidad contenidos en contratos suscritos por medio de procesos de libre concurrencia aprobados por SIGET. Las distribuidoras tendrán la obligación de suscribir contratos de libre concurrencia tomando en cuenta los porcentajes mínimos de contratación establecidos en forma reglamentaria, de acuerdo a la metodología que para ese efecto emita SIGET314. Para ese efecto se introdujeron ciertas

313

El principal efecto diferenciador entre los dos mecanismos de contratación permitidos, es que en el caso de los contratos suscritos mediante procesos de libre concurrencia, el precio del contrato es un pass-through a la tarifa del cliente. Mientras que los contratos negociados bilateralmente se trasladan al cliente al precio del MRS. Lo cual implica que la diferencia, o margen, entre el precio del contrato negociado bilateralmente y el precio del MRS es una ganancia para la distribuidora. Esta posición se obtiene de la redacción del Art. 79 LGE que dice: ―Los precios incluidos en los pliegos tarifarios a que se refiere el artículo anterior, deberán basarse en: a) Los precios de energía y capacidad contenida en contratos de largo plazo aprobados por la SIGET, de acuerdo a la metodología que se definirá en forma reglamentaria. Estos contratos serán públicos y se adjudicarán mediante proceso de libre concurrencia que cumpla con los parámetros y procedimientos establecidos por la SIGET. Las distribuidoras tendrán la obligatoriedad de suscribir contratos de largo plazo, tomando en cuenta los porcentajes mínimos de contratación establecidos en forma reglamentaria; b) El precio promedio de la energía en el MRS en el nodo respectivo, de conformidad con el período establecido en el reglamento de la presente Ley; c) Los cargos de distribución determinados, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 67 de la presente ley; d) Los cargos de comercialización.‖ Esta situación presenta un incentivo perverso para las distribuidoras, en el sentido que los ingresos adicionales obtenidos por la intermediación de energía no son descontados del requerimiento de ingresos para el caculo del cargo de distribución. 314 Vid. Acuerdo 264-E-2010, de fecha 24 de septiembre de 2010. Debemos hacer notar que este acuerdo fue denominado ―Normas sobre Contratos de Largo Plazo mediante Proceso de Libre Concurrencia‖. El nombre no parece apropiado, ya que la normativa regula también contratos de corto plazo (menores a cinco años). De conformidad a la normativa se define como proceso de libre concurrencia al procedimiento licitatorio

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modificaciones reglamentarias introduciendo aspectos relativos a los procesos de contratación por libre concurrencia315. Luego en 2008, después de ver que el Mercado de Contratos no alcanzaba su maduración, se introdujeron nuevas reformas al RLGE a fin de definir en cincuenta por ciento el porcentaje mínimo de contratación obligatoria que las distribuidoras tendrán que suscribir mediante contratos de libre concurrencia316. Nuevamente en 2010, se incremento el porcentaje mínimo de contratación obligatoria, pasando del cincuenta por ciento al ochenta por ciento, el cual deberá completarse a más tardar el treinta de junio de 2009317. Los operadores estarán obligados a informar mensualmente a la UT y a la SIGET, de los precios y demás condiciones financieras y técnicas pactadas en las transacciones realizadas en el Mercado de Contratos (Art. 54 LGE).

13.2 El régimen de concesiones y autorizaciones administrativas

De conformidad a la LGE la producción de electricidad se realizara previa inscripción en el registro de operadores que lleve la SIGET (Art. 7 LGE), salvo la generación a partir de recursos hidráulicos y geotérmicos (Art. 5 LGE). La instalación y operación de centrales

mediante el cual una distribuidora efectúa una convocatorio publica, transparente y no discriminatoria, a todo oferente interesado en que se otorgue el suministro de energía y potencia conforme a la magnitud, oportunidad, y plazos establecidos en las bases de licitación, y a un precio especificado por el oferente. 315 Vid. D.E. 57, de fecha 25 de mayo de 2006. 316 Vid. D.E. 11, de fecha 22 de enero de 2008, publicado en el D.O. no. 14, T. 378,, de fecha 22 de enero de 2008. 317 Vid. D.E. 88, de fecha 2 de Julio de 2010, publicado en el D.O. no. 137, T. 388, de fecha 21 de julio de 2010. Los precios incluidos en los pliegos tarifarios a que se refiere el artículo anterior, deberán basarse en: a) Los precios de energía y capacidad contenida en contratos de largo plazo aprobados por la SIGET, de acuerdo a la metodología que se definirá en forma reglamentaria. Estos contratos serán públicos y se adjudicarán mediante proceso de libre concurrencia que cumpla con los parámetros y procedimientos establecidos por la SIGET. Las distribuidoras tendrán la obligatoriedad de suscribir contratos de largo plazo, tomando en cuenta los porcentajes mínimos de contratación establecidos en forma reglamentaria; b) El precio promedio de la energía en el MRS en el nodo respectivo, de conformidad con el período establecido en el reglamento de la presente Ley; c) Los cargos de distribución determinados, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 67 de la presente ley; d) Los cargos de comercialización. (Art. 79 LGE)

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nucleoeléctricas se regirá por una ley especial; la cual a la fecha no se ha emitido. (Art. 6 LGE) Para los efectos de la generación a partir de recursos hidráulicos y geotérmicos la LGE exigía el otorgamiento de concesiones, las cuales serian permanentes y transferibles, y serian otorgadas por SIGET. El interesado en obtener concesión para la explotación de recursos hidráulicos y geotérmicos debía presentar a SIGET una solicitud en que constara su estudio de factibilidad del proyecto, y el permiso ambiental. Una vez admitida la solicitud, la SIGET lleva a cabo un proceso de licitación, que se le adjudicará a quien ofrezca el mejor precio, excepto si el solicitante inicial perdió la licitación pero está dispuesto a pagar, en caso de concesión de recursos hidráulicos el noventa por ciento de la oferta del oferente ganador, y en caso de concesión de recursos geotérmicos el ochenta y cinco por ciento de la oferta del oferente ganador.

No obstante lo anterior, en junio 2012 la CSJ declaro inconstitucional de un modo general y obligatorio los arts. 12 LGE y 12 frase 2ª y 51 RLGE, en lo relativo al carácter ―permanente‖ de las concesiones, por violación al art. 120 inc. 1º Cn., pues contradice la exigencia de temporalidad definida de este tipo de habilitaciones, cuando presuponen la explotación de bienes públicos. También declaro inconstitucional de un modo general y obligatorio los arts. 5 de la Ley General de Electricidad y 4 y 12 del Reglamento de la Ley General de Electricidad, en por violación a los arts. 86 inc. 1º, 103 inc. 2º, y 131 ord. 30 Cn. porque otorgan a un órgano de la administración publica la potestad de concesionar una actividad que tiene como soporte físico e ineludible la explotación de una bien demanial que requiere autorización parlamentaria específica318.

318

Vid. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inc. 28-2008. En lo que se refiere a la competencia de SIGET para otorgar las concesiones, la Sala estima que ―en las disposiciones impugnadas, la prestación o actividad económica en juego consiste precisamente en la explotación de bienes demaniales, como son los recursos hidráulicos y el subsuelo, puesto que esta explotación constituye la condición o el soporte físico y

228

Como consecuencia de la sentencia la Sala advierte que las concesiones que pudieran haber sido otorgadas previo a la emisión de este fallo, lo fueron por un ente sin competencia para ello; sin embargo, la Sala –como competencia inherente a su función– puede modular los efectos de sus pronunciamientos. A partir de lo anterior, en procura de la seguridad jurídica y la continuidad en la concesiones otorgadas con anterioridad a la sentencia se conservarán vigentes, hasta que la Asamblea Legislativa revise las condiciones bajo las que fueron pactadas y –si a su criterio– las cumplieren, establezca su continuidad, fijándoles un plazo para su finalización, continuando la SIGET con su

natural de la generación de energía eléctrica. Entre los requisitos constitucionales para dicha explotación demanial está la autorización parlamentaria y las autoridades demandadas no han demostrado que dicha exigencia constitucional se cumpla mediante un trámite previo e independiente. El carácter público de los bienes aprovechados, como soporte físico de esta actividad económica, basta para justificar la incompatibilidad entre el régimen concesiona de la LGE y las disposiciones constitucionales sobre una necesaria autorización legislativa específica, como presupuesto racionalizador de la explotación de ese tipo de bienes, como ocurre con el subsuelo (arts. 103 inc. 3º, 120 y 233 Cn.). Además, por el fundamento y el tipo de control público implícito en una autorización parlamentaria de explotación demanial, la Asamblea no puede soslayar esa competencia mediante la atribución, a un órgano de la Administración Pública, de una potestad concesional que de hecho sustrae e invade la competencia legislativa, aunque nominalmente aluda a un título distinto de intervención estatal (art. 86 inc. 1º Cn.). Por ello, deberá declararse la inconstitucionalidad del art. 5 LGE, así como los arts. 4 y 12 frase 1ª del RLGE.‖ En cuanto a la impugnación del carácter permanente de las concesiones, la Sala considero que ―resulta inadmisible, desde todo punto de vista, el otorgar la posibilidad “permanente” a un sujeto o empresa de aprovechamiento y lucro derivados de la explotación de los recursos naturales que pertenecen al Estado. Sin perjuicio de que la duración de un contrato de tal clase debe otorgar a los primeros, la posibilidad de consecución de sus intereses particulares, sin que por ello se privilegie el interés privado sobre el interés general. Finalmente, la caducidad de la concesión por vencimiento del plazo abre un espacio –aunque sea estrecho– para la libre competencia entre los potenciales operadores, a favor de la mejora continua del servicio en cuestión. Por eso también debe declararse la inconstitucionalidad de los arts. 12 LGE, 12 (segunda parte) y 51 RLGE, en lo relativo al carácter “permanente” de las concesiones.‖. Esta decisión evidentemente tendrá efectos sobre las concesiones otorgadas por SIGET, pues la misma Sala señalo que. ―es preciso indicar que desde el punto de vista constitucional no pueden eludirse los efectos nocivos que, de forma momentánea, pero no menos irreparable, pudiera tener la invalidación de una disposición o cuerpo legal sobre situaciones o sujetos cuyo ámbito de regulación abarca la norma que se declara inconstitucional. De manera que, siendo esta Sala el último intérprete de la Constitución, es preciso que además de emitir el pronunciamiento, module sus efectos –cuando ello sea necesario– y procure su eficacia, acciones estas, garantes del pleno respeto a la Constitución. El principal efecto de este fallo radica en el restablecimiento de una competencia al ente que constitucionalmente corresponde, es decir, la Asamblea Legislativa, restituyéndole una atribución cuyo ejercicio le pertenece desde un principio: otorgar concesiones sobre la explotación de un bien demanial. Lo anterior implica que no es este Tribunal quien le concede, asigna u ordena dicha tarea, sino que, a través de la Norma Fundamental, ya se le otorgó y la ley que la desarrollaba incorrectamente, la concedía a una entidad a la que no le concierne.‖

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supervisión y vigilancia, hasta que la Asamblea Legislativa de cumplimiento al fallo de acuerdo con los lineamientos que la Constitución ordena para esta clase de concesiones319.

Por lo que haciendo un replanteamiento de la conclusión determina que “el restablecimiento de la referida competencia le es propia o inherente la posibilidad de que la Asamblea Legislativa revise las condiciones y los requisitos bajo los cuales pudieran haber sido otorgadas las concesiones previas a este pronunciamiento; no obstante, la validez de dichos actos de aplicación no puede ser alterada en forma directa e inmediata por esta decisión, pero con relación a ello, y sin perjuicio de otras posibilidades que la Asamblea Legislativa identifique para el cumplimiento de sus atribuciones en ese ámbito, esta Sala estima que la revisión o modificación parlamentaria de las condiciones iniciales de las concesiones otorgadas por SIGET para armonizarlas con la Constitución, en los casos en que corresponda, requiere de acciones encaminadas a garantizar la participación de todos los interesados y arbitrar una alternativa que concilie el interés general de la necesaria tutela de los bienes públicos afectados y la continuidad de los servicios públicos en juego con un nivel adecuado de protección de la confianza y de los demás derechos fundamentales de los actuales titulares de dichas concesiones.‖

Es importante señalar que las concesiones sobre los campos geotérmicos de Ahuachapán y Berlín fueron adecuadas por SIGET a favor de su titular, GESAL, al amparo de los arts.

319

Vid. Acuerdo 839-E-2012, de fecha 2 de Octubre de 2012, por medio del cual se emiten disposiciones relacionadas a la sentencia 28-2008. En términos prácticos la sentencia inhabilito a SIGET a continuar otorgando dichas concesiones. Por lo que SIGET acordó que con respecto a las solicitudes concesión que se encuentran en trámite, continuara tramitando todo el proceso hasta antes de la etapa de adjudicación y otorgamiento de la concesión. En relación a las concesiones que han sido otorgadas por la SIGET antes de la emisión de la referida sentencia, esta institución continuara supervisando el cumplimiento de las concesiones para la explotación del subsuelo en lo referente al recurso geotérmico y la explotación del recurso hidráulico. Respecto de las solicitudes de modificación de las contratas de concesión existentes, la SIGET emitirá la recomendación correspondiente a la Asamblea Legislativa para su aprobación.

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113 y 119 LGE. Estas concesiones son anteriores al régimen establecido en la LGE, y por lo tanto no fueron otorgadas por SIGET. Tampoco fueron otorgadas en base a art. 5 LGE y arts. 4, 12, 51 del RLGE. Estas concesiones fueron transferidas por la CEL a favor de GESAL, por ministerio de ley, en virtud de la LGE, por lo tanto hubo anuencia de la Asamblea Legislativa para dicha transferencia cuando emitió la LGE320.

En ese sentido, la SIGET adecuo las concesiones de los campos geotérmicos de Ahuachapán y Berlín a favor de GESAL321. En vista que las concesiones de Ahuachapán y Berlín son anteriores a la LGE, es necesario examinar la evolución y desarrollo del marco Constitucional y regulatorio vigente a través del tiempo, para determinar la legitimidad de la titularidad de las concesiones sobre los campos geotérmicos de Ahuachapán y Berlín; y la transferencia de estas concesiones de CEL a favor de GESAL, ahora LaGeo322.

320

Establece la LGE que los titulares de concesiones para explotar recursos geotérmicos o hidráulicos deberán solicitar a la SIGET la correspondiente modificación a las mismas, con la finalidad de adecuarlas a la lo dispuesto por la ley. La SIGET deberá otorgar concesión para generación de energía eléctrica con recursos hidráulicos, a las entidades que a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley realicen dichas actividades sin tener concesión. (Art. 113 LGE) Dentro del plazo de los tres años posteriores a la vigencia de la LGE, la CEL deberá restructurarse a efecto que las actividades de mantenimiento del sistema de transmisión y operación del sistema de potencia sean realizadas por entidades independientes, y que las de generación se realicen por el mayor número posible de operadores. En función de esta obligación, CEL transfirió sus activos de generación geotérmicos en Ahuachapán y Berlín a favor Geotérmica Salvadoreña ahora LaGeo (en adelante ―LaGeo‖). 321 Vid. Acuerdo 10-E-2000, de fecha 29 de febrero de 2000; Acuerdo 14-E-2000, de fecha 27 de marzo de 2000. Así lo reconocen dichos Acuerdos cuando dice: ―CONSIDERANDO: (V) Que en virtud de que Geotérmica Salvadoreña, S.A. de C.V. fue constituida como resultado de la restructuración de CEL, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 120 de la LGE, 126 del RLGE, entendiéndose que el presente procedimiento constituye el otorgamiento de concesión por ministerio de ley, por lo cual no se requiere para ello de la realización de licitación, ni pago alguno.‖ 322 Históricamente (desde 1939), bajo el Derecho Constitucional Salvadoreño ha sido necesario contar con concesión otorgada por la Asamblea Legislativa para aprovechar recursos hídricos (tanto aguas corrientes, como vapor) para fines de generación de electricidad. Esta exigencia estuvo regulada, desde 1936 hasta 1996, en la Ley de Servicios Eléctricos. Además, la exigencia que la concesión fuera otorgada por la Asamblea Legislativa, en lo que se refiere al subsuelo se introdujo desde la Constitución de 1950. Mediante la delimitación de su objeto la Asamblea Legislativa otorgo a CEL las concesiones necesarias para explotar y disponer de los recursos de las aguas (tanto corrientes, como termales) para producción de energía eléctrica. Esta interpretación es la única que permite armonizar la actividad de CEL en la producción de energía eléctrica en base a fuentes hídricas con las exigencias de la normativa constitucional y la Ley de Servicios Eléctricos, que a lo largo del tiempo ha exigido concesión de la Asamblea Legislativa para dichos fines. En vista que, las concesiones de Ahuachapán y Berlín han sido válidamente constituidas por la Asamblea Legislativa en favor de CEL, a través del objeto encomendado a CEL en su ley de creación; y que estas

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13.3 El Poder de Mercado

El poder de mercado se define como la habilidad de ciertos agentes de influir sobre los precios del mercado en forma permanente para aumentar sus beneficios. En los mercados de electricidad el poder de mercado se ejercita disminuyendo la oferta para forzar el despacho de las unidades más caras. Esta disminución de la oferta se logra ya sea presentado ofertas en el mercado a precios muy altos, o directamente dejando de ofertar una parte de la generación. Obviamente esta forma de influir en la oferta implica que el agente dispone de otras unidades que se benefician de los altos precios marginales. Técnicamente ofertar por encima del coste variable sin perder su lugar en el despacho no es considerado ejercicio del poder de mercado. Un elemento determinante del poder de mercado es la estructura de propiedad del parque generador. Un mayor nivel de concentración de la propiedad implica mayor potencial de ejercicio del poder de mercado323.

La situación de poder de mercado por si misma no es contraria al Derecho de Competencia cuando se deriva de la competitividad; pero el abuso del poder de mercado o de la posición concesiones han sido válidamente transferidas a GESAL, ahora LaGeo, por ministerio de ley – lo cual equivale al consentimiento legislativo, no es procedente que la Asamblea Legislativa revise las condiciones de su otorgamiento. 323 Vid. STOFT, S., op. cit., p. 318; FERRER, J., op. cit., pp. 286 – 287; POTOTSCHING, A., op. cit., p. 352. Técnicamente se considera que un agente ejerce poder de mercado cuando oferta una unidad de forma tal que aunque la misma podría resultar despachada y otorgarle un beneficio, queda fuera del despacho. Cuando un generador oferta su unidad a su coste variable real maximiza el beneficio asociado a esa unidad. Pero si oferta por encima del coste variable y resulta que la unidad no es despachada, el único motivo razonable seria inducir un aumento del precio del mercado para aumentar su beneficio a través de otras unidades de su propiedad que si resultaron casadas. En el caso de El Salvador se ha procurado mitigar el ejercicio de poder de mercado mediante ofertas por encima del coste variable de las unidades generadoras mediante la adopción del sistema de despacho en base a los costos variables de las distintas unidades. No obstante, no se ha logrado mitigar el ejercicio del poder de mercado mediante el retiro de una parte de la generación.

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dominante, mediante la imposición de precios excesivos o del retiro injustificado de la producción del mercado, constituyen conductas antijurídicas. A manera general los generadores deben enfrentar una curva de demanda residual tan elástica como sea posible, de forma que al no tener certeza sobre el carácter pivotal de su participación en el mercado, no se sientan inclinados a retirar capacidad, ni ofertar precios excesivos. Dicho planteamiento nos vuelve a llevar al mecanismo de mitigación del poder de mercado en los mercados eléctricos: los contratos a plazo. Las circunstancias específicas de los mercados eléctricos exigen que, para valorar la existencia de competencia efectiva y detectar posibles practicas anticompetitivas, resulta imprescindible disponer en tiempo real de una información suficientemente significativa y desagregada sobre las transacciones del mercado al contado y de los mercados a plazo. Por eso cobra especial importancia las potestades para obtener información por parte del operador del sistema324.

Por otra parte resulta necesario facilitar la entrada de nuevos operadores para dinamizar la competencia cuando existen pocos operadores y no es posible reducir sus cuotas de mercado. Para ello es imprescindible establecer procedimiento de autorización que sean transparentes, reglados y agiles.

324

Vid. STOFT, S., op. cit., p. 80; FERRER, J., op. cit., p. 309. La aplicación de los Derecho a la Competencia a los nuevos mercados eléctricos plantea problemas que deben tenerse en cuenta. En primer lugar, el Derecho a la Competencia, por su propia naturaleza de derecho sancionador, se aplica ex post para penalizar el incumplimiento de las obligaciones de no hacer, con pleno respeto de las garantías jurídicas y con una inevitable lentitud frente a la regulación sectorial ex ante, que puede imponer obligaciones positivas de hacer. En segundo lugar, los parámetro normalmente utilizados por las autoridades de la defensa de la competencia para determinar el abuso de la posición dominante resultan inadecuados para evaluar las conductas anticompetitivas en el mercado eléctrico.

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14. Introducción a la noción del Operador del Sistema y Administrador de Mercado

La Ley General de Electricidad, que fue el punto de partida del proceso de liberalización del sector eléctrico, se orienta en torno a los principios de desarrollo de mercados competitivos, libre acceso a las instalaciones de transporte y distribución, y uso racional y eficiente de los recursos. Bajo estos principios la explotación unificada del sistema deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por una sociedad verticalmente integrada, y sus funciones fueron asumidas por una sociedad mercantil: el operador del sistema y administrador del mercado. El operador del mercado es el ente encargado de tomar un conjunto de decisiones y actuaciones, que en términos de objetividad, transparencia y no discriminación, tiene por objetivo garantizar la gestión económica del mercado de producción, y optimizar técnicamente la operación del sistema. Por otro lado, el operador del sistema tiene como función principal garantizar la continuidad y seguridad del sistema eléctrico, así como la coordinación de la producción y el transporte325.

Aparece, por tanto, una nueva figura, la del operador del sistema y administrador del mercado mayorista, que es el agente encargado de garantiza la seguridad en la operación de la red de transporte y los medios de producción, reduciendo en lo posible con su 325

Vid. SOLE MARTIN, C., ―La operación del sistema‖ en AAVV, Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 566 – 567; PAJUELO IGLESIAS, B., op. cit., pp. 445 – 446; HERNANDEZ, J., op. cit., pp. 124, 127; NEBREDA PEREZ, J., op. cit., pp. 508 – 509. Esta nueva figura cumple el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro, y garantizar que se realice al menor coste posible. La seguridad del sistema eléctrico es un concepto que permiten a los elementos que lo constituyen desempeñar correctamente la función para los que fueron diseñados y garantiza que los parámetros que reflejan el comportamiento del sistema, esto es, los niveles de tensión, la circulación de potencia por las líneas y transformadores, ect., están dentro de los limites adecuados. Se trata de dos actividades necesarias para asegurar el correcto funcionamiento del sistema eléctrico. No puede olvidarse que la operación del sistema, junto con la operación del mercado, tienen el carácter de actividades reguladas.

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actuación y sus decisiones las restricciones al libre funcionamiento del mercado326. Establece así la LGE, que todo sistema interconectado deberá contar con una Unidad de Transacciones, en adelante la UT, que tendrá por objeto operar el sistema de transmisión, mantener la seguridad del sistema y asegurar la calidad mínima de los servicios y suministros; y, operar el mercado mayorista de energía eléctrica327 (Art. 33 LGE).

Para intentar alcanzar una situación de equilibrio entre el funcionamiento del sistema en unas condiciones de seguridad aceptables y que su correspondiente coste hagan viable el 326

Vid. PAJUELO IGLESIAS, B., op. cit., pp. 448, 461. Esta dualidad de funciones, en la practica, puede llevar a una confusión entre las actividades de gestión técnica y la administración del mercado que son dos conceptos diferenciados, que corresponde a actividades complementarias, que en ocasiones resulta difícil diferenciar. En realidad los modelos existentes de operación del sistema responden a los denominados ISO (Independent System Operator) y TSO (Transport System Operator). En el esquema ISO, el agente que asume la operación del sistema se dedica exclusivamente a esa actividad. Bajo el esquema TSO el agente que asume la operación del sistema se encarga también de la gestión técnica del transporte e incluso ostenta la titularidad de la mayoría de las instalaciones que la integran. 327 A tales efectos se creo la Unidad de Transacciones, Sociedad Anónima de Capital Variable. Con el objeto de fomentar la competencia en el sector eléctrico, la Ley General de Electricidad dispuso que la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (C.E.L.) separara sus actividades, entre ellas la operación del sistema de transmisión y del mercado mayorista de electricidad. Por ello, el Centro de Operaciones del Sistema (COS) se separa C.E.L., dando origen a la UT, la cual asumió el rol de Administrador del Mercado y las funciones técnicas de control, convirtiéndose así en la primera empresa privada creada en virtud de los cambios establecidos por la Ley General de Electricidad. La reforma del sector implicó la restructuración de C.E.L. y la separación de las actividades de regulación, política energética e industria (negocios). Este nuevo escenario del sector eléctrico salvadoreño, permitió el inicio de las inversiones privadas en generación y suministro, buscando mejorar la eficiencia y fomentando la competencia en generación y ventas a usuarios finales mediante el acceso al uso de redes de transporte. Fue durante mayo de 1998 que se puso en marcha la empresa, destacándose la participación activa de los accionistas y del personal que llevaron a la elaboración de la estructura organizativa final, presupuesto de operaciones, selección de personal y desarrollo de las reglas del mercado. Fue así que, en septiembre del mismo año iniciaron las actividades operativas de la empresa. Para el 1 de noviembre del mismo año, la UT asume la función de comprar y vender directamente la energía intercambiada en el Mercado Regulador del Sistema (MRS), función que había estado a cargo transitoriamente de la C.E.L. A finales del año se da un avance más en el mercado y se comienza a administrar las transacciones internacionales con Guatemala en condiciones de contrato con entes privados, función que había sido realizada por las empresas públicas de ambos países. La nueva empresa evolucionó gradualmente en su estructura organizativa, desde la que el COS poseía, formada por tres departamentos: Operaciones, Informática y Planificación. Posteriormente y hasta el año 2008 estuvo compuesta por dos Divisiones, Control de Energía y Mercado, y dos Unidades de soporte a la operación, Soporte de Sistemas y Administración. En la actualidad, como una respuesta a los cambios en la Ley General de Electricidad que indica transformar la actividad de UT hacia un Mercado basado en Costos de Producción, la estructura organizativa esta compuesta por seis gerencias, resultantes del reparto de responsabilidades y relaciones entre los puestos de trabajo, que soporta las estrategias, el modelo de procesos y los sistemas de información de la Entidad bajo el nuevo esquema de mercado. Los frutos del esfuerzo de la instauración del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica en El Salvador han llevado a la sociedad a posibilitar a que El Salvador pueda integrarse al mercado regional y convertimos en una sociedad líder a nivel centroamericano en materia de mercado mayorista de energía.

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suministro de energía a los consumidores, se establecen unos criterios de operación, que son las normas y guías que utilizara el OS/AM en el desempeño de sus funciones. Dichas normas deben regir la explotación de los medios de producción de energía eléctrica y demás elementos del sistema, y están encaminados a que siempre se respeten los límites admisibles para el funcionamiento del sistema. Bajo esta perspectiva de lo que es seguridad de un sistema eléctrico y por estar relacionada con el funcionamiento del sistema en su conjunto, surge la necesidad de que exista una actividad regulada en el que un agente, que al margen de cualquier otra actividad que se desarrolle en el sistema eléctrico, desempeñe la función de velar porque el resto de agentes que actúan en el sistema lo hagan de forma segura y con la correspondiente coordinación, todo ellos sin perder la visión de que se deben poner las menores restricciones posibles a los resultados del mercado.

En la regulación de su actividad se deben tratar las funciones y responsabilidades del OS/AM, y la necesidad de mantener su independencia. De esa manera la LGE establece que la UT no podrá efectuar por sí operaciones de compraventa de energía eléctrica, con el claro propósito de mantener la independencia de los agentes del mercado. Las normas de operación del sistema de transmisión y administración del mercado mayorista deberán estar contenidas en el Reglamento de Operación que para esos efectos elabore la Unidad de Transacciones y apruebe la Junta de Directores de la SIGET328.

328

Las normas de operación del sistema de transmisión y administración del mercado mayorista deberán estar contenidas en el Reglamento de Operación que para esos efectos elabore la Unidad de Transacciones y apruebe la Junta de Directores de la SIGET. Cuando las normas propuestas por la UT no cumplan con lo dispuesto en la presente Ley, su Reglamento o las normas que resulten aplicables, la SIGET deberá indicar las modificaciones necesarias para garantizar su cumplimiento y remitirlas a la UT para su adecuación, a los fines de su posterior aprobación. (Art. 33 LGE, 67 RLGE) El Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basados en Costos de Producción, establecerá: a. Los criterios y procedimientos para determinar los costos variables de operación de la unidades termoeléctricas y geotérmicas, así como de las operaciones de importación; b. Los criterios y procedimientos para determinar el valor de oportunidad futuro del agua en las centrales hidroeléctricas con embalse; y, c. El valor del costo unitario de las Unidades de Racionamiento Forzado. (Art. 67-F RLGE). El primer reglamento de operación,

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14.1 Las funciones y responsabilidad del Operador del Sistema y Administrador del Mercado.

Como ya hemos discutido a lo largo de este trabajo, hay ciertas características del sector eléctrico que condicionan la regulación del servicio. Por un lado, el sector requiere de importante redes físicas para el transporte y la distribución, en régimen de monopolio natural; y por otro lado, la electricidad no se puede almacenar, lo cual introduce un importante grado de complejidad técnica para su gestión global. Esto significa que todo lo que se consume debe generarse en el mismo instante, y siempre será necesario que se mantenga de forma permanente el equilibrio entre la generación y la demanda. Esta complejidad y singularidad hace necesario que a las demás actividades del sector – generación, transporte, distribución y comercialización- haya que añadir otra, que se denomina operación o gestión técnica del sistema y administración del mercado, que permitirá que los procesos de producción, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica se realicen de forma coordinada siguiendo unas reglas técnicas de operación; y se respete en todo momento el funcionamiento físico de los sistemas para que el suministro de electricidad llegue en condiciones adecuadas de calidad y seguridad de suministro329.

denominado ―Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y Mercado Mayorista‖ fue aprobado, en julio de 1999, mediante Acuerdo E-13-99. Posteriormente, en Octubre de 2008 fue aprobado el ―Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista basado en Costos de Producción‖ que derogo el reglamento anterior, e implemento un sistema basado en costos de producción en vez de un sistema de ofertas. El nuevo reglamento entro en vigencia el 1 de agosto de 2011, de conformidad al Acuerdo 335-E2011. Vid. Acuerdo E-13-99, de fecha 19 de julio de 1999; Acuerdo 232-E-2008, SIGET, de fecha 23 de octubre de 2008, publicado en el D.O. 144, T. 384, de fecha 31 de julio de 2009; Acuerdo 335-E-2011, SIGET, de fecha 8 de julio de 2011. 329 Vid. SOLE MARTIN, C., op. cit., p. 566; HERNANDEZ, J., op. cit., pp. 125 – 126. En definitiva podemos ver que cuando se habla de los procesos de liberalización de los sectores que tienen un grado de

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La figura del OS/AM cobra especial relevancia en un mercado donde intervienen múltiples vendedores y compradores que buscan el objetivo natural de maximizar sus beneficios, pero que también deben ser coordinados en sus actuaciones para que el funcionamiento del mercado sea técnicamente viable sin detrimento de la seguridad del sistema. De cara a la consecución de estos fines, la LGE y su posterior desarrollo normativo, asignan al OS/AM funciones y responsabilidades, que resultan de especial importancia para permitir que las actividades liberalizadas se puedan desarrollar en régimen de competencia, a través de la creación de estructuras de mercado, pero también debe asegurar que en todo momento se preserve la seguridad del sistema, y se atienda el suministro con la calidad adecuada330.

Ambas actividades se tratan de una actividad regulada que han de ser desarrollados por uno o dos sujetos. La función principal de la administración del mercado es la de actuar como

complejidad técnica, se debe tener en cuenta la necesidad de compatibilizar la creación de estructuras de mercado, que es en lo que se sustentan los procesos de liberalización, con la garantía de lo que los sistemas mantienen una gestión segura y coordinada. 330 Las decisiones de operaciones que tomen la UT, así como la facultad para controlar las unidades de generación y las instalaciones de transmisión tendrán por objeto garantizar la seguridad del sistema y asegurar la calidad mínima de los servicios y suministros. (Art. 66 RLGE). Es por eso que la LGE ha establecido un régimen sancionatorio que persigue garantizar el cumplimiento de los objetivos de la UT. Así la LGE establece que además de las infracciones aplicables en la presente ley, se considerarán infracciones graves de la Unidad de Transacciones, las siguientes: a) Cualquier actuación de su parte en la determinación del orden de entrada efectiva en funcionamiento de las instalaciones de generación que supongan una alteración injustificada en el resultado del despacho de ofertas, así como no respetar el orden económico del despacho sin causa justificada; b) El incurrir en retrasos injustificados en sus funciones de información y operación; c) Ocultar injustificadamente la información del Mercado y de la operación del sistema a los participantes del Mercado; d) Errores reiterados o manipulación de datos en el cálculo de la información comercial del Mercado; e) Negarse a suministrar o alterar información necesaria para un análisis técnico de fallas en el sistema de transmisión; f) Poner en riesgo el sistema sin causa justificada; g) Incumplimiento reiterado en los plazos establecidos en el Reglamento de Operación para el suministro de información a los participantes del Mercado; h) Operar el sistema de potencia o el Mercado Mayorista de Energía eléctrica contraviniendo las normas emitidas para ese efecto. i) No utilizar el sistema uniforme de cuentas aprobado por la SIGET. Son infracciones muy graves de la Unidad de Transacciones, las siguientes, sin perjuicio de las otras contenidas en la presente ley que resultaren aplicables: a) Orientar injustificadamente decisiones, estudios o resoluciones a favor de cualquier participante del Mercado; b) Revelar intencionalmente las ofertas de oportunidad de los participantes del Mercado antes del período establecido en el Reglamento de Operación; y c) Ocultar la información del Mercado y de la operación del sistema a los participantes del Mercado. (Art. 104- bis LGE).

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gestor de las transacciones de energía que se producen en el mercado al contado, garantizando la casación de ofertas y demandas que realizan los participantes, a través de los mecanismos que ofrece el mercado, administrándolo de forma transparente, objetiva y no discriminatoria. Para lo cual la regulación le encomienda múltiples funciones, entre las cuales conviene destacar la recepción de las ofertas de venta, las ofertas de compras, y exigir las garantías que procedan. Sera responsabilidad casar las ofertas de venta y de adquisición, partiendo de la oferta mas barata hasta igualar la demanda en cada periodo de programación, comunicando los resultados de la casación de ofertas y el despacho programado para el día siguiente, y el precio marginal de la electricidad. Deberá determinar los precios finales de la producción de electricidad para cada intervalo de programación y comunicarlo a todos los agentes implicados. También deberá liquidar y comunicar los pagos y cobros que deberán realizarse en virtud de los precios resultantes del sistema, y asignar los demás costes del sistema.

Por su parte, el objetivo principal de la operación del sistema es garantizar la continuidad y regularidad del suministro, para lo cual se le asigna la función primordial de programar el funcionamiento de las unidades de producción sobre la base de las casaciones realizadas durante la administración del mercado. Además de esta función cabe destacar la de prever indicativamente la demanda y prever a corto y mediano plazo la utilización del equipamiento de producción de acuerdo con la previsión de la demanda, la disponibilidad de las distintas centrales, y las condiciones de hidrología y climatológicas que pudieran presentarse. Debe también impartir las funciones necesarias para la correcta explotación del sistema de producción y transporte de acuerdo con los criterios de fiabilidad y seguridad que se establezcan, y gestionar el mercado de servicios complementarios. Sera

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responsabilidad de coordinar y modificar los planes de mantenimiento de las instalaciones de transmisión, de manera que se asegure su compatibilidad con los planes de mantenimiento programado del parque de generación, y se asegure un estado de disponibilidad adecuado de la red que garantice la seguridad del sistema331.

A pesar de su importancia, nuestra regulación omite mencionar de una manera, sistemática y ordenada, las facultades de coordinación y control, necesarias para que el funcionamiento del mercado332. La apropiada determinación de estas funciones, así como la actuación del operador del sistema y las decisiones que este tome afectaran de forma directa a la remuneración del resto de agentes del sistema, y como consecuencia, afecta de una manera u otra al precio que los consumidores pagarían por la electricidad333. Es por esto que la

331

Es importante señalar de conformidad al esquema regulatorio, en línea con el modelo ISO, el planeamiento de la expansión, la construcción de nuevas ampliaciones y refuerzos de la red de transmisión, así como el mantenimiento de la mencionada red, estarán a cargo de la empresa de transmisión. La empresa de transmisión tiene la obligación de expandir la red nacional de transmisión, de acuerdo con un plan de expansión aprobado por la SIGET para atender el crecimiento de la demanda y los criterios de confiabilidad y calidad de servicios adoptados. Con este fin, deberá preparar un programa de inversiones de forma quinquenal para la expansión de la red y presentarlo para aprobación de la SIGET, con los comentarios realizados por la UT, y las empresas de generación y distribución, el cual deberá ser revisado dentro de dicho período, si las condiciones de mercado lo ameritan. (Art. 69 LGE) 332 El ROBCOP omite hacer una mención sistemática y ordenada de las funciones y atribuciones de la UT. En ese sentido, las distintas atribuciones y funciones de la UT son tratadas a medida que se van regulando los distintos temas en el reglamento de operación. Así por ejemplo, podemos ver que las facultades de administración del mercado mayorista están contenidas principalmente en las secciones 2.1.4 y 18.1.1. De la misma manera las funciones de operación del sistema están contenidas en las secciones 2.1.2 y 17.1.1. Sin perjuicio de otra serie de atribuciones, tales como: la facultad sancionadora (§2.4.1), facultad de solicitar información técnica (§3.1.5), la obligación de hacer disponible y publica la información que recabe y que forme parte de sus bases de datos y la elaboración de informes (§§3.1.15, 3.5.1), proyecciones de demanda y programación (§§ 3.3.3, 7.1.2), la operación en tiempo real y gestión de desvíos (§ 13.1), transacciones internacionales (§11.1), y Servicios Auxiliares (§12.1), entre otros. 333 Durante junio y agosto 2008, y febrero 2009 las empresas distribuidoras se vieron en la imposibilidad de pagar totalmente la factura de energía eléctrica que había adquirido del mercado mayorista para suministrar a sus clientes regulados. Dicha situación encendió las alarmas del sistema, pues por primera vez debe su creación es mercado corrió el riesgo de volverse insolvente, y por ende romperse la cadena de pagos. Lo que hubiera causado que el suministro se interrumpiera por falta de generación. En caso de romperse la cadena de pagos, las centrales de generación no hubiesen podido pagar el abastecimiento de combustible. Muy acertadamente, la junta directiva de la UT resolvió acordar la modalidad de liquidación parcial, que le permitía a las distribuidoras recolectar de sus clientes los fondos necesarios para liquidar totalmente las transacciones económicas del mercado. Es oportuno mencionar que la imposibilidad de pagar totalmente a electricidad comprada del mercado por parte de las distribuidoras se debe a mecanismos de intervención de precios por parte del gobierno que buscan aliviar en el corto plazo, pero que en el largo plazo tienden a crear

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actividad del OS/AM debe estar sujeto a una regulación eficaz que controle y apruebe los reglamentos que utilizara334.

El operador del sistema como coordinador de los medios de producción y transporte debe orientar sus actuaciones a preservar la seguridad del sistema, y recibir de los agentes del sistema la información necesaria para el correcto desempeño de sus funciones. El comportamiento correcto del operador del sistema, en su ámbito de actuación, supone un ahorre de costes para todo el sistema. Sus decisiones afectan a todos los agentes y sus errores suponen siempre un sobrecoste para los consumidores, además de una variación en el flujo económico y cadena de pagos del sistema. Es por ello que los procedimientos que apliquen en sus actividades deben ser transparentes, y su ámbito de acción debe reducirse al mínimo que permita preservar la seguridad. En relación al tema de la información, se pone de manifestó la necesidad de que el OS/AM se desempeñe con independencia del resto de actividades; ya que el resto de participantes del mercado, de acuerdo a su tendencia maximizadora de beneficios, mostrara cierta oposición a compartir su información335.

problemas estructurales. Vid. Acuerdo 180-E-2008, SIGET, de fecha 18 de julio de 2008; Acuerdo 213-E2008, SIGET, de fecha 23 de septiembre de 2008; Acuerdo 64-E-2009, SIGET, de fecha 19 de marzo de 2009. 334 Las normas de operación del sistema de transmisión y administración del mercado mayorista deberán estar contenidas en el Reglamento de Operación que para esos efectos elabore la Unidad de Transacciones y apruebe la Junta de Directores de la SIGET. (Art. 33 LGE) 335 Vid. PAJUELO IGLESIAS, B., op. cit., pp. 470 – 472; SOLE MARTIN, C., op. cit., pp. 571 – 572. Dentro de las funciones del operador en la explotación diaria del sistema esta la de prever la demanda global que se producirá en las veinticuatro horas del día siguiente, la cual determinara las necesidades de generación del sistema y de los servicios complementarios. Una evaluación incorrecta de estos recursos supondrá un aumento en el coste de la energía que pagan los consumidores. La regulación prevé una serie de funciones que se confieren con el objetivo de conseguir un interés publico, por lo que, en realidad, el ejercicio de dichas atribuciones por parte del operador del sistema resulta necesario en la medida en que lo requiera la satisfacción del citado interés. Como se trata de funciones relativas a la operación del sistema eléctrico son funciones con un elevado componente técnico.

241

La regulación establece que los conflictos, que en el ejercicio de estas funciones, surjan entre los Participantes de Mercado afectados por sus decisiones, o entre estos y la UT sean resueltos por la administración de la UT. En estos casos la junta directiva del OS/AM fungirá como instancia de alzada o revisión de las decisiones de la administración. Sin aun después del pronunciamiento de la junta directiva, las partes involucradas no estuvieren satisfechas, podrán elevar el diferendo a la SIGET para que lo resuelva de conformidad a la función mediadora y de resolución de conflictos que la LGE le encomienda336.

14.2 La regulación de la operación del sistema.

En vista que la actividad de operación del sistema se desempeña en régimen de monopolio, y sus resultados repercuten directamente sobre todos los agentes del sistema y sobre el precio de la energía que pagan los consumidores, necesariamente debe estar sometidos a una regulación que supervise el comportamiento del agente que desempeña la función. Una vez ha quedado definido el nivel que se considera adecuado para el funcionamiento del sistema, la regulación se debe ocupar de las reglas del juego a utilizar por los participantes para cumplir los objetivos propuestos.

336

De conformidad al Anexo 2 del ROBCOP- Infracciones y Conflictos- la Administración de la UT y la Junta Directiva conocerán de los conflictos que puedan surgir entre PMs o entre éstos y la UT. (§7.1) En todo conflicto, si transcurrido el plazo concedido a la Junta Directiva para resolver, ésta no lo ha hecho o su resolución no es satisfactoria para alguna de las partes, cualquiera de ellas podrá elevar el conflicto ante la SIGET, de conformidad con la Ley General de Electricidad.(§7.7). Vale la pena destacar en este punto, que el reglamento de operación establece que las faltas de la UT serán objeto de revisión y sanción por parte de su misma junta directiva (§2.4.5. Las faltas de la UT serán objeto de revisión y sanción por la Junta Directiva de la UT). Esto nos parece un desacierto, pues en todo caso debe procurarse mantener la independencia entre el juez y las partes. También debemos señalar que la regulación no establece de manera detallada el plazo dentro del cual las partes afectadas podrán presentar sus solicitudes de revisión y/o intervención de SIGET para resolver el diferendo.

242

También hay que garantizar en los procedimientos de operación que las exigencias técnicas que se van a implementar no sean perjudiciales, ni discriminatorias para ningún agente. Esta normativa debe concretar las reglas a utilizar para el despacho de las unidades de generación y uso de las instalaciones de transporte, permitiendo al operador tomar las acciones aplicando criterios de seguridad para las instalaciones, los requisitos de calidad de suministro y otros que puedan imponerse por parte de la regulación orientados a garantizar la continuidad del suministro de energía. Como las actuaciones del operador del sistema afectan económicamente a los demás agentes y a los consumidores, la normativa debe definir también los mecanismos de gestión de pagos y cobros que deben realizar los participantes afectados por las decisiones que tome el operador, como lo son por ejemplo, la gestión de los servicios complementarios. En este sentido, los procedimientos de operación y transporte que se desarrollen deben estar aprobados por el órgano regulador con el fin de asegurar que se basan en criterios objetivos, transparentes y

no

discriminatorios337.

14.3 La independencia del operador del sistema. La regulación de su composición accionaria.

La separación de las actividades reguladas de aquellas actividades que pueden ajustarse a las reglas del libre mercado constituye un requisito esencial para el funcionamiento de los sistemas regulados, y es uno de los pilares básicos en los que se sustenta la LGE. Con este principio de separación se trata de asegurar que el desarrollo de las actividades reguladas

337

Vid. SOLE MARTIN, C., op. cit., pp. 580 – 582.

243

no interfiera de aquellas expuestas a la competencia, distorsionando estos mercados, y viceversa338.

La LGE regula la composición accionaria en el capital social del OS/AM con el objetivo de mantener la objetividad, no discriminación y transparencia339. Además establece límites a la participación accionarial en el OS/AM para evitar que su control se concentre en un tercero, o incluso que se concentre de forma difusa en varias empresas del sector. Lo cual constituiría una barrera de entrada al sistema de transmisión. En ese sentido las acciones del capital social se dividen en series o grupos correspondientes a los generadores,

338

Idem., p. 586 El hecho de que un mismo agente actué como operador del sistema de los medios de producción y transporte y sea a la vez propietario de activos de alguna de las actividades del sector, se presenta como una de las principales dificultades para que se cumplan los objetivos propuestos. 339 De acuerdo a la LGE podrán ser accionistas de la UT los operadores y usuarios finales directamente conectados al sistema de transmisión controlado por dicha unidad, que cumplan con lo siguiente: a) Los generadores con capacidad nominal total de por lo menos cinco megavatios; b) Los transmisores cuyas instalaciones pertenezcan al sistema; c) Los distribuidores con una capacidad nominal total conectada al sistema de transmisión de por lo menos cinco megavatios; y, d) Los usuarios finales con una capacidad nominal total conectada al sistema de transmisión de por lo menos cinco megavatios. Podrán ser accionistas de la UT, los operadores y los usuarios finales que cumplan con lo siguiente: a) Los Generadores con capacidad nominal total de por lo menos cinco megavatios; b) Los Transmisores cuyas instalaciones pertenezcan al sistema; c) Los Distribuidores con una capacidad nominal total conectada al sistema de transmisión de por lo menos cinco megavatios; d) Los usuarios finales con una capacidad nominal de por lo menos un megavatio; y, e) Los comercializadores independientes inscritos en la UT con más de un año de operación que hubieren transado un mínimo de un gigavatio hora en el año anterior a su ingreso. (Art. 35 LGE) Las acciones representativas del capital social de la sociedad se distribuirán en series o grupos, a cada uno de los cuales se le dará una denominación especial. Las series o grupos de acciones a que se refiere el inciso precedente se formarán para las categorías de generadores, transmisores, distribuidores y usuarios finales. En las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias que celebre la UT, cada serie de acciones tendrá derecho a dos votos, con excepción de los transmisores, que tendrán derecho a un sólo voto. Cada serie, con excepción de los transmisores, será representada por dos personas designadas en junta presidida por el representante legal de cualquiera de los integrantes de dicha serie. Una misma persona no podrá representar simultáneamente dos o más series de acciones. Las acciones representativas del capital social de la sociedad se distribuirán en series o grupos, a cada uno de los cuales se le dará una denominación especial. Las series o grupos de acciones referidas anteriormente se formarán para las categorías de generadores, transmisores, distribuidores, comercializadores independientes y usuarios finales. En las juntas de Series, cada accionista tendrá derecho a un voto, independientemente del número de acciones que posea. En las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias que celebre la UT, cada serie de acciones tendrá derecho a dos votos, con excepción de los transmisores, que tendrán derecho a un sólo voto. Con excepción de los transmisores, que serán representados por una persona, cada serie será representada por dos personas designadas en junta presidida por el representante legal de cualquiera de los integrantes de dicha serie. Una misma persona no podrá representar simultáneamente dos o más series de acciones. La UT deberá acordar aumentos de capital cuando exista requerimiento de nuevos operadores, con la finalidad de incorporar a todos los nuevos participantes del mercado como accionistas en la sociedad. Las nuevas acciones solo podrán ser suscritas por nuevos participantes. (Art. 36 LGE)

244

distribuidores, transmisor, comercializadores y usuarios finales, con el objeto de mantener en la propiedad accionaria un balance entre los participantes. En el mismo sentido, se regula la composición de la junta directiva, con el propósito de lograr la representatividad en la administración y gestión de la actividad de la UT. La previsión viene a ser congruente con el principio de separación entre actividades reguladas y actividades en régimen de competencia, contenido en el Art. 8 LGE340.

14.4 La retribución de la actividad regulada y los incentivos para un comportamiento eficiente.

La operación del sistema y administración del mercado tiene la característica peculiar de que, a diferencia de las demás actividades que se desempeñan en el sector eléctrico prácticamente carece de activos físicos, y su valor principal reside en los recursos humanos que forman parte del OS/AM, ya que la propia actividad requiere ser desempeñada por personal altamente calificado.

Con el objeto de potenciar ese comportamiento eficiente del operador en el desempeño de sus funciones, su retribución o remuneración, que típicamente se define bajo un esquema de reconocimiento de coste del servicio, deben incluirse incentivos para que se desarrolle una correcta operación del sistema que minimice los costos que han de soportar los 340

Salvo la excepción contenida en el presente artículo, una misma entidad podrá desarrollar actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización, toda vez que establezca sistemas de contabilidad separados para cada una de ellas y se encuentren registrados como tales en la SIGET. Se faculta a la SIGET para establecer las normas con las que deberán cumplir los sistemas de contabilidad de los operadores que desarrollen las actividades de transmisión y distribución, así como de la Unidad de Transacciones. Las entidades que desarrollen actividades de generación, distribución y comercialización, no podrán ser accionistas de la sociedad que resulte de la reestructuración de CEL, que tenga como giro normal de operaciones la transmisión de energía eléctrica, y ni ésta, ni sus accionistas, podrán participar en las sociedades que desarrollen las mencionadas actividades. (Art. 8 LGE)

245

agentes341. Para ello deberían definirse los parámetros que permitan valorar el comportamiento económicamente eficiente del OS/AM en la gestión de los servicios complementarios, en la eliminación de las restricciones técnicas, y en la optimización de los planes de mantenimiento de las instalaciones, entre otros. De no existir estos incentivos, el operador como responsable de garantizar la seguridad en el sistema y dado que sobre él no se repercutiría los costes que ocasionan sus decisiones, tendería a situarse en el lado de la seguridad, sin estar motivado a encontrar el equilibrio entre esta y los costes correspondientes.

14.4.1 La metodología para determinar el cálculo del cargo de operación del sistema de transmisión y mercado mayorista.

La metodología para calcular el cargo de operación del sistema de transmisión y mercado mayorista tiene como objeto establecer las disposiciones para la determinación del presupuesto de ingresos, y consecuentemente determinar el Cargo por la Operación del Sistema de Transmisión y Administración del Mercado Mayorista (COSTAMM), que representa el ingreso regulado de la UT342. La determinación del presupuesto de ingresos

341

De acuerdo al Art. 39 LGE, la UT cobrará los cargos por la operación del sistema de transmisión y del mercado de mayorista de acuerdo con el método establecido por la SIGET. Estos cargos deberán permitir a la UT obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos y amortizaciones, y cubriendo costos razonables y consistentes con los requisitos de seguridad de operación. El Art. 65 RLGE establece que los métodos para la fijación de los cargos que cobrará la UT, por la operación del sistema de transmisión y del mercado mayorista, serán establecidos por la SIGET, por medio de Acuerdo. EN lo referente a servicios adicionales, el Art. 40 LGE, establece la regla para los ingresos adicionales, o no regulados, en el sentido que sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, la UT podrá prestar otros servicios a quien lo solicite. 342 Vid. Acuerdo 253-E-2008, SIGET, de fecha 19 de noviembre de 2008, publicado en el D.O. no. 225, T. 381, de fecha 28 de noviembre de 2008. La SIGET esta facultada para indicar modificaciones a los estudios

246

de la UT se realizara cada cinco años, y su actualización se llevara a cabo anualmente. La actualización del presupuesto de ingresos toma en cuenta únicamente la variación en los Indicies a los Precios al Consumidor publicado por la Dirección General de Estadísticas y Censos. El presupuesto de ingresos para el año uno del quinquenio presupuestario es el producto de la suma de los costos de operación y mantenimiento, mas la anualidad de inversión, mas el ajuste del presupuesto de ingresos por razones de consultorías extraordinarias. La metodología a utilizar tiene su base en una empresa modelo operativa de la UT, lo cual implica dimensionar sus gastos tomando en cuenta las políticas empresariales de gestión eficientes343.

El COSTAMM se calcula en función del presupuesto de ingresos, y será pagado cada año por los participantes del mercado, a través de la cantidad total de la energía retirada de la red de transmisión nacional durante el año inmediato anterior. Dicho cargo deberá permitir a la UT obtener los ingresos suficientes para sufragar los costos operativos aplicables al servicio que presta, impuestos y amortizaciones, cubriendo costos razonables y consistentes con los requisitos de seguridad de operación.

Es interesante destacar que la metodología prevé un mecanismo de ajuste o revisión extraordinaria del presupuesto de ingresos. A partir del segundo año del periodo

presentados por la UT y si no son aplicados a satisfaccion de SIGET, correspondera a esta determinar los valores finales y definer el presupuesto de ingresos dentro de los parametros establecidos en esta metodologia 343 El presupuesto de ingresos se desarolla mediante la realizaicion de las siguientes actividades: (a) recopilacion de la informacion, (b) disenno de la empresa modelo y determinacion de costos de personal; (c) determinacion de los costos adicionales operativos de la empresa modelo; (d) determiniacion de las inversiones necesarias y de las consultorias extraordinarias; (e) determinaciuon del impuesto sobre la renta y de los ingresos adicionales obtenidos por la realizacion de actividades no reguladas, empleando instalaciones o recursos reconocidos en la actividad regulada. Se debe entender como criterio de eficiencia para la empresa modelo, la eleccion de aquellas alternativas de minimo costos que permitan a la UT brindar el servicio de operacion del sistema de transmission y administracion del Mercado mayorista, con un nivel de confidencialidad y transparencia acorde a la normativa.

247

quinquenal, la UT podrá solicitar a la SIGET un ajuste en el presupuesto de ingresos por situaciones extraordinarias debidamente comprobadas que sean resultado de eventos impactantes y de gran envergadura, tales como modificaciones legales o regulatorios a nivel nacional o regional, así como también por causas de caso fortuito o fuerza mayor. También, la SIGET podrá realizar una revisión extraordinaria del calculo de COSTAMM cuando se produzcan modificaciones sustanciales en las actividades de la UT, por cambios en el marco regulatorio, o cuando las circunstancias asociadas a la evolución de las variables económicas externas involucradas lo ameriten. En estos casos, la revisión extraordinaria podrá realizarse a solicitud de la UT o de oficio por la SIGET. Asimismo, se podrá revisar en caso de observar incumplimientos de los indicadores de gestión o de realización de inversiones, o por resultados de auditorias que determinen una ejecución ineficiente de los costos operativos asignados o de la anualidad de inversión reconocida.

14.4.2 Los incentivos a una gestión eficiente: los indicadores de calidad.

La evaluación del cumplimiento de los objetivo de calidad y seguridad de los servicios prestados por la UT será realizada a través de los indicadores de su gestión y de la calidad de los servicios prestados. Los indicadores deberán ser representativos de la eficiencia del servicio de cada uno de los procesos que involucra la actividad de la UT, y serán similares a los utilizados por empresas de giro similar. El seguimiento de estos indicadores permitirá a la SIGET verificar que los resultados obtenidos correspondan al presupuesto de ingresos autorizados.

Los

indicadores

tendrán

objetivos

anuales

que

se

establecerán

quinquenalmente a partir de los resultados obtenidos en las gestiones anteriores.

248

Anualmente, la UT deberá presentar a la SIGET un detalle de la ejecución del presupuesto del año inmediato anterior. En particular, deberá detallar las inversiones nuevas y de reposición realizada en dicho periodo, con sus correspondientes costos y fecha de incorporación al activo contable. Asimismo, la UT presentara a la SIGET y a los participantes del mercado un detalle de la evolución de los indicadores de gestión de la año anterior, respaldado por un informe de auditoria, en el cual deberá señalar los aspectos relevantes y en el caso que hayan desviaciones respecto de los valores esperados deberá justificar la razones que originaron tales desviaciones. En particular deberá presentar la evolución de los indicadores que permitan evaluar el resultado de la ejecución de las inversiones de mediano plazo aprobado344.

344

Entre los indicadores de gestión, la UT debe incluir los siguientes: (a) programación de la operación: (i) producción energética real en relación con la prevista en la programación anual para la generación hidráulica, térmica, geotérmica, e interconexión en cada semana; (ii) precio del MRS o Costo Marginal de Producción de la Programación Anual en relación al Precio Marginal o Costo Marginal de Operación del Sistema del post operativo para cada semana, según aplique al caso; (iii) desvío Medio de la Previsión de la Demanda Diaria en cada día; (iv) desvío entre el precio del MRS o el Costo Marginal de Producción, según aplicare, y los previstos en la programación diaria; (v) desvió entre valores de agua y precios del MRS de cada hora; (vi) desvío entre generación prevista en la programación diaria y la realizada; (vii) desvío entre demanda prevista en la programación diaria y la realizada; (viii) desvío en los mantenimientos previstos en el Programa Anual de Mantenimiento Mayor en relación con los realizados en la semana. B) Coordinación de la operación en tiempo real: (i) generación forzada por razones locales en cada hora en contraposición con la demanda en cada hora; (ii) evolución horaria de las reservas rodante, de regulación primaria y secundaria; (iii) variación de la frecuencia respecto a la registrada en forma horaria; (iv) tiempo medido de reposición del servicio en el mes; (v) potencia cortada por los relevadores de cara en relación con la potencia perdida en fallas de generación y transmisión cada mes.

249

250

CAPITULO VI. LA REGULACION PARA EL FOMENTO Y DESARROLLO DE LAS ENERGIAS RENOVABLES

15. La importancia de las energías renovables y la necesidad de incentivos para su desarrollo.

15.1 Introducción a las energías renovables.

Hoy en día hablar de energías renovables es referirse a la lucha contra el calentamiento global, denominado como el fenómeno del Cambio Climático. La humanidad no puede seguir creciendo económicamente mediante un patrón por el cual una quinta parte de la población consume más de tres cuartas partes de los recursos naturales, mientras un tercio de la población mundial no tiene acceso al suministro eléctrico. Más aun, los recursos naturales que sirven de base para los modelos de desarrollo económico están basado en combustibles primarios no renovables, o sea, limitados y agotables. Por lo tanto, la primera medida para el fomento de las energías renovables es divulgar su realidad actual, y ciclo de evolución, así como los principales factores que condicionan sus posibles escenarios345.

345

Vid. ZEDILLO, E., Global warming: looking beyond Kyoto, Yale University Press, 2008, 14 – 20; PEON TORRE, J., ―Desarrollo de fuentes renovables‖, en AAVV Energía y Regulación en Iberoamérica”, t. 1, Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 235 - 236. El incremento del consumo energético a escala global asociada a nuestro desarrollo económico en las últimas décadas esta claramente relacionado con el incremento de las tasas de emisión de CO2. Estos incrementos de emisiones de CO2 están haciendo que el valor medio de los niveles de la atmosfera terrestre estén aumento de forma significativa desde los 280 ppm de la era preindustrial a los 390 ppm en los que nos encontramos actualmente. Este incremento de los niveles de CO 2 en la atmosfera esta reduciendo la emisión de calor al espacio, y consecuentemente, produciéndose un incremento de la temperatura media del planeta, estimándose un ritmo de crecimiento de la temperatura de 0.15*C por década. Este incremento del contenido de CO 2 en la atmosfera incrementa también el nivel medio de los océanos y una disminución del área terrestre cubierta por hielo. Dado que los niveles medios de CO 2 tienen una clara tendencia al alza, se considera que producirá mayores aumentos de temperatura, los cuales dependerán de los niveles de CO2 en los que se consiga estabilizar la composición atmosférica.

251

La temperatura del planeta tierra es determinada por el balance de la energía del sol y la reflexión de alguna parte de esta energía de regreso a la atmosfera. Algunos gases atmosféricos son críticos para mantener el balance de temperatura, y se denominan gases invernadero. La energía recibida del sol es en la forma de radiación de onda corta, que se encuentra en el aspecto visible y radiación ultravioleta. En promedio, aproximadamente un-tercio de la radiación solar es reflejada de regreso a la atmosfera. De la radiación restante, alguna es absorbida por la tierra y los océanos, y una pequeña parte es absorbida por la atmosfera. La superficie de la tierra se calienta y como consecuencia emite radiación infrarroja. Los gases invernadero atrapan esta radiación infrarroja, y calientan la atmosfera. Los gases de efecto invernadero, que ocurren naturalmente, son el vapor de agua, el dióxido de carbono, ozono, metano, y oxido nitroso; los cuales juntos crean el efecto invernadero. Sin este efecto invernadero, la temperatura de la tierra seria por lo menos 35* C mas frio.

Durante el último siglo, las actividades humanas han causado la emisión de grandes cantidades de dióxido de carbono y otros gases invernadero a la atmosfera. La mayoría de estos gases invernadero provienen de la combustión de combustibles fósiles para la producción de electricidad, aunque la deforestación, los procesos industriales y algunas prácticas agrícolas también emiten estos gases a la atmosfera. La acumulación de estos gases invernadero causa que la temperatura atmosférica se incremente a niveles peligrosos para la salud humana y el bienestar de los ecosistemas. Las decisiones que tomemos ahora sobre la cantidad de gases invernadero tendrán un impacto en la atmosfera en el futuro próximo346. 346

Vid. Intergovernmental Panel on Climate Change, Fourth Assessment Report: Climate Change 2007 http://www.epa.gov/climatechange/ghgemissions/global.html (visitado por ultima vez el 26 de noviembre de

252

Todo lo anterior, explica y justifica la importancia global que están adquiriendo las energías renovables; pero que deben ser contrastadas con un problema económico de difícil solución. Los costes marginales de instalación, operación y mantenimiento son, generalmente, superiores a los precios de mercado de la electricidad. Esta situación se vuelva aun mas grave si consideramos que las energías convencionales no internalizan todos sus costos, especialmente los de carácter ambiental, y los relacionados con la disponibilidad del combustible fósil a largo plazo. Lo cual implica que las energías renovables no pueden competir en coste frente a las energías convencionales. Esta circunstancia hace que para alcanzar los objetivos de las políticas de desarrollo de las energías se requiera de marcos regulatorios de apoyo que incentiven las inversiones privadas, además de avances tecnológicos que permitan reducir el diferencial de costos, brindándoles a los inversionistas una oportunidad razonable de obtener las utilidades apropiadas para los riesgos asumidos347.

2012). Los principales gases invernadero causado por las actividades humanas son: el Dióxido de Carbono (CO2) originado de la combustión de combustibles fósiles, también de la deforestación y mejoramiento de suelos, que representa el 57% de las emisiones; el Metano (CH 4) proveniente de las actividades agrícolas, y tratamiento de desechos principalmente, representa el 14% del total de emisiones; Oxido Nitroso (N2O) proveniente de las actividades agrícolas, tales como el uso de fertilizantes representa el 8% de las emisiones; gases fluorinados provenientes de los procesos industriales, refrigeración, entre otros representan el 1% de las emisiones. Las emisiones globales de gases invernadero también pueden ser desglosados según las actividades económicas que origen su producción. Desde esta perspectiva el 26% de las emisiones se originan de la producción de electricidad, mediante la combustión de carbón, gas natural, y aceites. El 19% de las emisiones proviene de procesos industriales, principalmente de las industrias química, metalúrgica y mineral. Los usos de suelos, la modificación de los usos de suelo, y la industria forestal representan el 17% de las emisiones, mientras que las actividades agrícolas representan el 14% La actividad del transporte terrestre, ferroviario, aéreo, marítimo representa el 13%; las actividades residenciales y comerciales representan el 8%; y el manejo de residuos solidos y líquidos representa el 3%. 347 Vid. SAENZ DE MIERA CARDENAS, G., et al, ―La regulación de las energías renovables‖ en AAVV Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 540 – 541; PEON TORRE, J., op. cit., pp. 240 - 242. Las energías renovables no se instalan en donde más y mejores recursos naturales hayan, como podría pensarse, sino donde mejores marcos regulatorios existan. Y los mejores marcos son los más predecibles y estables, que mejor se adaptan a las necesidades de las inversiones intensivas en capital y de largo plazo. Las incertidumbres que afronta el fomento de las renovables esta afectado por una serie de incertidumbres tales como la inseguridad regulatoria en lo que se refiere a los cambios al régimen económico, la evolución del desarrollo tecnológico y sus costes, la mayor o menor

253

Dado que las energías renovables ocupan un lugar importante en el panorama energético mundial, los países desarrollados y gran parte de aquellos en vías de desarrollo están orientando sus políticas energéticas hacia el fomento de estas tecnologías. La apuesta por este tipo de energías se fundamenta en las ventajas que estas ofrecen al desarrollo económico, la sostenibilidad del medio ambiente, y la seguridad de suministro eléctrico. Desde el punto de vista ambiental no hay lugar a dudas que las energías renovables, a diferencias de los combustibles fósiles, no producen gases de efecto invernadero. Por lo que constituyen una alternativa a la demanda energética, sin agravar el problema del Cambio Climático. Desde la perspectiva energética, el uso de las energías renovables contribuyen a la oferta energética de largo plazo; ya que son fuentes de energía inagotables, además que permite reducir la dependencia energética externa.

Un problema es que en el contexto actual del mercado, las energías renovables están en un plano

desequilibrado,

principalmente

por

dos

razones.

Primero,

las

energías

convencionales no internalizan todos sus costes, es decir hay externalidades que no son internalizadas. Si se tuviera en cuenta los costos de emisión de CO2, o los costos derivados del riesgo de la escases de los combustibles fósiles harían que los costes de las convencionales fueran superiores a las renovables. Segundo, las externalidades positivas para la seguridad energética y el desarrollo económico y social de las energías renovables no son consideradas tampoco. Además, cada una de las tecnologías renovables dispone de una realidad tecnológica y económica propia, y de un potencial de crecimiento futuro que

ambición de lucha contra el cambio climático, el mayor o menor impulso a las políticas de ahorro y eficiencia energética, y la revisión de objetivos en función de los compromisos internacionales, entre otros.

254

depende de diversos factores exógenos348. Un factor, por ejemplo, tiene que ver con los costos de generación actuales y futuros. Sin embargo, es de tomar en cuenta que a la fecha algunas tecnologías presentan costos competitivos con las tecnologías convencionales. En la medida que

se continúe con la actual reducción de costos, todas las tecnologías

renovables alcanzaran a ser competitivas en diferentes periodos temporales349.

Otros factores que se deben tomar en cuenta es el grado de capacidad de cada tecnología para contribuir a la seguridad de suministro y sus costes de instalación, operación y mantenimiento. Las energías renovables han sido tradicionalmente limitadas en su potencia nominal, y caracterizadas por su discontinuidad en la producción. La regulación de las energías renovables no debe desconocer los problemas que se derivan de su carácter discontinuo para su integración en la red y la adecuada operación del sistema. Estos riesgos se pueden mitigar mediante la diversificación de las fuentes de generación y su adecuada combinación entre ellas. Desde otro punto de vista, para los países sin recursos fósiles

348

Vid. BJORK, I., et al, Promoviendo el desarrollo de las energías renovables: un manual para los reguladores internacionales de energía, National Association of Regulatory Utility Commissioners, Washington, D.C., 2011, pp. 21 - 25. La práctica actual en la medición de costos de energía usa el costo nivelado de la electricidad, conocido como ―lcoe‖ El ―lcoe‖ es el precio constante en el que la electricidad debe de venderse para que una instalación llegue al punto de equilibrio en su ciclo de vida, suponiendo que opere a toda capacidad. Normalmente esta medida no incluye el precio social nivelado de la electricidad, y entonces no puede proveer una comparación precisa. La eliminación de los subsidios para los combustibles fósiles convencionales competidores y las sanciones, en forma de multas por los niveles de dióxido de carbono, son formas de nivelar el campo de juego entre las energías renovables y los recursos convencionales. Esto puede tener un impacto en el costo de operación de los servicios públicos, aumentando así los costos de cumplimiento. El agregar estos costos puede tener una variedad de consecuencias, incluyendo objeciones o resistencia de los servicios públicos, recortes en otras áreas que tienen efectos perjudiciales en la calidad del suministro de energía si no se controla, y la reducción de interés en la inversión. 349 Vid. KOZULJ, R., La participación de las fuentes renovables en la generación de energía eléctrica: inversiones y estrategias en America Latina y el Caribe, Comisión Económica para America Latina y el Caribe, ONU, Santiago de Chile, 2010, p. 18; Banco Interamericano de Desarrollo, Energía renovable en America Latina: Visión y acción del BID, Asunción, Mayo 2010, p. 9. Los costos de inversión y los costos de generación mediante energías renovables son altamente variable entre países y regiones. En general no se dispone de un inventario preciso de dichos costos a nivel de cada tecnología por región. A manera de estimado el costo de capital para nuevas tecnologías de generación eléctrica, sin costos de financiamiento e interés se estiman así: diesel: 400US$/kW; gas (CCGT): 720US$/kW; eólica: 1,400US$/kW; carbón: 1,500US$/kW; hídricas: 1,600US$/kW; nuclear: 2,500US$/kW; solar PV: 4,000US$/kW.

255

suficientes, y sin recursos o tecnología nuclear para cubrir su demanda, las energías renovables contribuyen a garantizar la seguridad y garantía de suministro de una manera más predecible y estable350.

Algunos avances tecnológicos en el sector energético pueden ayudar a disminuir el ritmo de emisión de CO2 a la atmosfera, como es la sustitución de centrales de producción de electricidad a base de carbón y petróleo por centrales de ciclo combinado a base de gas natural351. Sin embargo, es evidente que la apuesta mas clara para conseguir reducir las tasas de emisión de CO2, y con esto estabilizar el nivel medio de CO2 en la atmosfera, es a través de la sustitución de los sistemas de producción de energía a base de fuentes convencionales por las que están basadas en energías renovables, además del fomento del ahorro y eficiencia energética.

350

Vid. PEON TORRE, J., op. cit., pp. 250 – 251. Los diseños regulatorios que no reconocen la contribución de las energías renovables y las excluyen de los mecanismos de pago por potencia están discriminando de forma injusta frente a las tecnologías que si lo reciben. Las energías renovables aportan capacidad independiente y diversificad, eliminan la dependencia de combustibles fósiles, permite el desarrollo industrial y tecnológico propio, y no genera riesgos políticos, ni medioambientales. Ninguna de las tecnologías convencionales ofrecen estas bondades. Un mecanismo que permitiría valorar las contribuciones de las energías renovables a la seguridad de suministro pudiera ser la fijación de un precio máximo por MWh en el mercado spot a partir del cual debe entrar en operación la reserva de capacidad remunerada, y si no lo hace se le aplicaría una penalización. 351 Vid. Intergovernmental Panel on Climate Change, op. cit., pp. 53 – 63; BJORK, I., et al., pp. 45 – 47. Las fuentes de energía basadas en combustibles fósiles, usando petróleo, gas natural y carbón, generalmente no se consideran sostenibles porque normalmente se agotan a un ritmo relativamente rápido, y cualquier sustitución por procesos naturales es lenta. Además, los combustibles fósiles contienen altos porcentajes de carbono y otros gases de efecto invernadero de modo que su combustión produce dióxido de carbono, un gas de efecto invernadero que contribuye al cambio climático, y otras emisiones peligrosas. Así también, la energía nuclear, a pesar de que no genera emisiones dañinas de la misma forma que los combustibles fósiles, no se considera como energía renovable porque el uranio utilizado en el proceso de la producción de energía al final no se repone, por lo que el uso es no sostenible a mediano y largo plazo.

256

15.2 Los tipos de energías renovables

La energía renovable se refiere a la energía generada a partir de recursos naturales a niveles sostenibles y puede provenir de fuentes de energía no fósiles (solar, eólico, hidroeléctrica, de olas y mareas, de biomasa y geotérmica). Con la excepción de la geotérmica, todos los recursos entendidos como energía renovable son impulsados por el sol y la luna (en el caso de las mareas y el tiempo) y son reponibles por la vida del sol y la luna. La energía solar es sacada del sol; la energía eólica de los movimientos que resultan de las altas y bajas presiones atmosféricas de las temperaturas calientes y frías producidas por el sol; la energía hidroeléctrica proviene del movimiento del agua, también causada por el viento y por los cambios de temperatura; la energía de olas proviene del viento y de los cambios de temperatura sobre el agua; la energía de la marea proviene de la atracción gravitacional y el viento; y la biomasa de la materia orgánica que crece como resultado de los factores del sol, viento y agua que interactúan. La energía geotérmica es el resultado de la energía interna de la Tierra y con tecnología actual se cree que es, por lo general, relativamente inagotable (aunque algunos sitios específicos pueden ser utilizados a la capacidad máxima). La habilidad de reponer significa que el uso es en gran parte sostenible a corto y mediano plazo; el objetivo es la sostenibilidad a largo plazo pero se entiende que el uso puede tener impactos a largo plazo que no son completamente entendidos actualmente.

Las fuentes renovables de energía pueden dividirse en dos categorías: no contaminantes o limpias, entre las que se puede mencionar la energía solar térmica o termoeléctrica, eólica, hidráulica, mareomotriz, geotérmica, oleo motriz; y potencialmente contaminantes, que

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son las que se obtienen a partir de la materia orgánica o biomasa que se pueden utilizar directamente como combustible o bien convertida en bioetanol y biogás mediante procesos de fermentación orgánica, o en biodiesel, mediante reacciones de transesterificacion. Las energías de fuentes renovables potencialmente contaminantes se clasifican como energías renovables porque el dióxido de carbono emitido ha sido previamente absorbido al transformarse en materia orgánica mediante fotosíntesis. Se añade el término potencialmente contaminante ya que al desarrollar energía por medio de la combustión se emite una seria de contaminantes, básicamente material particular e inquemado. Si este proceso no se lleva a cabo en un medio tecnológicamente avanzado y no se depuran los gases, el resultado es una emisión contaminante352.

A continuación hacemos una breve descripción de las tecnologías renovables mas difundidas, con el propósito de proponer una introducción de sus aplicaciones para la generación de electricidad353.

La energía solar puede describirse como aquella que se obtiene gracias a la captación de la luz o del calor emitido por la radiación solar. Esta fuente de energía puede ser empleada tanto para la generación de energía eléctrica, como a la producción de calor/frío, gracias a la energía fotovoltaica para la producción de energía eléctrica o mediante el aprovechamiento a través de la energía solar termoeléctrica (generación de electricidad) y la energía solar térmica de media y baja temperatura (generación de calor/frio). La energía 352

Vid. GONZALEZ VELASCO, J., Energías Renovables, Editorial Reverte, Barcelona, 2009, pp. 45 – 46; QUASCHNING, V., Understanding renewable energy systems, Earthscan, London, 1969, pp. 21 -22. Las fuentes de energía renovable son recursos infinitos dentro de la expectativa de duración de la humanidad. Las fuentes de energía renovables pueden ser dividido en tres fuentes: energía solar, energía planetaria y energía geotérmica. La expectativa de disponibilidad de estas energías es para la energía solar 3,900,000,000 PJ/año; la energía planetaria 94,000 PJ/año; y la energía geotérmica 996,000 PJ/año. 353 Vid. European Commission, Directorate Energy, Renewable energy technologies, Luxembourg, 2007, pp. 7 – 9, 41 – 42, 83 – 110; BJORK, I., et al, op. cit., pp. 88 – 103.

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solar fotovoltaica se caracteriza por transformar la luz emitida por el sol en energía eléctrica. Este fenómeno se produce gracias a que la luz solar recibida en la tierra está formada por unas entidades físicas denominadas fotones7. Éstos tienen la característica de interactuar sobre los electrones de los cuerpos sobre los que inciden generando una pequeña descarga. Comúnmente la superficie sobre la que se hace incidir la luz solar para que se genere el efecto descrito anteriormente son las células solares, formadas por una superficie de metal que desprenden electrones cuando la luz colisiona contra ellas, generando el conocido efecto fotovoltaico, mediante el cual las células fotovoltaicas generan electricidad gracias al movimiento de los electrones producido por la incidencia de los fotones. La energía solar térmica se caracteriza por transformar, gracias a la luz emitida por el sol, la temperatura de un fluido térmico en calor o frío.

La energía eólica puede describirse como aquella que se obtiene gracias al aprovechamiento de la fuerza que se genera con el movimiento del aire en la troposfera. Este movimiento impulsa un aerogenerador, que produce energía eléctrica. Estos movimientos de aire son producidos de varias formas. Localmente se generan por la diferencias de presiones, motivando el desplazamiento de masas de aire. Regionalmente dada la distribución geográfica de tierra y mar, o el relieve geográfico se favorece el desplazamiento de masas de aire, en conjunto como consecuencia de los movimientos locales de las mismas.

La energía hidráulica se denomina así, ya que su funcionamiento se basa en el aprovechamiento de los flujos y saltos de agua como energías cinéticas y potenciales y transformarlas principalmente en energía eléctrica. Ha de tenerse en cuenta, que el

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movimiento de las masas de agua continentales es casi constante gracias al ciclo del agua, el cual permite su movimiento y renovación, aunque, el sitio de la central hidráulica ha de ser muy específico con el objetivo fundamental que la abundancia de este recurso no escasee excesivamente en algunas estaciones del año. Las centrales de agua fluyente se caracterizan por captar parte del caudal del río, haciéndolo pasar por el sistema de generación hidráulico o turbinas, para posteriormente devolver ese flujo de agua al río. Las centrales de pie de presa se caracterizan por la construcción de un embalse en el cauce del río y en la base de esta es donde se sitúa la central, sin necesidad de ningún canal de derivación para unir estas partes. Este tipo de centrales tienen la característica de ser muy utilizado para pequeños saltos de altura y para grandes volúmenes de agua. Aparte se caracteriza porque puede permitir el aprovechamiento de cualquier almacenamiento de agua, por ejemplo para consumo humano e instalar la central para aprovechar la energía potencial.

La energía geotérmica es, en su sentido más amplio, la energía calorífica que el planeta transmite desde sus capas internas hacia la parte más externa de la corteza terrestre. En un sentido más concreto se puede definir este recurso geotérmico como la fracción de la energía geotérmica que puede ser aprovechada de forma técnica y económicamente viable. En cuanto a sus tipos, los recursos geotérmicos se clasifican según su nivel térmico, factor que condiciona claramente su aprovechamiento. Las temperaturas de trabajo favorables para el aprovechamiento directo del calor geotérmico incluyen un rango muy amplio entre 30 y 150 ºC, rango al que corresponden los recursos geotérmicos de media y baja temperatura, habitualmente localizados a profundidades entre 1.500 y 3.500 m, y los

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someros o de muy baja temperatura, incluidos los acuíferos convencionales con aguas a temperaturas de 15-20 ºC.

La biomasa es la materia proveniente de las plantas o de los organismos vivos que se puede convertir en electricidad (y calor). Hay cinco categorías generales: la madera (incluyendo los residuos forestales), los residuos agrícolas (desechos de cosecha y procesamiento), desechos de alimentos (de la elaboración de bebidas y comida); desechos industriales (de procesos industriales) y cosechas de energía (caña de azúcar y maíz, por ejemplo, y éstas se usan principalmente para combustibles líquidos). Mientras que es ventajoso en términos de disponibilidad común y en el uso de desechos u otros residuos naturales, el costo del transporte puede ser considerable y las emisiones de dióxido de carbono pueden ser altos por unidad de energía cuando se compara a la mayoría de las tecnologías, aumentando considerablemente el debate en cuanto a la sostenibilidad de la biomasa para generar electricidad. El material que tiene un mercado alternativo, como la madera de buena calidad para muebles y vivienda, es probable que resulte poco rentable para la energía, aunque el uso de productos de desecho es atractivo desde el punto de vista de la sostenibilidad, siempre y cuando las preocupaciones con respecto a la neutralidad de CO2 se tomen en cuenta.

15.3 Los tipos de incentivos al fomento de las energías renovables

La realidad actual es que, debido a la juventud de las tecnologías renovables, resultan ser más caras que las convencionales. Así, la principal ventaja competitiva de las tecnologías renovables, que es su nulo o escaso impacto ambiental comparado con las tecnologías

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convencionales, resulta neutralizado por el hecho que las convencionales no están obligadas a internalizar los costes de sus impactos ambientales354. Para diseñar un marco regulatorio que fomente el desarrollo de las energías renovables hay que tomar en consideración los ahorros o ingresos derivados de la contribución de la producción de electricidad de fuentes renovables, y no solo tomando en cuenta los costos de generación. Existe la necesidad imperiosa de elegir un esquema de respaldo coherente y comprometerse con él. Alrededor del mundo se utilizan marcos de apoyo diferentes para promover las energías renovables, los que incluyen feed-in-tariffs, cuotas y certificados, subsidios, incentivos impositivos y fiscales, y licitaciones. Son muy diferentes entre sí y depende de cada país determinar el modelo que mejor se adapta a su situación, y a los objetivos que ha identificado al buscar la promoción de las energías renovables. La falta de certeza sobre el esquema a aplicar o la imposibilidad de tomar una decisión y comprometerse con ella impedirán el éxito de las energías renovables355.

Para que los marcos regulatorios fomenten efectivamente el desarrollo de las energías renovables, deben definir unos objetivos de planificación, con carácter indicativo, y

354

Vid. PEON TORRE, J., op. cit., pp. 252 – 253. Hasta ahora los mayores avances para la internalización de los costos medioambientales de las tecnologías convencionales se han dado en relación con las emisiones de CO2 a la atmosfera. Para reducir las emisiones, los organismos internacionales, han diseñado un mecanismo de mercado que permite valorar e internalizar los costos por las emisiones de CO 2 incurridos por cada una de las tecnologías en su proceso de producción. No obstante, los costos medioambientales no solo guardan relación con las emisiones de CO2, los derrames de petróleo o los efectos del almacenamiento de residuos radioactivos. 355 Vid. GARCIA, A., et al, ―Regulatory design and incentives for renewable energy‖, Journal of Regulatory Economics, no. 41, Febrero 2012, pp. 317 – 319; PEON TORRE, J., op. cit., pp. 254 – 256. Uno de los ingresos o ahorros mas importante es el que guarda relación con la disminución de precios en el mercado mayorista de electricidad. El mecanismo regulatorio diseñado en España obliga al productor de energía renovable a ofertar a precio aceptante, y luego el sistema liquida a dicho productor por diferencias el precio obtenido en el mercado, mas la prima o mas la diferencia hasta la tarifa regulatoriamente establecida para cada tecnología renovable, según la opción de mercado o de tarifa escogida por el productor. Como consecuencia de la agregación de la oferta de renovables a la curva de oferta de producción total, la tecnología marginal mas cara es desplazada y no llega a fijar el precio para toda la producción eléctrica casada con la curva de oferta. El sector eléctrico Español ha calculad un ahorro final para el sistema entre 800 y 1,400 millones de Euros por este efecto en el 2006.

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establecer un marco retributivo que incentive la iniciativa privada para alcanzarlos. Asimismo se debe considerar el coste comparativo teniendo en cuenta datos que internalicen todos los costos y beneficios de cada tecnología. Incentivar una tecnología en exceso u omitir la planificación, dejando las decisiones de inversión al mercado de corto plazo acaba por descompensar el sistema. Asimismo, los marcos normativos deben contar con vocación de permanencia, seguridad jurídica y mecanismos de revisión claros y transparentes. Su regulación debe tratar de minimizar el riesgo regulatorio, otorgando seguridad jurídica y predictibilidad a los incentivos económicos durante el ciclo de vida de las centrales. Este tipo de garantías recogidas en la regulación permiten una financiación más barata, con menor costo de los proyectos y menor impacto en la tarifa para los usuarios finales.

Los marcos de apoyo para el fomento de las energías renovables se pueden clasificar en dos grandes categorías, atendiendo a si los incentivos otorgados promueven de manera directa el objetivo básico de desarrollo; o si por el otro contrario, los incentivos otorgados promueven de manera indirecta el fomento de las energías renovables, persiguiendo un fin distinto al desarrollo de los renovables pero que indirectamente las fomentan. Los marcos de apoyo directos pueden, a su vez clasificarse en dos subgrupos, según los incentivos contemplados estén basados en el precio o en cantidades. Entre los sistemas de precios, pueden distinguirse el sistema de primas o tarifas (feed-in tariffs) y los marcos fiscales de apoyo a las renovables. Entre los sistemas basados en cantidades, los dos más relevantes son los sistemas cuotas y certificados verdes negociables, y los sistemas de subastas publicas356. 356

Vid. SAENZ DE MIERA CARDENAS, G., et al, op. cit., pp. 542 – 544; PEON TORRE, J., op cit., p. 267. Los sistemas de apoyo directo basado en cantidades se empezaron a aplicar desde finales de los años

263

Una de las principales dificultades a las que se enfrenta el regulador en el caso de las energías renovables es el conocimiento preciso de la información relativa a los costos de instalación, operación y mantenimiento, y especialmente, la evolución de estos costos en el tiempo, tanto por el incremento de la eficiencia de las tecnologías, como por el desarrollo de nuevas tecnologías. Por lo tanto, en los sistemas basados en el precio, el regulador define la retribución por MWh que recibe del productor, pero en principio no puede controlar la cantidad de capacidad que se instalara en respuesta a la señal de precio dada. La problemática que surge de vincular la producción renovable al mercado, con una retribución adicional, se concreta en que la volatilidad del precio de mercado mayorista diario pueda resultar en que la retribución de las renovables sea excesiva o insuficiente. Por eso el marco regulatorio debe guardar relación con la necesidad que la producción de fuentes renovables se incorpore a mecanismos de mercado de venta de energía eléctrica357.

Por el otro lado, en los sistemas basados en cantidades el regulador define, a través de la cuota, la necesidad de la energía renovable, pero sin embargo no puede controlar la retribución que obtendrá el productor por MWh, que se establece en el mercado. Desde el punto de vista teórico, se puede sostener que la elección entre los dos sistemas dependerá

1990 en varios países Europeos, Australia y en varios Estados de los Estados Unidos de America, con la idea aprovechar las ventajas del mecanismo de mercado para reducir los costes.. En el caso de la Unión Europea la mayoría de países se ha decantado claramente por el sistema de Feed-In Tariff. Un segundo sistema utilizado es el de los Certificados Verdes Negociables. Los sistemas fiscales son minoritarios, mientras que los de subasta han sido progresivamente abandonados por su baja efectividad. Hay países en los que se utilizan simultáneamente varios de los sistemas mencionados. 357 Vid. BJORK, I., et al, op. cit, p. 116. El precio de las ER es importante. Si el costo es demasiado elevado y la energía basada en combustibles fósiles tiene un costo inferior, entonces el desarrollo de las ER se estancará. La consideración de los precios y de cómo se integran en la matriz energética general es parte importante de la ecuación regulatoria. El rendimiento del capital invertido resulta asimismo de importancia. Los inversores necesitan saber que recibirán un rendimiento razonable por los recursos que destinan a un proyecto de ER, incluyendo su capital. No resultará posible atraer a nuevos inversores sin un régimen de tarifas que ofrezca un rendimiento confiable sobre un período de tiempo suficiente como para cubrir lo invertido.

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del riesgo que se quiera mitigar. Por lo tanto, en el caso que se desee garantizar el precio pagado por MWh producido, el regulador optara por los sistemas basado en el precio. Por el contrario, si lo que el regulador persigue eliminar es el riesgo de alcanzar cierta capacidad instalada de energía renovable, optara por el sistema basado en cantidades358.

15.3.1 Los sistemas de apoyo directo al precio (feed-in tariffs)

El termino ―feed-in tariff‖ se deriva del idioma Alemán, Stromeinspeisungsgesetz, que traducido literalmente al ingles significa ―electricity feeding-in law‖, y en Castellano son conocidos como sistemas de tarifas y primas. En estos sistemas, los productores reciben un precio fijo (tarifa) o un incentivo sobre sobre el precio obtenido en el mercado (prima), que se fijan por el regulador y para periodos plurianuales, con el fin de garantizar un periodo de estabilidad retributiva que permiten recuperar la inversión. Los incentivos basados en tarifas muchas veces son apareados con obligaciones vinculantes de compra de modo que los inversionistas puedan recuperar y obtener ganancias de los costos más altos asociados a la inversión y producción de energías renovables359.

358

Vid. LESSER, J., et al, ―Design of an economically efficient feed-in tariff structure for renewable energy development‖, Energy Policy, vol. 36, no. 3, Marzo 2008, pp. 983 – 985; SAENZ DE MIERA CARDENAS, G., et al, op cit., p. 545. Desde una perspectiva económica, en los sistemas basados en el precio, si el regulador quiere alcanzar una cantidad Q* de energía, entonces deberá definir una retribución igual a P* de acuerdo a la curva de Costes Marginales (CM*). Sin embargo si los costes son inferiores o superiores a los estimados las cantidades realmente producidas serán diferentes. En el caso de que la curva de Coste Marginal sea inferior, entonces la cantidad producida será menor; mientras que si la curva de Coste Marginal es superior, entonces la cantidad final será mayor. Entonces, al finar el precio, la incertidumbre sobre los costos se traduce en riesgo respecto de la cantidad de energía que será instalada o producida. Por el contrario, en los sistemas basados en cantidades, la cantidad máxima de renovables instalada viene dada por la obligación de compra impuesto a los suministradores. La cantidad de energía renovable realmente disponible será igual a la deseada siempre y cuando la penalización por incumplimiento de la obligación sea mayor que el precio de los certificados verdes en el mercado. Sin embargo, la retribución que reciben los productores dependerá de los Costos Marginales. Entonces, al fijar la cantidad, la incertidumbre sobre los costos de instalación, operación y mantenimiento se traduce en riesgo respecto al precio. 359 Vid. BJORK, I., et al, op. cit., pp. 134 – 135. Algunos economistas argumentan que las feed-in tariffs son el mecanismo de apoyo regulatorio más efectivo para fomentar las energías renovables. Los ejemplos de su éxito son muchos. Alemania, por ejemplo, tiene la penetración de mercado más grande de energía solar en el

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Estos sistemas se basan en dos pilares fundamentales: la garantía de compra de toda la energía generada durante un periodo de tiempo determinado al generador por parte del sistema, y la determinación por parte del regulador de una tarifa fija o de una prima adicional al precio de mercado por cada MWh inyectado a la red. El regulador define la tarifa o prima de forma que el productor obtenga un retorno adecuado para su inversión. Este sistema le permite al regulador controlar la remuneración que reciben los generadores por MWh producido360.

Los incentivos basados en tarifas presentan un dilema regulatorio. Un principio central de la regulación de la electricidad es que los precios de la energía deben de reflejar el costo económico. Por lo tanto, los reguladores deben asegurar que las tarifas se fijen de modo que permitan a las compañías reguladas recuperar costos de operación y ganar un retorno suficiente para atraer la inversión de capital. Siguiendo ésta teoría, cuando una empresa tiene requerimientos de compra obligatorios para comprar y revender energía producida de un recurso particular, el regulador debe asegurar que el costo relacionado a esa compra está

mundo y el mercado solar singular más grande, con el 40% de las ventas mundiales de fotovoltaicos en el 2007, aunque tiene menos horas de luz solar que muchos otros países. A pesar de algunas revisiones a la estructura de la tarifa y la oposición general a la propuesta de feed-in tariffs por algunos expertos, las feed-in tariffs siguen siendo usadas para promover las energías renovables a través de las economías desarrolladas y en desarrollo. 360 Vid. KLEIN, A., et al, Evaluation of different feed-in tariff designs options – Best practice paper for the international Feed-In Cooperation, 3a edic., Fraunhofer, Amsterdam, 2010, pp. 11 – 17; CORY, K., et al, Feed-in tariff design policy: Design, implementation and RPS policy interactions, U.S: Department of Energy, Washington, D.C., 2009, pp. 8 – 11; COUTURE, T., et al., ―An analysis of feed-in tariffs remuneration model: implications for renewable energy investment‖, Energy Policy, vol. 38, no. 2, Febrero 2010, pp. 956 – 959. Bajo el sistema Alemán, que fue el pionero en este esquema, las tecnologías renovables tienen garantizada la interconexión con la red, y son remuneradas con una prima diseñada para generar una rentabilidad razonable para los inversionistas en un horizonte de 20 años. Las tarifas son diferenciadas por tecnología, de tal manera que cada tecnología pueda ser desarrollada rentablemente.

266

incluido en la tasa de la tarifa. Los incentivos basados en tarifas para las energías renovables pueden incrementar el costo de la producción de la electricidad361.

Por lo tanto, si el regulador tuviera información completa y perfecta sobre los costos de instalación, operación y mantenimiento de las diferentes tecnologías y sobre las horas de producción de las instalaciones renovables, entonces podría definir unos precios eficientes, de tal forma que la retribución de las instalaciones reflejare el costo medio de generación. Así se logra que la rentabilidad obtenida por los generadores renovables sea razonable. En otras palabras, que no sea excesiva, que implique una transferencia innecesaria de excedente del consumidor al generador; ni insuficiente, que no atraiga la cantidad de inversión necesaria para cumplir el objetivo establecido362.

Evidentemente, la clave para que estos sistemas brinden la seguridad necesaria a los inversionistas se encuentra en la estabilidad de los marcos regulatorios. Cuando los sistemas de apoyo directo al precio han sido bien diseñados brindan a los inversores la garantía que obtendrán la rentabilidad adecuada durante toda la vida útil de la instalación o durante el periodo de tiempo necesario para darle una expectativa razonable de su rentabilidad. Por ello, que los mecanismos de revisión y actualización de la retribución

361

Vid. BJORK, I., et al, op. cit., pp. 65 – 68. El nivel de las tasas en una feed-in tariff se puede basar en: el costo evitado del servicio público que tiene la obligación de compra, los costos de inversionista, o la necesidad de motivar a los inversionistas (y sin ninguna correlación directa al costo o precio verdadero). Como asunto de terminología, la tasa/valor de un feed-in tariff es el precio por kWh recibida por un productor independiente de energía renovable, por ejemplo, incluyendo la cantidad anterior o adicional a los precios del mercado, pero no incluyendo ribetes fiscales u otros subsidios de producción pagados por el gobierno. 362 Vid. SAENZ DE MIERA CARDENAS, G., et al, op. cit., p. 547; GARCIA, A, et al, op. cit., p. 333. No obstante por cuestiones de asimetría de información en cuanto a los costes y horas de funcionamiento de las centrales, los reguladores tienden a fijar tarifas o primas mas altas de las necesarias para atraer las inversiones, lo que genera cierta ineficiencia. Esta situación es superada, normalmente, en los periodos regulatorios sucesivos, cuando ya cuenta con la información de los costos reales de las instalaciones comisionadas en el periodo regulatorio anterior.

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debe fundarse en el principio de irretroactividad, aplicando las revisiones solo para las nuevas instalaciones363.

Una de las principales criticas a los sistema de apoyo directo al precio es que la tarifa se fija independientemente de los costes de instalación, operación y mantenimiento de las diferentes tecnologías y de las horas de funcionamiento de cada central. Lo cual implica que las instalaciones con mayor número de horas de producción recibirán mayores ingresos por MW instalado. Esta situación se corrige si se diseña el sistema mediante la utilización de primas uniformes para todos los productores con una determinada tecnología. Lo cual supondría un incentivo para la búsqueda de las mejores ubicaciones, maximizándose el aprovechamiento renovable, minimizando la necesidad de la expansión de la red de transporte, y evitando la construcción de instalaciones de bajo numero de horas de funcionamiento, que no tienen sentido desde el punto de vista económico. Adicionalmente, si las primas se revisan periódicamente, pero se respetan las primas ya establecidas para instalaciones existentes, la remuneración se ajustara continuamente a las horas de funcionamiento de las centrales. De esta manera, se asegura que las primas estén ajustadas a los costes y expectativas de los productores que ingresan al merado de tiempo en tiempo364. 363

Vid. COUTURE, T., et al, op. cit., pp. 961 – 962; CORY, K., et al, op. cit, p. 28; LESSER, J., et al, ―Design of an economically efficient feed-in tariff structure for renewable energy development‖, op. cit., p. 986. Aunque el regulador debe tener la posibilidad de revisar cada cierto tiempo los niveles retributivos de acuerdo a la evolución de los costos de las tecnologías o de las condiciones económicas del entorno, es muy importante que las modificaciones a las primas solo afecten a las nuevas instalaciones, y no a las existentes; por que entonces los inversionistas tendrán que asumir un riesgo regulatorio que creara expectativas de mayor retorno, y por ende puede desincentivar la inversión. 364 Vid. SAENZ DE MIERA CARDENAS, G., et al, op. cit., p. 547; KLEIN, A., et al, , op. cit., pp. 11 – 17; CORY, K., et al, op. cit, pp. 32 – 33. Los reguladores deben, en la medida de lo posible, establecer precios para servicios particulares lo más cerca al costo económico (más comúnmente medido usando el costo marginal) como sea posible. Debido a que la suma del costo económico (marginal) para cada servicio probablemente difiere de (y muchas veces será más bajo que) los costos totales a los cuales la compañía tiene derecho a recuperar a través de sus tasas de tarifas, el regulador (o la entidad que fija las tarifas si no es el regulador) debe determinar cuánto debe apartarse del costo económico para cada servicio y para cada grupo

268

15.3.2 Los sistemas de Certificados Verdes Negociables

Los sistemas CVN imponen la obligación a los suministradores de energía, llámeseles distribuidores o comercializadores, de que una parte de la energía que suministren sea de origen renovable. Al mismo tiempo, los productores renovables reciben un certificado verde por cada MWh producido. Este certificado verde tiene un valor, y puede ser comercializado, ya que para cumplir con la obligación impuesta a los suministradores, estos deberán adquirir certificados verdes por una cantidad igual a su cuota. En caso de incumplimiento se debe incurrir en una penalización. Por lo tanto, los productores renovables reciben el precio de mercado por la energía vendida, y el precio de mercado por los certificados verdes de acuerdo al número de certificados vendidos a los suministradores que los demandan para cumplir con su obligación. La ventaja de estos sistemas es que permiten al regulador enviar las señales respecto a la cantidad máxima demanda de una determinada tecnología.

Es necesario considerar, también, la determinación de la penalización a los suministradores por el incumplimiento de su obligación de adquirir determinada cantidad de certificados. Obviamente, la penalización debe ser mayor que el precio de los certificados, ya que de lo contrario será mas económico pagar la penalización, lo que causaría una demanda sub optima de certificados. Se trata de un sistema regulado, como el de las feed-in tariffs con

de clientes con el fin de lograr el nivel requerido de ingresos. No hay propuesta universalmente aceptada como ―correcta‖ a cualquiera de estos asuntos. La resolución requiere de un juicio cuidadoso por el regulador y debe de estar formulado a la medida según las circunstancias locales, nacionales y regionales y debe incluir autoridad política. Generalmente, sin embargo, el regulador debe esforzarse para minimizar, a la medida máxima de lo posible, el grado en que la introducción de recursos renovables adicionales, o el incremento en EE en el uso de electricidad, distorsionen estos principios básicos de fijación de precios.

269

los inconvenientes introducidos por la volatilidad de los ingresos, y los costos de negociación y compra-venta de los certificados, lo cual introduce costos adicionales.

El principal problema de este sistema es la incertidumbre que genera para el inversionista las volatilidades producidas por el riesgo del precio del mercado de electricidad y el riesgo del precio del mercado de certificados. Lo cual implica, consecuentemente la expectativa de una mayor tasa de retorno, que se reflejara en el precio de los certificados. Además del riesgo regulatorio, la posibilidad que el regulador intervenga en el mercado de certificados, porque considera que los precios son insuficientes para incentivar inversiones, o porque considera que son demasiado altos. En cualquiera de los casos su intervención se relacionara a la cantidad de certificados que se deben adquirir, compra directa de certificados, establecimiento de un precio mínimo o modificación de las penalizaciones por incumplimiento.

Otro inconveniente de este sistema es que los certificados son, generalmente, productos homogéneos independientemente del tipo de tecnología con la que se haya generado, con lo que existe un precio único. Por lo tanto este precio sobre remunerara a las tecnologías de costos mas bajos, lo que conlleva a la ineficiencia del sistema. Una medida para mitigar este riesgo seria definir certificados específicos para cada tecnología. Consecuentemente, las obligaciones de compra de los suministradores deben estar claramente definidas por tipo de tecnología, creando así un producto diferente por tipo de tecnología y un mercado especifico para cada tipo de certificado, cada uno con su propio precio. Otra opción puede ser asignar a cada tecnología un número de certificados distinto en función de los costes medios esperados para cada una. El problema con esta alternativa radica en la asimetría de

270

la información sobre los costos medios de generación para cada tecnología, con lo que se introduciría una potencial ineficiencia.

15.3.3 Los sistemas de subastas

Los sistemas de subasta hacen un uso intermedio del mecanismo de mercado, ya que permite al regulador asegurar que no se sobrepase una determinada cuota de renovables, permitiendo cierto grado de competencia en precios, ya que los oferentes competirán por la adjudicación de los contratos, con lo que se conoce como competencia por el mercado; asegurando que los objetivos se alcanzan con el menor coste posible para el consumidor. En este sistema un ente público invita a posibles generadores a presentar ofertas para la instalación de capacidad adicional de energía renovable. El sistema de cuota normalmente se empareja con alguna forma de sistema de certificado de electricidad. Éste sistema involucra la emisión de un certificado a un productor calificado de energía renovable por cada MWh de electricidad producida. A su vez, los certificados proveen un vehículo para medir si la cuota está siendo satisfecha, y para comercializar para satisfacer la cuota o para comercializar cuando las energías renovables suban sobre los requerimientos de la cuota. Mediante la modalidad de subasta las ofertas más económicas en términos de USD$/MWh se les adjudica un contrato de compra de toda la electricidad generada al precio adjudicado en la subasta por un periodo definido. Aparentemente, las subastas son en teoría mecanismos adecuados para promover la instalación de capacidad renovable365.

365

Vid. BJORK, I., et al, op. cit., pp. 181 – 189. Los procedimientos de licitación pueden usarse para elegir beneficiarios para el apoyo de inversión o apoyo de producción (tales como las feed-in tariffs), o para otros derechos limitados, tales como sitios en propiedad pública para la energía eólica. Los inversionistas o productores potenciales participan por medio de un sistema de licitación competitiva. Normalmente en tal sistema, se establece como objetivo una cantidad de capacidad de generación, muchas veces especificando el uso de un tipo en particular de ER. El criterio para la evaluación de las ofertas se establece antes de cada

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Desafortunadamente, los sistemas de subastas presentan serios inconvenientes, que las convierte en una práctica inviable para fomentar las energías renovables. El principal de estos problema es que los inversionistas no tienen incentivos apropiados para ubicar un sitio optimo para instalar el proyecto, sino hasta que sepan si han resultado ganadores de la licitación. Esto presenta el inconveniente que para cuando quiere negociar los derechos sobre el emplazamiento el propietario exige un pago muy superior al que presupuestaba. O peor aun, esta situación le resta interés a la participación en la subasta. Una solución a este inconveniente pareciera ser que el ente publico responsable por adjudicar la licitación adquiera el emplazamiento antes de la subastas. El problema con esto es que el regulador no tiene incentivos adecuados para ubicar el mejor sitio al mejor precio, ni que va a dedicar los recursos necesarios a identificarlos y adquirirlos366.

15.3.4 Los marco de apoyo basados en incentivos fiscales

Los marcos de ayudas fiscales y subsidios a inversiones contemplan desgravaciones, exenciones y subvenciones a la inversión, y las medidas fiscales tienden a ser parte de una estrategia general hacia el fomento de las energías renovables. Los sistemas de apoyo fiscal se utilizan, principalmente, como mecanismo complementario de apoyo. Por lo general, estos mecanismos deben verse como adiciones a los esquemas de apoyo a la fijación de ronda de ofertas. El gobierno decide el nivel deseado de electricidad de cada fuente renovable, su tasa de crecimiento a través del tiempo, y el nivel de seguridad precio a largo plazo ofrecido a los productores a través del tiempo. Las ofertas son acompañadas por una obligación de parte de los proveedores de electricidad de comprar cierta cantidad de electricidad de fuentes renovables a un precio preferencial. 366 Vid. SAENZ DE MIERA CARDENAS, G., et al, op. cit., p.552. La teoría fundamental es que la competitividad en este mercado bajará los costos de suministrar electricidad renovable y por lo tanto minimizará los costos al consumidor de satisfacer objetivos de energía renovable. Dado el enfoque sobre la acción del mercado, los sistemas de cuota encajan mejor en las economías desarrolladas que en las economías en transición o en desarrollo donde los mercados de energía, a medida que existen, son menos maduros.

272

precios, y no como un sustituto de ellos. Por ejemplo, un esquema de feed-in tariff normalmente incluye varios subsidios a inversiones, tales como incentivos fiscales o exención de impuestos, exención o reducción de costos de licencias y hasta subsidios estatales para ciertas actividades de construcción367.

Los subsidios y garantías de inversión pueden ayudar a superar la barrera de los altos costos de inversión inicial por medio de la estimulación de inversiones en las tecnologías renovables con vistas más largas para los retornos sobre las inversiones. Tales subsidios a menudo están en el rango del veinte al cincuenta por cien de los costos de inversión elegibles, o pueden tomar la forma de préstamos de bajo interés, garantías de préstamos y garantías y subvenciones de riesgo parcial. En algunas circunstancias estos subsidios pueden alcanzar niveles más altos.

367

Vid. BJORK, I., et al, op. cit., pp. 171 - 175. Los incentivos fiscales, tales como créditos fiscales (para la inversión y/o producción), alivio o reducción de impuestos de propiedad y/o rentas y exenciones de impuestos de ventas, también son parte de la mezcla del apoyo a la inversión, y son comunes en EE.UU., UE, Japón y la India, entre otras naciones. Algunos Estados Miembros de la UE apoyan la electricidad renovable por medio del sistema fiscal, por ejemplo, los esquemas favorables de depreciación, ribetes sobre impuestos generales de energía o impuestos de emisiones especiales, Impuesto al Valor Agregado (IVA) reducido o exención de impuestos para los fondos verdes. A partir de la década de 1980 en los EE.UU., se han usado intermitentemente los créditos fiscales por la producción para promover el desarrollo de parques eólicos, mientras que los créditos fiscales para la inversión han sido usados intermitentemente para promover ambas instalaciones solares e instalaciones pequeñas de energía renovable en general. Además, los EE.UU. han empleado un mecanismo acelerado de depreciación con el fin de incentivar aún más el desarrollo de las energías renovables.

273

15.4 El fomento y promoción de las energías renovables en El Salvador

15.4.1 La planificación para el fomento y desarrollo de las energías renovables

El CNE fue creado con el objetivo de crear una institución que sea rectora y normativa de la política energética nacional, así como también que se encargue de formular y coordinar la implementación de esta última. En ese sentido la nueva Política Energética 2010 – 2024, presentada por el CNE establece como líneas estratégicas la diversificación de la matriz energética, el fomento a las fuentes renovables de energía, el fortalecimiento de la institucionalidad del sector energético y protección al usuario, la promoción de una cultura de eficiencia y ahorro energético, ampliar la cobertura y tarifas sociales preferentes, el fomento a la innovación y desarrollo tecnológico, y la integración energética regional368.

En lo que se refiere a la diversificación de la matriz energética y el fomento de las energías renovables se elaboro el Plan Maestro para el Uso de Energías Renovables en El Salvador para un periodo de quince años, o sea para el periodo comprendido entre 2012 – 2026. El Plan Maestro se elaboro sobre la base de siete tipos de energías renovables y pretende ser un plan indicativo de desarrollo para un horizonte de quince años369.

368

Vid. Consejo Nacional de Energía, Política Energética Nacional 2010 – 2024, San Salvador, 2009. Vid. Consejo Nacional de Energía, Plan Maestro para el Desarrollo de la Energía Renovable en El Salvador, San Salvador, 2012. 369

274

El Plan Maestro para el Uso de Energías Renovables en El Salvador establece un objetivo de instalación de capacidad renovable de aproximadamente 670 MW durante el horizonte 2012 - 2026, repartida en 170 MW para PCHs, 60 MW para recurso eólico, 90 MW para tecnología solar fotovoltaica, 200 MW para tecnología solar térmica, 70 MW para geotermia, 45 MW para biomasa y 35 MW para biogás.

15.4.2 El marco de apoyo al fomento de las energías renovables: un esquema basado en incentivos fiscales y subastas.

En El Salvador, la única Ley que existe en el tema de incentivos a las tecnologías renovables es la Ley de Incentivos Fiscales para el Fomento de las Energías Renovables en la Generación de Electricidad370. Los incentivos que se le otorgan a los generadores de energía a base de fuentes renovables son de carácter fiscal, y están dirigidos a proyectos a partir de recursos hidráulicos, geotérmicos, eólicos, solares y de biomasa. Los proyectos de hasta 20 MW de potencia gozaran durante diez años de exención de Derechos Arancelarios de Importación de maquinaria, equipos, materiales e insumos para las etapas de pre inversión e inversión en la construcción de las centrales eléctricas, incluyendo las líneas de subtransmision necesarias para transportar la energía hasta las redes de transmisión o distribución. Los proyectos de hasta 10 MW están exonerados del pago del Impuesto sobre la Renta por un periodo de 10 años. En el caso de los proyectos entre 10 y 20 MW esta exoneración será por un periodo de 5 años. En ambos casos, a partir de la entrada en operación comercial. Los proyectos que califiquen gozaran de exención total del pago de 370

Vid. D. L. no 462, de fecha 8 de noviembre de 2007, publicado en el Diario Oficial no. 238, T. 377, de fecha 20 de diciembre de 2007.

275

todo tipo de impuestos sobre los ingresos provenientes directamente de la venta de las ―Reducciones Certificadas de Emisiones‖ (RCE) en el marco del Mecanismo para un Desarrollo Limpio (MDL) o mercados de carbono similares371.

De acuerdo a dicha Ley corresponde a la SIGET, velar por el cumplimiento en su aplicación, por lo que podrá emitir la normativa necesaria en lo relacionado a especificaciones técnicas para caracterizar los proyectos que aprovechan las fuentes renovables de energía en la generación de energía eléctrica, de conformidad con la Ley. La SIGET certificará los proyectos que cumplen con los requisitos establecidos en la Ley; asimismo, emitirá opinión técnica con base a la normativa de caracterización de los proyectos sobre los bienes, insumos y servicios que gocen de los incentivos fiscales establecidos en la Ley372.

371

El Salvador suscribió y ratifico la Convención Marco de Cambio Climático de Naciones Unidas en Agosto de 1995, y el Protocolo de Kyoto fue ratificado en Septiembre de 1998. A fin de dar cumplimiento a CMNUCC y al PK, fue nombrado Autoridad Nacional Designada, el Ministerio de Medio ambiente y Recursos Naturales. Para este fin, creó la oficina de cambio climático basado en el Maco de las Naciones Unidad sobre el Cambio Climático. El Protocolo de Kyoto persigue el principio fundamental de la CMNUCC de ―responsabilidad común pero diferenciada‖, que reconoce que la carga de responsabilidad, debería ser mayor para los países que históricamente han emitido la mayor cantidad de Gases de Efecto de Invernadero (GEI). Por esto el PK requiere a los países industrializados (conocidos como los países del Anexo 1), alcanzar reducciones cuantitativas de las emisiones de GEI. Los países menos industrializados (Países no anexo 1), los cuales históricamente han contribuido menos a las emisiones de GEI, y que son los más vulnerables a los riesgos climáticos, no tienen objetivos obligatorios de reducción de emisiones. El Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), es uno de los componentes claves del Protocolo de Kyoto. Los objetivos establecidos para el Mecanismo de Desarrollo Limpio (MDL), son ayudar a los países no anexo 1, a alcanzar un desarrollo sustentable y asistir a los países anexo 1, en cumplir los compromisos de reducción de emisiones asumidos. El Salvador cuenta con 6 proyectos registrados bajo el MDL, así como con más de una decena de proyectos en el proceso de registro. 372 Vid. Acuerdo 162-E-2012, de fecha 29 de febrero de 2012, Normativa técnica para caracterizar los proyectos que aprovechan las fuentes renovables en la generación de energía eléctrica. La presente norma tiene por objeto establecer las especificaciones técnicas de caracterización de los proyectos que aprovechan las fuentes renovables en la generación de energía eléctrica, para gozar de los beneficios e incentivos fiscales. Se considerará como nuevos proyectos de fuentes renovables de energía toda unidad de generación que se instale a nivel nacional de manera individual o en adición a la existente en una instalación que se encuentra en operación.

276

El Órgano Ejecutivo en el Ramo de Hacienda, a través de las Direcciones de Impuestos Internos y General de Aduanas, será el competente para calificar el goce de los beneficios e incentivos fiscales contenidos en la presente Ley, así como ejercer la vigilancia, control y fiscalización del régimen fiscal de las actividades incentivadas y la aplicación de sanciones definidas en esta Ley. El Ministerio de Hacienda a través de las Direcciones Generales de Impuestos Internos y de Aduanas, podrán elaborar las guías de orientación relacionado con los beneficios e incentivos a que se refiere la Ley.

Adicionalmente a los incentivos fiscales SIGET ha emitido las ―Normas sobre procesos de libre concurrencia para contratos de largo plazo respaldados con generación distribuida renovable‖373. Dichos procesos tiene como finalidad implementar el porcentaje objetivo de participación de energías renovables, de acuerdo con los lineamientos proporcionados por el CNE. Un aspecto importante de resaltar es el hecho que, para estas licitaciones, se deberá indicar la o las tecnologías especificas que se desea participen en un proceso determinado; en concordancia con los porcentajes objetivo proporcionado por el CNE.

Las ofertas se basaran en una potencia comprometida instalada o a instalar y una energía estimada anual por cada proyecto. Las unidades de generación que resulten adjudicadas comprometerán en sus contratos la totalidad de la energía que generen asociada a su capacidad, a cambio de un precio monomico (US$/MW-h) por las inyecciones netas. La

373

Vid. Acuerdo 120-E-2013, de fecha 23 de enero de 2013, Normas sobre procesos de libre concurrencia para contratos de largo plazo respaldados con generación distribuida renovable. Estas normas son producto de las reformar al RLGE, introducidas mediante D.E. 80, de fecha 17 de abril de 2012, en el que se estableció que en las licitaciones destinadas a fuentes de energía renovable sin compromiso de capacidad firme y con generación conectada a la red de bajo voltaje, con una capacidad instalada de hasta 20 MW y que se encuentre en condiciones de participar en el MM, el suministro a contratar se basara en una potencia comprometida a instalar o instalada y una energía ofertada anual por cada proyecto. Además se determino que en dichas licitaciones se reserve un bloque para ser adjudicado a usuarios auto-productores en fuente renovable en red de distribución.

277

SIGET podrá establecer un precio techo para la energía que se calculara a partir de la tecnología del recurso solicitado. Los contratos que se suscriban como resultado de estas licitaciones podrán tener una duración mínima de cinco años y una máxima de veinte años374.

374

A pesar que el sistema de subastas en un mecanismo apropiado para fomentar la instalación de proyectos de energía renovable, consideramos que el requisito que los proyectos participantes sean menores a 20 MW es una restricción indebida. Si bien es una intención loable fomentar los proyectos de energía renovable de pequeña escala, es importante no perder de vista que para lograr un aprovechamiento sostenible y que haga a diferencia en la matriz energética se debe atraer proyectos de mediana y gran escala. Por lo tanto, no encontramos una justificación razonable para imponer el limite de capacidad para participar. También, debemos señalar que no consideramos apropiado limitar los procesos de licitación a un tipo de recurso especifico. Este tipo de restricciones conlleva desventajas y desincentivos desde el punto de vista de los desarrollistas/inversionistas; además de las dificultades que presenta por la obtención de los derechos sobre los sitios de desarrollo. Esta es un elemento importante a tomar en cuenta, especialmente cuando se calculara un precio techo para las ofertas recibidas en el proceso de licitación. Usualmente, las metodologías para calcular los precios techo no toman en cuenta los sobre costos generados por las limitantes en la negociación de sitios para el desarrollo.

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CAPITULO VII. DERECHO COMPARADO: LOS CASOS DE ESPAÑA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

16. El caso del sector eléctrico de España

16.1 La liberalización del sector Español

En el sistema energético preindustrial español la fuerza aplicada a los procesos de producción la proporcionaban los hombres o los animales de labor, y en otros, los molinos de viento o los hidráulicos. La generación de luz y calor se realizaba mediante la combustión de leña y de aceites y grasas vegetales o animales. A partir de la primera revolución industrial, la fuente energética básica fue el carbón mineral. Una alternativa la uso del carbón mineral, llego con el perfeccionamiento de la turbina hidráulica. No obstante, su uso presentaba restricciones, principalmente de localización, puesto que los puntos de aprovechamiento hidráulico estaban generalmente alejados de los centros de consumo375.

La explotación comercial de la electricidad, en España, se da en los 1880 bajo la filosofía del Estado liberal, lo que implico que se diera muy poca intervención estatal. La electricidad como forma de consumo energético presentaba ventajas significantes respecto al vapor, esencialmente su flexibilidad y transmisibilidad. Con la aparición de la corriente 375

Vid. SUDRIA, C., ―Un bosquejo histórico de la energía en la industrialización de España‖, en AA.VV. Energía: Del Monopolio al Mercado, Ed. Aranzadi, Madrid, 2006, pp. 42 – 44; NEBREDA PEREZ, J., Distribución Eléctrica Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 150 – 153. A pesar que España contaba con importantes recursos de carbón mineral, su calidad y los costes de extracción y transporte representaban un problema. Al grado que el carbón mineral español resultaba mas caro que el proveniente del extranjero. Lo que obligo a la importación, desde Francia en 1840, de la tecnología de la turbina hidráulica.

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alterna y los altos voltajes, en el caso de España se inicia la explotación hidroeléctrica con fines comerciales, generalmente apoyado por capital extranjero. Esto dio paso a que la intervención estatal se manifestara, por una parte mediante la obtención de la concesión hidráulica basada en la Ley de Aguas de 1879; y por otra, mediante la intervención policial para asegurar la seguridad de las instalaciones. Las concesiones hidráulicas se otorgaban al primer demandante y no se controlo su transmisión o utilización. Los ayuntamientos permitieron el tendido de las líneas a cambio de precios favorables para su propio consumo, e intervinieron poco en los contratos firmados entra las compañías y los particulares. Dado los costes de las centrales y de las redes de distribución, el suministro eléctrico tendió a organizarse en forma de monopolios regionales376.

Esta situación se mantiene hasta la Primera Guerra Mundial, que a consecuencia de la inestabilidad de precios producida se genero un debate en torno a la intervención del Estado en la economía, que además coincidió con la crisis ideológica que venía atravesando el Estado liberal377. Comienza, entonces, una mayor intervención del Gobierno en la actividad privada que se refleja en la consolidación de la potestad tarifaria mediante

376

Vid. MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖, op. cit., p. 75; NEBREDA PEREZ, J., Distribución Eléctrica Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 53-55; HERNANDEZ, J., op cit., p.33-40; SUDRIA, C., op cit., p. 45. El sector eléctrico es el único sector económico esencial cuya infraestructura y servicios había estado siempre en España en manos de empresas privadas. Fue hasta el 30 de diciembre de 1984, con la sanción de la LOSEN que se nacionalizo la red de transporte.. La electricidad surge por primera vez en Madrid (1881), Barcelona (1882), Valencia (1883), León (1889), Bilbao (1890) y Santander (1890). Este periodo de avance tecnológico coincide con que España perdía sus últimos mercados coloniales, repatriándose capitales que fueron destinados a invertirse en el mercado interno. A guisa de ejemplo, nace así en 1890 en el País Vasco la Compañía Eléctrica en Bilbao y en 1893 Eléctrica de San Sebastián de Guipúzcoa. También en 1894 es fundada compañía Sevillana de Electricidad. España es un país montañoso, pero no húmedo. Las corrientes hídricas de la alta montana son en la península ibérica tumultuosas y estacionales, lo que hace necesarias regularlas mediante presas; lo que vuelva mas caro la operación. 377 Vid. SUDRIA, C., op cit., p. 46. Ante el incremento de los fuertes efectos inflacionistas que causo la Primera Guerra Mundial, las empresas eléctricas intentaron aumentar las tarifas, pero se encontraron con que la mayoría de los contratos firmados con los consumidores eran a largo plazo. Las tensiones que se produjeron entre las compañías y los consumidores obligaron la intervención del Estado; que de hecho obligo a las primeras a respetar los contratos.

280

el Real Decreto de 3 de noviembre de 1923, por el que se autoriza al Gobierno para regular los precios de productos de primera necesidad, dentro de los que se incluye la electricidad para el alumbrado de las viviendas. Poco tiempo transcurriría para que en abril de 1924 se emitiera el Real Decreto-Ley por el que se declara servicio público el suministro de electricidad, gas y agua378.

El ―Nuevo Estado‖ surgido de la guerra civil, que partía de una visión totalitaria, otorgaba a las autoridades políticas el derecho y la obligación de controlar y ordenar las actividades económicas en todas sus vertientes. Dicha determinación intervencionista se vio intensificada por las restricciones producto de la Segunda Guerra Mundial. La congelación de las tarifas ocurrida en el decenio de 1920 se mantuvo inalterable pese a la enorme inflación de la posguerra. Para aliviar la crisis, frente a la constante presión de las empresas afectadas y la evidencia del fracaso, fue aprobado un nuevo sistema de tarifas, que aunque mantenía la preminencia del gobierno en su fijación, establecía un marco que aseguraba un ajuste periódico en función de los precios generales379.

Con el alza súbita y radical de los precios del petróleo, producto de la crisis de 1973, el sector energético español se volvió a enfrentar a un nuevo reto. Principalmente por la dependencia del petróleo y un funcionamiento descompensado del sector eléctrico 378

Vid. NEBEREDA PEREZ, J. Distribución Eléctrica Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 59-60; HERNANDEZ, J., op cit., pp. 41-42. Es interesante destacar que en España la existencia de la potestad tarifaria, en el sector eléctrico, se da previo a la declaratoria de servicio o utilidad publico del sector. La cual, en el caso de El Salvador, los Estados Unidos de América y muchos otros países, había servido de causa justificante para la potestad tarifaria. 379 Vid. SUDRIA, C., op cit., pp. 50 – 51. Durante este periodo las empresas se toparon con la insalvable dificultad para importar material eléctrico pesado tanto para las nuevas centrales como para el mantenimiento ordinario de las que ya estaban operando. Los rendimientos de las unidades disminuyeron justo cuando se les exigía máximo esfuerzo, mientras se hacia mas lento el proceso de modernización del parque de generación. Estas dificultades junto con las provocadas por la congelación de tarifas resultado del régimen de intervención, provocaron durante 1944 y 1957 una aguda escasez de electricidad y constantes cortes de suministro con efectos desastrosos sobre la industria.

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consecuencia de una regulación ineficiente que no estimulaba la mejora técnica, ni innovación tecnológica. Nuevamente, se requeriría revisar la política energética, tomando en cuenta la ineludible adaptación a las normas de la CEE. Se articuló una nueva política en torno al Plan Energético Nacional de 1983. En lo que a la producción y distribución de electricidad concernía, el PEN-83 trato de resolver el problema causado por la existencia de distintos costes de generación y distribución frente a unas tarifas unificadas establecidas en 1950, que obligaban a las empresas a mantener un sistema de compensaciones entre las empresas. Para enfrentar este problema el PEN-83 propuso la nacionalización de la red de alta tensión. A partir de aquel momento, una nueva empresa pública creada para tal fin establecería las cuotas de producción de cada central y los intercambios entre las empresas, asegurando un aprovechamiento más racional de la generación disponible380.

Con estas reformas se emite el RD 1538/1987 que contiene el MLE, con el que se pretendía avanzar de un sistema eléctrico atomizado hacia un sistema eléctrico unificado de ámbito nacional; y la modificación del sistema tarifario, que paso a ser fijado por las empresas con la aprobación del Gobierno de un sistema de Tarifas Tope Unificadas, únicas y aplicables en todo el territorio nacional. A través de dicho marco se abandona el modelo de tarifa ―Price-Cap‖ que venía aplicándose, y se adopta un sistema que permitiría fijar administrativamente los costes de la industria.

A principios del decenio de 1990, tanto en España como en Europa, se aconsejó una reforma más radical del sector eléctrico, que introdujera la posibilidad de la libre competencia en el ámbito de la generación y la comercialización, y se renovara 380

Idem., p. 58. A pesar que el sistema de compensaciones era administrado por las empresas, el gobierno era encargado de regularlo. La operación de la red de alta tensión se el encargo a la empresa Red Eléctrica Española, sujeta a la Ley de explotación unificada del sistema eléctrico aprobada en diciembre de 1984.

282

completamente los mecanismos de regulación y supervisión. Se emitió, entonces, la Ley 40/1994, de Ordenamiento del Sistema Eléctrico Nacional con el objetivo de dotar de transparencia e impulsar la competencia en el mercado. La LOSEN creo dos sistemas diferenciados: un sistema integrado y un sistema independiente. El sistema integrado se caracterizaba por basarse en un régimen de planificación centralizada, explotación unificada, integración económica de la energía y la tarifa. Bajo este sistema, en el Estado descansaban las decisiones de inversión en materia de generación, transmisión y distribución. Las empresas se limitaban a gestionar las decisiones gubernamentales con la consecuente garantía de recuperación de los costos asumidos. El sistema independiente constituía un mecanismo de apertura gradual a la libre competencia en el sector eléctrico, pues se regía por los principios de libre entrada y contratación, así como la garantía de acceso a las redes de transporte y distribución. También se introducía por primera vez la figura de un ente regulador independiente, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional381.

Consecuente con la ola liberalizadora y desreguladora llevada cabo durante los decenios de 1980 y 1990 se emite la Directiva Comunitaria 96/92/CE sobre el Mercado Interior de la Electricidad. La cual pretendió liberalizar progresivamente los mercados nacionales con la finalidad de crear un mercado interior europeo, pero sin imponer un modelo único. Esta Directiva fue desarrollada por la actual Ley 54/1997 del Sector Eléctrico, luego 381

Vid. MUÑOZ MACHADO, D., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖ op cit., p. 76; NEBEREDA PEREZ, J. Distribución Eléctrica Concurrencia de Disciplinas Jurídicas, op. cit., pp. 69-70; HERNANDEZ, J., op cit., pp.71-72. La LOSEN introdujo el principio de separación de actividades, ya que no permitía que en el sistema integrado una misma empresa desarrollara simultáneamente actividades de generación y distribución. A la par de la integración económica de la energía, se establece la integración económica de la tarifa, mediante un sistema basado en costes de la oferta. Así una vez calculados los costes de las distintas actividades se fijaba un coste medio de producción que constituía la tarifa que debían pagar los consumidores. De acuerdo a esta ley, la competencia no habría de extender la totalidad de las actividades que integran el sistema, sino solo las nuevas instalaciones y el sistema independiente. En cuanto a las nuevas instalaciones la competencia se centro en las centrales de producción. En cuanto al sistema independiente la competencia afectaba la comercialización. Las demás actividades siguieron considerándose monopolios naturales.

283

implementada por una variedad de normas reglamentarias. La Ley 54 / 1997 estableció los mecanismos necesarios para la creación de un sistema energético en régimen de competencia. Además de instituciones esenciales tales como el acceso de terceros a la red, el fortalecimiento del regulador independiente, y la institución del comercializador, regulo la separación de actividades para que las empresas que operan las redes no tuvieran intereses en la producción y el suministro382.

Sin embargo, los esfuerzos comunitarios hacia la consolidación del mercado interior de la electricidad tuvieron que reforzarse algún tiempo después por medio de la Directiva 2003/54/CE sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad; la cual derogo la Directiva 96/92/CE. Se reforzó, por tanto, el mercado interior de la electricidad en cuanto a la eficacia, reducciones de los precios, mejora de la calidad de servicio y mayor competitividad. Sostiene la nueva Directiva que solo un mercado interior plenamente abierto, que permita a todos los consumidores elegir libremente a sus suministradores, y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes, es

382

Vid. MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖, op cit., p.78; DE LA CUADRA-SALCEDO, T., ―Diez años de legislación energética en España‖ en AA.VV. Energía: Del Monopolio al Mercado, Ed. Aranzadi, Madrid, 2006, p. 326; HERNANDEZ, J., op cit., pp.7980, 85-91. Los Tratados fundacionales de la Comunidad Europea no contenían ninguna mención directa a la política energética. Seria hasta la Directiva del 19 de diciembre de 1996 sobre el Mercado Interior de la Electricidad que se empezó a tratar el tema en el derecho comunitario. Las características de mínimos que establecía la Directiva eran el establecimiento de obligaciones de servicio público a las empresas eléctricas. La generación se liberalizaba a la competencia, bajo las modalidades de autorización o licitación. La red de transporte se encarga a un gestor independiente. En relación a las actividades de distribución debe designarse a un gestor de la red con obligación de dar acceso. En cuanto a la separación de actividades solo se exige la separación contable en las actividades de producción, transporte y distribución. La Ley 54/97, por su parte, garantiza el respeto a la autonomía empresarial. Introduce la competencia en aquellas actividades que sea factible, vincula los precios a los costes reales, y contempla la existencia de un regulador independiente, entre otros. En lo que concierne a la operación del sistema, atribuida a la REE, y del mercado, atribuida a OMEL se mantenían separadas desde la LOSEN.

284

compatible con la libre circulación de mercancías, la libre prestación de servicios y la libertad económica383.

16.2 La regulación de las energías renovables: la producción de electricidad en régimen especial.

En lo que a energías renovables se refiere la LSE previo un objetivo mínimo que las energías renovables deberían suplir de la demanda total. El Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, desarrollo reglamentariamente el régimen especial definido en la ley, previendo que las primas debían ser actualizadas anualmente en una serie de parámetros. A este Real Decreto le siguieron una serie de normas orientadas a incentivar una mayor participación de las energías renovables en el mercado, hasta que la aprobación del Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, constituyo un hito genuino en la regulación de las energías renovables en España, que estableció un marco económico de apoyo a la producción de energía eléctrica en régimen especial solido y razonable. El RD 436/2004 fue derogado por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que se encuentra actualmente vigente384.

383

Vid. MUÑOZ MACHADO, S., ―Fundamentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica‖, op cit., p. 82. En el caso de España, casi todas las nuevas normas incorporadas a la Directiva del 2003 figuraban en la Ley 54 / 1997. 384 Vid. GIMENEZ CERVANTES, J., ―El régimen jurídico de las energías renovables en España‖ en AAVV, Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 323 - 325; NEBREDA PEREZ, J., ―El régimen especial de producción eléctrica‖ en AAVV Derecho de la regulación económica, t. 1, Iustel, Madrid, 2009, pp. 383 – 385. En cumplimiento de ese mandato se emitió el Plan de Fomento para las Energías Renovables para el periodo 2000 – 2010. En dicho plan se recogían los lineamientos mas relevantes para la elaboración de las estrategias necesarias para la promoción, fomento, difusión e innovación de las energías renovables, convirtiéndose en un instrumento básico de la política energética.

285

Dentro de la actividad de generación, la regulación establece dos tipos de regímenes de producción. En uno se incluyen las instalaciones de producción en régimen ordinario, en el otro las instalaciones de producción en el régimen especial. Se consideran instalaciones en régimen ordinario las centrales de generación que no puedan ser incluidas en el régimen especial. El RD 661/2007 regula la actividad de producción de electricidad en régimen especial que define un sistema basado en la libre voluntad del titular de la instalación que puede optar por vender su producción de electricidad al sistema a cambio de una remuneración en forma de tarifa regulada, o bien por vender dicha producción directamente en el mercado de producción eléctrica, percibiendo en este caso el precio negociado en el mercado, mas una prima385.

Los productores que hayan optado por vender a tarifa deben hacer sus ofertas de venta al operador del mercado y percibirán precio que resulte de la casación. La tarifa regulada, diferente para cada tecnología, será única para todos los periodos de programación. Los productores que hayan optado por vender al mercado de producción, el precio de venta de la energía eléctrica será el precio que resulte en el mercado organizado donde se venda la energía o el precio libremente negociado. Este precio se complementa por una prima establecida para cada una de las distintas tecnologías y se distingue también en función de 385

Vid. SAENZ DE MIERA CARDENAS, G., et al, op. cit., p. 559; GIMENEZ CERVANTES, J., op. cit., p. 332. La actividad de producción de energía eléctrica tiene la consideración de producción en régimen especial en los siguientes casos, cuando se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 MW: (a) instalaciones que utilicen la cogeneración u otras formas de producción de electricidad asociadas a actividades no eléctricas siempre que supongan un alto rendimiento energético; (b) cuando se utilice como energía primaria alguna de las renovables no consumibles, biomasa o cualquier otro tipo de combustible, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en régimen ordinario. En concreto se consideran las siguientes: i) solar fotovoltaica, ii) solar termoeléctrica, iii) eólica en tierra y marina, iv) geotérmica, de las olas, de las mareas, de las rocas calientes y secas, la océano térmica y la energía de las corrientes marinas; v) centrales hidroeléctricas, vi) biomasa procedente de cultivos energéticos y residuos y residuos forestales y agrícolas, vii) biomasa procedente de estiércoles, biocombustibles o biogás procedente de la digestión anaerobia de residuos agrícolas y ganaderos, de residuos biodegradables de instalaciones industriales o de lodos de depuración de aguas residuales, así como el recuperado en los vertederos controlados; (c) cuando se utilicen como energía primaria residuos no renovables.

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la antigüedad de la instalación. Finalmente, como cualquier otra instalación que participa del mercado, las instalaciones de régimen especial pueden verse obligadas al pago de penalizaciones por desvíos. El funcionamiento del mercado exige que toda planta generadora que oferta su energía, envíe al operador del sistema su compromiso de suministro horario para el próximo día. Una vez casada la oferta, si por cualquier motivo esa cantidad no es inyectada por la unidad en cada hora, se vera obligada a pagar una determinada cantidad por la diferencia entre la energía programada y la realmente suministrada a esa hora386.

Los propietarios de las instalaciones de régimen especial tienen derecho a incorporar al sistema toda la producción, entendiendo como tal la electricidad bruta generada por la planta menos los autoconsumos. Las instalaciones de régimen especial tienen prioridad en el acceso a las redes de transporte y de distribución, respetando los límites de fiabilidad y seguridad del sistema, y tienen garantizada la venta de su producción siempre que las condiciones técnicas de la red lo permitan. En ese sentido, el Anexo XI del RD 661/2007 dispone que en caso de limitaciones en el punto de conexión derivadas de viabilidad física o técnica para expansión de la misma, o por los criterios de desarrollo de la red, los

386

Vid. GIMENEZ CERVANTES, J., op. cit., p. 337; NEBREDA PEREZ, J., ―El régimen especial de producción eléctrica‖, op. cit., pp. 400 – 401. Para el calculo de la prima se toma como precio de venta de la electricidad el precio horario del mercado diario, en el caso de venta a través del sistema de ofertas gestionado por el operador del mercado, así como para los contratos de adquisición entre los titulares de las instalaciones y los comercializadores cuya producciones vendida en el sistema de ofertas; o el precio que resulte de acuerdo a la aplicación del sistema de subastas regulado en el Orden ITC/400/2007, de 26 de febrero, por la que se regulan los contratos bilaterales que firmen las empresas distribuidoras para el suministro a tarifa en el territorio peninsular. La prima a percibir cada hora se calcula de la siguiente forma: (i) para valores del precio de mercado de referencia mas la prima de referencia comprendidos entre el limite superior e inferior establecidos para un determinado grupo y subgrupo, en esa hora; (ii) para valores del precio de mercado de referencia mas la prima de referencia inferiores o iguales al limite inferior, el valor de la prima a percibir será la diferencia entre el limite inferior y el precio horario del mercado diario en esa hora; (iii) para valores del precio del mercado de referencia comprendidos entre el limite superior menos la prima de referencia y el limite superior, el valor de la prima a recibir será la diferencia entre el limite superior y el precio de mercado en esa hora; y (iv) para valores del precio de mercado de referencia superiores o iguales al limite superior, el valor de la prima a percibir será cero en esa hora.

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generadores de régimen especial a partir de fuentes de energía renovable tendrán prioridad de conexión frente al resto de los generadores. Asimismo, los generadores de régimen especial tendrán prioridad para el despacho de la energía producida frente a los generadores de régimen ordinario, con particular preferencia para la generación de régimen especial no gestionable a partid de fuentes renovables387.

El Real Decreto 661/2007 esta configurado bajo criterios básicos que se desarrollan en la ―Propuesta de metodología de primas y precios del régimen especial‖, aprobada en abril de 2003. Estos principios consisten en alcanzar los objetivos de la planificación, minimizar la incertidumbre regulatoria, facilitar la operación del sistema, dada la escasa capacidad de interconexión de España con Europa, e incentivar la integración voluntaria en el mercado. Para lograrlo se establecen tarifas y primas basadas en costes medios reales para la obtención de una rentabilidad razonable, salvo en aquellas tecnologías mas distantes de los objetivos de planificación, en las que las primas se han revelado de insuficientes y deben ser incrementadas. Una de las principales novedades del RD 661/2007 es el establecimiento de unos objetivos de potencia para cada una de las tecnologías de producción de energías renovables. Además, se garantiza la predictibilidad y seguridad jurídica de los incentivos económicos durante toda la vida de la instalación, con actualizaciones anuales ligadas a la variación del IPC, y con modificaciones cada cuatro años que solo afectan a las instalaciones nuevas388.

Nos parece de gran interés hacer una breve referencia a la denominada garantía de origen que constituye en el método por el que se certifica que una determinada energía tiene su 387 388

Vid. GIMENEZ CERVANTES, J., op. cit., pp. 335 – 336. Vid. NEBREDA PEREZ, J., ―El régimen especial de producción eléctrica‖, op. cit., pp. 388 – 390.

288

origen en unidades de energías renovables y unidades de cogeneración de alta eficiencia y, por tanto, es una energía que puede tener un valor añadido en el mercado para aquellos consumidores, generalmente industriales, que quieren ofrecer a los compradores de sus productos la garantía de que en lo referente consumo eléctrico se acomoda a las mas exigentes garantías ambientales389.

17. El caso del sector eléctrico de los Estados Unidos de America

17.1 El marco constitucional de la regulación económica

Es correcto sostener que la Constitución de los Estados Unidos de America protege, hasta cierto grado, un sistema económico basado en el libre mercado, mediante la protección a la propiedad privada y a los derechos contractuales390. Estos derechos son esenciales para el funcionamiento de una economía de mercado, no obstante la Corte Suprema nunca ha interpretado la Constitución que establezca una economía de mercado absoluta. Desde hace mucho tiempo ha habido una discusión en el Derecho Constitucional Estadounidense sobre si ciertos derechos naturales inherentes a la libertad económica no pueden ser restringidos por el gobierno, independientemente que dichos derechos fundamentales estén contemplados en el texto de la Constitución. No obstante, la corriente iusnaturalista nunca

389

Vid. Directiva 2001/77/CE, de 27 de septiembre. DOCE num. L. 283, de 27 de octubre de 2001. Esta directiva trata de que se fomente la producción de electricidad en régimen especial no solo mediante un régimen subvencional sino también instrumentos de mercado. 390 Es importante reseñar la interesante opinión del Magistrado Holmes, quien desafiando a los iusnaturalistas establece que no es el propósito de la constitución de contemplar una determinada teoría económica; sino que debe sostener los principios fundamentales tal y como han sido entendidos por las tradiciones de nuestra gente y nuestra ley. No obstante, se sostiene que la Declaración de Independencia esta impregnada de la filosofía política del liberalismo clásico. Vid. EDWARDS, J. Regulation, the Constitution and the Economy, University Press of America, Maryland, 1998, pp. 6-7; Lochner v. New York, 198 U.S. 45; 25 S. Ct. 539 (1905).

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ha logrado consenso permanente en la Corte Suprema. En las últimas décadas se ha observado una marcada tendencia a la regulación por parte del gobierno de actividades económicas o comerciales. Las cortes han sido reacias a prohibir dicha regulación bajo argumentos de ser inconsistentes con el esquema de libertades constitucionales391.

La protección del derecho natural a la propiedad privada fue un componente filosófico clave de la Revolución Americana. La Clausula de Expropiación392 (―Takings Clause‖) contenida en la Quinta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de America, que fue añadida pronto posterior a su ratificación, expresamente protege la propiedad privada de confiscación por parte del gobierno sin una adecuada compensación. No cabe duda que los creadores de la Constitución, once años después de firmar la Declaración de Independencia, estaban muy preocupados con proteger la libertad individual de intrusión gubernamental, incluyendo el derecho a la propiedad privada393.

El propósito del gobierno Americano – resguardar la seguridad pública y mantener el orden público - provee la base para, lo que hoy en día llamamos en el Derecho

391

Vid. CHRISTIE, M., ―Economic Regulation in the United States: The Constitutional Framework‖ en University of Richmond Law Review, Vol. 40, no. 949, 2006, pp. 953-954; EDWARDS, J. op. cit., p. 5. La Constitución de los Estados Unidos de America es resultado de la Ilustración Europea, y de su filosofía de gobierno, y la adecuada relación entre los gobernados y los gobernantes. Dos de los mas influyentes filósofos en la fundación America fueron Thomas Hobbes y John Locke. 392 Establece la Quinta Enmienda, en la parte pertinente, ―…nor shall private property be taken for public use, without just compensation.‖ Vid. Constitución de los Estados Unidos de America, Quinta Enmienda. 393 Vid. KESLER, C., The Federalist Papers, Penguin Group, New York, 1999, pp. 71-79; CONANT, M., The Constitution and Capitalism, West Publishing Company, Saint Paul, 1974, pp. 22-23.Contrario a la posición prevaleciente que la Constitución adopta una posición en favor de las libertades fundamentales, James Madison, argumento en The Federalist No. 10 que en una sociedad libre, los grupos de interés naturalmente surgirían, y consecuentemente se crearían las condiciones para una distribución desigual de la propiedad, debido a la naturaleza de los hombres y a la razón de ser de los grupos de interés (―factions‖) que comúnmente es la distribución desigual de la propiedad. No obstante la amenaza de una distribución desigual de la propiedad producto de la libertad y propiedad privada, los creadores de la Constitución no eran utópicos, sino realistas que reconocían el conflicto inherente entre libertad e igualdad económica. Y frente a esa dicotomía escogieron la libertad.

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Constitucional, el poder general de policía, que le es inherente a los gobiernos estatales394. A través de la historia constitucional de los Estados Unidos de America, el poder de policía del gobierno estatal ha sido interpretado de tal manera que incluye la potestad del gobierno de regular la actividad económica. La Corte, en el caso Munn que la justificación histórica para el uso del poder de policía en la regulación económica era el concepto de la propiedad que esta afectada por un interés publica, o sea la propiedad privada en función social395.

17.1.1 Los limites a la potestad regulatoria de los gobiernos estatales

Previo al análisis de este punto es necesario referirnos brevemente al sistema federal de los Estados Unidos de America ya que el titulo habilitante para el gobierno estatal es un tanto distinto al titulo habilitante al gobierno federal. Fueron los gobiernos estatales en America que heredaron el poder general de policía para proteger al público, y no el gobierno federal396. Los gobiernos estatales son gobiernos con plenos poderes y amplia autoridad

394

Vid. MESSE III, E., et al, The Heritage Guide to the Constitution, The Heritage Foundation, Washington, D.C., 2005, pp. 371-374; Constitución de los Estados Unidos de America, Decima Enmienda. El Poder de Policía es la autoridad reservada por los gobiernos Estatales por la Decima Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de America para legislar en aras de la salud, seguridad, bienestar y orden publico de sus ciudadanos. La Decima Enmienda confirma el hecho que el gobierno federal es un gobierno de poderes limitados y enumerados; y además un limite substantivo en la asunción de poderes por parte del federal frente al estatal. 395 Nuevamente toma relevancia el caso Munn v. Illinois (1877), señalado como un hito histórico en la regulación económica. La Corte Suprema, definio de una manera amplia el poder de policía inherente al gobierno, sosteniendo que: ―When one becomes a member of society … does authorize the establishment of laws requiring each citizen to so conduct himself, and so use his own property, as not unnecesarily to injure another. This is the very essence of government. … Under these powers the government regulates the conduct of its citizens one towards another, and the manner in which each shall use his own property, when such regulation becomes necessary for the public good.‖ Esta es una de las mas claras manifestaciones en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que los ―Founding Fathers‖ – como so llamados los creadores de la Constitución no tenían la intención de impregnar el laissez-faire capitalista en la Constitución. Vid. Munn v. Illinois. 396 La Corte Suprema en el caso Munn hace un recuento interesante de esta historia asi: ―When the people of the United Colonies separated from Great Britain, they changed form, but not the substance, of their government. They retained for the purposes of government all the powers of the British Parliament, and

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bajo sus poderes de policía para proteger al público por medio de la regulación; mientras que el gobierno federal es un gobierno de poderes enumerados taxativamente397.

Además de cualquier limite impuesto por las constituciones estatales, en la Constitución de los Estados Unidos de America hay tres limitaciones principales a la potestad regulatoria de los Estados, a saber: la Clausula del Debido Proceso (―Due Process Clause‖), Clausula de Expropiaciones (―Takings Clause‖), y la llamada Clausula del Comercio pasiva (―dormant Commerce Clause‖)398.

(A) La Clausula del Debido Proceso (―Due Process Clause‖)

La Clausula del Debido Proceso, contenida en la Enmienda Decimocuarta se erige como un límite a la potestad de los gobiernos estatales para regular la actividad económica399. Esta institución constitucional tuvo un amplio uso para justificar la inconstitucionalidad de regulación económica estatal desde finales del siglo IXX hasta los 1930. Invocando la doctrina del debido proceso económico (―economic due process‖), la Corte Suprema frecuentemente invalido legislación estatal bajo el razonamiento que el fin perseguido por

through their State constitutions, or other forms of social compacts, undertook to give practical effect to such as they deemed necessary for the common good and the security of life and property. All the powers which they retained they committed to their respective States, unless in express terms or by implication reserved to themselves.” Vid. Munn v. Illinois. 397 Vid. FARNSWORTH, E., An introduction to the legal system of the United States, 3rd ed., Oceana Publications, New York, 1996, pp. 2-6. Previo a la ratificación de la Constitución federal en 1788, los Estados que conformaban la unión ya gozaban sus propias constituciones estatales producto de la Declaración de Independencia de 1776, la cual refleja fuertes influencias de las teorías de los iusnaturalistas. La teoría de que el gobierno federal es uno de poderes limitados se evidencia por su enumeración; las demás facultades quedan reservadas para los Estados. 398 Vid. CONANT, M., op. cit., pp. 81, 116. La clausula del comercio es en si una de las mas importantes facultades legislativas del Congreso. 399 ―No state shall … deprive any person of life, liberty or property, without due process of law;…‖ Vid. Constitución de los Estados Unidos de America, Decimocuarta Enmienda.

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el Estado por medio de la regulación económica era de por su ilegitimo, indistintamente de los medios o proceso escogido para alcanzar tal fin400.

La doctrina Lochner, como cualquier otro criterio judicial, fue remplazado durante la era del Nuevo Pacto (―New Deal‖) mediante los casos West Coast Hotel y Carolene Products mediante el cual usando el estándar del análisis racional la Corte debe determinar si cualesquiera serie de hechos, conocidos o que puedan razonablemente asumirse proveen soporte a la legislación cuestionada401. De lo cual se deduce que únicamente cuando el gobierno estatal ha actuado de manera caprichosa y arbitraria la Corte Suprema invalidara dicha legislación bajo el amparo de la Clausula del Debido Proceso402.

(B) La Clausula de Expropiaciones (―Takings Clause‖)

La Clausula de Expropiaciones, contenida en la Quinta Enmienda, la cual es aplicable a los gobiernos estatales por medio de la Decimocuarta Enmienda, establece que la propiedad privada no deberá ser destinada para uso publico, sin una justa compensación. Dicha clausula no prohíbe al gobierno de destinar propiedad privada para el uso publico, pero le exige que cuando haga uso de potestad expropiatoria cumpla con dos requisitos. Primero,

400

Vid. ORTH, J., Due Process of Law, A brief history, University Press of Kansas, Lawrence, 2003, pp. 60 – 63; CONANT, M., op. cit., p. 129; Lochner v. New York. El caso emblemático en esta era fue el caso Lochner mediante la cual la Corte Suprema invalido una legislación estatal que regulaba las horas laborales de los panaderos, bajo el razonamiento que dicha legislación violaba la garantía fundamental de la libertad de contratación entre los patronos y los trabajadores la cual la Corte considero que se encontraba implícita en la Clausula del Debido Proceso. 401 Vid. BIANCHI, A., op. cit., pp. 107 -117; West Coast Hotel v. Parrish, 300 U.S. (1937); United States v. Carolene Products, 304 U.S. (1938). 402 Vid. CHRISTIE, M., op. cit., pp. 958-959; ORTH, J., op. cit., pp. 70 – 72. Surge la verdadera pregunta de si este criterio jurisprudencial representa un verdadero límite en la potestad regulatoria estatal. Especialmente debe tomarse en cuenta que la Corte Suprema no ha invalidado ninguna legislación estatal, al amparo de la clausula del Debido Proceso, desde 1930.

293

que la propiedad privada efectivamente sea destinada para uso público, y segundo, que el propietario sea compensado por el uso de su propiedad403.

La Clausula de Expropiaciones no exige que la propiedad privada sea transferida a propiedad publica. De hecho a través de la historia se puede advertir que por medio de esta potestad frecuentemente se califico como propiedad investida con un interés publico, del tipo discutido en el caso Munn, aquella propiedad privada regulada bajo la figura del monopolio en vista del servicio que prestan.

Otro tema importante que surge de la Clausula de Expropiaciones es aquel que tiene que ver con las expropiaciones regulatorias (―regulatory takings‖). Hasta 1920 la Clausula de Expropiaciones se consideraba aplicable únicamente al paradigmático caso de expropiación directa del gobierno de propiedad privada. De acuerdo a la Corte Suprema, en una expropiación regulatoria, el titulo a la propiedad privada no se transfiere al gobierno, u otro tercero privado; el propietario original aun mantiene su dominio sobre la propiedad. En estos caso el gobierno, a través de la regulación, impacta de tal manera las facultades de uso y goce de la propiedad, o disminuye su valor de mercado, que la regulación se considera una expropiación de hecho y una violación constitucional404.

403

El redactor de esta clausula (―nor shall private property be taken for public use, without a just compensation.‖) James Madison opino que el gobierno es instituido para proteger la propiedad de cualquier tipo. Entonces, revisando que la Quinta Enmienda establece una restricción en la habilidad y manera de ejercer la Clausula de Expropiaciones, resulta interesante preguntarse de donde surge la fuente de la potestad expropiatoria del gobierno federal. Una primera fuente es la inherente a la soberanía. Una segunda fuente, surge de la Clausula Necesaria y Apropiada (―Necessary and Proper Clause‖), contenida en el Art. I, §8, clausula 18. Vid. Constitución de los Estados Unidos de America, Quinta Enmienda; MESSE III, E., op. cit., pp. 341 – 342. 404 Vid. Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393 (1922). El caso Pennsylvania constituye un hito en la doctrina de las expropiaciones regulatorias.

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A partir de este caso la Corte ha encontrado expropiaciones regulatorias en varios contextos. El primero se da cuando la regulación del gobierno fuerza al propietario a aceptar una invasión física permanente de su propiedad. Un segundo contexto se da cuando la regulación desprovee a la propiedad de todos sus usos y valor económico. Aparte de estas dos categorías de invasión físicas directa o disminución total del valor económico, la demostración de las expropiaciones regulatorias es compleja y difícil de comprobar.

(C) La Clausula de Comercio ―pasiva‖ (the “dormant Commerce Clause‖)

La Clausula de Comercio, que otorga al gobierno federal la facultad de regular el comercio interestatal, es una atribución especifica de poder405. Cuando el congreso no actúa para regular una área especifica del comercio, las cortes han encontrado, de cualquier manera, que dicha clausula aun actúa como un limite frente a la potestad regulatorio – o poder de policía- de los Estados. En un caso que involucre la Clausula de Comercio pasiva, la corte tratara de determinar si el Estado hizo uso del poder de policía simplemente para propósitos de proteccionismo económico, en vez de actuar de buena fe para proteger la salud y seguridad de sus ciudadanos406.

405

Vid. Constitución de los Estados Unidos de America, Art. I, §8, clausula 3; MESSE III, E., et al, op. cit., pp. 101 – 106. ―The Congress shall have power to … regulate commerce … among the several States…‖. 406 Vid. City of Philadelfia v. New Jersey, 437 U.S. 617 (1978). El caso Filadelfia es uno de los mas citados cuando se argumenta la Clausula de Comercio pasiva. En este caso el Congreso había optado por no hacer uso de potestad de regular el comercio interestatal para regular el flujo de desechos entre Estados. Frente al vacío de regulación federal, muchos Estados promulgaron su propia regulación para normar el intercambio de desechos. En ese contexto el Estado de Nueva Jersey promulgo una ley mediante la cual prohibía la importación de desechos generados fuera del Estado. La ciudad de Filadelfia impugno de inconstitucional dicha legislación por considerarla violatoria de la Clausula de Comercio, en vista que había contratado con transportistas privados para depositar mucha de sus desechos municipales en los rellenos sanitarios de Nueva Jersey. A pesar que el Congreso no había legislado en el intercambio interestatal de desechos y residuos – sus potestades estaban pasivas- la Corte Suprema invalido la ley de Nueva Jersey por considerarla atentatoria a la Clausula de Comercio.

295

El principio que la Clausula de Comercio ―pasiva‖ actúa como limite en la potestad regulatoria estatal en ausencia de legislación federal expresa ha sido duramente criticado. Según la Corte Suprema no existe tal cosa como la Clausula del Comercio ―pasiva‖ o ―negativa‖, y la jurisprudencia de la Corte Suprema en ese sentido es un intento impropio de crear un derecho común federal, cuando la Constitución expresamente provee al gobierno federal como uno de poderes y facultades enumeradas taxativamente únicamente407.

17.1.2 Los limites a la potestad regulatoria del gobierno federal

En vista que el gobierno federal no es un gobierno de plenos poderes, y no hay un poder de policía federal, este únicamente puede regular a través de una atribución expresa de poder enumerada en la Constitución. Ciertamente, la mas importante atribución para sustentar la potestad regulatoria del gobierno federal es la Clausula de Comercio. A partir de 1940 con la decisión del caso Wickard la Corte Suprema no ha invalidado ninguna regulación económica federal bajo el argumento que la legislación excede la potestad del Congreso bajo la Clausula de Comercio, sin importar que tan mínimo o local sea el alcance de la actividad económica regulada408.

407

Vid. Camps Newfound/Owatonna, Inc. v. Town of Harrison, 520 U.S. 564 (1997). Los Magistrados Thomas, Rehnquist, y Scalia sostienen que la Clausula de Comercio negativo no tiene sustento en el texto de la Constitución, hace poco sentido, y a demostrado ser virtualmente impráctica. Dichos Magistrados permiten a los Estados la máxima autoridad en el ejercicio de los poderes de policía, indistintamente del impacto en el comercio interestatal, si el Congreso a optado por no hacer uso de su potestad para regular un área del comercio. A pesar que esta posición tiene su fundamento bajo una interpretación literal de la Constitución, no ha logrado en las últimas décadas la mayoría en la Corte. 408 Vid. Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942). En este caso, agencias agrícolas federales penalizaban a granjeros que producían trigo en exceso de una cuota federal. El granjero utilizaba el trigo para alimentar su ganado y para producir harina para su consumo propio. El trigo producido no era vendido, y tampoco se

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Ciertamente la Clausula sobre Expropiaciones también establece un limite a la potestad regulatoria federal sobre la propiedad privada, de la misma manera que lo constituye para los gobiernos estatales. El gobierno federal también esta restringido de actuar de manera arbitraria y caprichosa en base al requerimiento del Debido Proceso contenido en el Quinta Enmienda; sin perjuicio, según lo establecido en el caso Carolene Products, que la Corte Suprema ha optado por un estándar extremadamente deferencial para el enjuiciamiento de la regulación económica409.

17.2 La evolución del sector eléctrico

En 1882 Thomas Edison instalo la primera empresa que prestaba el servicio comercial de suministro de electricidad en los Estados Unidos de America. Esta fue conocida como ―Pearl Street Station‖, y fue diseñada bajo el sistema de corriente directa. El proyecto de Edison presentaba los cuatro elementos necesarios para instalar una empresa que se dedicara al suministro de electricidad, a saber: una unidad de generación confiable, distribución eficiente, un uso final, tal como el alumbrado o la fuerza motriz, y un precio de venta.

transportaba a través de las fronteras estatales, literalmente no salía de la instalaciones del granjero. No obstante, la Corte considero que la potestad regulatorio federal incluía al granjero, bajo la teoría que cuando el granjero utiliza el trigo para su autoconsumo, impacta resultado nacional de la oferta y demanda del trigo. 409 Vid. CHISTIE, M. op. cit., p. 972; CONANT, M., op. cit., p. 225; EDWARDS, J., op. cit., pp. 4044.Inclusive un gobierno construido paralelo al liberalismo clásico, y la teoría liberal individualista, necesita obtener recursos para llevar a cabo su función protectora de derechos. Muchas veces la adquisición de esos recursos no es totalmente voluntaria, inclusive en el caso que con esos recursos se vaya a satisfacer el interés general.

297

En 1893 Westinghouse y otros promueven el sistema de corriente alterna. El cual, con el desarrollo hidroeléctrico de las cataratas del Niágara, comprobaría la superioridad sobre el sistema de corriente directa para transmitir electricidad sobre largas distancias. Durante las etapas iniciales de la industria ambos sistemas co-existirían, cada uno en su mercado natural. El sistema de corriente directa se implantaría en las áreas urbanas de alta densidad poblacional, donde suministraban electricidad para alumbrado y fuerza motriz. Usualmente estas empresas eran propiedad privada. Los sistemas de corriente alterna predominarían en pequeñas ciudades y zonas rurales, donde su ventaja en la transmisión de electricidad era evidente. Usualmente eran de propiedad municipal410.

La inversión privada era, y todavía lo es a la fecha, la forma más común de participación en el sector eléctrico, Aunque existían muchas empresas de propiedad municipal, principalmente en pequeños pueblos y áreas rurales. Históricamente, la industria eléctrica propiedad de los inversores privados estuvo dominada por empresas eléctricas integradas verticalmente que controlaban todas sus funciones de transmisión, distribución y generación, y estaban sujetas a las tarifas tradicionales fijadas sobre la base de los costos para los servicios de generación, capacidad, transmisión, y distribución de la electricidad a nivel minorista y mayorista411. 410

Vid. FERREY, S., The new rules: A guide to electric market regulation, PennWell Corp., Tulsa, 2000, pp. 260 – 261; GILBERT, R. et al., ―Competition and institutional change in U.S. electric power regulation‖, en AAVV, International comparisons of electricity regulation, Cambridge Press, Nueva York, 1996, p. 179. El sector eléctrico de los Estados Unidos de America presenta desde sus inicios características esenciales que lo hacen diferente de la mayoría. Desde sus inicios estuvo marcado por una extensa rivalidad tecnológica, sujeto a la jurisdicción federal, estatal y municipal, principalmente privado pero con participación propietaria del gobierno federal y municipal. En ningún caso, el sistema o sus componentes ha sido nacionalizado. Existen dos factores que han sido determinantes para el destino de la regulación eléctrica en dicho país. Uno de carácter geográfico, que tiene que ver con lo extenso de su territorio; y el otro, de carácter político, que tiene que ver con su forma de gobierno federal, estatal y municipal. 411 Vid. DOWNEY, K., et al, ―Normativa eléctrica de los Estados Unidos‖ en AAVV, Tratado de la Regulación del Sector Eléctrico, t. 1, Ed. Aranzadi, Navarra, 2009, pp. 914 – 915. La industria eléctrica de Estados Unidos de America consta de 3,100 empresas eléctricas (―utilities‖), de las cuales 8% son propiedad de inversores, que representan el 75% de la capacidad de generación y transporte. En el sector sin fines de

298

Una característica importante del desarrollo de las empresas eléctricas, fue el uso de instrumentos financieros para su financiamiento. Los proveedores de equipos y maquinaria también adquirieron importantes intereses en la forma de garantías para el repago de los equipos vendidos412. En vista de la forma de financiamiento de estas empresas, se desarrollo en la práctica el uso de las sociedades controladoras de empresas de servicios públicos. Bajo este concepto, la sociedad controladora un diverso portafolio de subsidiarias que podían ser las empresas tradicionales verticalmente integradas, o empresas de generación y/o transmisión. La proliferación de esta práctica se debió a que las PUC podían regular las tradicionales verticalmente integradas, pero no las sociedades controladoras. Lo que presentaba la ventaja de manipular la electricidad producida por las empresas del grupo libre de intervención regulatoria estatal. Además, permitían obtener dinero más fácilmente para financiar sus actividades de inversión. Para esos efectos se sanciono la Ley de sociedades controladoras de empresas eléctricos, con la finalidad de controlar y regular las sociedades controladoras cuyas actividades se desarrollan en múltiples Estados, y por lo tanto no estaban sujetos a la jurisdicción de un determinado Estado413.

lucro de la industria eléctrica, existen más de 2,000 empresas eléctricas locales que por lo general son propiedad de agencias gubernamentales. Estas representan aproximadamente el 10% de la capacidad de generación del país. Asimismo, hay alrededor de 1,000 cooperativas eléctricas, propiedad de sus miembros a los cuales prestan servicios, pero con escasa capacidad de generación o transmisión. 412 Vid. GILBERT, R. et al, op cit., p.180. Samuel Insull, ex secretario de Edison fue un innovador en el área de financiamiento de empresas eléctricas. Durante la década de 1920 fue el pionero de la venta masiva de acciones a los clientes de dichas empresas, lo cual fue un factor determinante para el desarrollo de una industria que requería importantes inversiones de capital que no hubieran sido posibles lograrlas por medio de las utilidades retenidas. Es importante mencionar que en 1930 el gobierno federal promovió el crecimiento de la electrificación rural otorgando subsidios para la formación de cooperativas rurales eléctricas. La Administración de electrificación Rural otorgaba prestamos en condiciones mas favorables y beneficios fiscales a estas entidades. 413 Vid. FERREY, S., op cit., pp. 64 - 65. Bajo la ―Public Utility Holding Company Act of 1935‖ (15 U.S.C. §§ 79 et seq.) todas las sociedades controladoras debían registrarse con la SEC, y a menos que fueran eximidas por la SEC, estaban sujetas a las provisiones regulatorias de la SEC y PUHCA.

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En los inicios de la industria, la regulación se limitaba a que los interesados se constituyeran en sociedades mercantiles, y obtuvieran concesiones de los gobiernos locales para prestar el servicio; sujetos a la obligación de prestar el servicio confiable y seguro a todos los clientes ubicados en el área de concesión. A medida que las ciudades crecieron y se expandieron, y a medida que los avances tecnológicos posibilitaron las economías de escala, se hizo evidente que el marco regulatorio debía modificarse para adaptarse a las nuevas exigencias. Para 1907, los Estados de Wisconsin, Nueva York y Massachusetts fueron los primeros en instaurar comisiones reguladoras permanentes414. Las comisiones de servicios públicos estatales rigen las ventas minoristas de electricidad de las referidas empresas en todos los Estados, excepto Nebraska –que no cuenta con empresas eléctricas privadas- y el Distrito de Columbia. Además de la regulación de tarifas, casi todas la PUC estatales están facultadas para permitir o rechazar fusiones o adquisiciones de empresa eléctricas dentro del ámbito de su competencia415. La regulación estatal ha adoptado diversos modelos regulatorios, que van desde la regulación del costo del servicio hasta diversos modelos de segmentación de las actividades y competencia minorista416.

414

Vid. FERREY, S., op cit., p. 261; GILBERT, R. et al, op cit., p.180, 182. Existe considerable desacuerdo sobre los orígenes y justificación de la regulación en el sector eléctrico estadounidense. El sistema de agencias reguladoras estatales fue promovido por empresas privadas en respuesta a la corrupción política presente en el sistema de concesiones municipales o locales. Estudios empíricos demostraron que las empresas bajo regulación estatal obtenían mayores utilidades que las reguladas por las concesiones. Y aquellas empresas bajo concesión aumentaron su nivel de ingresos una vez el modelo regulatoria había cambiado por la regulación estatal. Parece entonces que la regulación estatal favorecía a las empresas, por encima de limitarle sus ingresos. Parecía ser que el modelo de regulación estatal encajaba bien con la venta de valores para financiar la expansión de los sistemas, lo que a la postre resulto en mayores ganancias en productividad. 415 La Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha dictaminado que la Constitución federal no exige o prohíbe ninguna forma en particular para el establecimiento de de tarifas siempre que la tarifa en cuestión no sea tan baja que resulte confiscatoria para la empresa de servicios públicos). Estas tiene derecho a recuperar en tarifas los costos en los que razonable y prudentemente hubieran incurrido al proporcionar el servicio, además de un retorno sobre su inversión. Vid. Duquesne Light Co. v. Barasch, 488 U.S. 299 (1989). 416 Vid. DOWNEY, K., et al, op cit., pp. 945 – 949. Tradicionalmente la empresas eléctricas han sido reguladas por las PUC estatales como monopolios integrados verticalmente que producen la mayor parte de la energía que consumen sus clientes, la transportan y la distribuyen. Bajo este espectro existen algunas variantes que tienen que ver con el traslado de los costos del combustible como un ítem separado de los demás costos necesarios para prestar el servicio. El estado d Colorado presenta un buen ejemplo de regulación por costo del servicio. Otros estados, tal como Nueva York, California y otros, se sumaron a la ola

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La intervención del gobierno federal ha sido en menor grado, y limitada al comercio mayorista de electricidad. La Comisión Federal Reguladora de la Energía (―Federal Energy Regulatory Commission‖) regula las ventas mayoristas de electricidad en el comercio interestatal y la transmisión en dicho comercio. La FERC también administra los requerimientos contables y de presentación de informes, y fiscaliza las fusiones y adquisiciones, la emisión de títulos valores y la disposición de instalaciones Según el mandato constitucional que la actividad interestatal es jurisdicción federal, las transacciones mayoristas de electricidad, inclusive las consumadas en un solo Estado caen bajo el ámbito de la legislación federal417. El gobierno federal también tiene derechos sobre la mayoría de los recursos hídricos. En 1920, el Congreso aprobó la ―Federal Water Power Act‖ con el fin de promover el desarrollo y uso de los recursos hídricos para generación de electricidad. Dicha ley también creaba la Comisión Federal de Energía (―Federal Power Commission‖), ahora FERC, a quien encargo el otorgamiento de las licencias para la explotación de proyectos hidroeléctricos en recursos hídricos federales418.

La recesión del decenio de 1930 afecto grandemente la industria eléctrica, especialmente por que las empresas estaban altamente endeudas; y la estructura corporativa altamente de desregulación y liberalización de la industria eléctrica, y segmentaron sus actividades para introducir la competencia en donde fuera posible. Los estados de Texas, Illinois y California son ejemplos de este modelo. 417 Así lo decidió la Corte Suprema de los Estados Unidos de America, el 3 d enero de 1927, cuando determino que la generación y venta de electricidad en un Estado a otro Estado, es considerado una transacción de comercio interestatal, y por lo tanto no sujeta a la regulación de cualquiera de los Estados involucrados. Normalmente las transacciones llevadas a cabo en pools regionales están fuera de la jurisdicción federal, ya que estas están reguladas por los términos del pool. El termino pool cubre una variedad de acuerdos institucionales relacionados a un mercado organizado, en que los intercambios son coordinados centralizadamente. Vid. Public Utilities Comm'n v. Attleboro Steam Co., 273 U.S. 83 (1927). 418 Es notable la influencia estadounidense en la regulación eléctrica salvadoreña. La ―Federal Water Power Act” constituyo la primer agencia del gobierno federal con jurisdicción sobre los recursos hídricos para efectos de generación de electricidad. Su jurisdicción y objetivo es muy similar a la Ley de Servicios Eléctricos de 1936 de El Salvador. La cual tuvo como principal objetivo otorgar las concesiones para la explotación del recurso hídrico con fines de generación de electricidad. Vid. Federal Water Power Act 1920 (P.L. 66 – 280)

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concentrada, lo que magnifico las perdidas económicas. En respuesta para aliviar la crisis en el sector, el Congreso emitió la ―Public Utility Act‖ de 1935. La primera parte de dicha ley consistía en la PUHCA, la cual otorgaba amplias facultades a la SEC sobre las sociedades controladoras de empresas públicas que directa o indirectamente controlaban las acciones con derecho a voto de las empresas eléctricas o de gas. La segunda parte consistía en la Ley Federal de Energía Eléctrica (―Federal Power Act‖), la cual facultaba a la Comisión Federal de Energía a regular las tarifas y condiciones de las ventas mayorista de electricidad en el comercio interestatal y a determinar tarifas justas y razonables por la transmisión419.

El Congreso de los Estados Unidos de America respondió a la crisis del petróleo del decenio de 1970 con la sanción de la Ley de políticas regulatorias de empresas de servicios públicos (―Public Utility Regulatory Policies Act)‖ cuyo objetivo era promover la independencia energética de los Estados Unidos de America a través del desarrollo de combustibles alternativos y el uso eficiente de la energía eléctrica. La PURPA creo una nueva clase de empresas no reguladas, que previo cumplimiento de requisitos de tamaño, propiedad y combustible establecidos administrativamente, podían participar de los mercados mayoristas. Bajo PURPA las empresas calificadas tenían garantizado un mercado para toda su electricidad producida a un precio igual a los ―costos eludidos‖420 por la empresa. El Congreso eximio a las empresas calificadas de requisitos contables y 419

Vid. FERREY, S., op cit., p. 269; GILBERT, R. et al, op cit., p.190. Entre 1938 y 1955, 214 sociedades controladoras, que controlaban 922 empresas de servicios públicos de electricidad y gas, y mas de 1,000 empresas generadoras, fueron reducidas a 25 sociedades controladoras con 171 empresas de servicios públicos de electricidad y gas, y 137 subsidiarias generadoras. Según la FPA (16 U.S.C. § 824 et seq.) la Comisión Federal de Energía tenia como objetivo promover las interconexiones entre empresas transmisoras, y asegurara una abundante oferta de electricidad a través de los Estados Unidos de America, al menor precio posible y haciendo un uso racional de los recursos. 420 Los ―costos eludidos‖ (―avoided costs‖) son los costos incrementales que una empresa eléctrica incurrirá para generar electricidad por si misma o adquirirla de otra fuente, sino fuera por la compra a la empresa calificada.

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determinación administrativa de tarifa. Así también, los eximios de la regulación de la SEC, y de la regulación financiera y organización exigida por los Estados421.

La Ley de política energética de 1992 (―Energy Policy Act‖) alentó aun mas la competencia en la industria eléctrica. Reformo la FPA a fin de posibilitar que cualquier empresa eléctrica solicite la intervención de la FERC para que otra empresa preste los servicios de transmisión. Asimismo, posibilito que empresas independientes de generación que cumplían determinados requisitos, que eran mucho menos restrictivos que los exigidos por PURPA, adquieran el carácter de generadores mayoristas exentos, y vendan electricidad mayorista a empresas eléctricas sin estar sujetas a las disposiciones de PUHCA, ni a la obligación de cumplir con los requerimientos más rigurosos de una empresa calificada según PURPA422.

En 1996, en el ejercicio de la autoridad conferida mediante la FPA para resolver prácticas anticompetitivas, la FERC reviso doce reclamos individuales de parte de generadores de electricidad competitivos mayoristas que afirmaban la existencia de discriminación de

421

Vid. FERREY, S., op cit., pp. 264 - 265; GILBERT, R. et al, op cit., pp.199 – 200; DOWNEY, K., et al, op cit., p. 918. La creación de una industria eléctrica independiente y no regulada inicio implícitamente, sin que se decretara una política expresa para tal efecto. Sin mayor esfuerzo había abierto las puertas a la competencia en la generación. PURPA imponía dos requisitos indispensable sobre las empresas de servicios públicos de electricidad. El primero era la obligación de estas de adquirir toda la electricidad producida por las empresas calificadas. El segundo era que para dichas transacciones se debía tomar como referencia para el precio, el costo evitado por la empresa de servicio público. La PURPA redujo las restricciones regulatorias a fin de incentivar a las entidades que no fueran empresas eléctricas tradicionales a ingresar a la actividad de generación eléctrica. A los productores y cogeneradores de electricidad independiente que satisficieran determinadas estándares bastante restrictivos se les permitía quedar exentos de las disposiciones de la PUHCA. 422 Vid. DOWNEY, K., et al, op cit., p. 919. Esta modificación de la legislación permite a los propietarios de generación eléctrica vendan energía mayorista a empresas eléctricas no contigua, al tiempo que posibilita el surgimiento de un mercado competitivo de generación eléctrica a nivel mayorista. El legado de la EPAct 1992 al autorizar a los generadores mayoristas exentos, u el otorgamiento a la FERC la potestad de requerir que las empresas eléctricas brinden acceso a sus líneas de transmisión- a su requerimiento- a esas entidades a fin de transportar electricidad a compradores mayoristas significo un mercado incremento en la competencia en los mercados eléctricos mayoristas de EUA.

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parte de los titulares de transmisión; y en los doce casos, encontró que efectivamente había habido discriminación. Es así que determino la conveniencia de implementar las Órdenes 888423 y 889424. Estas órdenes establecieron un segmento de transmisión regulado conforme a los precios, totalmente separado o segmentado de la generación y el suministro. Conforme a dichas ordenes, la FERC exigió a todos los proveedores del servicio de transmisión brindar su servicio a todos los compradores y vendedores d energía al por mayor, incluidas las empresas eléctricas, según una única tarifa uniforme, con la cual se aseguraba que todos los usuarios de un sistema de transmisión recibieran el servicio bajo los mismos términos y condiciones y a los mismos precios.

En 2005 se sanciono la Ley de política energética (―Energy Policy Act of 2005‖) con miras a mejorar la fiabilidad de la transmisión de electricidad, promover las inversiones en la infraestructura eléctrica, tornar mas eficiente la normativa, contribuir a la competencia en el ámbito mayorista y aumentar la potestad de la FERC para hacer cumplir sus disposiciones. Asimismo, la EPAct derogo PUHCA, y la sustituyo con PUHCA 2005, a fin de promover la flexibilidad para la fusión y participación societaria en empresas de 423

La Orden 888 (61 Fed. Reg. 21, 540 (Mayo 10, 1996) exige a todas las empresas eléctricas bajo la jurisdicción de la FERC permitir a terceros el libre acceso a sus sistemas de transmisión conforme a una tarifa de libre acceso (―Open Access Tranmsission Tariff‖ - ―OATT‖). También impuso requisitos de reciprocidad que obligaban a las empresas eléctricas fuera de su jurisdicción a ofrecer la misma calidad de servicio como condición de sus elegibilidad para el aprovechamiento del sistema de libre transmisión que poseen las empresas eléctricas bajo la jurisdicción del FERC. En dicha orden surgió el concepto de Operador Independiente del Sistema (―Independant System Operator‖-―ISO‖), como una forma de que los actuales pools de energía cumplan con el requisito de proveer el acceso no discriminatorio a la transmisión. Un ISO es un tercero independiente que asume la responsabilidad de proveer el acceso libre y confiable a los mercados minoristas y mayoristas en un sistema de transmisión dado, y vigilar esos mercados para verificar el funcionamiento eficiente y no discriminatorio. Mediante la Orden 2000 (65 Fed. Reg. 809 (2000)), la FERC trato de eliminar la discriminación continua al establecer Organizaciones de Transporte Regionales (―Regional Transmision Organization‖ – ―RTO‖) encargadas de administrar la red de transmisión de energía a nivel regional en todo el territorio. 424 La Orden 889 (61 Fed. Reg. 737 (Mayo 10, 1996) la FERC ordeno a todos los propietarios de transmisión proveer un sistema electrónico publico para la compra y venta del servicio de transmisión de energía (―Open Access Sam- time Information System” – ―OASIS‖), y les exigió cumplir con ciertas normas de conducta generalmente destinadas a evitar la discriminación indebida y la manipulación del mercado al usar sus sistemas de transmisión para hacer ventas de energía al por mayor.

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servicios públicos, solo con sujeción al requerimiento de que la FERC tenga acceso a los libros y registros societarios de las sociedades controlantes de empresas eléctricas.

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CONCLUSIONES

PRIMERA: La regulación es la limitación de las libertades fundamentales, sustentada en un conjunto de principios constitucionales, tales como el bien común, el interés general, el orden público, la función social, y la justicia social en torno a la dignidad de la persona; que se manifiestan por medio de leyes, reglamentos y actuaciones administrativas, y cuyo objeto son las actividades privadas provistas de un interés publico, o cuando una actividad es esencial para la comunidad, dándole el carácter de servicio publico.

SEGUNDA: La regulación económica se aplica en aquellas actividades que se ejercen en régimen de monopolio, o sea aquellas que no es factible introducir la competencia, tales como la distribución, transmisión y la operación y administración del mercado, y sustituye las decisiones empresariales, planificando su desarrollo, estableciendo su ritmo de implantación y definiendo las tarifas y niveles de calidad por la prestación de los servicios.

TERCERA: Las normas para la defensa de la competencia se justifican en aquellas actividades que se ejercen en régimen de competencia, tales como la generación y la comercialización de electricidad, para mitigar las estrategias anticompetitivas de las empresas que disfrutan del poder de mercado, y abusan de su poder para obtener beneficios extraordinarios del mercado.

CUARTA: La creación de reguladores independientes tiene su justificación en el mantenimiento de la estabilidad y reducción de los riesgos regulatorios. El reto pendiente de SIGET consiste en afirmar su autonomía y convertirse en una institución que garantice

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un balance justo entre los intereses de los usuarios, inversionistas, y el gobierno. Se deben reformar las causales para la remoción del cargo de los Directores de SIGET de tal manera que su nombramiento no se vea sujeto a cesación a discreción del Presidente, o cualquier otra autoridad.

QUINTA: Deben adoptarse medidas para promover la mayor independencia de los directores, dentro de los limites constitucionales, tales como: (a) no permitir la relección de los directores una vez vencido su termino de servicio, (b) incrementar el numero de directores de tres a cinco o siete directores, con el fin de lograr mayor representatividad de sectores interesados, (c) revisar el régimen de incompatibilidades y prohibiciones de los directores con el fin de darle aplicación practica a las prohibición de que personas que un momento estuvieron al servicio de las empresas reguladas no lo estén después al servicio del ente regulador, y viceversa.

SEXTA: Debe establecerse un órgano de apelación de carácter técnico, puesto que la Ley General de Electricidad limita la función de revisión de las decisiones del Superintendente a la mera legalidad de los actos, sin entrar a considerar el fondo de los resuelto. Dicho tribunal deberá ser especialista en la materia, y tener capacidad para tomar decisiones en un plazo de tiempo relativamente corto; así como tener autoridad para valorar si el regulador ha respetado los objetivos de la regulación, y en caso que no la haya hecho tomar las providencias necesarias.

SEPTIMA: Deben determinarse áreas de servicio exclusivas para la actividad de distribución, en vista que la falta de área exclusiva crea incentivos perversos en la

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instalación de redes, que van en detrimento de la recuperación de las inversiones de la red eléctrica tradicionalmente implantada en el territorio.

OCTAVA: La determinación del cargo de capacidad no esta contemplado en la Ley General de Electricidad como un cargo regulado que deba ser determinado por SIGET; a pesar que la normativa secundaria lo contempla. Por lo tanto, debe reformarse la Ley General de Electricidad en el sentido de facultar a SIGET la determinación de dicho cargo.

NOVENA: Debe incluirse en la Ley General de Electricidad como actividad regulada la operación del sistema y administración del mercado, puesto que actualmente la ley omite tratar su naturaleza jurídica, limitándose únicamente a regular su actuación.

DECIMA: La actividad de operación del sistema debe estar sujeta siempre a una regulación que controle y apruebe los procedimientos que utilizara el operador del sistema. El éxito de un buen comportamiento del operador dependerá mucho de que disponga en todo momento de buena información facilitada por los participantes, y su independencia en relación con los demás participantes del sector.

DECIMA PRIMERA: Como parte del proceso de adecuación de la legislación secundaria y terciaria a la luz de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declara inconstitucional la potestad de SIGET de otorgar concesiones para la explotación del recurso hídrico y geotérmico debe procurarse asignársele al Órgano Legislativo las atribuciones o potestades estrictamente necesarias para cumplir con el orden constitucional, sin restarle facultades al ente regulador para llevar a cabo su objetivo de

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garantizar la capacidad técnica, legal y financiera de los concesionarios; y el seguimiento y verificación de las contratas de concesión.

DECIMA SEGUNDA: En vista del conocimiento de primera mano sobre el mercado, el administrador del mercado debe tener facultades para informar a la autoridad competente en materia de defensa de la competencia cualquier comportamiento de los agentes del mercado que pueda suponer una alteración del correcto funcionamiento del mismo.

DECIMA TERCERA: Pese a tratarse de una actividad eminentemente técnica, debe establecerse la posibilidad de recurrir de las decisiones del Administrador del Mercado / Operador del Sistema. Adicionalmente, debe corregirse el hecho que sea la misma junta directiva de la Unidad de Transacciones quien revise y sancione las faltas que cometa la administración. Por ultimo, debe tenerse en cuenta al momento de diseñar el modelo de revisión de las decisiones de la Unidad de Transacciones, que el contenido de las mismas es de carácter eminentemente técnico, por lo que debe procurarse que el ente encargado de revisar su decisiones tenga el conocimiento necesario para revisar el fondo del asunto, así como las atribuciones reglamentarias para ordenar lo que considere apropiado.

DECIMA CUARTA: A juzgar por la tasa de crecimiento del parque renovable, los incentivos aún no parecen haber tenido mayor impacto en la matriz energética del país. Por lo tanto se debe procurar evitar restricciones o discriminaciones, basados en tipo de recursos o capacidad instalada, que limiten el fomento y promoción de inversiones de mediana y gran escala de proyectos basado en energías renovables.

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Acuerdos administrativos: Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones

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Acuerdo 93-E-2008, de fecha 19 de mayo de 2008, Norma técnica de conexiones y reconexiones eléctricas en redes de distribución de baja y media tensión Acuerdo 587-E-2012, de fecha 1 de Agosto de 2012, Normas para la determinación del Cargo por el Uso de las Redes de Distribución y del Cargo de Comercialización Acuerdo 29-E-2000, de fecha 15 de Junio de 2000, Normas Técnicas de Diseño, Seguridad y Operación de las Instalaciones de Distribución Eléctrica Acuerdo 20-E-2002, de fecha 6 de marzo de 2002, Normas de calidad de servicio de los sistemas de distribución Acuerdo 69-E-2002, de fecha 17 de julio de 2002, Metodología para el desarrollo de las Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución Acuerdo 29-E-2007, de fecha 12 de enero de 2007 Acuerdo 185-E-2012, de fecha 9 de marzo de 2012 Acuerdo 232-E-2008, de fecha 23 de octubre de 2008, publicado en el D.O. 144, T. 384, de fecha 31 de julio de 2009 Acuerdo 335-E-2011, de fecha 8 de julio de 2011 Acuerdo 180-E-2008, de fecha 18 de julio de 2008 Acuerdo 213-E-2008, de fecha 23 de septiembre de 2008 Acuerdo 64-E-2009, de fecha 19 de marzo de 2009 Acuerdo 253-E-2008, de fecha 19 de noviembre de 2008, publicado en el D.O. no. 225, T. 381, de fecha 28 de noviembre de 2008 Acuerdo 162-E-2012, de fecha 29 de febrero de 2012, Normativa técnica para caracterizar los proyectos que aprovechan las fuentes renovables en la generación de energía eléctrica Acuerdo 320-E-2011, de fecha 24 de junio de 2011, Normas de Calidad del Servicio de los Sistemas de Distribución Acuerdo 44-E-2004, de fecha 19 de marzo de 2004, Normativa para la compensación de daños económicos a equipos, artefactos e instalaciones

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Acuerdo 587-E-2012, de fecha 1 de agosto de 2012, Normas para la determinación del cargo por el uso de las redes de distribución y del cargo de comercialización Acuerdo 38-E-2000, de fecha 19 de julio de 2000 Acuerdo 237-E-2008, de fecha 31 de octubre de 2008 Acuerdo 264-E-2010, de fecha 24 de septiembre de 2010, Normas sobre Contratos de Largo Plazo mediante Proceso de Libre Concurrencia Acuerdo 839-E-2012, de fecha 2 de Octubre de 2012, por medio del cual se emiten disposiciones relacionadas a la sentencia 28-2008. Acuerdo 10-E-2000, de fecha 29 de febrero de 2000 Acuerdo 14-E-2000, de fecha 27 de marzo de 2000 Acuerdo 120-E-2013, de fecha 23 de enero de 2013, por medio del cual se emiten las Normas sobre procesos de libre concurrencia para contratos de largo plazo respaldados con generación distribuida renovable. IV. Guatemala Ley General de Electricidad, Decreto 93-96, de fecha 13 de noviembre de 1996, publicado en el Diario Oficial el 21 de noviembre de 1996

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INDICE JURISPRUDENCIAL I. El Salvador -

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amparos.

Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 14-C-1997, de fecha 17 de Septiembre de 1997. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 20-M-1995, de fecha 29 de Septiembre de 1995. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 24-1998, de fecha 26 de febrero de 2002. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 25-S-1995, de fecha 20 de agosto de 2002. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 305-99, de fecha 19 de marzo de 1999. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 317- 1997, de fecha 26 de agosto de 1998 . Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 117-97, de fecha 17 de diciembre de 1997. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 48-98, de fecha 17 de diciembre de 1999. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo 82-1999, de fecha 19 de octubre de 2000. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: SC110007OCT87, de fecha 17 de Septiembre de 1987. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 190-97, de fecha 11 de Diciembre de 1997 Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 463-97, de fecha 20 de Abril de 1999

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Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 604-2006, de fecha 10 de Agosto de 2011 Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 68-2011, de fecha 22 de Julio de 2011 Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 69-2011, de fecha 20 de Julio de 2011 Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 70-2011, de fecha 22 de Julio de 2011 Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 71-2011, de fecha 20 de Julio de 2011 Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Amparo, Ref.: 301-2011, de fecha 11 de Noviembre de 2011 -

Sala de lo Constitucional Inconstitucionalidad.

de

la

Corte

Suprema

de

Justicia,

Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 1-92, de fecha 19 de julio de 1996. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 10-95, de fecha 31 de enero de 2001 . Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 15-96, de fecha 14 de febrero de 1997. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 15- 1999, de fecha 13 de agosto de 2002. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 17-95, de fecha 14 de diciembre de 1995. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 2- 1992, de fecha 26 de julio de 1999. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 22-2010, de fecha 14 de julio de 2010.

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Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 24- 1998, de fecha 26 de febrero de 2002. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 28-2002, de fecha 8 de abril de 2003. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 4-97, de fecha 26 de agosto de 1998. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 4-94, de fecha 13 de junio de 1995. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 8-97, de fecha 23 de marzo de 2001. Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 1-2010/27-2010/28-2010, de fecha 25 de agosto de 2012 Sentencia Sala de lo Constitucional, CSJ, Inconstitucionalidad 28-2008, de fecha 27 de junio de 2012 -

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ContenciosoAdministrativo

Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 63-2005, de fecha 07 de junio de 2011 Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 257-2006, de fecha 20 de junio de 2011 Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 259-2006, de fecha 20 de junio de 2011 Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 50-2008, de fecha 25 de mayo de 2008 Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 83-2008, de fecha 26 de marzo de 2010 Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 84-2008, de fecha 26 de agosto de 2011

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Sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, 85-2008, de fecha 5 de agosto de 2011 II. Estados Unidos de América Duquesne Light Co. v. Barasch, 488 U.S. 299 (1989) Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877). Nebbia v. New York, 291 U.S. 502 (1934). Public Utilities Comm'n v. Attleboro Steam Co., 273 U.S. 83 (1927) United States v. Columbia Steel Co., 334 U.S. 495 (1948). Lochner v. New York, 198 U.S. 45; 25 S. Ct. 539 (1905) West Coast Hotel v. Parrish, 300 U.S. (1937) United States v. Carolene Products, 304 U.S. (1938) Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393 (1922) City of Philadelfia v. New Jersey, 437 U.S. 617 (1978) Camps Newfound/Owatonna, Inc. v. Town of Harrison, 520 U.S. 564 (1997) Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942) III. Inglaterra De Portibus Maris, 1 Harg. Law Tracts 78.

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INDICE DE OTROS DOCUMENTOS Actuación del Poder Ejecutivo en los ramos de Gobernación, Trabajo, Fomento, Agricultura, Beneficencia, y Sanidad en el ano de 1936, en Diario Oficial de fecha 18 de marzo de 1937, no. 61, t. 122. ASAMBLEA CONSTITIYENTE 1950-1951, ―Documentos Históricos de la Constitución Política de 1950‖, Imprenta Nacional, San Salvador, 1951. Aviso de Interés para Ofertar publicado por la Alcaldía Municipal de Ahuachapán” publicado en Diario Oficial de fecha 16 de junio de 1891, no. 139, tomo 30. Banco Interamericano de Desarrollo, Energía renovable en America Latina: Visión y acción del BID, Asunción, Mayo 2010. Base de Datos Libre del Banco Mundial, http://datos.bancomundial.org , visitada por última vez el 24 de julio de 2011. COMISION DE ESTUDIO DEL ANTEPROYECTO DE CONSTITUCION, Exposición de Motivos de la Constitución de la República de 1983, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, San Salvador, 1983, p.2, http://www.csj.gob.sv/leyes.nsf/305364d9d949871586256d48006fa206/22f1c39318b4464 6062570a5005da814?OpenDocument Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Centroamérica Estadísticas de producción del subsector eléctrico 2011, Editorial México, D. F., 2012. Comunicado de Interés Público en Diario Oficial de fecha 29 de noviembre de 1890, no. 271, tomo 29, pp. 586 – 587. Consejo Nacional de Energía, Plan Maestro para el Desarrollo de la Energía Renovable en El Salvador, San Salvador, 2012. Consejo Nacional de Energía, Política Energética Nacional 2010 – 2024, San Salvador. Estatutos de la Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Miguel, en Diario Oficial de fecha 13 de octubre de 1891, no. 239, tomo 31. Estatutos de la Compañía de Alumbrado Eléctrico de San Salvador, en Diario Oficial de fecha 25 de noviembre de 1890, no. 267, tomo 29. Estatutos de la Compañía de Alumbrado Eléctrico de Sonsonate en Diario Oficial de fecha 22 de mayo de 1891, no. 118, tomo 30.

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European Commission, Directorate Energy, Renewable energy technologies, Luxembourg, 2007. Informe del Poder Ejecutivo en el Ramo de Fomento para el año de 1946 rendido a la Honorable Asamblea Nacional en Diario Oficial, no. 85, t. 142, de fecha 24 de abril de 1947. Informe rendido por el Poder Ejecutivo en el Poder Ejecutivo en el Ramo de Gobernación, Fomento, Agricultura, Trabajo y Asistencia Social en el año de 1939 publicado en el Diario Oficial, no. 61, t. 128, de fecha 13 de marzo de 1940. Informes rendidos por la Comisión Nacional de Electricidad relacionadas con el avalúo del capital y revisión de tarifas de la Compañía de Luz Eléctrica de Santa Ana y Memoriales de esta Empresa al respecto, en Diario Oficial no. 7, t. 128, de fecha 19 de enero de 1940. Intergovernmental Panel on Climate Change, Fourth Assessment Report: Climate Change 2007 http://www.epa.gov/climatechange/ghgemissions/global.html (visitado ultima vez el 26 de noviembre de 2012) Licitación pública internacional no. Delsur-clp-001-2012, en http://www.ut.com.sv (visitada última vez 10 de diciembre de 2012)

Memoria de los Actos del Poder Ejecutivo en el Ramo de Gobernación leída ante la Asamblea Nacional el ano de 1891‖ en el Diario Oficial, de fecha 23 de abril de 1891, no. 93, tomo 30. Memoria presentada por el Ministro de Gobernación, Guerra y Marina, Dr. Don Rodrigo Jiménez”, publicados en Diario Oficial de fecha 4 de marzo de 1893, no. 54, tomo 34. Mensaje del Presidente de la República General Maximiliano Hernández Martínez a la Honorable Representación Nacional‖ en Diario Oficial, no. 38, t. 120, de fecha 15 de febrero de 1936. Principios sobre Economía Política, publicado en Diario Oficial de fecha 20 de enero de 1890, no. 17, tomo 28. SIGET, Estadísticas Eléctricas: Avance Primer Semestre 2011, Gerencia de Electricidad, San Salvador, Diciembre 2011.

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