LAS FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL DERECHO URUGUAYO 1 2 Emilio Biasco Marino 3

SUMARIO INTRODUCCION Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO 1.- Diversas formas de considerar el ordenamiento jurídico.- 2.- El ordenamiento jurídico en sentido objetivo.- 3.- Caracteres de las normas de relación.- 4.- Caracteres de las normas de acción.- 5.- Diferencias entre normas de relación y normas de acción.- 6.- Contenidos del ordenamiento jurídico subjetivo.Capítulo II.- CALIDADES JURÍDICAS 7.- Concepto y tipos.- 8.- Naturaleza de las calidades.- 9.- Caracteres de las calidades jurídicas.Capitulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR 10.- Concepto de capacidad jurídica.- 11.- Concepto de capacidad de obrar.- 12.- Legitimación jurídica.Capítulo IV.- POSICIONES JURÍDICAS 13.- Concepto de posición jurídica.- 14.- Caracteres y estructura de las posiciones jurídicas.- 15.Clasificación de las posiciones jurídicas.- 16.- Posiciones jurídicas mixtas.- 17.- Principales posiciones jurídicas.- 18.- Los status jurídicos.Capítulo V.- SITUACIONES JURIDICAS Y RELACION JURIDICA 19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaciones jurídicas.- 20.- Nacimiento, modificación y extinción de las situaciones jurídicas.- 21.- La relación jurídica.Capítulo VI.- LOS PODERES JURÍDICOS 22.- Concepto de poder.- 23.- División de los poderes jurídicos.- 24.- Las potestades jurídicas.- 25.Caracteres instrumentales de la potestad.- 26.- El ejercicio de la potestad está vinculado a un fin.- 27.- El deber es un elemento inherente a la potestad.- 28.- Diversas fases de la potestad.- 29.- Caracteres de las potestades.- 30.- Semejanzas y diferencias entre potestad y derecho subjetivo.- 31.- Ventajas y desventajas del ejercicio de un poder.- 32.- Naturaleza de la potestad.- 33.- Potestad y sujeción.- 34.- Del ejercicio de una potestad pueden nacer relaciones jurídicas.- 35.- Identidad e inagotabilidad de la potestad.- 36.Modalidades de las potestades.- 37.- Clasificación de las potestades.- 38.- La potestad administrativa.- 39.Relaciones entre capacidad, potestad y derecho subjetivo.- 40.- Las funciones jurídicas.-

1 Apuntes del Curso de Derecho Público III (Defensa de las situaciones jurídicas subjetivas), dictado por el autor, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, durante el año lectivo 1990.-

La denominación “figuras jurídicas subjetivas” es de uso común en la doctrina italiana.- A vía de ejemplo cabe recordar la utilización por P. Biscaretti di Ruffia en su “Derecho Constitucional”, al referirse a “Las figuras jurídicas subjetivas en el derecho público”, p. 173.2

3 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración; y Profesor Adjunto de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.-

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Capítulo VII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS ACTIVAS A) Los derechos subjetivos 41.- Teorías sobre el derecho subjetivo.- 42.- Conceptos sobre el derecho subjetivo.- 43.- Elementos constitutivos y facultades típicas del derecho subjetivo.- 44.- Caracteres, contenido y regulación del derecho subjetivo.- 45.- Clasificaciones de los derechos subjetivos.- 46.- La declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos.- 47.- Privación legal de la protección en el goce de los derechos por razones de interés general.- 48.- Coexistencia del amparo con las acciones petitorias.- 49.Las generaciones de derechos.- 50.- Derechos de 1ª generación.- 51.- Derechos de 2ª generación.- 52.Derechos de 3ª generación.- 53.- Los derechos potestativos.- 54.- Asentimiento del interesado: las potestades no autoritarias.B) Las libertades jurídicas 55.- Derechos y libertades.- 56.- Diversos conceptos de libertad.- 57.- Modalidades básicas ínsita en el derecho.- 58.- La libertad no incluye la facultad de exigir la prestación.- 59.económicos, sociales y culturales son exigibles en forma progresiva.- 60.- Necesaria condiciones económicas suficientes.- 61.- Diversas concepciones sobre la libertad.- 62.libertad.- 63.- Diferencias entre derecho y libertad.-

de la elección Los derechos existencia de Límites de la

C) Los intereses legítimos 64.- Origen y evolución de las concepciones sobre el interés legítimo.- 65.- Concepto de interés legítimo.66.- Lesiones del interés legítimo.- 67.- Caracteres del interés legítimo.- 68.- Estructura del interés legítimo.69.- Fundamentos de las concepciones modernas.- 70.- Criterios de distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo.- 71.- Consecuencias de la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo.- 72.Utilidad de la distinción entre derecho e interés.- 73.- Criterios para la individualización de los intereses legítimos.- 74.- Clasificación de los intereses legítimos.- 75.- Fuentes de atribución de intereses legítimos.76.- Garantías del interés legítimo.- 77.- Posiciones jurídicas de interés legítimo, reconocidas por la Constitución uruguaya.- 78.- Interés legítimo y directo.- 79.- Interés legítimo y personal.- 80.- Amparo por lesión de un interés legítimo.D) Los intereses supraindividuales 81.- Razones de su existencia.- 82.- Diversas posiciones doctrinarias.- 83.- Intereses colectivos.- 84.Caracteres de los intereses colectivos.- 85.- Legitimación de las asociaciones y entidades.- 86.- Los intereses difusos.- 87.- Naturaleza de los intereses difusos.- 88.- Legitimación procesal.- 89.- Consideración de posiciones jurídicas supraindividuales.- A) Derecho al medio ambiente sano.- B) Derechos del consumidor.E) Interés simple o de hecho 90.- Concepto.- Las acciones populares.F) Expectativas legítimas 91.- Concepto de expectativa.- 92.- Jurisprudencia nacional.G) Garantías 93.- Concepto.- 94.- Elementos básicos de las garantías.Capítulo VIII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS PASIVAS 95.- Enumeración.A) Los deberes jurídicos

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96.- concepto de deber jurídico.- 97.- Existencia y observancia del deber.- 98.- Diferencias entre deberes y derechos.- 99.- Posiciones jurídicas mixtas.- 100.- Modalidades del deber.- 101.- Deberes y obligaciones.102.- Cargas y deberes.- 103.- Posiciones de poder-deber.- 104.- Posiciones de derecho – deber.- 105.Principales deberes constitucionales e internacionales.B) Las obligaciones jurídicas 106.- Concepto de obligación.- 107.- Diferencias entre deber y obligación.- 108.- Correlación entre derecho y obligación.- 109.- Obligaciones constitucionales.C) La sujeción jurídica 110.- Concepto de sujeción jurídica.- 111.- Diferencias con la obligación.- 112.- Diferencias entre sujeción y obligación.D) Las cargas jurídicas 113.- Concepto de carga.- 114.- Elementos y caracteres de la carga.- 115.- Diferencias entre carga y obligación.- 116.- Conexión entre carga y poder.- 117.- Semejanza entre carga y condición.- 118.- La carga en el derecho procesal y en el derecho sustancial.- 119.- Consecuencias de la inobservancia de la carga.120.- Necesaria iniciativa del interesado.Capítulo IX.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS 121.- Concepto.- 122.- Conexión entre derechos y deberes.- 123.- Límites de los deberes individuales.124.- Posiciones mixtas en la Constitución Nacional.-

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INTRODUCCION En la doctrina juspublicista —por razones derivadas del respectivo derecho positivo interno—, los autores italianos —a partir de la Escuela fundada por Vittorio Emanuele Orlando (integrada por numerosos y notables juristas como Ranelletti, Santi Romano, Cammeo, Miele, y otros) desarrollada desde finales del S. XIX y a lo largo de gran parte del S. XX— son quienes más han estudiado, profundizado y sistematizado la temática referente a las figuras jurídicas subjetivas, incluyendo las calidades, las posiciones y las situaciones jurídicas; temática abordada en buena parte de los numerosos manuales de Derecho público y privado, como es el caso del Manual de Derecho civil y comercial de Francesco Messineo.Al comienzo del Capítulo sobre las “Posiciones y situaciones subjetivas”, Giannini afirma que si en el plan de estudios —de derecho— existiese la enseñanza de la teoría general del derecho, como materia necesaria, todo el capítulo referido a las figuras jurídicas subjetivas, sería superfluo; pues el mismo está dedicado a temas que, si originalmente eran propios del Derecho administrativo, hoy pertenecen a la teoría general del derecho; agregando que, a lo largo del curso, se reitera: a) que la ciencia del derecho es una; Biasco - 3 -

b) que al Derecho administrativo se aplican las mismas nociones generales que a las restantes ramas del derecho; y c) que sólo por una tradición científica y didáctica, algunos temas de la teoría general, se consideran de interés particular de la ciencia del Derecho administrativo, como ocurre con las posiciones y las situaciones jurídicas de Derecho público.- 4 Lo mismo podría afirmarse —mutatis mutandi— respecto de la enseñanza universitaria del derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.En nuestro país —al igual de lo que ocurre en los países de derecho continental—, el estudio global de las diversas figuras jurídicas subjetivas, resulta un imperativo constitucional, por cuanto en el propio texto de la Carta, se incluyen claras referencias a las diversas calidades jurídicas, como ser: las potestades, los derechos, las libertades, las garantías, las obligaciones, las posiciones de poder-deber, de derecho-obligación, de derecho-deber, etc.; por lo que resulta necesario analizarlas en su conjunto, señalando su caracteres, sus semejanzas y sus diferencias.Además, a partir de 1952, la Constitución uruguaya introdujo como novedad, junto a las figuras de derecho subjetivo —y otras figuras activas y pasivas o mixtas—, sendas referencias al interés legítimo; lo que obliga al intérprete a determinar las semejanzas y diferencias existentes entre ambos conceptos, respecto de la aplicación y alcance de disposiciones constitucionales referentes a las peticiones, los recursos administrativos, las acciones de nulidad y la declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos; poniendo sobre el tapete las cuestiones acerca de la titularidad sustantiva y procesal de tales posiciones; así como los medios de garantía existentes para su protección.Por otra parte, como señalara Santi Romano, si bien existe una natural distinción, también existe una necesaria conexión entre las distintas figuras jurídicas subjetivas, que impone su consideración en forma particular y relacionada a la vez5; pero en todo caso, referida a cada ordenamiento jurídico en particular.-6 Los párrafos que siguen pretenden resumir la exposición general de las principales —que no las únicas— figuras subjetivas, haciendo referencia a sus 4

Vé. Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, t. II, Nº 147.-

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Vé. Santi Romano: Fragmento de un diccionario Jurídico, ps. 226 y ss.-

Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: El Interés Legítimo, en Perspectivas del Derecho Administrativo en la Segunda Mitad del Siglo XX - Publicación en Homenaje a Sayagués Laso, Madrid, 1969, Tomo III, págs 283 y sgs. 6

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orígenes, a su desarrollo y a la evolución más reciente; tal como se realizara en el curso lectivo respectivo.Finalmente corresponde recordar que, desde la 1ª Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán (1968), se incorporaron a diversos instrumentos internacionales —universales y regionales— principios originalmente incluidos en la llamada Proclamación de Teherán, que establece la indivisibilidad y la universalidad7 de todos los derechos y libertades, en los siguientes términos: “Puesto que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, es imposible” (párr.13).Asimismo, en los denominados Principios de Limburgo relativos a la aplicación del PIDESC, se declara: “3. Teniendo en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, se debería prestar la misma atención y consideración urgente a la aplicación, fomento y protección tanto de los derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y culturales”. 16. Todos los Estados Partes al Convenio tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto. 17. Los Estados Partes deberán hacer uso, a nivel nacional, de todos los medios apropiados, tales como medidas legislativas, judiciales, administrativas, económicas, sociales y educativas consistentes en la naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir con las obligaciones por ellos aceptadas bajo el Pacto. 18. Las medidas legislativas no serán suficientes para poder cumplir con las obligaciones que se derivan del Pacto. Es necesario señalar sin embargo, que el artículo 2.18 requiere a menudo que la acción legislativa se realice, cuando la legislación vigente vaya en contra de las obligaciones asumidas bajo los términos del Pacto. 7 Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie alguna.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en junio de 1993 aprobó la denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra clave fue universalidad, contra regionalismos o particularismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos —o deberían serlo— en todo el mundo y en todas las culturas, aun aceptando ciertas “particularidades nacionales y regionales”, además de “diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos” (párr. 1.5).

Artículo 2.1: adoptar medidas...por los medios adecuados, particularmente mediante la aprobación de leyes.8

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19. Los Estados partes deberán dotarse de recursos efectivos, tales como las apelaciones ante un magistrado, cuando sea necesario”.9 Pero dichas afirmaciones, teóricamente impecables y exactas, en la práctica permanente de los Estados, se encuentran totalmente desvirtuadas, por cuanto se privilegia la explotación y la concentración de la riqueza, lo que conlleva a que sólo para un pequeño grupo de sectores privilegiados —que anualmente, y con el beneplácito de la “prensa libre”, suelen festejar, sin ningún tipo de rubor, la incorporación de nuevos socios al “Club de millonarios”—, la indivisibilidad y universalidad de los derechos y libertades, constituye una verdadera realidad.En cuyo mérito, las diversas figuras jurídicas consideradas, se desarrollarán tan sólo desde el punto de vista formal; aspecto sobre el cual, también existen enormes fallas de efectividad.-

Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO Siguiendo la formulación realizada originalmente por Guicciardi —y retomada por diversos autores extranjeros y nacionales— se parte de la base que todo ordenamiento 9 El referido documento continua declarando: “21. La obligación de alcanzar el logro progresivo de la completa aplicación de los derechos exige que los Estados partes actúan tan rápidamente como les sea posible en esa dirección. Bajo ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados para la completa realización de los derechos.- 22. Algunas obligaciones del Pacto requieren su aplicación inmediata y completa por parte de los Estados Partes, tales como prohibición de discriminación enunciada en el artículo 2.2 del Pacto.- 23. La obligación de alcanzar una realización progresiva es independiente del aumento de los recursos; dicha obligación exige que se haga un uso eficaz de los recursos disponibles.- 24. La aplicación efectiva puede efectuarse mediante el aumento de recursos, así como por el desarrollo de los recursos de la sociedad necesarios para la realización individual de los derechos reconocidos en el Pacto.- Hasta el aprovechamiento máximo de los recursos disponibles.- 25. Se obliga a los Estados partes a garantizar el respeto de los derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico.- 26. Los recursos disponibles hacen referencia tanto a los recursos dentro del país como a aquéllos disponibles a través de la cooperación y la asistencia internacional.- 27. Al determinar si se han adoptado las medidas adecuadas para la realización de los derechos reconocidos por el Pacto, se deberá prestar atención a la utilización eficaz y equitativa y la oportunidad de acceder a los recursos disponibles.- 28. Al hacer uso de los recursos disponibles, se deberá otorgar la prioridad debida con vistas a la realización de los derechos reconocidos por el Pacto teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a cada individuo la satisfacción de los requisitos de subsistencia, así como el proporcionarle los servicios esenciales.- Tanto individualmente como a través de la asistencia y la cooperación internacional, en particular la económica y la técnica.- 29. La cooperación y la asistencia internacional mencionada en la Carta de las Naciones Unidas (artículos 55 y 56) y en el Pacto, debe tener como prioridad la realización de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales, sean económicas, sociales, culturales, civiles o políticas.- 30. La asistencia y la cooperación internacional deben encaminarse hacia el establecimiento de un orden social e internacional, en el cual los derechos y las libertades enunciadas en el Pacto puedan realizarse plenamente (véase el artículo 28 de la DUDH).- 31. A pesar de las diferencias en sus sistemas económicos, políticos y sociales, los Estados colaboran entre si con vistas a fomentar la evolución social, económica y cultural internacional, muy particularmente el crecimiento económico de los países en desarrollo, el cual estará exento de discriminaciones basadas en tales diferencias.- 32. Los Estados partes deberán adoptar internacionalmente las medidas necesarias para asistir y cooperar en la realización de los derechos reconocidos en el Pacto.- 33. La cooperación y la asistencia internacionales se basarán sobre la igualdad soberana entre los Estados y tendrán como objetivo la consecución de los derechos contenidos en el Convenio.- 34. Al iniciar actividades de cooperación y asistencia internacionales, se deberá tener presente el papel que pueden desempeñar las organizaciones internacionales, así como la contribución que pueden aportar las organizaciones no gubernamentales” (énfasis agregado).-

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jurídico puede ser analizado por lo menos desde dos puntos de vista diferentes; de cuyo análisis es posible extraer una serie de interesantes y prácticos corolarios destinados a desentrañar la naturaleza y los caracteres de las diversas figuras subjetivas.1.- DIVERSAS FORMAS DE CONSIDERAR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO En la ciencia jurídica, el vocablo derecho, puede ser entendido en sentido objetivo para indicar las normas que prescriben a los sujetos, ciertos comportamientos (norma agendi); o en sentido subjetivo, indicando la pretensión de un sujeto, de que otro sujeto asuma el comportamiento prescripto por la norma (facultas agendi).-10 Así, se habla del derecho de propiedad en sentido objetivo, cuando se hace referencia a las normas nacionales e internacionales que regulan cierta relación entre personas y cosas; y en sentido subjetivo, cuando se hace referencia al conjunto de pretensiones que las normas reconocen al propietario de una cosa, frente a otro u otros sujetos.No atribuyen derechos subjetivos, las normas de Derecho público que imponen obligaciones o prohibiciones en protección de intereses generales (como ocurre con la obligación genérica de contribuir a los gastos públicos).-

2.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSIDERADO DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO Según la tradicional y exitosa formulación de Guicciardi11, la consideración del ordenamiento jurídico desde el punto de vista subjetivo, permite determinar: a) quiénes son sus destinatarios; y b) qué posiciones jurídicas se producen respecto de los mismos.-

10 El Derecho objetivo constituye una directiva social para la acción, a la cual el sujeto debe conformarse; mientras que el Derecho subjetivo es sólo una prospectiva de la acción, en la que el sujeto se coloca, y que puede hacer valer en sentido jurídico.Vé. Vittorio Frosini: Diritto soggettivo, en NDI, t. V, p.s 1047 y ss.11 Enrico Guicciardi expuso por primera vez esta teoría en el Curso de Derecho administrativo impartido en la Universidad de Padua, en 1936; que luego fuera retomada en varios trabajos posteriores; y que en la actualidad es recogida por autores contemporáneos, incluso por nuestra doctrina publicista (Horacio Cassinelli Muñoz).-

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Conforme al interés protegido, las normas con que actúa la Administración Pública, pueden agruparse en dos grandes categorías: a) las normas de relación, dictadas en tutela de intereses jurídicos individuales; y b) las normas de acción, dictadas en garantía del ejercicio del interés público.Mientras que de las normas de relación, surgen derechos subjetivos para el particular; de las normas de acción, surgen intereses legítimos —salvo en los casos en que la administración se valga de instrumentos negociales—.

3.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS NORMAS DE RELACIÓN Se denomina norma de relación aquella que regula las relaciones entre los particulares y el Poder público, a los efectos de delimitar las posiciones jurídicas recíprocas.Las normas de relación individualizan posiciones de derecho subjetivo y de deber jurídico; por lo que su violación, supone la lesión de un derecho, legitimando al titular, para obtener el resarcimiento del daño.Las normas de relación, se caracterizan por: a) Ser normas primarias y materiales, en tanto que regulan relaciones intersubjetivas y dirimen conflictos de intereses.b) Tutelar intereses jurídicos individuales.c) Regular relaciones entre la Administración y los terceros.d) Resolver conflictos de intereses entre sujetos.e) Consistir en un mandato de hacer, no hacer o consentir algo, en favor de otro.Su violación, produce la ilicitud del acto, sancionada con la obligación de reparar el derecho dañado.-

4.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS NORMAS DE ACCIÓN Normas de acción son las dirigidas a regular el ejercicio del poder público, con prescindencia de su relación con otros sujetos; cuya violación determina la lesión de un Biasco - 8 -

interés legítimo y el ejercicio de los recursos administrativos y la acción de nulidad contra el acto lesivo.Las normas de acción, se caracterizan por: a) Regular el ámbito de discrecionalidad de la Administración.b) Tutelar el interés público12.c) Regular la actividad de la administración en el cumplimiento de relaciones ya previstas por las normas de relación.d) Tutelar el interés público para asegurar la conformidad de la actuación de la Administración en el ejercicio de sus poderes.e) Imponer comportamientos a la Administración, en favor del interés público.f) Poseer carácter instrumental.Su violación, constituye una ilegalidad, y produce la invalidez del acto; que se sanciona con la supresión del acto inválido, disconforme con el interés público.-

5.- DIFERENCIAS ENTRE LAS NORMAS DE RELACIÓN Y LAS NORMAS DE ACCIÓN A) En cuanto al ámbito de su esfera de acción a) Las normas de relación limitan la esfera jurídica de la Administración y la del ciudadano.b) Las normas de acción regulan la actividad que la Administración puede desarrollar en su propia esfera jurídica.B) En cuanto al bien jurídico lesionado 12 Señala Alessi que la Administración puede servirse de medios ofrecidos por el Derecho privado “con el fin de satisfacer intereses meramente secundarios y patrimoniales (intereses propios del sujeto jurídico como tal, correspondientes a su patrimonio, entendido en sentido jurídico) muy diferentes, por lo tanto, del interés público, que es un interés difuso, de todo el grupo social, como cuando, por ejemplo, un Ente público administra sus bienes patrimoniales disponibles, administra una finca agrícola poseída iure privatorum, suscribe contratos de arrendamiento de la misma, etc.”.- Vé. Renato Alessi: Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, Nº 144.-

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a) La violación por la Administración de una norma de relación, significa la indebida invasión en la esfera jurídica del sujeto, produciendo una ilicitud, por lesión de su derecho.b) La inobservancia de una norma de acción, significa un comportamiento de la Administración contrario al interés público que ella misma representa, y por lo mismo, implica una actividad ilegítima, que lesiona un interés legítimo.C) En cuanto a los efectos a) La violación de una norma de relación, produce la ilicitud del acto, que se sanciona con la obligación de reparar el derecho ajeno dañado.b) La violación de una norma de acción, produce la lesión de un interés legítimo, y en consecuencia, la invalidez del acto; que se sanciona con la supresión del mismo, por no conformarse con el interés público.-

6.- CONTENIDOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO SUBJETIVO Analizado desde el punto de vista subjetivo, en el ordenamiento jurídico se encuentran diversas figuras jurídicas genéricas, jerarquizadas y separables, pero concatenadas; que suelen denominarse respectivamente: a) Calidades jurídicas.b) Capacidades jurídicas.c) Posiciones jurídicas.d) Situaciones jurídicas subjetivas.-

Capítulo II.- CALIDADES JURIDICAS 7.- CONCEPTO Y TIPOS Por calidad jurídica se entiende el modo de ser abstracto de un sujeto o una cosa, con una específica calificación o relevancia jurídica. 13 13 Vé. Luiggi Galateria – Máximo Stipo: Manuale di Diritto administrativo, Principi Generali – ps. 73 y ss.-

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Característica principal de esta categoría, es que, estando determinada por el ordenamiento jurídico, tiene un propio e imprescindible substrato natural, que constituye el elemento intrínseco de la persona (p.e. la cualidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de la cosa, (p.e. la cualidad de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montañoso o no, etc.).Esas calidades se encuentran reguladas por el ordenamiento jurídico y se denominan: a) calidades estructurales (como la calidad de hombre o mujer, de sano o de enfermo), o de la cosa, (como la cualidad de agua mineral, de pozo o de surgente, de terreno montañoso o no, etc.); y b) calidades funcionales, en base a la función a la que están destinadas (así: la misma cosa puede asumir diversa calidad, según que se destine al órgano, habitación, negocio, clínica, etc.).-

8.- ATRIBUTOS DE LAS CALIDADES JURIDICAS Las calidades no determinan por sí mismas la producción de efectos jurídicos, sino que constituyen el presupuesto legitimante para hacer surgir las posiciones y situaciones jurídicas subjetivas que se examinarán.Por ejemplo, si una norma, con la finalidad de desarrollar la agricultura, prevé el establecimiento de tributos para la construcción de cascos de coloniales, la Administración pública estará legitimada para establecerlos, en cuanto se trate de un bien con la cualidad de casa colonial (presupuesto) y no de una villa, de un albergue, etc..-

9.- RELACIONAMIENTO ENTRE LAS DIVERSAS CALIDADES Las diversas calidades, como ser: la capacidad, la posición, la situación, la relación jurídica, el poder, la facultad, el interés legítimo, el deber, la obligación, la carga, etc.; se caracterizan por: a) Estar estrechamente vinculadas entre sí.b) No poder ser definida una, si no se definen las otras. c) No poder delimitarse, sino en forma paralela o simultánea.-

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En razón de lo cual, resulta necesario realizar el estudio conjunto de —por lo menos— las principales figuras jurídicas subjetivas, aquellas de permanente utilización por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, de los diversos países.-

Capítulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR La capacidad de los sujetos de derecho puede ser general —como en las personas físicas—; o particular —como en las personas jurídicas públicas, estatales y no estatales o paraestatales, y privadas—.14

10.- CONCEPTO DE CAPACIDAD JURÍDICA O DE DERECHO La primera y fundamental calidad subjetiva, es la capacidad jurídica, que consiste en la aptitud para ser sujeto —titularidad o pertenencia— de posiciones subjetivas y por lo tanto, punto de referencia de posiciones jurídicas (derechos, deberes, etc.).En la época contemporánea, puede afirmarse rotundamente que: no existe capacidad sin sujeto, ni sujeto sin capacidad.No obstante, se trata de un concepto relativo, puesto que la capacidad jurídica puede estar limitada en determinadas categorías y tipos de posiciones jurídicas subjetivas; como por ejemplo: — los no ciudadanos (o los extranjeros), respecto de los Derechos políticos; — las personas jurídicas, cuya capacidad jurídica no coincide con la de las personas físicas; o — las personas jurídicas públicas, con sus propias tipicidades.No obstante, la capacidad jurídica no puede ser objeto de renuncia o de acuerdos; ni puede perderse por motivos políticos.15 La capacidad jurídica constituye un atributo tanto de las personas físicas, como de las personas jurídicas públicas16 o privadas (Código Civil, Art. 21)17; pero mientras

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Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I. p. 227.-

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Vé. Pietro Rescigno: Capacità giuridica, en NDI, t. II, ps. 873 y ss.-

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las personas físicas adquieren la capacidad al nacer y la pierden con la muerte; las personas jurídicas, la adquieren con el reconocimiento —que, por lo mismo, posee naturaleza constitutiva— y la pierden por la disolución.-18

11.- CONCEPTO DE CAPACIDAD DE OBRAR La capacidad de obrar —de goce y ejercicio— es la idoneidad del sujeto para ejercer poderes inherentes a los derechos de que es titular.No existe capacidad de obrar sin capacidad jurídica; pero puede existir capacidad jurídica, sin capacidad de obrar; por ejemplo: los menores son sujetos pasivos tributarios, pero no pueden formular denuncias patrimoniales.No obstante, existen casos en que no se puede tener capacidad jurídica, si no se tiene capacidad de obrar; por ejemplo: quien no puede actuar en el acto del matrimonio, tampoco posee capacidad para contraerlo.-

12.- LEGITIMACIÓN JURÍDICA La legitimación es la calidad activa o pasiva de un sujeto, tendiente a ejercer o asumir el ejercicio de una específica y concreta facultad.La legitimación indica que un sujeto, y no otro, está en posición de ejercer o asumir el ejercicio de la facultad particular de que se trata.En su Vocabulario Jurídico, Couture enseñaba que legitimación es “Condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican pretensión (legitimatio ad causam)”; o la “Aptitud o idoneidad para actuar en

la en su un

16 Para Sayagués la competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos, concepto equivalente al de capacidad de las personas físicas.- Vé. Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Nº 103.17 El texto de la norma establece: “Artículo 21. Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública”.- Cabe recordar que la capacidad jurídica, también se reconoce a los grupos colectivos no personificados, como las sociedades de hecho.- En consecuencia, en nuestro Derecho positivo, la cuestión de la capacidad de las personas jurídicas está resuelta desde el S. XIX, por el Código Civil; corregido, en cuanto a la enumeración de las personas jurídicas estatales, por el art. 24 de la Constitución Nacional vigente.18 La capacidad jurídica queda fuera de las posiciones y situaciones jurídicas, porque consiste en la aptitud de ser titular (titularidad); corresponde a todos los sujetos de derecho; mientras que la capacidad de obrar, puede faltar total o parcialmente, por diversas razones (edad, estado civil, etc.).- A veces también se requiere una legitimación para obrar.- La capacidad jurídica compete a quienes se encuentran dotados de personalidad jurídica.-

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proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (legitimatio ad processum)”. En derecho procesal, la legitimación consiste en la identidad entre el actor y quien, en la demanda, se indica como titular del derecho que se hace valer (legitimación activa); y la legitimación para contradecir la demanda (legitimación pasiva), consiste en la identidad del reconvenido, con la persona frente a la cual se otorga el poder de obrar.-19 Estar legitimado en el proceso, no supone ser titular del derecho afirmado.Es decir que la legitimación, es una calidad inherente a la posición del sujeto portador de una específica potestad o facultad o de la correlativa sujeción, y sujeto de la posición jurídica que presupone.La legitimación difiere de la capacidad de obrar, pues mientras que la capacidad de obrar es abstracta, la legitimación es concreta.-

Capítulo IV.- POSICIONES JURIDICAS 13.- CONCEPTO DE POSICIÓN JURÍDICA Se denomina posición jurídica (Rechtstellung)20 a la peculiar calidad jurídica abstracta y estática que un sujeto ocupa en el ordenamiento jurídico general o en los ordenamientos jurídicos particulares.-21 En casos excepcionales, las normas admiten hacer valer en juicio a nombre propio, derechos ajenos; como ocurre con las sustituciones.19

El concepto de posición jurídica no es admitido, ni discriminado, por buena parte de la doctrina, la que por confusión o por omisión suele considerarlo como sinónimo de situación jurídica; o por lo menos, como términos intercambiables.- Vé. Vittorio Frossini: Situazione giuridica, en NDI, t. 17, ps. 470-471.- Asi, para Messineo, posición jurídica es la situación de un sujeto, en una relación, en la que está llamado operar en una esfera jurídica ajena.- Asimismo se afirma que posición es la situación jurídica que se da dentro de una relación; mientras que en los restantes casos, sólo existen situaciones jurídicas.- En otro orden de ideas, el actual programa de Derecho público III de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, no discrimina entre posiciones y situaciones jurídicas; haciendo referencia sólo a las situaciones jurídicas subjetivas.20

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Según Santi Romano, por posición jurídica debe entenderse, no una simple relación más o menos contingente y ocasional, sino una condición estable y permanente, que puede ser fuente y causa de una serie indefinida de relaciones 22, y constituye una posición-base de la cual derivan otras posiciones accidentales, específicas y concretas.-23 Las posiciones jurídicas subjetivas constituyen el complejo de poderes, derechos, obligaciones, etc., de las que un sujeto de derecho puede ser titular.-

14.- CARACTERES Y ESTRUCTURA DE LAS POSICIONES JURÍDICAS Las posiciones jurídicas se caracterizan por ser: a) Estables.b) Permanentes.c) Calidades básicas; de las que a su vez, se derivan otras calidades accidentales, específicas y concretas; como por ejemplo: la posición de Ente público; la posición de Asamblea General; la posición de la Presidencia de la República; las diversas posiciones de superioridad, de dependencia; etc..De una a otra posición jurídica, se pasa mediante un proceso de restricciones sobre las libertades de elección: a) En el derecho subjetivo existe plena libertad sobre el sí, el cuál y el cómo.b) En la potestad, la elección está vinculada en el cuál y en el cómo.c) En la carga, existe elección en el sí y en el cuál: pero no, en el cómo.En la doctrina alemana, Karl Larenz —citado por Frossini, op. cit.— señalaba que la noción de posición jurídica está dirigida a sustituir la idea de Derecho subjetivo, con la del lugar correspondiente en el ordenamiento de la comunidad, perfilándola como un modo de ser concreto del Derecho objetivo.21

22

Vé. Santi Romano: Corso di Diritto costituzionale, ps. 67-69.-

23 Por ejemplo la posición de un Ente público, la posición del Parlamento, la posición de Presidente de la República; así como otras posiciones que implican condiciones de superioridad, dependencia, etc.-

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d) En la obligación, existe elección en el cuál; pero limitada al cumplimiento o al resarcimiento.e) En la posición de obligación-deber, existe libertad de elección en el cómo, pero no en el sí.- 24

15.- CLASIFICACIÓN DE LAS POSICIONES JURÍDICAS Las posiciones jurídicas subjetivas se clasifican en activas o de ventaja, pues constituyen el ejercicio de libertades o de discrecionalidades; y pasivas o de desventaja, en tanto restringen la esfera jurídica de los sujetos.Confieren ventajas o desventajas al sujeto al que acceden, derivadas del derecho objetivo.Las ventajas derivan de la atribución de los denominados poderes; mientras que las desventajas derivan de la atribución de los denominados deberes; por lo que, ser titular de un deber jurídico, supone una situación jurídica subjetiva de desventaja.-25 Las situaciones de ventajas y desventajas, son posiciones correlativas, que se conciben en relaciones jurídicas abstractas o concretas; pues las denominadas relaciones jurídicas, no constituyen otra cosa que vinculaciones humanas, reconocidas y reguladas por el respectivo ordenamiento jurídico.FACULTADES ÍNSITAS EN LOS PODERES Las posiciones jurídicas activas, suponen el ejercicio de ciertas facultades: en el sentido de comportamientos posibles y autorizados por el ordenamiento jurídico.- 26 La facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés; se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.27

24

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 113.-

Se consideran ventajas las posiciones subjetivas que se expresan mediante las voces del verbo poder; mientras que se consideran desventajas, las posiciones subjetivas derivadas de la conjugación del verbo deber.- Vé. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT. 25

26 Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 84.- Las facultades son los posibles comportamientos materiales que el derecho objetivo reconoce al titular de un derecho subjetivo.-

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La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena; es decir que, mientras que la facultad no sale de la esfera propia; el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.-28 La facultad —como situación contrapuesta al poder— comporta la capacidad de realizar actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre otros y sí sólo consecuencias de orden material.-29 Mientras que potestades y facultades se presentan como posiciones dinámicas, pues permiten introducir modificaciones en la configuración de las relaciones jurídicas o modificar la realidad práctica de un modo legítimo (sin responsabilidad para el agente); los derechos y los intereses legítimos son posiciones estáticas, de pretensiones a un cierto comportamiento de otros.Las facultades se conciben: a) como posiciones contrapuestas al poder, y suponen la capacidad de realizar actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre otros, y sí sólo consecuencias de orden material 30; o 27 Señala Lavagna que las facultades son simples posibilidades de hacer, sin implicar ejercicio de imperativos y formulaciones de pretensiones generales o particulares; lo que incluye las facultades de Derecho privado y de Derecho público, conocidas con el nombre de libertades; pero no incluye las libertades de hecho, porque no constituyen situaciones jurídicas subjetivas en sí mismo; sino que representan la ausencia de toda situación jurídica subjetiva en cuanto tendientes a acciones jurídicamente irrelevantes, pues el derecho no las considera en términos de poder, ni en términos de deber; ni protege su ejercicio, ni su no ejercicio.- En la terminología tradicional las facultades representan una manifestación del Derecho subjetivo (Coviello, Messineo, Ferrara) o un fragmento del mismo (Santi Romano).- Debe distinguirse entre facultad de goce y facultad de disposición; a) Facultad de goce: es inherente a los Derechos subjetivos reales o absolutos ( p.e. construir en el propio terreno; firmar con su nombre); b) la facultad de disposición: referidas a Derechos reales y de obligación (p.e. vender su terreno; ceder el crédito; pero no: disponer del cuerpo o nombre).- Las facultades son imprescriptibles (p.e. se puede prescribir el derecho de usufructo por el no uso, pero no sus concretas manifestaciones, como plantar árboles).- Mientras que el ejercicio por parte de quien no es titular del derecho del que son manifestaciones, produce en ciertas condiciones la adquisición de un derecho subjetivo que presenta el contenido de aquellas facultades (servidumbre de pasaje, etc.).- Para Frossini, las facultades se distinguen del derecho subjetivo, pues consisten en el reconocimiento jurídico de la voluntad del sujeto, allí donde la titularidad del Derecho no exige algún ejercicio de la voluntad.-

Para Messineo, la facultad es la manifestación del derecho subjetivo en sus múltiples posibilidades; o sea, que no es autónoma respecto del derecho subjetivo; el titular de una facultad, puede abstenerse de ejercerla, sin perjudicar la existencia del derecho.28

29

Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, ps. 212 y 219.

El mismo Carnelutti, aclara que la facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés.- La facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener, respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.- La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena.- Mientras que la facultad no sale de la 30

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b) como contenidos de posiciones jurídicas subjetivas activas: como el derecho subjetivo, el interés legítimo o las potestades; pero constituyendo simples manifestaciones de la posición jurídica, careciendo de vida autónoma, tanto del derecho, como del poder al que acceden.La determinación de la conducta debe darse dentro del cuadro o elenco de comportamientos jurídicamente posibles y lícitos; en consecuencia, el ejercicio de esa facultad, es jurídicamente lícita y relevante; por lo que, una vez admitida la facultad de elección, también debe admitirse que ella es relevante.-

16.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS En todos los ordenamientos jurídicos existen diversas posiciones denominadas mixtas, en tanto se integran a la vez, con elementos activos y pasivos; como ser, las frecuentes posiciones de poder-deber; derecho-obligación; derecho-deber; y otras.-

17.- PRINCIPALES POSICIONES JURIDICAS A) Activas: de poder (Ventajas) 1) Derechos 2) Libertades 3) Intereses legítimos B) Pasivas: de deber (Desventajas) 1) Sujeciones 2) Deberes- Obligaciones 3) Cargas C) Mixtas: de poder-deber (Ventaja y desventaja) 1) Potestades: poder-deber 2) Derecho-deber 3) Derecho-obligación31

esfera propia; el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.- Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, ps. 212 y 219. García de Enterría y Fernández, también las denominan situaciones jurídicas intermedias.31

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18.- LOS STATUS JURIDICOS El status es la condición jurídica particular, compleja y necesaria de un sujeto, en cuanto integrante de una colectividad general (cuerpo electoral) o de categorías menores (padre, hijo, divorciado, ciudadanos, etc.), caracterizada por una particular esfera de capacidad, y por integrarse con una compleja variedad de posiciones jurídicas abstractas, activas, pasivas o neutras, que le generan relaciones jurídicas ajenas a su voluntad.-32 Es compleja la condición de quien se encuentra sometido a una pluralidad de posiciones jurídicas —activas y pasivas, de ventaja o de desventaja—, agregadas y simultáneas, como es el caso de los status.Los status se componen de posiciones jurídicas activas y pasivas concentradas en un sujeto, de manera estable; es la inherencia en un sujeto, de varias posiciones activas y pasivas, coligadas a la posición que ese sujeto ocupa en la sociedad o colectividad en la que opera.Sin embargo, para algunos autores, los status jurídicos no constituyen en sí mismo, posiciones jurídicas, sino que sólo las implican, como presupuestos de una esfera de capacidad (Santoro Passarelli)33.Señala Messineo que en relación al titular, el status —concepto común al derecho público y privado— se caracteriza por ser: a) personalísimo; b) inseparable del titular; c) intransferible; d) irrenunciable;

Para Messineo, el status es una cualidad jurídica permanente, que se adquiere aún con independencia de la voluntad, y de la que se derivan uno o más derechos subjetivos y deberes.32

Otros autores, como García de Enterría y Fernández, incluyen a los status entre las situaciones jurídicas complejas.- Vé. Curso de Derecho Administrativo, t.II, p. 30.33

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e) imprescriptible; f) absoluto; y g) eficaz frente a todos.-

Capítulo V.- LAS SITUACIONES JURIDICAS 19.- CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS A) Concepto de situación jurídica Las situaciones jurídicas subjetivas constituyen modos de ser de un sujeto, atinentes a circunstancias (condiciones, acontecimientos, eventos) jurídicamente relevantes, que se desarrollan en alguna relación jurídica particular y concreta, con otro sujeto o con un bien.-34 B) Las situaciones jurídicas subjetivas se caracterizan por ser: a) Temporales o intermitentes.b) Concretas y específicas, pues se encuentran ligadas a eventos concretos.-35 c) Dinámicas y cambiantes.d) Relacionales, pues solo se manifiestan en relaciones jurídicas concretas.C) Diferencias con las posiciones jurídicas Las situaciones jurídicas no deben confundirse o asimilarse —como suele ocurrir— a las posiciones jurídicas; pues a diferencia de las posiciones, las situaciones jurídicas tienen carácter temporal e intermitente; y contrariamente a las posiciones —que se presentan como condiciones básicas y genéricas, como fuentes de situaciones jurídicas—, las situaciones jurídicas se caracterizan por su concreción y especificidad, en cuanto se encuentran ligadas a un evento concreto.34 Parte de la doctrina (Messineo) discrepa con el concepto señalado, sosteniendo que, en cuanto a las relaciones jurídicas, éstas sólo se dan entre sujetos; y no entre sujetos y bienes.-

35 Ejemplos de posiciones y situaciones jurídicas: AA tiene la posición de ciudadano, pero respecto del préstamo de una suma de dinero a DD, es titular de una situación de derecho subjetivo de crédito; o un Gobierno Departamental, que tiene la posición de Ente público, si toma en arrendamiento una finca, se encuentra en la situación jurídica de arrendatario.-

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O sea que, mientras que la posición es un concepto abstracto, estático y teórico; la situación es un concepto concreto, dinámico, práctico y operativo36.D) Las situaciones jurídicas y el uso de los poderes Señala Benvenuti que los sujetos se encuentran relacionados con los poderes; y como resultado, se pueden encontrar en variadas situaciones activas y pasivas.Cuando un sujeto tiene la posibilidad de usar de un poder para satisfacer un interés propio o para determinar un comportamiento propio, se encuentra en relación a ese poder y respecto a los otros sujetos, en una situación de supremacía; puede usar el poder en su propio interés; mientras que los otros sujetos, no pueden ser más que destinatarios del poder: razón por la cual, se encuentran en una situación de sujeción.En el ámbito del Derecho público, la Administración generalmente se encuentra en relación a los poderes, en situación de supremacía; mientras que los ciudadanos están, a menudo, en situación de sujeción.Esa sujeción implica una condición desfavorable, pero el acto puede ser favorable para el ciudadano, como mero destinatario del mandato jurídico y no puede más que someterse a dicho mandato.Cuando el derecho objetivo otorga el poder de cumplir un acto jurídico, estamos en una hipótesis en que, por efecto de la propia posición jurídica de derecho subjetivo, el sujeto se encuentra en una situación de supremacía respecto al sujeto que, encontrándose en posición de obligación, ocupa una situación de sujeción.Estas situaciones radicadas en relaciones públicas o privadas, se denominan de supremacía o de sujeción especial y se contraponen a las otras, que se denominan de supremacía o de sujeción general.Quien se encuentra en una situación de supremacía, a veces es libre de usar o no del poder; pero otras veces no puede abstenerse de usarlo: lo que depende de las características mismas del poder.Cuando la norma no precisa las condiciones para el ejercicio del poder, pero se remite de cualquier manera al sujeto, se habla de poder libre o simplemente poder; pero si la norma precisa de forma vinculante cuándo debe ejercerse el poder que ella misma contiene, se habla de poder vinculado o simplemente de deber.36

Vé. Feliciano Benvenuti: Appunti di Diritto amministrativo, p. 223 y ss.-

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La referida situación de sujeción, se acompaña de la expectativa de que el poder o el deber sea ejercido en forma legítima y oportuna; pero no siempre el ordenamiento positivo da relieve a una expectativa, pues la mayoría de las veces, la misma queda reducida a un interés simple, desprovisto de tutela inmediata — especialmente en el Derecho privado donde generalmente no existen institutos de control sobre el uso de los poderes— y mediata.Mientras la supremacía es una situación activa, la sujeción es una situación pasiva: entendidas estas expresiones en el sentido de que mientras en el primer caso, el sujeto determina el uso de los poderes; en el segundo los subyace.Pero esas calificaciones pueden atenuarse cuando: respecto de las primeras, frente a un poder se encuentra un deber; y cuando, respecto de las segundas, junto a la sujeción el ordenamiento jurídico tutela directamente las situaciones jurídicas de expectativa del sujeto.E) Fuentes de las situaciones jurídicas Son los actos y hechos jurídicos que originan el nacimiento, la modificación o la extinción de las situaciones subjetivas.a) Hechos jurídicos son los acontecimientos de cuya verificación, se derivan consecuencias jurídicas; y pueden originarse en causas naturales (transcurso del tiempo: prescripción adquisitiva o extintiva; los terremotos, las inundaciones, etc.) o por causas humanas.Los hechos originados en causas humanas se clasifican en meros hechos (cuando resulta indiferente si existe o no voluntad; como ocurre en el pago indebido, en la asunción de funciones de hecho, etc.); y los actos jurídicos, que además de ser producidos por la acción humana, son actos voluntarios.b) Los actos jurídicos, se subdividen en meros actos (cuando sólo se requiere la voluntad del acto, y producen efectos ex lege; como ocurre con las intimaciones), y negocios jurídicos (cuando es necesaria la voluntad acerca de los efectos del acto; autorizaciones, concesiones, etc.).-

20.- NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SITUACIONES JURÍDICAS Los actos y hechos jurídicos constitutivos de las situaciones jurídicas cumplen un ciclo que comprende el nacimiento, la modificación y la extinción de las mismas.A) Nacimiento de las situaciones jurídicas Biasco - 22 -

El nacimiento de situaciones jurídicas puede surgir con la concepción o el nacimiento (derecho al nombre, a la imagen, etc.); con la adquisición de un status (hijo, ciudadano, funcionario, etc.); por virtud de la ley; o por la verificación de hechos o actos jurídicos.B) Modificación de las situaciones jurídicas Las modificaciones de la situaciones jurídicas pueden referirse al sujeto (transferencia de bienes); al objeto; o al contenido de la mismas (promociones, cambios de actividades, etc.).C) Extinción de las situaciones jurídicas La extinción de las situaciones jurídicas ocurre por razones opuestas a las de su creación (p.e.: la muerte); por causa de la ley; por un hecho (transcurso del tiempo); o por un acto jurídico (renuncia aceptada, remoción).En ciertos casos, las situaciones jurídicas, por hechos extraños y sucesivos, se pueden encontrar en la momentánea imposibilidad de producir efectos (suspendida; es decir que continua existiendo, pero sin producir efectos (suspensión preventiva del funcionario).-

21.- LA RELACION JURIDICA A principios del siglo XX, enseñaba Vanni que, cuando la norma jurídica reconoce obligaciones a unos y atribuye pretensiones a otros, es evidente que coloca en relación al sujeto del deber, con el sujeto de la pretensión; y en consecuencia, instituye una relación jurídica.-37 Vé. Idilio Vanni: "Lezioni di Filosofia del Diritto”, p. 55 a 142; y Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.- Para Zanobini, las relaciones son situaciones jurídicas concretas, valores jurídicos en acción; la relación jurídica se define como una relación entre elementos del ordenamiento (dos o mas sujetos: como las relaciones familiares y crediticias; un sujeto y una cosa: como el derecho de propiedad y los derechos reales; dos o más cosas entre sí: como las servidumbres prediales), regulada por el Derecho y con el fin de garantizar la satisfacción de intereses determinados, individuales o sociales.- Constituyen elementos de las relaciones jurídicas: los sujetos (activo: titular del interés protegido; y pasivo: titular de deberes); el objeto (o sea, el interés que se garantiza: económico o moral), y el contenido (o conjunto de facultades garantizadas a los sujetos activo y pasivo).- Vé. Curso de Derecho Administrativo, t. I., p. 229.37

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No obstante, antes de ser tal, la relación jurídica es una relación de vida social (leben suerhaltniss), o sea, una relación que surge en el seno de la comunidad, ocasionada por las variadas necesidades de la vida.Esa relación de vida, se transforma en relación jurídica, en el momento en que una norma jurídica lo dispone y lo garantiza.El complejo ordenamiento de las relaciones jurídicas constituye el ordenamiento jurídico.En base al ordenamiento jurídico, los componentes de una colectividad se encuentran coligados unos a otros, a través de pretensiones y obligaciones.Existen casos en que la relación jurídica es doble; entre las partes, existen obligaciones y pretensiones recíprocas; y una mutua dependencia entre los asociados.Por todo lo cual —señala Vanni—, la relación jurídica es una relación entre personas, a raíz de la cual una puede pretender alguna cosa, a que la otra está obligada; relación que: — concierne a un objeto determinado, — nace de un hecho particular, y — está regulada y garantida por una norma jurídica.-

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La relación jurídica supone una relación intersubjetiva entre dos o más sujetos: uno o más sujetos activos; y otro u otros sujetos pasivos.-

38 Vé. Icilio Vanni: "Lezioni di Filosofia dell Diritto, ps. 117 y ss.; y Riccardo Guatini: Dovere giuridico, en EGT.- Para otros autores, la relación jurídica es una relación derecho-deber.- "Entonces, ¿qué significa tener un derecho?.- Significa, como veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero, ¿de dónde deriva este poder?.- No puede derivar sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los demás, el deber jurídico de no impedir mi acción.- ¿Y qué significa tener un deber?.- Significa estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer o en un no-hacer.- Pero, ¿de dónde deriva este deber?.- No puede derivar sino de una norma, que ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relación jurídica, como relación de derecho-deber, presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar una sola, comoquiera que la atribución de un derecho a un sujeto implica siempre la atribución de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relación jurídica se distingue de cualquier otro tipo de relación por estar regulada por una norma jurídica.- La relación jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente.- Lo anterior se puede expresar también de esta manera: lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido, sino la forma; y esto significa que no se puede determinar si una relación es jurídica basándose en los intereses que están en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurídica".- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, ps. 163-164.-

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Por el hecho de ser jurídica, la relación queda diferenciada, respecto de otras relaciones humanas, que no son jurídicas.La relación jurídica puede establecerse entre sujetos, pura y simplemente, o bien entre sujetos y con relación a un bien; a esto corresponde una distinción fundamental de las relaciones jurídicas, las cuales, por tanto, se denominan personales o reales. Los sujetos de la relación pueden no estar determinados, siempre que sean determinables por el hecho de que el sujeto se encuentre en la situación que da lugar a determinada relación jurídica.-39 Capítulo VI.- LOS PODERES JURIDICOS40 22.- CONCEPTO DE PODER El poder constituye una particular posición jurídica subjetiva activa, que se concreta en una energía apta para producir modificaciones unilaterales en la esfera jurídica de otro sujeto, con o sin su consentimiento; como ocurre con las autorizaciones, las revocaciones o las anulaciones.- 41 En sentido amplio —y tanto en el Derecho público, como en el Derecho privado— todo poder de acción o de obrar (potestas o facultas agendi), es atribuido a un sujeto por el ordenamiento jurídico, en orden a los bienes e intereses protegidos.- 42 39 Señala Messineo que “La noción de relación jurídica no es unívoca, ni uniforme, según los diversos autores.- A veces se emplea la expresión "relación jurídica", para indicar un conjunto de efectos, en antítesis a los singulares derechos subjetivos (o deberes) que a ella se vinculan.- Según otros, en cambio, la expresión "relación jurídica" debería reservarse para designar una cosa más restringida, a saber, una relación de la cual deriva el deber de observar un determinado comportamiento.- Pero, más a menudo, los escritores colocan el proprium de la relación jurídica en la correlación necesaria que la misma establece entre dos términos, de los cuales el uno es el derecho subjetivo (de este derecho, es titular uno de los sujetos), el otro es el correspondiente deber (que incumbe sobre el otro o sobre los otros sujetos de la relación) y que son, por lo tanto, homólogos.- Se hace así de la relación jurídica la resultante del derecho subjetivo y del deber, sin postular una prioridad lógica entre relación jurídica, de una parte, y derecho y deber, de la otra, hasta el punto de considerarlos surgidos en el mismo momento”.- Vé. Manual de Derecho Civil y Comercial.-

Los desarrollos básicos del tema, parten de los estudios realizados hace años por Santi Romano, en sus obras: Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Buenos Aires, 1964; Principi di Diritto Costituzionale; y Corso di Diritto amministrativo, Padova, 1937.40

Se ha señalado que en la lengua latina "posse", vocablo del que deriva en italiano "potere", significa tener fuerza, vigor. 41

42 Originariamente el poder se identificaba con el derecho subjetivo: se hablaba del derecho subjetivo como poder de la voluntad (Savigny, Windscheid).- Posteriormente Zitelmann construye la categoría de los derechos potestativos, entendidos como poderes que producen efectos jurídicos, prescindiendo del comportamiento de los otros sujetos, quienes deben sufrir de manera absoluta, eventuales incidencias en la propia esfera jurídica.- Pero el ejercicio de los poderes no siempre comporta incidencias desfavorables a los sujetos pasivos; a veces, determinan, con intervención de la voluntad del destinatario, situaciones de ventaja.-

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Como señala Miele, el poder es la posición de un sujeto investido de fuerza, que lo pone en grado de producir, mediante un acto voluntario y lícito, una determinada modificación jurídica.43 Los poderes implican la posibilidad del titular de modificar unilateralmente posiciones jurídicas de otro sujeto, sin que sea necesaria una colaboración (aunque fuere abstención) de este último; por ejemplo: el derecho de usar el recurso divisorio; o el de resolver el contrato por incumplimiento).El poder representa la situación jurídica básica del sujeto (Romano); y consiste en una posición intermedia entre la capacidad jurídica (como potencialidad) y la actividad jurídica relevante (como acto); y mientras que la capacidad es un concepto estático, el poder es un concepto dinámico que se mueve, realiza y se explica en base a un fin determinado.-44 Poder y facultad son exteriorizaciones de posiciones jurídicas anteriores o presupuestos (Sandulli); constituyen medios tendientes a la exteriorización de las diversas posiciones jurídicas activas.-

23.- DIVISIÓN DE LOS PODERES JURÍDICOS Mientras que la capacidad es el aspecto genérico de todo sujeto de derecho; el poder jurídico, constituye un derivado de la capacidad.El poder es el ejercicio de una capacidad, en cuanto implica un mayor o menor señorío de la voluntad; está cerca de la capacidad; pero es más restringido que ella.Por otra parte, del poder se derivan dos posiciones jurídicas diferentes: las potestades y los derechos: a) La potestad: es el poder de desarrollo de la capacidad jurídica, en una de sus direcciones o aspectos genéricos; en la potestad, el poder se da fuera de toda relación jurídica.-

43

Vé. Santi Romano. Principii, p. 58.-

Otros autores (Guarino y Cassarino), conciben el poder como dato existencial, procedente del reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico y de la capacidad jurídica; coincidiendo con la libertad de hecho.44

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b) En el derecho subjetivo: el poder se desarrolla en una particular y concreta relación jurídica.-

24.- LAS POTESTADES JURIDICAS El amplio género de los poderes, comprende dos especies principales: a) El poder en sentido amplio: posición que se da cuando falta en el titular la autoridad, la superioridad o la supremacía; y b) la potestad: que es la posición jurídica que se da cuando al simple poder, se le agregan la autoridad, la superioridad o la supremacía.Las potestades constituyen la más directa manifestación de la capacidad de obrar; y mientras ésta constituye una aptitud genérica para realizar actos de voluntad; aquélla es la aptitud específica para realizar actos particulares dirigidos a ciertos efectos.-45 La potestad se define como la manifestación de la personalidad, consistente en un poder efectivo, atribuido directamente por el ordenamiento jurídico, previo e independiente de toda relación jurídica concreta, susceptible de utilizarse frente a círculos genéricos de personas, ubicadas, respecto del titular, en situación de sujeción; por lo que la sujeción es la eventualidad de soportar consecuencias desventajosas o no, del ejercicio de la potestad (García de Enterría y Fernández).La posición correlativa a la potestad, es la sujeción.Según Carnelutti, la potestad es un poder de mando, destinado a la tutela de un interés ajeno.En la potestad, el titular del poder aparece investido por el ordenamiento jurídico de una autoridad especial, tanto de Derecho público, como de Derecho privado; pero mientras que la potestad de Derecho público, siempre se ejerce en interés de terceros (función pública); la potestad de Derecho privado (patria potestad), en general se ejerce en interés propio (padres), y excepcionalmente también en interés de terceros (hijos).Cuando falta la autoridad, la superioridad o la supremacía, nos encontramos ante el ejercicio de un mero poder o poder en sentido amplio.-

45

Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I, p. 227

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La potestad es la situación subjetiva activa —de poder-deber— que atribuye al titular, poderes para realizar o tutelar intereses ajenos (razón por la cual suele denominarse munus)46; y no admite la elección en el sí; sino en el cuál y en el cómo.25.- Caracteres instrumentales de la potestad En el ordenamiento jurídico actual, la potestad posee carácter instrumental; es decir que: a) es un poder genérico, destinado a la realización de un fin; b) no se encuentra referido a un sujeto en particular; c) sólo se actualiza a través de su concreto ejercicio; d) se atribuye a un sujeto, para la realización de un interés ajeno, de un interés general y objetivo o de un interés, no perteneciente al titular de la potestad misma; e) su titularidad puede ser de Derecho público o de Derecho privado 47.Se trata de un acto condicionado por la necesidad de la realización y del mejor modo de actuación del interés de que el sujeto es titular, o tiene en atribución o en competencia.26.- El ejercicio de la potestad está vinculada a un fin La acción del titular de la potestad está vinculada a la obtención de un fin, el mismo que determinó la investidura en el cargo.El soporte del cargo, deberá actuar de manera de cumplir con el fin por el cual se le confirió la potestad; siendo inherente a la potestad, la exigencia de que quien tenga la titularidad, administre rectamente el interés que está en la base de la competencia atribuida por la norma de derecho positivo.46 La tradición privatista (Barbero, Santoro, Passarelli) definía las potestades, como poderes funcionales, situaciones jurídicas activas, relacionadas y tituladas en cuanto a través de ellas se persigue un fin que no es del sujeto, sino extraño al mismo (p.e. patria potestad en interés del menor).- En cuanto a la organización, las potestades darían lugar a la creación de órganos (uffici) o institutos (curatela, tutela, custodia, etc.) en los cuales vendrían a hipostasiarse, adquiriendo relevancia jurídica autónoma (M. S. Giannini) una serie de actividades desarrollados por un sujeto.- Se trata de actividades mediante las cuales las autoridades o los particulares quedan habilitados para producir efectos jurídicos, independientemente del concurso de la voluntad de otras personas; que, sin embargo, quedan constreñidas a soportar los efectos de esa actividad.-

Así, la potestad de acción jurisdiccional, no se encuentra condicionada a la titularidad de un derecho subjetivo; porque la titularidad del derecho es la condición de una sentencia estimatoria, pero no de la acción misma.47

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El titular de la potestad debe rendir cuentas de su ejercicio, del uso que haya hecho, y con relación al fin por el cual le ha sido conferida.27.- El deber es un elemento inherente a la potestad El deber es inherente a la potestad, constituyendo el elemento dinámico que liga el interés ajeno —a cargo de varios intereses públicos, como la salud, la vivienda, etc.— a la actividad de los sujetos de la Administración pública, encargados de realizar esos intereses.En la potestad, el poder concurre con el deber, constituyendo una posición jurídica mixta de poder-deber; por lo que, en esos casos estamos en presencia de una atribución de ejercicio necesario.No obstante lo cual, las potestades integran el grupo de las denominadas posiciones jurídicas activas, constituyendo la resultante de un vínculo instituido, entre un sujeto y una hipótesis abstracta de comportamiento.-

28.- DIVERSAS FASES DE LA POTESTAD A) Fase estática Consideradas en su fase estática o potencial, las potestades se caracterizan por ser abstractas y generales; en cuanto no dan lugar a posiciones o vínculos concretos entre sujetos o bienes determinados.Ejemplos: a) El derecho subjetivo del Estado de recaudar un determinado impuesto y la obligación del ciudadano NN de pagarla, no nace de la potestad tributaria en cuanto tal, sino del acto en que se concreta el ejercicio de la potestad misma.b) El derecho subjetivo de obtener un bien de una sucesión testamentaria, no surge de la abstracta potestad del ciudadano de testar, sino del testamento concreto, en el cual NN dispone que, a su muerte, el bien "x", pase en propiedad a MM.B) Fase dinámica El efecto predeterminado por la norma, se realiza en la fase dinámica (actualización), con el ejercicio de la potestad por medio del cual el sujeto manifiesta la voluntad de valerse del poder mismo, produciendo alguna modificación jurídica.-

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A su ejercicio se vincula el nacimiento de otras posiciones jurídicas entre el titular de la potestad y los sujetos destinatarios; así, del ejercicio de la potestad de expropiación, nace el derecho del expropiado a la indemnización.-

29.- CARACTERES DE LAS POTESTADES García de Enterría - Fernández48 —siguiendo a Santi Romano—, afirman que las potestades jurídicas se caracterizan porque: — No se generan en relación jurídica alguna.— Proceden directamente del ordenamiento jurídico (no son negociales).— No recaen sobre objetos específicos o determinados.— Poseen carácter genérico.— Se refieren a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas.— Consisten en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos.— De esos efectos jurídicos pueden emerger relaciones jurídicas particulares.— No les corresponde ningún deber ajeno, sino una sujeción de un grupo indeterminado de sujetos (ventajosa o no, o indiferente).— Son inalienables, intrasmisibles 49 e irrenunciables50, porque son indisponibles.-

Vé. Eduardo García de Enterría -Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps. 431 y ss.48

49 Las potestades son indisponibles, pues el poder no puede ser objeto de disposición por parte de su titular; éste no podría modificarlo, enajenarlo ni renunciarlo.- En los vínculos en los que se verifican transferencias del ejercicio de funciones — como la representación, la delegación, o la concesión— el sujeto no transfiere el poder —no pierde la titularidad—, sino sólo su ejercicio; aunque se admite que mediante acuerdos, el titular de la potestad, pueda comprometerse a no ejecutarlo o a ejercitarlo de cierto modo.-

50 El titular de una potestad podrá renunciar al ejercicio, pero no a la titularidad.- El ciudadano puede renunciar a un recurso interpuesto, pero no al poder de acción del cual es titular y que continúa subsistiendo en su plena integridad; el Estado puede renunciar en algunas circunstancias y hacia sujetos determinados (p.e. terremoto) a la recaudación de determinados impuestos, pero no por ello renuncia a la potestad tributaria que continúa subsistiendo integralmente en la cabeza de su titular.-

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— Pueden ejercerse, pero no pueden transferirse (salvo autorización de delegar).— Son imprescriptibles51, aunque pueden someterse a caducidad.— Son inagotables; pues su ejercicio no las consume, sino que las reafirma.— Son irremisibles; pues la modificación o pérdida de una potestad, no son nunca efecto directo de un acto de disposición, sino efectos reflejos de otros actos.— Son unitarias, en el sentido de que no se desagregan en los numerosos poderes que pueden ejercerse; sino que permanece intacta.- 52 — Exteriorizan mediante actos de voluntad.-

53

Existe un número clausus de potestades; pero no existe un número clausus de derechos.La adquisición de una potestad, solo puede hacerse a título originario, no derivado.30.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE POTESTAD Y DERECHO SUBJETIVO Potestad y derecho subjetivo integran el género común de los denominados poderes, atribuidos por el ordenamiento jurídico, en relación a bienes e intereses protegidos por el mismo.Y tanto la potestad como el derecho subjetivo, constituyen manifestaciones y desarrollos ulteriores de la capacidad; por ello es posible encontrar semejanzas y diferencias entre ambas figuras.A) Semejanzas 51 La prescriptibilidad puede concernir a hipótesis concretas surgidas a consecuencia del ejercicio del poder; pero no al poder mismo, el que subsiste y podrá continuar ejercitándolos en otras hipótesis.- Ejemplo: la prescripción del pago de un impuesto, no afecta a la potestad tributaria en cuanto tal.- Pero el no ejercicio de una potestad, no supone su pérdida.-

52 Así, el poder disciplinario no se fracciona en los innumerables procedimientos disciplinarios adoptados en relación con los funcionarios, sino que permanece siempre idéntico.- Por otra parte, el poder, abstractamente considerado, es diferente de los caracteres que, siendo propios de él, no se trasladan a la hipótesis concreta resultante de su ejercicio.-

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Para que exista una potestad es necesaria una voluntad potencial (aunque no sea concreta).-

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a) Ambos implican un señorío o poder de querer, que tiene por objeto el cumplimiento o la omisión de un acto, voluntario o no; por ejemplo: conocimientos, juicios, instancias).b) Potestad y derecho subjetivo son poderes de obrar en sentido jurídico; poseídos aún por quienes deben expresarse por medio de representantes.c) Ambos son establecidos por el ordenamiento jurídico.d) Ambos presuponen intereses, cuya satisfacción persiguen.No obstante lo cual, en el Derecho público existen muchos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, sin conferir a otros sujetos, potestad alguna.A veces un sujeto posee poderes respecto de intereses ajenos; o son intereses objetivos.Otras veces, el estar dotado de potestades o derechos es, de por sí, un bien y un interés protegidos por el ordenamiento jurídico.B) Diferencias Sin embargo, mientras que la potestad: a) Se desenvuelve de manera genérica.b) No posee objetos determinados.c) No se manifiesta en pretensiones hacia otros sujetos.d) No es correlativo de obligación.El derecho subjetivo se desarrolla: a) En una concreta y particular relación jurídica.b) Respecto de cosas y personas determinadas.c) Respecto de obligaciones correlativas.Por otra parte, existen potestades con las cuales se manifiesta la voluntad de un sujeto, produciendo efectos jurídicos; sin que otros sujetos tengan una obligación correlativa.-

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Finalmente, mientras que la falta de uso de un derecho, no releva al sujeto de la obligación correlativa; el no ejercicio de un poder, no se correlaciona con ningún sujeto pasivo.-

31.- VENTAJAS O DESVENTAJAS DEL EJERCICIO DE UN PODER El ejercicio de un poder puede importar ventajas o desventajas; con libertad de aceptarlas o no; razón por la cual —en esas hipótesis— no puede hablarse de obligación; o sea que existen poderes cuyos sujetos activos no tienen frente a sí, sujetos pasivos; como por ejemplo: a) Antes de que sean ejercidos, los poderes normativos del Estado, no refieren a los actos con que aquellos se manifiestan.b) Los actos con que se manifiesta un poder, dirigidos a una persona, pueden no considerarlos sujetos pasivos del mismo, porque les son favorables o porque posee libertad de impedir su ejercicio; por ejemplo: no son sujetos pasivos, quienes se benefician de gracias, indultos, amnistías, etc., a pesar de que no pueden rechazar tales beneficios.La obligación vincula a la voluntad, pero no la suprime; y hasta presupone que ella intervenga.c) En cuanto a los Derechos Subjetivos: — Pertenecen al género poderes.— Aunque se despliegan dentro de una relación jurídica, que es: actual, concreta y determinada (objetiva y subjetivamente).d) Finalmente, la potestad: — Es general, respecto de las personas o las cosas sobre las que se manifiesta.— Continúa, única e inagotablemente idéntica e indivisible.-

32.- NATURALEZA DE LA POTESTAD La naturaleza de toda potestad puede determinarse: a) Considerándola en sí y por sí misma.-

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b) Considerándola en su unidad.c) Respeto de la eficacia de que es susceptible; y no respecto de las infinitas modalidades de su ejercicio.La potestad existe plena e íntegra, aún en la eventualidad de no ejecutarse.La potestad se desarrolla, no en una particular y concreta relación jurídica, sino en una dirección más o menos general, variando en los casos singulares.Su ejercicio, no se resuelve en tantos poderes diferentes cuantos son los casos en que se manifiesta, o se hace valer.Muchos efectos del ejercicio de una potestad, no generan obligaciones: como por ejemplo el uso negativo u omisivo, que también constituye un ejercicio de la potestad; así, el ejercicio de la potestad legislativa, supone el poder de sancionar o no sancionar leyes.Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.No obstante, las potestades no implican siempre incidencias desfavorables en los sujetos pasivos; pues a veces, con la intervención de la voluntad del destinatario, determinan posiciones de ventaja.Así junto a la potestad de expropiación, se encuentra el poder de la Administración de conceder el uso de bienes públicos a particulares, de erogar subvenciones, de autorizar la apertura de servicios públicos, etc..-

33.- POTESTAD Y SUJECIÓN En general, la sujeción es la situación jurídica correlativa de la potestad, constituyendo el lado pasivo de toda relación jurídica.-54 Pero la sujeción no es necesariamente correlativa de la potestad, ya que puede faltar, o puede ser un simple presupuesto de la misma; sólo supone la eventualidad de soportar los efectos de una potestad ajena, sobre el propio ámbito jurídico; pero una vez ejercida la potestad, surgirán otras figuras subjetivas como: derechos, deberes, obligaciones, etc.; por eso se dice que la sujeción es una situación puente, entre la potestad y los derechos y deberes.54

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 100, nota 296

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Si bien existen potestades que sólo pueden manifestarse con relación a personas que se encuentran en estado de sujeción (como ocurre en el caso de los funcionarios públicos subordinados); existen otras potestades —especialmente en el Derecho privado— que se ejercen respecto de personas que están en posición de igualdad frente a su titular (como ocurre en la patria potestad).Por otra parte, algunas potestades sólo pueden ejercerse con relación a sujetos que están en posición de superioridad, como las que poseen los particulares frente al Estado.-

34.- DEL EJERCICIO DE UNA POTESTAD PUEDEN NACER O NO, RELACIONES JURÍDICAS Las potestades se desarrollan tanto en relaciones jurídicas públicas, como privadas (patria potestad).a) Cuando el ejercicio de una potestad consista en el otorgamiento de capacidades, otros poderes, posiciones, cualidades, etc., no surgen relaciones jurídicas.b) Pero la potestad puede ser un antecedente o un presupuesto de relaciones jurídicas; así, el derecho de propiedad, no es el poder de llegar a ser propietario.c) En ciertas relaciones jurídicas, el titular de la potestad permanece extraño a las mismas, pues aquélla se desenvuelve entre otros sujetos (por ejemplo: el ejercicio del Poder Legislativo).d) A veces, en la relación que él mismo instituye, el sujeto activo de un poder, no es sujeto activo de un derecho, sino sujeto pasivo de una obligación (por ejemplo: cuando se disponen bienes propios).Quien se beneficia del ejercicio de una potestad de otro, no puede denominarse sujeto pasivo.e) En el Derecho Público, cuando se atribuyen derechos, el beneficiario de los mismos (frente al que se ha ejercitado el poder en su beneficio) se presenta, no como sujeto de obligaciones, límites o restricciones, sino como sujeto de derechos y pretensiones.-

35.- IDENTIDAD E INAGOTABILIDAD DE LA POTESTAD

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Como consecuencia de su ejercicio, la potestad se caracteriza por su identidad y por su inagotabilidad.A) Preexistencia y no agotamiento de la potestad La potestad preexiste necesariamente a su ejercicio; y continúa siendo el mismo, a través -y a pesar- de los distintos casos en que se manifiesta.Por ejemplo: la potestad de castigar que posee el Estado, no surge cada vez que se comete un delito, sino que lo preexiste y lo subsiste.B) El ejercicio de una potestad presupone su existencia y titularidad No se puede ejercer una potestad que antes no exista, o no se posea.-

36.- MODALIDADES DE LAS POTESTADES Las potestades se caracterizan porque: a) No son elementos, momentos o aspectos de las relaciones.b) Sólo en algunos casos pueden constituir, modificar o extinguir relaciones.c) Quedan fuera de las relaciones, y constituyen uno de sus antecedentes.d) No se resuelven en pretensiones, ni en obligaciones.-

37.- CLASIFICACIÓN DE LAS POTESTADES Según García de Enterría y Fernández, las potestades pueden clasificarse en: A) Innovativas: cuando pueden crear, modificar o extinguir posiciones jurídicas subjetivas o relaciones jurídicas, derechos, deberes, obligaciones, normas.B) Conservativas: conservan, tutelan, realizan posiciones jurídicas subjetivas (certificación, policía).C) De supremacía general: cuando sujetan a todas las personas.C) De supremacía especial: cuando son ejercidas sobre quienes se encuentran en una relación de subordinación (p.e.: patria potestad).

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E) Las que recaen sobre la esfera propia del titular —como la potestad de organización— y las que someten a terceros; etc.- 55

38.- LA POTESTAD ADMINISTRATIVA La potestad administrativa articula un poder de actuar frente a círculos genéricos de sujetos sometidos, que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos, que deben soportar: gravámenes, obligaciones, deberes, cargas, vínculos, restricciones.Técnicamente, no difieren de las potestades que el ordenamiento jurídico otorga a los particulares.Las potestades enuncian facultades limitadas y condicionadas; y no absolutas o ilimitadas.Se trata de una potestad-función, ejercida en interés ajeno: facultad-deber o poder-fiduciario.-

39.- RELACIONES SUBJETIVO

ENTRE

CAPACIDAD,

POTESTAD

Y

DERECHO

La potestad aparece como un momento intermedio entre la capacidad y el derecho subjetivo: sucede a la primera, y precede al segundo.Para llegar al derecho, se tiene que pasar de la capacidad, al poder.De la capacidad, se derivan sucesivamente el poder y el derecho subjetivo.Mientras el derecho se ejerce en interés propio; el poder se ejerce en interés ajeno.-56

40.- LAS FUNCIONES JURIDICAS

Vé. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, t. I, ps. 433-434.55

56

Vé. Carnelutti, Lezioni, t. 1, p. 107.-

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Los poderes jurídicos pueden ser ejercidos en interés del titular, en interés ajeno o en interés objetivo; denominadas poderes funcionales o funciones atribuciones.A veces el ejercicio de un poder, asume la modalidad de ejercicio de un poder discrecional, e implica ciertos deberes vinculados a la observancia de esos poderes: son las denominadas funciones.En las funciones —posición mixta de poder-deber— el poder, está unido al deber, porque no ser otorga en interés del titular, sino en interés de otro, o en interés objetivo, de cuya efectiva satisfacción, depende la legitimidad de su ejercicio.La función es una actividad que se caracteriza, tanto en el Derecho público, como en el Derecho privado, por tener como finalidad la satisfacción de un interés ajeno o de un interés general; es decir que a los poderes ejercidos en interés ajeno u objetivo, se les denomina funciones jurídicas; dicho de otra manera: la función, es un poder, cuyo ejercicio es debido.-57 Existe una función, cuando en un sujeto, se acumulan posiciones opuestas de poder y deber; constituyendo una posición jurídica mixta.Cuando se da la figura de la función —inherente al ejercicio de un poder discrecional—, el poder y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el mismo órgano, generándose la conocida relación de poder-deber.La función pública es una actividad que se caracteriza por tener como finalidad la satisfacción de un interés ajeno, o de un interés general; mientras que en el ejercicio de una función privada, como la patria potestad, el ejercicio del poder, se realiza también en interés propio.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y si esa valoración no se realiza, los actos respectivos estarán viciados de ilegitimidad por exceso o abuso de poder; mientras que si esa valoración resulta ser inexacta o errónea, estaremos en presencia de vicios de mérito.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y cuando esa valoración no se realiza o se realiza en forma irregular, los actos respectivos estarán viciados de ilegitimidad por incurrir en exceso o abuso de poder;

Vé. Enzo Capaccioli: Manuale di Diritto amministrativo, t. I, p. 250.- Señala Zanobini que el ejercicio de las potestades públicas por parte del Estado o de un sujeto auxiliar, se identifica con las funciones propias de esos entes; vé. Curso de Derecho Administrativo, t. I, p. 228.57

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mientras que si esa valoración resulta ser inexacta o errónea, estaremos en presencia de los llamados vicios de mérito.Las funciones —tanto públicas, como privadas— son simultáneamente: a) Discrecionales: en tanto se desarrollan en cierto ámbito de actuación; y b) vinculadas: en tanto se encuentran limitadas y deben ejercitarse sí, cuándo y cómo lo exigen los intereses para los cuales fueron atribuidas.La libertad máxima admitida en el ejercicio de las funciones, no es el pleno arbitrio, sino el prudente arbitrio: pues toda función supone un poder, cuyo ejercicio es más o menos discrecional; y no arbitrario.A las potestades ejercidas total o parcialmente en interés ajeno u objetivo, se les denomina funciones u oficios; existen tanto en el Derecho público como en el Derecho privado (por ejemplo: patria potestad, potestad marital, representación, albaceas, etc.).-

Capítulo VII.- POSICIONES JURIDICAS ACTIVAS A) LOS DERECHOS SUBJETIVOS Los derechos subjetivos son posiciones jurídicas de interés, activas o de ventaja, tuteladas por el ordenamiento jurídico, en forma directa e inmediata, reconociendo una pretensión dirigida a obtener que otros hagan u omitan hacer alguna cosa.-58 El derecho subjetivo, presupone al Derecho objetivo, como fuerza y garantía de que el poder respectivo pueda ejercerse; aunque no todo Derecho objetivo, contenga un derecho subjetivo.La posición de derecho subjetivo es la aptitud de quien puede asumir un comportamiento respecto de otro, o de todo otro sujeto; mientras que la posición recíproca, o sea la que es debida a cierto comportamiento frente a otros, es una posición de obligación.En la base del derecho subjetivo existe un interés propio del titular; pero el derecho subjetivo es la combinación de tres elementos:

58

Vé. Giuseppe De Vergottini: Diritto costituzionale, p. 280 y ss.- Padova, 1997.-

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a) un poder atribuido o garantido por el ordenamiento jurídico, que supone la voluntad del titular para obtener su protección; b) con la finalidad de poder valerse del mismo; y c) con el objeto de satisfacer un interés propio.Presupuesto esencial del derecho subjetivo es la existencia de un sujeto; ya que no existe derecho sin sujeto, ni sujeto que no pueda ser titular de derechos.-59 En nuestro ordenamiento positivo, los DDHH se consagran como derechos subjetivos en sentido técnico; y no como intereses legítimos contra el Estado.En consecuencia, el Estado aparece como una persona jurídica creada por la Nación, que entra en relaciones de obligación con las personas físicas y jurídicas.-

41.- TEORÍAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO Históricamente se han elaborado diversas teorías sobre el derecho subjetivo; a continuación sistematizaremos algunas de las principales.a) Señorío de la voluntad (Windscheid) Originalmente se sostuvo que el derecho subjetivo es una potestad de querer o un señorío de la voluntad del titular, para obrar dentro de los límites fijados por el Derecho objetivo; es la facultad de querer conferida por el ordenamiento jurídico; Windscheid definía el derecho como la potestad o señorío de la voluntad impartida por el ordenamiento jurídico.A esta teoría se le objetó, que el poder de la voluntad no subsiste en el caso de los sujetos incapaces (menores de edad, o enfermos mentales) que sin embargo son titulares de derechos subjetivos; ni para aquellos que tienen un derecho, aún sin conocerlo; en particular no subiste para el derecho de crédito, donde no se encuentra un señorío, ni en relación a un bien, ni en relación a la persona del deudor.b) Interés jurídicamente protegido (Ihering)

Existen ciertos casos de derechos sin sujeto: a) caso de sujeto indeterminado, pero determinable; b) cuando el sujeto aún no existe, pero puede llegar a existir; y c) cuando el sujeto existía, pero llega a faltar.59

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Posteriormente el derecho subjetivo se definió como el interés jurídicamente protegido.En efecto, intereses, conflicto de intereses, composición de los conflictos mediante la prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones adquiridas por la ciencia jurídica.Sin embargo, tampoco la definición de Ihering puede considerarse satisfactoria; pues ofrece una noción de derecho subjetivo demasiado amplia que engloba figuras muy diversas, ya que en el fondo de toda situación jurídica de ventaja —el poder, el derecho potestativo, el interés legítimo o la expectativa— existe un interés tutelado por la norma, estando caracterizada cada una de éstas por un particular tipo de interés.A ello se agrega la objeción realizada a la teoría precedente, de la falta, para los sujetos sin capacidad, de una voluntad consciente para querer y determinar sus propios intereses.Mérito innegable de Ihering (que influenciará todas las sucesivas concepciones realistas del derecho) es el de haber introducido en la fenomenología jurídica el concepto de interés y sus derivados.En efecto, intereses, conflicto de intereses, composición de los conflictos mediante la prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones adquiridas por la ciencia jurídica.Esta teoría también ofrece una noción de derecho subjetivo demasiado amplia que engloba figuras muy diversas, ya que en el fondo de cada situación jurídica de ventaja (el poder, el derecho potestativo, la expectativa, el interés legítimo) existe un interés tutelado por la norma, estando caracterizada cada una de éstas por un particular tipo de interés.c) Teoría mixta de interés y voluntad (Jellinek, Bernatzik, Ranelletti) Sucesivamente ha seguido la llamada teoría conciliatoria, que reúne los dos elementos del interés y de la voluntad, configurando el derecho subjetivo como un poder concedido a una voluntad, de actuar para la satisfacción de un interés.- 60

60 Señala Ranelletti que el interés no puede quedar separado de la voluntad; porque como exigencia que es de un bien, determina al sujeto a querer y obtener el bien mismo; para su satisfacción, es fin de la voluntad y de la actividad humana; y sólo como causa y fin de la voluntad y de la actividad humana, entra en el campo jurídico y es garantido por el derecho.- Si el derecho objetivo concede un derecho subjetivo para tutelar los intereses; el derecho subjetivo no puede estar constituido por el interés, porque éste se encuentra sólo en el fin del derecho subjetivo.- Entonces, el derecho subjetivo es el medio y no puede identificarse con el fin.- El derecho puede garantir intereses individuales y colectivos, aún de manera objetiva, es decir, sin reconocer a los sujetos a los que pertenecen, una potestad de querer frente a otras personas, para la satisfacción de los mismos.Y en esos casos el interés deviene interés jurídico, pues está garantido por el derecho objetivo; pero sin dar lugar a un derecho subjetivo.- El derecho subjetivo nace sólo cuando al sujeto le es reconocida la potestad de querer sobre cosas, o sobre o respecto de otras personas, para la satisfacción de cierto interés.-

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También para esta teoría, constituyendo una yuxtaposición de las dos primeras, valen los desarrollos realizados respecto a cada una de ellas.d) Libertad de obrar (Barbero) Orientaciones más recientes se expresan en el sentido de encontrar una vía de superación de las viejas posiciones, considerando que el derecho subjetivo sería àgere licère, es decir la facultad de identificarse, con la zona de lo lícito.Debe señalarse que no aparece claro, en base a qué elementos se puede hacer coincidir lo lícito, con lo facultativo; y que además, se encuentran varias facultades, que no pueden individualizarse con otros tantos derechos subjetivos.e) Reflejo voluntario de la obligación ajena (Cassarino) Otra dirección apuesta a indagar la facultad de la obligación a la que se reconoce una absoluta prioridad lógica; definiendo el derecho subjetivo como el reflejo voluntario de la obligación de otro —denominada teoría de la destinatariedad de la obligación de otro—. La concepción del derecho subjetivo como mero pendant de una obligación, no parece convincente, ya porque en rigor no quedan excluidos los derechos sobre las cosas, quedando circunscrita a los derechos respecto las personas; y además, porque se reduce el derecho subjetivo exclusivamente a la pretensión, posición análoga a la que define el derecho subjetivo como el "poder individual de exigir un comportamiento conforme al ordenamiento jurídico" (Cesarini Sforza).f) Síntesis de fuerza y libertad Según las más recientes orientaciones doctrinales el derecho subjetivo es siempre considerado como una situación jurídica subjetiva activa y de ventaja, que se concreta en una valoración que el ordenamiento jurídico hace de la conducta de un sujeto, realizando la forma jurídica más intensa y completa en que se expresa la protección que el mismo ordenamiento atribuye a un interés humano.-

42.- CONCEPTOS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO Se ha sostenido que el derecho subjetivo es la posición jurídica subjetiva activa y de ventaja, que el ordenamiento jurídico confiere a un sujeto, en cuanto le reconoce determinadas utilidades respecto de un bien, garantida y protegida por el ordenamiento jurídico en forma plena e inmediata (Alessi, Giannini).-61 61 Ranelletti sostenía que el derecho subjetivo es el poder jurídico que el derecho objetivo concede a un sujeto, con la finalidad de garantirle la satisfacción de un interés.-

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El derecho subjetivo sería la forma más intensa y completa de protección de un interés, que implica la atribución al portador, del poder —en el sentido de fuerza y no de mera posibilidad— de realizarlo, sí y cuándo lo desee.Para Sandulli estamos en presencia de un derecho subjetivo, cuando una norma de relación, reconoce al titular de un interés, la posibilidad de adoptar cierto comportamiento; y se lo garantiza en forma directa, frente a los otros sujetos, delimitando las respetivas esferas jurídicas.-62 Para Benvenuti, la posición jurídica de derecho subjetivo es la actitud que puede asumir un comportamiento propio, respecto de otro u otros sujetos; mientras que la posición recíproca, es la de quien está, respecto de cierto comportamiento de otro u otros sujetos, en la posición de obligado.Para Giannini y Alessi, el derecho subjetivo está constituido por una situación de ventaja, reconocida por el ordenamiento a un sujeto, que se encuentra en determinada situación jurídica.En base a lo cual Nigro sostiene que el derecho subjetivo es la fundamental posición de ventaja, otorgada por el ordenamiento jurídico a un sujeto, respecto de un bien, y consistente en la atribución al titular de una fuerza concretada en la disponibilidad de instrumentos —como las facultades y pretensiones—, aptos para realizar plenamente el interés al bien.-63 En cuyo concepto: — Bien, es todo lo que posee utilidad y puede ser objeto de derechos; es todo lo que posee utilidad.— Util, es todo lo idóneo para satisfacer una necesidad.-

La tutela directa de la posición calificada como derecho, implica necesariamente la existencia de uno o más obligados, para asegurar el goce de la posición de ventaja del titular; en tanto que cuando la obligación es impuesta, no en unción del goce de una posición de ventaja individual, sino en tutela de un interés general, no puede hablarse de derecho subjetivo.62

63

Vé. Mario Nigro; Giustizia amministrativa, p. 116.-

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— Interés, es la valoración subjetiva —propia y exclusiva del titular— de la idoneidad de un bien, para satisfacer una necesidad.- 64 — El interés es propio y exclusivo del titular del derecho subjetivo, cuando el ordenamiento le reconoce el poder jurídico de obrar directa e inmediatamente, para obtener su satisfacción.— El reconocimiento de esa posición, importa la imposición a los coasociados, de una correlativa obligación o deber hacia la misma.El objeto del derecho es el bien tutelado; aquello a lo que apunta el interés del sujeto; mientras que el contenido del derecho es el complejo de facultades y comportamientos consentidos al titular del derecho.43.- ELEMENTOS DERECHO SUBJETIVO

CONSTITUTIVOS

Y

FACULTADES

TÍPICAS

DEL

A) La doctrina suele poner el acento en ciertos elementos constitutivos del derecho subjetivo: a) la existencia de un interés merecedor de tutela por el ordenamiento jurídico; b) instrumentos jurídicos aptos para obtener la satisfacción de ese interés preferente; e c) idoneidad de la tutela para la completa satisfacción del interés.B) En el derecho subjetivo se reconocen diversas facultades típicas, como ser: a) Facultad de goce: es la posibilidad de desarrollar la actividad que lo caracteriza: pensar, reunirse, asociarse, etc.).b) Facultad de disposición: en el caso de los derechos no personalísimos.c) Facultad de pretensión: mediante acciones civiles, penales.64 Señala Ranelletti que el ser humano busca conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades, materiales o espirituales: los bienes.- Sostiene que el interés por un bien es el resultado de la evaluación sobre la idoneidad del mismo para satisfacer sus necesidades, generando el deseo de conseguirlo.- El derecho objetivo, regulando el obrar humano en las relaciones sociales, reconoce y tutela, con ciertos límites y bajo ciertas condiciones, tales intereses, para asegurar su satisfacción; y para tales fines, a veces concede a los sujetos a los que pertenecen, un poder jurídico sobre o respecto de las personas, o sobre cosas (materiales o inmateriales) para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen interés.- Vé. Oreste Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione.-

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d) Facultad de elección: acerca del si, el cuál, el cómo, etc., se ejerce el derecho.-65 44.- CARACTERES, SUBJETIVO

CONTENIDOS Y REGULACIÓN

DEL

DERECHO

A) El derecho subjetivo se caracteriza por: a) Tener origen en una relación jurídica concreta.b) Recaer sobre un objeto específico y determinado.c) Consistir en una pretensión concreta.d) Ser correlativo de una obligación atribuible a otro sujeto (sujeto pasivoobligado).e) Legitimar al titular para obtener un pronunciamiento de tipo reintegratorio o resarcitorio.En definitiva, el derecho subjetivo es una síntesis de una situación de fuerza y de una situación de libertad, en tanto atribuye al portador: a) la fuerza de realizarlo; y b) la libertad de usar o no los instrumentos predispuestos por el ordenamiento, para asegurar la realización del interés.B) Contenidos del derecho subjetivo Según Virga, el contenido del derecho subjetivo —como facultas agendi—, se resuelve en un complejo de facultades jurídicas; entre las que se encuentran: a) la facultad de goce, típica de los derechos reales; b) la facultad de pretensión, típica de los derechos de crédito; c) la facultad de disposición, típica e los derechos potestativos; d) la facultad de elección, típica de los derechos fundamentales o de libertad. 66 65

Vé. Pietro Virga: Diritto administrativo, t. 2, p. 179.Biasco - 45 -

Los derechos absolutos —como el derecho de propiedad— representan la forma más intensa de la protección del interés de conservar un bien que se tiene.Es diferente la forma de protección de los intereses expansivos, dirigidos a conseguir un bien que no se tiene, y que encuentra su más relevante expresión en los llamados derechos relativos (como el derecho de crédito).El sujeto titular no lo puede realizar sin la cooperación de otro, es decir, del sujeto que tiene el bien, y está pues, en posición de hacerlo conseguir.-

CARACTERES DEL DEBER EN LOS DERECHOS RELATIVOS A diferencia del deber negativo y general, que constituye el instrumento de defensa de los derechos absolutos; en los derechos relativos, el deber de cooperación —técnicamente denominado obligación—, tiene la característica de ser: a) específico, porque se impone a uno o más sujetos determinados o determinables a priori y no a la generalidad; b) de contenido positivo, en cuanto atiende a un determinado comportamiento; c) de cumplimiento necesario, de modo que el interés del titular del derecho sea satisfecho.En consecuencia de lo cual, la actuación del obligado aparece como instrumento para realizar el interés del sujeto activo.-

POSICION DEL ESTADO FRENTE AL TITULAR DE UN DERECHO Frente al titular de un derecho, el Estado aparece con dos calidades: a) Estado-legislador: poseedor de la potestad de definir los límites concretos de los derechos; por lo que a ese respecto, no existe una delimitación precisa del alcance de los derechos.La Constitución habilita al Estado-legislador a ejercer una potestad legislativa limitadora o reguladora del ejercicio de los derechos; por lo que el titular del derecho, se

66

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 180.Biasco - 46 -

encuentra en una situación de interés legítimo, pues la correlación no es de obligación, sino de potestad limitativa o regulatoria.Cuando una ley viola la Constitución, se viola o lesiona un interés legítimo y no un derecho subjetivo; por lo que se condena a la reparación del daño.Cuando se viola un derecho subjetivo, la acción judicial tiende a que se condene al titular de la obligación correlativa, a cumplirla, incluso cuando el violador sea el propio Estado.En esos casos, la acción protectora puede ser cautelar —acción de amparo— o definitiva —juicio ordinario—. Cuando se hace valer el interés legítimo del habitante en el ejercicio de la potestad legislativa —reguladora o limitadora— legítima —o sea no violatoria de la Constitución— estamos ante la violación de un interés legítimo, cuya protección se realiza mediante la declaración de inconstitucionalidad.b) Estado-administrador: es uno de los posibles obligados frente a ese derecho.Frente al Estado-Administrador, el derecho siempre es un derecho subjetivo, porque aparece obligado a la prestación positiva o negativa, correlativa de esa situación jurídica de derecho subjetivo.C) Regulación de los derechos En la mayoría de los casos, el ordenamiento jurídico, reconociendo al individuo derechos subjetivos, se preocupa de la eventualidad de que el ejercicio de esos derechos, pueda constituir un obstáculo para la satisfacción de un interés público o de un interés general: entonces se atribuye a la Administración el poder de limitarlos o de extinguirlos directamente, reconociéndole un poder prevalente, respecto al derecho del individuo.En el Uruguay, la mayoría de los derechos se encuentran sujetos al ejercicio de la potestad legislativa reguladora (arts. 7, 32, 36, y otros), doblemente condicionada al cumplimiento de: a) Requisitos formales: que se regulen mediante Leyes, sólo en sentido formal (Sec. VII de la Constitución).-67 67 Se trata de establecimiento del denominado principio de reserva de la Ley.- Existe reserva de la fuente, cuando una norma superior restringe la regulación de una materia, a determinada fuente formal inferior, con exclusión de otras fuentes.- La reserva de fuente puede ser: constitucional, legal, reglamentaria o jurisdiccional.- La función principal de la reserva de ley, es la de garantizar a los Derechos y Libertades, de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de separación de poderes y de

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b) Requisitos sustanciales: dictadas por razones de interés general.- 68 Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre un bien determinado, puede ser limitado por un acto constitutivo de una servidumbre de Derecho público; y puede ser suprimido por un acto de expropiación.Se puede afirmar que, en la mayoría de los casos, los derechos individuales, son derechos relativos; pues el Estado Legislador-Administrador tiene el poder de modificarlos; y, en algunos casos, de extinguirlos.Ello no significa que el individuo no sea titular del derecho subjetivo relativo; así, quien recibe un bien en concesión, tiene un derecho subjetivo respecto de dicho bien, que puede hacer valer incluso respecto de la Administración concedente.-

funciones.- Se vincula con el principio de legalidad: base del Estado de Derecho.- La reserva de la Ley puede ser absoluta o relativa: A) Existe reserva absoluta cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por la Ley.- Las reservas absolutas pueden ser simples y reforzadas: a) Existe reserva absoluta simple cuando la materia se reserva a la ley, sin ulteriores limitaciones (es la regla general).- b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la materia a la ley, la Constitución determina ulteriores límites de contenido.- Es lo que ocurre cuando la norma constitucional reserva la competencia a la Ley, dictada por “razones de interés general”, o “en los casos de necesidad o utilidad públicas”.- Cuando una materia se encuentra bajo reserva legal reforzada: a) funciona como reserva de competencia; b) sólo puede ser regulada por Ley, por lo que resulta inconstitucional cualquier reglamentación del Poder Ejecutivo; y c) la Ley debe regular la totalidad de la materia reservada, quedando para la Administración, escaso margen de aplicación.- En consecuencia, el ejercicio por el Poder Ejecutivo de una competencia reservada a la Ley, provoca el vicio de incompetencia absoluta, dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.- B) Existe reserva relativa, cuando se establece que la ley formal dicte la disciplina de principio, sobre los aspectos esenciales de la materia, dejando a la autoridad administrativa, el desarrollo de la materia dentro de los límites legales.- Atento a la señalado, las reservas legales existentes en los arts. 7, 28, 32 y 36, en materia de derechos y libertades, constituyen reservas absolutas y reforzadas; no pudiendo ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo; ni por normas dictadas por los Gobiernos Departamentales.68 La Constitución no define el interés general.- Para Justino Jiménez de Aréchaga “Es un término más amplio que el de “orden público”, sin que este otro tampoco haya sido objeto de definición constitucional. El interés general deberá ser apreciado según un juicio de razonabilidad. De todas formas, conviene establecer que el juego de otras disposiciones constitucionales en cierta medida contiene o limita la noción del interés general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en función de este concepto”.- A continuación agregaba que no debe olvidarse que la Constitución consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una restricción de derechos en vista del interés general, está limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes.- La determinación del significado de las expresiones “interés general”, “necesidad pública” o “utilidad pública”, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; “quien no podrá discutir si hay o no necesidad o utilidad pública que obliguen a moderar un derecho o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad o la necesidad públicas se contiene en la Constitución, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legislador en el caso para el cual se ha legislado”.-La SCJ debe relevar la existencia y razonabilidad del interés colectivo, determinante de la norma, y su adecuación a los fines perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la razonabilidad del motivo indicado por el legislador al limitar los derechos individuales en función del interés general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta los hechos sociales y las exigencias naturales que llevaron a dictarla.- Para la SCJ el interés general, no puede ser analizado como interés de toda la colectividad, sino que hay que atender a los sujetos o categorías de sujetos a los que la ley en análisis refiere.- La CADH establece que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.- Para la CorteIDH: a) La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten “por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. b) “El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien común” (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es Ala protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad” (DADH, Considerandos, párr. 1).

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Pero cuando ese derecho surge desde el principio en una condición subordinada respecto del interés público y se le reconoce a la Administración el poder de comprimirlo o reducirlo cuando aquél interés lo exija, se le llama derecho debilitado o, según algunos, interés ocasionalmente protegido.-

45.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Las posiciones de derecho subjetivo aparecen con diverso grado de efectividad; permitiendo clasificarlas de diversa manera.A) Derechos absolutos y derechos relativos Derechos absolutos son los oponibles a todos: como la vida, la propiedad, etc..Derechos relativos son los oponibles sólo a ciertas personas: como los denominados derechos de crédito.Los derechos y obligaciones definidos entre dos sujetos determinados, se denominan derechos y obligaciones relativos.En el derecho relativo la posibilidad del propio comportamiento se concreta en una pretensión hacia el obligado; mientras que correlativamente, en la obligación relativa, la necesidad del comportamiento se concreta en un débito hacia el poseedor del derecho.Pretensión y débito son el contenido (y no el objeto) del derecho y de la obligación, en una relación jurídica relativa.Cuando los derechos y las obligaciones no están conectadas en una relación actual, sino potencial (como cuando sólo se encuentra individualizado uno de los sujetos de esas posiciones jurídicas) se denominan derechos y obligaciones absolutos.Mientras que en el derecho absoluto la posibilidad del comportamiento propio no está conexa con un comportamiento de otro; por lo que no constituye una pretensión de comportamiento de un sujeto, sino expectativa de comportamiento de algún sujeto; en la obligación absoluta, la necesidad del propio comportamiento no es débito hacia alguno, sino vínculo hacia cualquiera (todos).Típicos derechos absolutos son: el derecho a la personalidad, al nombre (derechos absolutos personales), el derecho de propiedad (derecho absoluto real); típicas obligaciones absolutas son aquéllas impuestas por el derecho penal (no matar); y, en el derecho administrativo, la obligación de la Administración de consentir el uso de los bienes demaniales.Biasco - 49 -

Esas obligaciones también se denominan deberes, denominados deberes subjetivos.Mientras el contenido de las posiciones relativas siempre posee un carácter dinámico; el contenido de las posiciones absolutas posee un carácter estático; lo que corresponde a la estructura de las relaciones en las que tales posiciones están situadas.B) Derechos patrimoniales y no patrimoniales Derechos patrimoniales son los referentes a intereses económicos del sujeto, y por lo mismo, valorables en dinero (como el derecho del funcionario al sueldo); mientras que derechos no patrimoniales son los relativos a intereses de naturaleza moral (como el derecho del autor).C) Derechos trasmisibles y derechos intrasmisibles Derechos trasmisibles son los transferibles a terceros, mediante actos de enajenación (como los derechos económicos del autor); mientras que derechos intrasmisibles son los que no pueden transferirse a terceros, como los denominados derechos personalísimos (vida, identidad, honor; y los derechos familiares y los derechos públicos subjetivos).D) Derechos reales y derechos de crédito Derechos reales son derechos absolutos y atribuyen un señorío pleno sobre la cosa (propiedad) o limitado (derechos reales sobre bienes ajenos); y se caracterizan: — por su satisfacción inmediata y directa — por su satisfacción absoluta (erga omnes) —por su tipicidad, en tanto constituyen un numerus clasusus.Los derechos de crédito, de obligación, personales o de prestación, son derechos relativos, pues permiten perseguir ciertos comportamientos, contra determinadas personas.E) Los derechos fundamentales o derechos humanos (también denominados derechos de libertad o libertades fundamentales) y los deberes constitucionales son posiciones jurídicas subjetivas, calificadas por su relevancia política y social que, una tradición inveterada las hizo constitucionalizar; pero la Constitución escrita no es la única fuente posible de Derechos fundamentales —ni todos los derechos en ella incluidos, son de los denominados fundamentales—, en la medida que se reconoce la Biasco - 50 -

existencia de derechos, deberes y garantías no enumerados o implícitos (C. Art 72), aplicables incluso en ausencia de normas reglamentarias.Los Derechos fundamentales o derechos humanos son los reconocidos y garantizados por la Constitución (por lo que también se denominan Derechos constitucionales); son propios de la persona física y perfilan la esfera de autonomía individual, frente al Estado. 69 Esas posiciones jurídicas gozan de las garantías típicas de una Constitución rígida, y de controles especiales70; a las que, en la época contemporánea, se agregan las garantías emergentes del derecho Internacional y Regional de los Derechos humanos.-71 Esos derechos, son reconocidos y garantizados por la Constitución (razón por la cual también suelen denominarse Derechos constitucionales), son propios de la persona física y perfilan la esfera de autonomía individual frente al Estado.Integran los denominados Derechos fundamentales: A) Los Derechos Personalísimos, indisoluble e indisponiblemente ligados a la persona física; como: El Derecho a la integridad personal, que es el presupuesto de los otros derechos; y está en una situación de prioridad; y que está garantido mediante: a) La prohibición de violencias y torturas.b) La prohibición de imponer tratamientos sanitarios ilegales.c) El derecho a la salud. 69

Ver: Casetta: Diritti Pubblici Subiettivi en "Ed D", t. XII, ps. 791 y ss.

70 Dichas garantías pueden ser genéricas e institucionales, como el defensor del pueblo y el Ombudsman; la tutela jurisdiccional y el debido proceso; las normas de protección penal; y garantías de efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, propuestas en los Principios de Limburgo de 1986, las Directivas de Maastricht de 1997 sobre violaciones de los DESC y la Declaración de Quito de 1998.- También existen numerosas garantías específicas, como: la acción de hábeas corpus, la acción de amparo; etc.-

71 Las garantías internacionales y regionales son numerosas, comprendiendo: mecanismos convencionales y no convencionales; contenciosos y no contenciosos; jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales y no jurisdiccionales; generales y especiales; informes e inspecciones; incluyendo la acción de las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG). Dentro de los mecanismos jurisdiccionales se destaca la Corte Interamericana de Derechos Humanos; dentro de los mecanismos cuasi jurisdiccionales, se destacan el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; dentro de los mecanismos no jurisdiccionales, se destacan: la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (con la Resolución 1503 (XVLIII) del Consejo Económico y Social, referente a situaciones generales de violaciones masivas de los derechos humanos; los Relatores especiales y temáticos y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos.-

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B) Los Derechos de la personalidad, como ser: a) El Derecho al status de ciudadano.b) El Derecho sobre la propia persona física.c) el Derecho sobre la propia persona moral (signos distintivos).C) Los Derechos de libertad, relativos a la libertad personal, como ser:. a) El Derecho a la libertad personal: derecho a no sufrir manumisiones y restricciones a la persona física.b) El Derecho a la seguridad personal: prohibición de detenciones, inspecciones corporales, requisas; etc..-

CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Si bien los denominados derechos fundamentales, técnicamente entran en la categoría de los derechos subjetivos; es posible señalar algunos elementos que los caracterizan, sin perjuicio de los numerosos caracteres que les atribuye la doctrina especializada en el Derecho de los Derechos humanos 72.72 En efecto en la teoría general de los Derechos humanos se ha señalado que los DDHH poseen una serie de caracteres intrínsecos y relevantes; por lo que resulta importante analizar el alcance y relatividad de cada atributo respecto de todos o de algunos derechos: 1) Inalienabilidad: Los DDHH no pueden enajenarse; afirmación que se cumple a rajatablas respecto de los denominados derechos personalísimos.- Pero debe señalarse que en el caso de los derechos patrimoniales, como la propiedad concreta —y no el abstracto derecho a ser propietario— sobre bienes materiales o intelectuales, se admite la enajenabilidad total o parcial.- 2) Imprescriptibilidad: Los DDH son imprescriptibles; pero se dan situaciones como las señaladas ut supra.- 3) Irrenunciabilidad: Los DDHH son irrenunciables; pero se dan situaciones como las señaladas ut supra.- 4) Inviolabilidad: Los DDHH son inviolables; lo cual es teóricamente cierto; pero en la realidad todos los derechos sufren violaciones de diverso grado e índole; proveniente del Estado o de los particulares; cuyo origen es básicamente la concentración y la desigual distribución de la riqueza.- 5) Indivisibilidad: Los DDHH son indivisibles; afirmación teóricamente impecable y exacta; pero prácticamente se privilegia la explotación y la concentración de la riqueza, lo que conlleva a que sólo para los minoritarios sectores privilegiados, la indivisibilidad constituye una realidad.- La 1ª Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán (1968), aprobó la llamada Proclamación de Teherán, que afirmó la indivisibilidad de todos los derechos: “Puesto que los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, es imposible” (párr.13).- 6) Interconectabilidad e interdependencia: Los DDHH están interconectados; afirmación teóricamente exacta; pero en la práctica, se encuentran desconectados; situación gravísima —porque involucra a la inmensa mayoría de la humanidad—, que no se soluciona con la multiplicación de “nuevos derechos” o de “nuevas categorías sociales”, generadoras de verdaderos estamentos, que repiten la situación social de las sociedades anteriores, en especial la sociedad medieval.- La Declaración y Programa de Acción de Viena insistió también en la interdependencia de los derechos humanos en un doble sentido: a) ab intra: los derechos humanos son indivisibles; y b) ad extra, el respeto efectivo de los derechos humanos, lleva a la salvaguarda de la democracia, al desarrollo socioeconómico y a la paz; y viceversa: democracia, desarrollo y paz, abonan el terreno para que se respeten todos los derechos humanos.- 7) Ilimitabilidad: Los DDHH son ilimitables; afirmación que se da sólo respecto de ciertos derechos, como la vida, las garantías jurisdiccionales, etc.- En realidad la mayoría de los DDHH son limitados y limitables.- 8) Progresividad: Los DDHH son progresivos; carácter cierto en especial si se observa el devenir histórico, con el surgimiento no solo de nuevos instrumentos, sino de nuevos derechos.- Es que el surgimiento de nuevos “derechos", no es otra cosa que la autodefensa de la sociedad, frente a las continuas agresiones que va padeciendo, como consecuencia de los diversos regímenes de explotación de las riquezas y de las personas.- 9) Plexos mínimos: Los DDHH reconocidos constituyen plexos mínimos; constituyen un “piso” y no un “techo”; pueden ser ampliados por todos tipo de normas; en

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a) No son derechos adquiribles, sino derechos adquiridos por el solo hecho de ser persona.b) Contienen la posibilidad de elección de diversas modalidades de su ejercicio.c) Son absolutos y erga omnes.d) Son indisponibles, intrasmisibles e imprescriptibles.e) Permiten pretensiones penales, civiles y administrativas.f) La mayoría de los derechos están sujetos a la potestad legislativa reguladora (C. arts. 7, 32, 36, etc.); salvo el caso excepcional de los denominados derechos subjetivos perfectos (Arts. 8, 17, 24, 258, 317, etc.).F) Derechos perfectos y derechos condicionados En nuestra Constitución el Estado es una persona jurídica creada por la Nación, “que entra en relaciones de obligación correlativas a las situaciones de derecho subjetivo que tengan los habitantes u otras personas jurídicas, públicas o privadas.-

cuyo mérito, la pirámide jurídica juega a favor y no en contra de su reconocimiento.- 10) Universalidad: los mismos derechos para todos: Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin distinciones de especie alguna.- Afirmación teóricamente correcta; pero prácticamente irrealizable, debido especialmente a la desigualdad existente entre países desarrollados y subdesarrollados; entre países ricos y pobres; entre el norte y el sur; etc.; fruto del imperialismo y el neocolonialismo económico y político.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en junio de 1993 aprobó la denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra clave fue universalidad, contra regionalismos o particularismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos —o deberían serlo— en todo el mundo y en todas las culturas, aun aceptando ciertas “particularidades nacionales y regionales”, además de “diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos” (párr. 1.5).- 11) Efectividad: Los DDHH son efectivos; afirmación verdadera sólo para cierta parte de los Derechos; pero no puede desconocerse: 1º la existencia de varios derechos formulados de manera “programática”; 2º la no aplicación de las normas —como el art. 332 de la C. —que pretenden efectivizarlos; 3º la inaplicabilidad por los frenos establecidos por el sistema de explotación, de apropiación y de distribución de la riqueza.- 12) Reconoscibilidad: Los DDHH son “reconocidos”, y no “otorgados”; afirmación que —históricamente—se justificó como fuente de los reclamos ante los detentadores del poder —clases sociales y/o representantes de las mismas—; con arraigo en las corrientes idealistas —incluidas las religiosas—; pero cuya vigencia, no es otra que la formulación por el ordenamiento jurídico.- En otros términos: pueden individualizarse derechos, deberes y garantías, no enumerados, inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, porque así lo establece a texto expreso la Constitución (art. 72).- 13) Historicidad: Los DDHH son derechos históricos, pues surgieron en diversas etapas del desarrollo de la humanidad, como consecuencia de luchas populares, aunque encabezadas por representantes de las clases poseedoras.- La afirmación es cierta, y fue reconocida incluso por las corrientes iusnaturalistas.- 14) No taxatividad: Los DDHH no son taxativos; afirmación cierta, toda vez que mientras que no exista igualdad económica, siempre surgirán nuevos “derechos”, idealmente tendientes a paliar las agresiones que se reciben de la estructura social y del poder que la soporta.- 15) No jerarquización: Teóricamente, los DDHH no son jerarquizables; todos se encuentran en un mismo nivel de importancia.- Pero la realidad indica que numerosos fallos jurisprudenciales tienen que elegir entre un derecho u otro.- El propio Código Penal establece que quien roba para comer, se encuentra exento de responsabilidad (art. 27); pues se privilegia el derecho a la vida y a la alimentación, por sobre el derecho de propiedad.- 16) Protegibilidad: Los DDHH son protectores del ser humano como tal, sin distinciones de especie alguna, aún respecto de quienes los infringen.-

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De manera que frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos, tenemos del otro lado, a los obligados -posición jurídica correlativa a la de derecho subjetivo- y entre esos obligados puede aparecer la persona jurídica Estado. Y posiblemente sea el caso más importante en cuanto a la calificación como derecho de esa situación jurídica, cuando el obligado correlativo es el Estado”.- 73 No todas las posiciones técnicamente calificadas como derechos, poseen los mismos caracteres; pues algunos derechos están plenamente definidos frente al interés público y se encuentran incondicionados ante el mismo; y otros se encuentran sometidos a ciertas condiciones definidas por el ordenamiento.-74 a) Derechos perfectos75 son aquellos respecto de los cuales, ni el Estadolegislador, ni el Estado-administrador, poseen potestad constitucional para limitarlos.-76 Se posee un derecho subjetivo perfecto, toda vez que una norma de relación – dirigida a regular comportamientos intersubjetivos- atribuya a un sujeto, un poder directo e inmediato, para la realización de un interés propio, al que corresponde una obligación respecto de sujetos determinados o respecto de la colectividad.Se trata de derechos garantidos frente al legislador, frente al administrador y frente a la jurisdicción (actividad vinculada).73 Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Los límites a los Derechos humanos en la Constitución nacional; en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, Nº 13, p. 186.-

74 Señala Cassinelli que “el haberse consagrado expresamente la distinción entre derecho subjetivo o derecho perfecto y el interés legítimo, como una categoría de situación jurídica subjetiva distinta, separable del derecho subjetivo -tenemos por ejemplo el artículo 309, donde se citan las dos alternativas como casos de legitimación en la acción de nulidad- obliga a tomar también en sentido técnico las referencias que en la sección Derechos, Deberes y Garantías haya las palabras "derecho subjetivo" o "derecho" y entender por consiguiente que nuestro derecho positivo consagra los derechos humanos como derechos en sentido técnico y no como intereses legítimos frente al Estado”.-Vé. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, Nº 13, p. 186.-

75 Se utiliza la expresión “derechos perfectos”, con el significado señalado en el texto; aclarando que parte de la doctrina denomina “derechos perfectos”, a aquellos que atribuyen a un sujeto un poder directo e inmediato, para realizar su interés, frente al o los obligados (erga onmnes), caracterizados por la inmediatez y la plenitud de la tutela acordada por el ordenamiento.- No obstante, Giannini, restringe la figura de los derechos, a los derechos absolutos (como el derecho de propiedad) y cataloga como pretensiones, a los derechos relativos (como las obligaciones).- Para Messineo, un derecho subjetivo es perfecto, cuando concurran en él todos los elementos que lo constituyen; y se dice que se encuentra en estado de pendencia si falta algo para su eficacia: ejemplo, el derecho sometido a término inicial. está en pendencia, porque todavía no es ejercitado, pero es perfecto; lo mismo debe decirse del llamado a la herencia, antes de la aceptación, el cual no es heredero sin la aceptación, pero su derecho a aceptar (o a renunciar) es perfecto.- Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, p. 12.-

76 En general, se entiende que las limitaciones a los derechos deben encontrarse establecidas o reconocidas, expresa o implícitamente, en la Constitución y en los pactos y convenciones internacionales; también pueden emanar de normas de rango legislativo: leyes en sentido formal y material a la vez (pero no en actos legislativos departamentales); y deben estar motivadas en razones de interés general; ese interés general, sólo puede fundarse en: el orden público, la moralidad, la seguridad, la salubridad, el ejercicio de los derechos y libertades de los demás, así como evitar perjuicios a terceros ( C. art. 10); son esencialmente transitorias: consecuencia de la inherencia e intangibilidad de los derechos (arts. 7 y 72); son de interpretación estricta; y en el ámbito internacional, la norma posterior —cualquiera fuere su rango— no deroga a la norma anterior más favorable al derecho o a la libertad reconocida.-

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Los derechos perfectos no están sometidos al ejercicio legítimo de la potestad legislativa, de establecer limitaciones a su ejercicio, ni aún por razones de interés general.Como consecuencia de lo cual, una ley que lesionara algún derecho perfecto, no necesitaría ser impugnada ante la Suprema Corte de Justicia; y los derechos negados por esa ley, pueden ser ejercidos a pesar de ella, pues el legislador carecía de poder para enervarlos.Existen algunos derechos y obligaciones de los administrados, en los que el Estado-Legislador-Administrador no tiene la posibilidad de intervenir mediante el uso de sus poderes, modificando unilateralmente la respectiva posición; como cuando las normas constitucionales imponen al individuo la obligación del servicio militar; o cuando se atribuye al ciudadano el derecho y la obligación de participar como elector.Cuando el derecho subjetivo de un individuo no puede ser modificado unilateralmente por la Administración, ese derecho posee una inmodificable extensión y existencia; y en esos casos, se dice que el derecho subjetivo del individuo es un derecho perfecto, en el sentido de que no puede ser sacrificado en interés de la Administración o del interés general, mediante un acto dictado en ejercicio de un poder de la misma.Cuando eso ocurre, nos encontramos ante posiciones subjetivas absolutas. Estos derechos absolutos del individuo, cuya existencia está condicionada a la inexistencia de un interés público, se denominan derechos perfectos o incondicionados.En nuestro Derecho positivo constitucional, existen algunos derechos perfectos, que son oponibles incluso al Estado-legislador; y cuyo ejercicio, éste puede regular, pero no puede limitar; no obstante, dicha enumeración limitada, fue ampliada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.Así, el derecho a la igualdad es un derecho subjetivo perfecto, pues: a) No está sometido a restricciones legales por razones de interés general; y b) el Estado-legislador no puede realizar otras distinciones, que las fundadas: — en los talentos y las virtudes

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— o las compensatorias de desigualdades preexistentes.- 77 Existen casos de suspensión o postergación de la aplicación de ciertos derechos; pero sin que puedan limitarse, ni recortarse; sino sólo: disminuirse.Toda medida extraordinaria (como las medida pronta de seguridad o la suspensión de la seguridad individual) que afecte los derechos, no es una limitación a la relación jurídica sustancial; sino una postergación provisional de su aplicación plena.Esas medidas no pueden tener carácter permanente, que supere el cese de la situación que justificó la suspensión provisional de la ejecución material de la relación jurídica, que se mantuvo incólume.La validez y limitabilidad de los derechos implícitos 78, inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno (C. Art. 72), depende de la convicción colectiva79.Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Los límites a los Derechos humanos en la Constitución nacional; en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, Nº 13, p. 186.77

78 Numerosos derechos no enumerados en la Constitución uruguaya, se encuentran incluidos en el DIDH; sin pretensión de agotarlos, pueden señalarse: DADH.- Arts. 17 (derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles), 27 (derecho de asilo).- DUDH.- Arts 5 (prohibición de torturas), 6 (reconocimiento de ia personalidad jurídica),12 (no injerencias en vida privada), 14 (asilo), 15 (derecho a una nacionalidad), 21 (participación en el gobierno), 271. (participación en vida cultural, artes y progreso científica), 28 (orden social e internacional de plena efectividad de derechos y libertades).- PIDCP.- Arts 1 (libre determinación y soberanía sobre recursos naturales), 7 (prohibición de torturas), 16 (personalidad jurídica), 17 (no Injerencias en vida privada), 25 (participación en el gobierno).- PIDESC.- Arts. 1 (libre determinación y soberanía sobre' recursos naturales), 15 (participación en vida cultural y progreso científico).- CADH.- Arts 12 (persona es todo ser humano), 3 (personalidad jurídica), 5 (integridad personal, prohibición de torturas), 11 (no injerencia en vida privada), 18 (nombre), 20 (nacionalidad), 227 (asilo), 23 (derechos políticos), 26 (derechos económicos, sociales y culturales), 29 (interpretación), 30 (alcance de restricciones), 31 (reconocimiento de otros derechos).- CADH.- Protocolo adicional.- Derecho a la alimentación.- Artículo 12: 1 Toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e Intelectual.- 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se comprometen a perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.- Protección a los minusválidos.- Art. 18: Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.- Con tal fin, los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a) Ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; b) Proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d) Estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena.- CADH.- PA.Incorporación de otros derechos y ampliación de los reconocidos – Art. 22: 1. Cualquier Estado Parte y la Comisión interamericana de Derechos Humanos podrán someter a la consideración de los Estados Partes, reunidos con ocasión de ia Asamblea General, propuesta de enmienda con el fin de incluir el reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras destinadas a extender a ampliar los derechos y libertades reconocidos en este protocolo- Deberes no enumerados, incluidos en el DIDH - DADH.- Art. 29 (deberes ante la sociedad), 33 (deber de obediencia a la ley), 34 (deber de servir a la comunidad y a la nación), 36 (deber de pagar impuestos).- DUDH.- Art. 29.1 - Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.- CADH.- Art. 32.- Correlación entre Deberes y Derechos - “1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.- 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.-

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Finalmente, cuando los derechos ingresan al ordenamiento positivo nacional, mediante la aprobación de pactos y convenciones internacionales, debe estarse a lo que, en cada caso, establezcan esas disposiciones.En nuestra Constitución, los casos de derechos perfectos son escasos; los ejemplos más notables, son: — el derecho a la protección en el goce de la vida (arts. 7 y 26); — el derecho a la igualdad (arts. 8 y 9); — el “recurso” de hábeas corpus (art. 17); — el derecho a la reparación integral del daño (arts. 10, 24 y 312); — el derecho a la libre expresión del pensamiento (art. 29); — el derecho de petición simple (art. 30) 80; — el derecho a interponer la excepción o la acción de declaratoria de inconstitucionalidad de los actos legislativos (arts. 256 y ss.); — el derecho a interponer recursos administrativos (art. 317).Así, respecto del derecho de petición (C. art. 30), el legislador no tiene posibilidad alguna de regularlo; por lo que estamos en presencia de un derecho perfecto; por lo que una ley que lo reglamentará, constituiría un caso claro de ejercicio ilegítimo del poder legislativo, por actuar fuera del ámbito de la competencia; configurándose un acto jurídico inexistente, por falta de competencia.-

79 Señala Cassinelli que la convicción colectiva es una fuente del Derecho, independiente de los textos normativos; y que la verdadera y última fuente de validez de la Constitución es la convicción colectiva de que la Constitución vigente, es la aprobada en 1966 y sus reformas posteriores.- La convicción colectiva es aquello de lo cual estamos todos convencidos; existe aunque no existiera el art. 72 de la Constitución y podría llegar a desaplicar una norma constitucional.- Agrega, además, que el art. 72 se remite a la convicción colectiva de los que no son juristas: pues a menor cultura, mayor convicción colectiva de que hay derechos que no se discuten.- Se trata de una convicción sustancial, que va directo al contenido, sin pasar por la forma.- Los derechos no dependen de actos de puesta en vigencia por el derecho positivo.- De manera tal, que si se derogara el art. 72, no cambiaría la existencia de la convicción colectiva al respecto.- La convicción colectiva no se basa en la voluntad; pues es un acto intelectual y no volitivo.- Un derecho existe, cuando exista la convicción colectiva de que es derecho.- Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 7.-

80 En realidad el art. 30 de la Constitución, abarca tres tipos de peticiones: a) la petición simple, formulada por cualquier habitante, que no conduce necesariamente a una decisión administrativa; b) la petición del titular de un derecho o de un interés legítimo, sobre la que recae la obligación de decidir (C. arts. 318, Ley N° 15.869, art. 5°); y c) los recursos administrativos, con los que se agota la vía administrativa.-

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Los actos inexistentes, pueden y deben ser desaplicables por cualquier juez, sin necesidad de recurrir a la acción o excepción e inconstitucionalidad, que sólo habilita para realizar el control de actos emitidos en ejercicio de una potestad constitucionalmente establecida.Como consecuencia de la existencia de un ordenamiento jurídico jerarquizado, y la existencia de una Constitución rígida: a) cuando un derecho está sometido al ejercicio de la potestad legislativa, las personas poseen un interés legítimo a que ese poder, sea desarrollado de acuerdo con la Constitución (mediante Ley, y por razones de interés general); y b) cuando la Constitución no ha establecido la potestad de regular o limitar los derechos, se está en presencia de derechos perfectos, incluso para el legislador.Por otra parte corresponde agregar que, desde la segunda posguerra, la lista de derechos perfectos ha sido ensanchada por el DIDH incorporado al Derecho interno, mediante la existencia de los denominados Derechos no suspendibles; respecto de los cuales, no se autoriza la suspensión, bajo ninguna circunstancia, ni bajo estados de emergencia, ni en estados de guerra interna o externa.La CADH, en su art. 2781, establece una lista no taxativa de derechos no suspendibles82, indicando los números de los respectivos artículos y el nomen uris de sus contenidos: 81 La CorteIDH ha dicho que “el art. 27.2 de la CADH, dispone límites al poder del Estado Parte para suspender derechos y libertades, al establecer que hay algunos cuya suspensión no está permitida bajo ninguna circunstancia y al incluir las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.- Agregando que “La suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada”. Vé.Corte I.D.H., El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, Serie A Nº 8, párrs. 23-24; y Corte I.D.H., Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993, Serie A Nº 13, párr. 31.

82 La CADH establece: Art. 27 - Suspensión de Garantías - 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.- 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.- 3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto

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— 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); — 4 (Derecho a la Vida); — 5 (Derecho a la Integridad Personal); — 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); — 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); — 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); — 17 (Protección a la Familia); — 18 (Derecho al Nombre); — 19 (Derechos del Niño); — 20 (Derecho a la Nacionalidad) y — 23 (Derechos Políticos).— Las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.83

b) Derechos condicionados Otros derechos subjetivos son jurídicamente dependientes del interés público y se encuentran —o pueden llegar a encontrarse— condicionados a sus exigencias; se trata de derechos debilitados en su fuerza, frente al interés general, al cual están subordinados.-

del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.83 El Gobierno del Uruguay solicitó a la CorteIDH su opinión en cuanto a la determinación de cuáles son "esas garantías judiciales indispensables", y a la relación del art. 27.2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la CADH; en la O/C 9/87 de 6.X.1987 la Corte por unanimidad expresó que: “1. Deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el art. 27.2 de la Convención: a) el hábeas corpus (art. 7.6 ), b) el amparo, o c) cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención.-Los procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de gobierno ( art. 29.c )), previstos en el derecho interno de los Estados Partes, como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos.-Las garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el art. 8 de la Convención”.

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Es decir que el ejercicio de esos derechos se encuentra sometido a condiciones jurídicas, que pueden ser suspensivas o resolutorias.Frente a ellos, la Administración Pública desarrolla una actividad discrecional.Cuando el interés público entra en contraste con alguno de esos derechos condicionados, estos podrán resultar privados, modificados o limitados, incluso por la propia autoridad administrativa, y sin indemnización, salvo norma expresa que la establezca.Se trata de la adaptación del derecho subjetivo a las exigencias del interés público o general, al que se encuentra condicionado; como ocurre en los casos de expropiación u otros institutos análogos.Esa limitación puede no ser definitiva; y en ciertos casos los derechos condicionados pueden repristinarse a su estado originario.-84 Constituyen casos de suspensión y no de extinción; pudiendo retomar su primitiva amplitud, si ello estuviera de acuerdo con las cambiantes exigencias del interés colectivo.Según el motivo del ejercicio de las potestades públicas, suelen distinguirse entre: — los derechos debilitados; y — los intereses ocasionalmente protegidos (los llamados intereses legítimos).-85 Los derechos debilitados se distinguen, a su vez, en:

Tal como ocurre en los países que admiten la retrocesión del bien expropiado al ex propietario, en los casos en que la expropiación quede sin efecto, o la obra pública no se realice.84

85 Según Ranelletti algunas personas, por la situación particular en que ocasionalmente se encuentran, pueden tener una ventaja o sufrir un daño personal o especial, distinto al que pudieran ocurrir otros ciudadanos, como en el caso de los concursantes; lo mismo ocurre con cualquier norma dictada únicamente en interés general.- Dichos sujetos tienen un interés especial, determinado, personal, a que la actividad, de que se trata, se desarrolle conforme a las normas jurídicas que la regulan y de acuerdo al interés general que pretenden garantir, porque pueden provocar una ventaja o un daño especial, propio, diverso y mayor que el que padecen los demás.- Estos intereses no alcanzan a ser derechos subjetivos, porque se trata de normas dictadas en interés exclusivo de la sociedad, el denominado interés general.- La protección de estos intereses es puramente ocasional; posee un efecto indirecto, reflejo del derecho objetivo; y se denominan intereses ocasionalmente protegidos (Alemania) o intereses legítimos (primera categoría).- La doctrina Alemana llama derechos reflejos, a los resultados favorables que benefician a ciertas personas, como consecuencia de comportamientos de un órgano estatal, regulado por el derecho objetivo en interés general y sin la finalidad de ampliar la esfera jurídica de esas personas.- Vé. Oreste Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione.-

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— derechos debilitados ab initio, y — derechos expuestos a debilitamiento futuro.Los derechos condicionados no constituyen figuras intermedias entre los derechos subjetivos y los intereses legítimos; pues a pesar del debilitamiento, cada categoría mantiene su condición de tal.O sea que, en caso de debilitamiento de un derecho, al lado del derecho subjetivo, existe una posición jurídica de interés legítimo, correlativa al ejercicio del poder del Estado legislador o administrador, de comprimir o de suprimir el derecho; lo mismo ocurre con los derechos en vía de expansión, donde —prima facie— el sujeto posee un interés legítimo a la remoción del obstáculo que le impide el ejercicio del derecho.En esos casos no corresponde hablar de degradación o de sucesión de las posiciones originarias, sino que se produce una verdadera coexistencia entre ambas posiciones.86

DERECHOS SOMETIDOS A CONDICIÓN SUSPENSIVA O EN ESPERA DE EXPANSIÓN Los derechos debilitados ab initio, son aquellos derechos subjetivos cuyo goce depende del ejercicio de una potestad pública y está condicionado a las exigencias de la misma87; se trata de posiciones cuya operatividad está subordinada al ejercicio del poder de remover los obstáculos que obstan a su inmediato ejercicio.En estos casos, el interés público de la viabilidad, condiciona toda la vida del derecho conexo, el que puede continuar existiendo, sólo si y cuando el interés público se lo permita, mediante actos de autorización.En el ordenamiento constitucional uruguayo constituyen ejemplos típicos de derechos debilitados ab initio; como las libertades previstas en el Art. 36, en cuanto establece que:

86

Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, ps. 113 y ss.-

El ejercicio de tales derechos puede ser un obstáculo a la persecución del interés público, por lo que se atribuye a la Administración el poder de limitarlos o extinguirlos, en interés de la colectividad.87

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“Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”.El ejercicio de dichas libertades está doblemente condicionada: a) a la existencia de una norma de rango legal (principio de reserva absoluta de la ley); y b) dictada por razones de interés general (reserva legal reforzada).Como sabemos, en nuestro país, numerosas leyes regulan el desarrollo del trabajo, el cultivo, la industria, el comercio, las profesiones y otras actividades lícitas, sometiendo a quienes deseen ejercer alguno de esos derechos, a requisitos, condiciones o autorizaciones, no pocas veces gravosas y extensas, como es el caso de quien quiera ejercer una profesión universitaria, para lo que deberá cursar previamente y con aprobación, alrededor de 18 o más años de estudios, primarios, secundarios y superiores.Otro ejemplo se da con el derecho de propiedad sobre un bien, que puede encontrarse sometido a normas que establecen la necesidad de obtener previamente permisos de construcción, la necesidad de ajustar al plan regulador, etc.; obstáculos que pueden levantarse ante y por la Intendencia Municipal respectiva.Se parte de un interés legítimo a que la Administración se ajuste al ordenamiento jurídico preexistente; que puede convertirse en un derecho subjetivo.Se trata de derechos debilitados (Sandulli); y junto al derecho, existe un interés legítimo en exigir que la Administración ajuste el ejercicio del poder, al ordenamiento jurídico.DERECHOS SOMETIDOS A CONDICIÓN RESOLUTORIA: DEBILITAMIENTO DE LOS DERECHOS Es el caso de un derecho subjetivo, que nace con plenitud (como el derecho de propiedad sobre un bien), es decir incondicionalmente protegido, aún con relación a la Administración Pública, pero que puede ser debilitado, en caso de entrar en contradicción con los intereses públicos de los que gestiona la Administración, mediante la creación de limitaciones (servidumbres, etc.); y se puede ser privado del mismo, en el caso concreto, mediante expropiación (C. Arts. 32, 231 y 232).En tales casos, el derecho subjetivo de propiedad sobre un bien no nace debilitado, pero se debilita frente al acto ablatorio de la expropiación por necesidad o utilidad pública.-

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Cabe señalar que para Sandulli, los derechos condicionados no constituyen figuras intermedias entre los derechos subjetivos y intereses legítimos; ya que en las hipótesis de debilitamiento de un derecho, junto al derecho subjetivo, existe un interés legítimo correlativo al poder de limitación atribuido al Estado; lo mismo ocurre con los derechos en espera de expansión, en que el sujeto tiene un interés legítimo a la remoción del límite del ejercicio del derecho reconocido.No obstante, la teoría del debilitamiento de los derechos, fue contestada por Nigro, quien sostiene —con razón— que no puede hablarse de degradación o de sucesión entre dos posiciones, por extinción de una (el derecho subjetivo) y la emergencia de otra (el interés legítimo), sino de coexistencia entre ambas; así, junto al derecho de propiedad, existe el interés legítimo atinente al correcto ejercicio de la actividad ablatoria.Puede concluirse que cada derecho subjetivo, cuando entra en relaciones jurídicas con la Administración, se encuentra acompañado y convive con un interés legítimo.-

46.- LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS LEGISLATIVOS La Constitución establece el derecho perfecto de solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes —por vía de acción, de excepción o de oficio—, por razón de forma o de contenido (art. 256), en favor de todo aquél que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo (art. 258.1), por el ejercicio ilegítimo del poder legislativo; suspendiéndose los procedimientos, cuando se plantea como excepción, dentro de un procedimiento judicial (art. 258.3).Como ya advertía Justino Jiménez de Aréchaga, en muchas circunstancias, la ley inconstitucional causará el daño sin que el habitante de la República pueda obtener de la Suprema Corte de Justicia un pronunciamiento acerca de su irregularidad jurídica; defecto que no se corrige mediante la utilización de la vía de acción.- 88 Cabe subrayar, que el art. 7° de la Constitución, asegura la protección continua —día a día, minuto a minuto— en el goce de los bienes jurídicos; lo que supone una contradicción entre el amparo y la duración efectiva de la acción o excepción de inconstitucionalidad.La declaratoria de inconstitucionalidad es un típico control sobre el ejercicio del poder por el Estado-legislador, en la medida en que, paralelamente, se instituye una 88

Contra Gonzalo Aguirre.- Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 382 y nota 67.-

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situación jurídica de interés legítimo (personal y directo), destinada a verificar la legitimidad del ejercicio del poder de restringir una libertad o un derecho, asignado por la Constitución.Para evitar el recurso indebido a la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes dentro de la acción sumaria de amparo —incluso con meros fines dilatorios; lo que podría atentar contra la efectividad del instituto protector—, corresponde discriminar las posiciones en que no procede dar curso a la excepción de inconstitucionalidad: a) Cuando el Estado-legislador no tiene atribuida la potestad de limitar o regular los derechos y libertades —como ocurre en las reducidas hipótesis de los denominados derechos subjetivos perfectos—, debe rechazarse de plano el excepcionamiento de inconstitucionalidad, pues en esos casos, el Estado-legislador habría actuado fuera del ámbito propio del ejercicio de sus potestades —típico caso de incompetencia absoluta o inexistencia del poder—, tratándose de hipótesis de acto inexistente o de inexistencia de acto.b) Cuando al Estado-legislador se le hubiere atribuido el poder jurídico de limitar o regular una libertad o derecho y, como contrapartida, paralelamente se atribuye al titular del derecho o libertad la situación jurídica subjetiva de interés legítimo, en que esa regulación o limitación se efectúe con arreglo al ordenamiento jurídico, tampoco corresponde dar curso a la excepción de inconstitucionalidad, cuando el derecho o libertad invocado por el acto, sea de cuño constitucional, pues en ese caso, poco importa lo que establezca la ley al respecto.Sólo cuando el excepcionante demuestre que el mal ejercicio del poder, generó un derecho o una libertad inconstitucional, en su contra, deberá darse curso a la excepción correspondiente.Por último corresponde señalar que para estos casos, debiera instituirse un procedimiento de análisis de la constitucionalidad de la norma aplicable, de duración similar a la del amparo, porque de lo contrario, se afecta la nota esencial de rapidez del amparo, situación que puede o no soslayarse con las medidas provisionales que puede adoptar el juez del amparo.-

47.- PRIVACIÓN LEGAL DE LA PROTECCIÓN EN EL GOCE DE LOS DERECHOS POR RAZONES DE INTERÉS GENERAL

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De acuerdo a lo dispuesto en el art. 7º de la Constitución, el legislador se encuentra habilitado para privar del amparo en el goce, mediante leyes89 dictadas por razones de interés general 90, evidente concepto jurídico indeterminado.-91 No obstante lo cual, si una ley limitase ilegítimamente el amparo de los derechos y libertades, se puede promover la declaratoria de inconstitucionalidad, en defensa del interés legítimo —personal y directo— lesionado; pero también podría recurrirse al amparo constitucional, si aquél remedio legal resultare inoperante o inefectivo.La declaratoria de inconstitucionalidad procede, cuando el legislador tenga el poder jurídico de regular el ejercicio de un derecho o de una libertad, y lo ejerza en forma ilegítima; de lo contrario —es decir: si carece de ese poder regulatorio, hipótesis de derecho subjetivo perfecto— en lugar de violarse un interés, se viola un derecho, por lo que del otro lado, existirá una correlativa situación de obligación de respetar ese derecho (y no una potestad apta para limitarlo o privarlo); no correspondiendo la acción 89 La CADH (Art. 4) sólo admite limitaciones a los derechos: a) establecidas por leyes; b) que resulten compatibles con la naturaleza de los derechos; c) cuya finalidad exclusiva, sea la formación del bienestar general, en una sociedad democrática.La CorteIDH , en la O/C Nº 6/86, de 9.V.1986 sobre la expresión "Leyes" en el Art. 30 de la CADH, solicitada por el Gobierno uruguayo; dijo: “que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.

90 Para Justino Jiménez de Aréchaga “Es un término más amplio que el de “orden público”, sin que este otro tampoco haya sido objeto de definición constitucional. El interés general deberá ser apreciado según un juicio de razonabilidad. De todas formas, conviene establecer que el juego de otras disposiciones constitucionales en cierta medida contiene o limita la noción del interés general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en función de este concepto”.- A continuación agregaba que no debe olvidarse que la Constitución consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una restricción de derechos en vista del interés general, está limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes.- La determinación del significado de las expresiones “interés general”, “necesidad pública” o “utilidad pública”, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; “quien no podrá discutir si hay o no necesidad o utilidad pública que obliguen a moderar un derecho o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad o la necesidad públicas se contiene en la Constitución, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legislador en el caso para el cual se ha legislado”.La SCJ debe relevar la existencia y razonabilidad del interés colectivo, determinante de la norma, y su adecuación a los fine s perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la razonabilidad del motivo indicado por el legislador al limitar los derechos individuales en función del interés general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta los hechos sociales y las exigencias naturales que llevaron a dictarla.- Para la SCJ el interés general, no puede ser analizado como interés de toda la colectividad, sino que hay que atender a los sujetos o categorías de sujetos a los que la ley en análisis refiere.- La CADH establece que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. - Para la CorteIDH: a) La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten “por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.- b) “El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien común” (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es Ala protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad” (“DADH, Considerandos, párr. 1).

91 La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados tuvo su origen en el derecho alemán.- Un vocablo o frase es indeterminado, cuando es impreciso, indefinido o no delimitado; y su precisión debe realizarse por quien aplica la norma: administrador o juez.- No obstante, esos conceptos encierran una intención limitada, aunque de manera amplia.- Existe indeterminación conceptual en el momento de la sanción; pero debe existir determinabilidad en la aplicación administrativa o jurisdiccional.- La existencia de tales conceptos, constituyen indicaciones o directivas, e implican la proscripción absoluta del antónimo, y la existencia de límites externos infranqueables.- De última vé. Eduardo García de Enterría: Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado, en Rev. española de Derecho administrativo, 1996, p. 69 y ss., y bibliografía allí citada.-

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de declaratoria de inconstitucionalidad, sino directa e inmediatamente debe incoarse la acción de amparo.En estos últimos casos, el juez común debe rechazar de plano la excepción de inconstitucionalidad, pues la misma resulta irrelevante, en los casos en que se hace valer un derecho o libertad que la Constitución reconoce, sin condicionarlo al ejercicio de la potestad legislativa.-

48.- COEXISTENCIA DEL AMPARO CON LAS ACCIONES PETITORIAS En la práctica, pueden coexistir la acción de amparo —que pretende proteger el goce inmediato de un derecho o libertad—, y una acción de revisión de la titularidad del derecho, cuyo goce actual se encuentre limitado o suprimido.Y ello es así, pues la sentencia que otorga el amparo, sólo hace cosa juzgada en cuanto a su objeto; o sea, en cuanto a la protección inmediata en el goce de un derecho o libertad manifiestos (aparentes o presuntos), pero no en cuanto a la titularidad de los mismos, asunto ajeno a la acción.-

49.- LAS GENERACIONES DE DERECHOS Es generalmente admitida, la existencia de por lo menos tres generaciones de derechos, que responden a la época en que se generaron, pero también a ciertos caracteres individualizantes.a) Los derechos de la primera generación son los derechos civiles y políticos, surgidos con el primer constitucionalismo (finales del S. XVIII y del S. XIX)92; b) los derechos de segunda generación emergen como derechos económicos, sociales y culturales, con el denominado constitucionalismo social, en la segunda década del Siglo XX, e incorporados por primera vez en las constituciones revolucionarias de Querétaro y de Weimar; 93 92 Derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.- Derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica.- Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.- Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral.- Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación.- Derecho a circular libremente y a elegir su residencia.- Derecho a una nacionalidad.- Derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.- Derecho a casarse y a decidir el número de hijos que desean.- Derecho a la libertad de pensamiento y de religión.- Derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas.- Derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.-

93 Derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.- Derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.- Derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.- Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios.- Derecho a la salud física y mental.- Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a

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c) los derechos de la tercera generación, surgieron en la segunda posguerra, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, a la protección de los consumidores; etc., y se denominan “derechos colectivos”.-94 50.- DERECHOS DE 1ª GENERACIÓN: LIBERTADES NEGATIVAS — FREEDOM FROM: LIBERTAD DE—: DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Los derechos constitucionales de primera generación, son los propios del constitucionalismo liberal (C. Sec. II, cap. I (arts. 7-39)).Se trata de derechos conferidos por lo común sólo a individuos, como seres en abstracto, y responden al plexo ideológico de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.Importan el afianzamiento de los valores libertad, propiedad y seguridad, y son, sustancialmente derechos contra el Estado. 52.- DERECHOS DE 2ª GENERACIÓN: LIBERTADES POSITIVAS — FREEDOM FOR: LIBERTAD PARA—: DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Los derechos de segunda generación son los propios de constitucionalismo social, que —salvo alguna rara excepción— recién se concretan en el siglo XX, y se materializan en las constituciones revolucionarias de Querétaro de 1917 y de Weimar de 1919.Son derechos concedidos a los trabajadores y a los gremios, aunque también benefician a la familia, y apuntan a resolver la llamada cuestión social.Se plantean no sólo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores.Aquí, los valores preferentes son la igualdad y solidaridad.-

cuidados y asistencia especiales.- Derecho a la educación en sus diversas modalidades.- La educación primaria y secundaria obligatoria y gratuita.94 La autodeterminación.- La independencia económica y política.- La identidad nacional y cultural.- La paz.- La coexistencia pacífica.- El entendimiento y confianza.- La cooperación internacional y regional.- La justicia internacional.- El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.- La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos.- El medio ambiente.- El patrimonio común de la humanidad.- El desarrollo que permita una vida digna.-

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En la Constitución nacional se insertan —especialmente— en la Sec. II, cap. II (arts. 40-71).-

52.- DERECHOS DE 3ª GENERACIÓN: DERECHOS COLECTIVOS Los derechos de tercera generación emergen en las constituciones e instrumentos internacionales (Pactos y Convenciones) creados o modificados después de la Segunda Guerra Mundial. Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares pueden ser personas, grupos de personas o la sociedad toda. Se refieren a la tutela del medio ambiente, del nombre y de la propia imagen; al derecho de réplica, a la objeción de conciencia, al derecho a la paz, al derecho al desarrollo, etcétera. En general, ingresan a la Constitución uruguaya, por aplicación de los arts. 72 y 332; salvo el caso del derecho a un ambiente sano incorporado por textos expresos conjuntos: C. arts. 47, 72 y Protocolo Adicional a la CADH, Art. 11.-95 El valor predominante es el de la dignidad humana, con nuevas variables de aplicación. En ciertos casos, los titulares de estos derechos no son sólo las personas individuales, sino que se extienden a grupos de personas, como los pueblos —derecho a la autodeterminación, al desarrollo—, e incluso pueden alcanzar a la toda la humanidad —como en el caso del derecho a la paz—. Los reclamos por la violación de esos derechos se podrían plantear ante la comunidad internacional, interesando su efectivización tanto al derecho internacional, como al derecho supranacional. La realización práctica de alguno de esos derechos (p.ej., a la paz y al desarrollo) es de difícil concreción, pues no existen órganos y procedimientos específicos para su tramitación y resguardo. 95 En efecto, el art. 47 de la Constitución reformada en 1996, no introduce directamente el derecho al ambiente sano; en que tanto dispone: “La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores”.- Al mismo debe agregarse el art. 11 del Protocolo Adicional a la CADH de 17.XI.1988, aprobado por Ley Nº 16519 de 22.VII.1994, que establece: “Artículo 11 - Derecho a un medio ambiente sano - 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.- 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.-

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Son derechos que van surgiendo como resultado del desarrollo de la técnica y las consecuencias perniciosas de ese desarrollo. El uso incontrolado de la técnica ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la dignidad de la persona; por lo que el hombre ha comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio ambiente, exigiéndose la defensa del mismo. Los avances de la técnica también han revolucionado el campo de las comunicaciones. Las llamadas autopistas de la comunicación obligan a una revisión del derecho de propiedad intelectual, así como a prever la garantía eficaz del derecho a la intimidad. Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniería genética, se ha comenzado a defender el derecho de la identidad del genoma humano. La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea también como un derecho de las futuras generaciones. También cabe encuadrar en esta generación de derechos, el derecho de autodeterminación de los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966.96

96 Cabe señalar que parte de la doctrina, plantea la existencia de una 4ª generación de derechos: son Derechos humanos que van surgiendo como resultado del desarrollo de la técnica y de las consecuencias perniciosas de este desarrollo.- El uso incontrolado de la técnica, ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la dignidad de la persona.- El hombre ha comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio ambiente, por lo que se exige la defensa del mismo.- Los avances de la técnica también han revolucionado el campo de las comunicaciones; las llamadas autopistas de la comunicación obligan a una revisión del derecho de propiedad intelectual, así como a prever la garantía eficaz del derecho a la intimidad.- Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniería genética, se ha comenzado a defender el derecho de la identidad del genoma humano.- La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea también como un derecho de las futuras generaciones.- También cabe encuadrar en esta generación de derechos, el derecho de autodeterminación de los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966.- Asimismo se propone la creación de una 4ª generación de derechos humanos, correspondiendo a ciertos sectores o grupos sociales: como los “derechos reproductivos” —el derecho al propio cuerpo de la mujer, y al aborto libre y subsidiado por el Estado— los derechos de los homosexuales, los derechos de grupos étnicos, de los niños y otros grupos discriminados; o los “derechos de los animales”, los “derechos de la naturaleza”; etc.- Las recientes conferencias de la ONU sobre población (El Cairo, 1994) y sobre la mujer (Pekín, 1995), con respecto a los llamados “derechos reproductivos”.- Dentro de los derechos de 4ª generación, entrarían también derechos generados en la denominada “sociedad de la información” y “sociedad del conocimiento”; y están íntimamente relacionados con la libertad informática; sustentados en la necesidad urgente e inédita de asegurar a todos los individuos el acceso a las tecnologías de información y comunicación, fomentar el flujo e intercambio de información, alentando la transferencia de conocimientos y estimulando la innovación y formación de capital humano, en el obj etivo de que la sociedad de la información esté orientada a eliminar las diferencias socioeconómicas existentes, evitar la aparición de nuevas formas de exclusión y transformarse en una fuerza positiva para todos los pueblos del mundo, reduciendo la disparidad entre los países en desarrollo y los desarrollados, así como en el interior de las naciones.96 Su finalidad sería: a) el uso y aprovechamiento de las tecnologías de información y comunicación (TIC) como indispensables para satisfacer las necesidades de los individuos, de las comunidades y de la sociedad en general; b) el progreso social y económico y bienestar de las personas y de las comunidades, como prioridad en las actividades destinadas a construir una sociedad de la información; c) el acceso universal a las tecnologías de la información y comunicación como objetivo de todos los actores involucrados en la construcción de la sociedad de la información; d) la sociedad de la información al servicio del interés público y al bienestar social, mediante su contribución a la erradicación de la pobreza, la generación de la riqueza, la promoción y el realce del desarrollo social, la participación democrática, la diversidad lingüística y la identidad cultural, asegurando siempre iguales oportunidades de acceso a las tecnologías de información y comunicación; d) la sociedad de la información de carácter global.- Karel Vasak, ex-director de la división de Derechos Humanos de la UNESCO, presentó a las Naciones Unidas un proyecto de tercer Pacto Internacional sobre Derechos

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53.- LOS DERECHOS POTESTATIVOS Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.Pero las potestades, no implican siempre incidencias desfavorables en los sujetos pasivos; pues a veces, con la intervención de la voluntad del destinatario, determinan posiciones de ventaja.Junto a la potestad de expropiación, se encuentra la potestad de la Administración de conceder el uso de bienes públicos a particulares, de erogar subvenciones, de autorizar la apertura de servicios públicos, etc..Los derechos potestativos, son poderes que producen efectos jurídicos, prescindiendo del comportamiento de otros sujetos que, en consecuencia, deben sufrir de manera absoluta eventuales incidencias en su propia esfera jurídica.En el caso del derecho de acción, de rescate de las concesiones, de comunidad forzosa de los muros, etc.., existe una autonomía del poder, en relación con los derechos.Sucesivamente, se construyó (Zitelmann) la categoría de los derechos potestativos, entendidos como poderes que producen efectos jurídicos prescindiendo del comportamiento de otros sujetos que, en consecuencia, deben sufrir de manera absoluta eventuales incidencias en su propia esfera jurídica; p.e. poder de acción, rescate de las concesiones, comunidad forzosa de muros divisorios, etc..-97 La teoría de los derechos potestativos ha influido en el concepto de poder, en cuanto hizo hecho considerar siempre correlacionada al mismo, una situación de sujeción, en el sentido de que frente al poder, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que sufren las incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.-

54.- ASENTIMIENTO AUTORITARIAS

DEL

INTERESADO:

LAS

POTESTADES

NO

de Solidaridad, para completar los otros dos pactos.- No obstante lo cual, un amplio sector de la doctrina, no comparte esta postura, señalando que existe una verdadera situación inflacionaria de los derechos humanos.97 El mérito innegable de tal teoría, es el de haber puesto de relieve la relevancia autónoma del poder, en relación con los derechos en cuanto ha puntualizado la existencia de poderes con los que la voluntad de un sujeto se afirma de modo decisivo.Basta pensar en la diferencia entre la situación subjetiva del acreedor y aquella del titular del poder de expropiación.-

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El asentimiento del sujeto interesado puede asumir la configuración jurídica de presupuesto (demanda de obtener una autorización) o condición de eficacia (aceptación de la concesión de un título honorífico).De lo que surge que no siempre y necesariamente la modificación se produce autoritariamente por el ejercicio del poder.A veces, el poder jurídico se limita a concurrir a la producción de una modificación jurídica, en cuanto la modificación se produce también en virtud del concurso de los sujetos interesados.-

B) LAS LIBERTADES JURIDICAS

55.- DERECHOS Y LIBERTADES Resulta necesario abordar la posición de la figura jurídica correspondiente a las denominadas libertades jurídicas, toda vez que no pocas veces se las confunde con los derechos, no solo en el ámbito doctrinario, sino en el propio ordenamiento jurídico 98, y aún en la terminología jurídica, en tanto se suele mentar a los denominados derechos de libertad.-

56.- DIVERSOS CONCEPTOS DE LIBERTAD Desde el punto de vista sustancial, Carnelutti señala que la libertad es la facultad de determinarse según la propia voluntad, según la propia conducta.Además, la libertad jurídica consiste en la facultad de elegir acerca del ejercicio del derecho que existe o que se presupone.En consecuencia, la libertad jurídica es la facultad de elegir comportamientos jurídicamente posibles.-

entre

En otras palabras, la libertad es la posición de ventaja que un sujeto posee en virtud de una norma permisiva o facultativa, que lo habilita a adoptar determinados comportamientos frente a otro u otros sujetos; pero también existe libertad, en ausencia

A vía de ejemplo, mientras que nuestra Constitución se menciona: el derecho de asociarse (Art. 39) y el derecho de reunión (Art. 38); el Programa de Derechos humanos, se refiere a las libertades de reunión y de asociación.98

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de alguna norma imperativa, que imponga una conducta debida, o prohíba una conducta lícita.La perturbación de la elección puede surgir: a) de la violencia física; b) de la violencia moral; c) del dolo; d) y en general de los vicios de la voluntad (reales o hipotéticos).La elección entre lo lícito o ilícito, lo puesto o lo impuesto, lo bueno o lo malo, constituye una elección personal y no jurídica; puesto que el ordenamiento jurídico no puede disponer sobre tales elecciones, pues se produciría una contradictio in adjectio.Dicha relevancia se observa en las consecuencias sufridas en caso de perturbación de la elección: a) el resarcimiento del daño; b) la aplicación de una pena; o c) la invalidez del negocio.-

57.- MODALIDADES BÁSICAS DE LA ELECCIÓN ÍNSITA EN EL DERECHO Los derechos subjetivos permiten realizar elecciones en varias direcciones; las principales son: a) Sobre si actuar o no; opción primaria acerca del an.b) Sobre qué hacer; opción sobre el contenido: quid.c) Sobre cómo hacerlo; opción sobre el medio: quomodo.d) Sobre cuándo hacerlo; opción sobre el tiempo: quando.e) Sobre la pretensión: si accionar o no.- Etc.-

58.- LA LIBERTAD NO INCLUYE LA FACULTAD DE EXIGIR LA PRESTACIÓN

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A diferencia de lo que ocurre con el derecho, la libertad no incluye la facultad de exigir la prestación respectiva.Así, la libertad de enseñanza, la libertad de trabajo, de industria, de comercio, etc., no incluyen la facultad de exigir la prestación de la enseñanza, o la de exigir que se pongan a disposición de los habitantes los medios de trabajo, o las oportunidades de instalar una industria o un comercio, etc. La libertad consiste en la facultad de optar entre las oportunidades que se ofrecen en el seno de la sociedad.Así, la libertad de enseñanza, en lo que atañe a aprender, consiste en la facultad de optar entre las diversas oportunidades de aprender que se ofrezcan en la sociedad; aunque no se puede invocar la libertad de enseñanza para exigir la admisión en una institución docente pública o privada.Asimismo, la libertad de trabajo consiste en la facultad de optar entre las diversas oportunidades de trabajo que se presenten en el mercado laboral; pero no se puede invocar la libertad de trabajo, para exigir un empleo en determinada empresa, pública o privada.

59.- NECESARIA SUFICIENTES

EXISTENCIA

DE

CONDICIONES

ECONÓMICAS

Las normas internacionales establecen expresamente que el ejercicio efectivo de ciertos derechos -en especial de los derechos económicos, sociales y culturales (como la libertad de trabajo, de la libertad de enseñanza, de la libertad de prensa, etc.), supone la existencia de determinadas condiciones económicas, sin las cuales la libertad o el derecho son teóricos o ilusorios.Por ello, de nada sirve la mera libertad de enseñar o de aprender, si no se consiguen alumnos, o si no se consigue la admisión en determinada institución de enseñanza.Pero el condicionamiento económico existe no sólo respecto de los derechos económicos, sociales o culturales, sino incluso respecto de los denominados derechos civiles y políticos.Ese condicionamiento se da respecto del régimen de explotación económica interna, y también por la explotación internacional (imperialismo y neocolonialismo); como se manifiesta en las imposiciones de libre mercado y libre comercio; de “reforma” o achicamiento del Estado; de libertad de precios y de sueldos controlados o congelados; etc.-

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60.- DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE LA LIBERTAD Existen diversas concepciones acerca de qué se entiende por libertad.A) La libertad como actividad material o de hecho, como espacio ajeno al derecho Ese espacio vacío de Derecho, es una zona de hecho, no reglada, que se encuentra fuera y ajena al orden jurídico.La libertad sería todo aquello que no está alcanzado por el ordenamiento jurídico.Desde que exista un mandato, una prohibición o un permiso, ya no habría libertad.La libertad tendrá un campo más o menos amplio, según sea la extensión del ordenamiento jurídico.O sea que: a) A mayor amplitud del Ordenamiento Jurídico menor Libertad.b) La libertad sería toda actividad, no disciplinada por el derecho.b) La libertad como actividad no disciplinada por el Derecho La libertad significa la ausencia de mandato jurídico, respecto de una materia determinada.Es decir que hay libertad donde exista una laguna del Derecho.No sería un mero ámbito de hecho; sino la juridicidad propia de la actividad libre de la existencia de una norma generalísima, no escrita; una especie de norma básica implícita, del ordenamiento jurídico.Libertad sería lo que la ley no manda, ni prohíbe.C) La libertad como actividad jurídicamente irrelevante Existe relevancia jurídica cuando se producen consecuencias jurídicas (efectos jurídicos atribuidos por el Derecho a un hecho determinado).-

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La libertad sería precisamente la actividad del hombre que no produciría efectos jurídicos.No obstante lo cual, esta teoría, también supone una calificación jurídica.D) La libertad como actividad jurídicamente indiferente La ley puede asumir diferentes actitudes frente a la actividad humana: vedar acciones, tutelar, proteger, mandar, imponer o quedar indiferente, cuando no colida con los fines perseguidos por el Estado; etc.Lo ilícito sería la zona prohibida; en correspondencia con la protección de ciertas actividades humanas, está la zona de las obligaciones.Mientras que el ámbito indiferente a la ley, resulta de las acciones humanas ajenas a los fines estatales, y no contrapuestos a los mismos.Jurídicamente indiferente, sería lo que está afuera de los fines del Estado.La libertad sería todo aquello que se realiza en la esfera de la actividad individual, sin interferencia —ni positiva, ni negativa—, con la actividad estatal.E) La libertad como actividad no lesiva, garantida por el derecho La libertad es la esfera de acción protegida por el Derecho; es el derecho a la protección en el goce de la libertad, previstos en los Arts. 7 y 10 inc.1º.Supone la ausencia de normas tanto prohibitivas, como imperativas.-

61.- LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCIÓN URUGUAYA En el art. 7º de la Constitución se establece el derecho a la protección en el goce de la libertad.Se trata de la libertad natural del ser humano; bien jurídico protegido por la Carta Magna.A su vez, el art. 10 de la Constitución, establece: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados.

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Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Las normas particulares serían en realidad normas excepcionales; por lo que, en principio, esa actividad no estaría reglada por el Derecho.Conforme al texto mencionado, se puede hacer todo lo que la Ley no prohíbe; y no puede obligarse a hacer, lo que la Ley no manda.Es decir que todo lo no disciplinado por el Derecho, integra el campo de la libertad; y tendría el carácter jurídico que le otorga esa norma generalísima básica.De lo señalado en el art. 10.1, surge que son libres las acciones privadas, que no atacan el orden público, ni perjudican a un tercero.-

62.- LÍMITES DE LA LIBERTAD Los límites a la libertad99, surgen del art. 10.1º de la Constitución, y consisten genéricamente, en: 1) No atacar el orden público100; y 99 Se suele separar: límites de limitaciones de los Derechos humanos.- a) Los límites, suponen barreras naturales en el ejercicio de Derechos y Libertades, determinados por su propia naturaleza y contenido; y por la posibilidad de existencia de congruencia o no contradicción, o de compatibilidad en el ejercicio de los mismos; de modo que el ejercicio de uno, no impida u obstruya el ejercicio de los otros.- b) Las limitaciones, derivan de la regulación concreta que se haga de los mismos.- Relación entre límites y limitaciones a) Las limitaciones son especificaciones normativas a los límites que los Derechos y Libertades fundamentales.- b) Las limitaciones no pueden exceder el ámbito de los límites de los Derechos Humanos, pues lo contrario supondría la pura y simple supresión del derecho fundamental de que se trate.- Existe una relación de dependencia entre los límites y las limitaciones de los Derechos y Libertades.-

Diversos textos internacionales hacen referencia al orden público: DADH - “Artículo 28: Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”.- DUDH - “Artículo 29 - 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad- 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.-3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.- PIDESC - “Artículo 4 - Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a 100

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limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática- Artículo 5 - 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.- 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”- Para la CorteIDH.- 1) En la CADH “Bien común” y “orden público” son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma.- 2) La CADH tiene una concepción según la cual: a) los Estados americanos “requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio de la democracia representativa” (Carta de la OEA, artículo 3. d.);b) y los derechos del hombre, que “tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.- 3) En el contexto de la CADH el bien común, es un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.- 4) Constituye un imperativo del bien común, la organización de la vida social en forma que: a) se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y b) se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana.- 5) Los conceptos de “orden público” y “bien común”, pueden ser usados: a) para afirmar los derechos de la persona frente al Estado, y b) para justificar limitaciones a esos derechos en nombre del interés colectivo.- 6) No puede invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para: a) suprimir un derecho garantizado por la CADH; b) para desnaturalizarlo; o c) privarlo de contenido real (CADH, art. 29).- 7) Cuanto se invoquen el “orden público” o el “bien común” como fundamento de limitaciones a los DDHH, deben ser objeto de una interpretación estricta, ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta: a) el equilibrio entre los distintos intereses en juego y b) la necesidad de preservar el objeto y fin de la CADH.- 8) Debe apreciarse si los fines que se persiguen son necesarios para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.- Según los denominados “Principios de Siracusa”, la expresión "orden público" se puede definir como: a) el conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de la sociedad; o b) el conjunto de principios en que se basa dicha sociedad. En todo caso, el respecto de los derechos humanos, es parte del orden público. 2) Debe interpretarse en el contexto de la finalidad del derecho particular que se limite por este motivo.- 3) Los órganos o agentes del Estado responsables del mantenimiento del orden público estarán sometidos a controles en el ejercicio de sus atribuciones a través del Parlamento, los tribunales u otros órganos competentes independientes.- Caracteres del orden público.- a) Debe respetar los principios de legalidad y jerarquía normativa.- b) Debe existir congruencia y proporcionalidad entre los Biasco - 77 -

2) no perjudicar a un tercero101 (derecho perfecto a la reparación integral del daño).-

63.- DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS Y LIBERTADES A pesar de la confusión existente en ciertos textos jurídicos, en la doctrina y en la jurisprudencia, derechos y libertades, no son sinónimos, ni son vocablos o conceptos intercambiables; muestran variadas e importantes diferencias:

medios empleados para mantener el orden público, y los fines perseguidos.- c) Su aplicación es de carácter excepcional; no arbitraria, ni caprichosa o extensiva.- d) Los tribunales deben proteger los Derechos y Libertades ante posibles arbitrariedades de la Administración.Se trata de la protección del denominado “derecho de los demás” - El derecho ajeno como límite a los DDHH, se encuentra reconocido desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, art. 4º), que establece: “Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad, el goce de estos mismos derechos.- Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley”.- Por su parte, la DUDH establece que: “Art.29 - 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.- 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.- 3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.- Los denominados “Principios de Siracusa” sobre los “derechos y libertades de los demás" o los "derechos o la reputación de los demás”, establecen: 1) El alcance de los derechos y libertades de los demás que puedan constituir una limitación a los derechos previstos en el Pacto rebasa los derechos y libertades reconocidas en el Pacto.- 2) Cuando exista un conflicto entre un derecho protegido en el Pacto y otro que no lo esté, habrá que reconocer y considerar el hecho de que la finalidad del Pacto es proteger los derechos y libertades más fundamentales.- 3) En este contexto, debe atribuirse importancia especial a los derechos que no admiten derogación de conformidad con el artículo 4 del Pacto.- 4) No se utilizarán limitaciones a los derechos humanos basadas en la reputación de los demás para proteger al Estado y sus funcionarios, contra la opinión o crítica del público.101

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a) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce usurpados o desconocidos (aspecto positivo); la libertad permite reclamar el cese del obstáculo para su goce (aspecto negativo).b) Frente al derecho, existe una actividad correlativa y positiva del obligado; frente a la libertad, existe una correlativa actividad negativa o de abstención de los demás.c) El derecho permite reclamar la prestación respectiva; la libertad no incluye la facultad de exigir la prestación respectiva.d) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce de un bien jurídico que es nuestro o se nos debe; la libertad consiste en la facultad de optar entre las oportunidades que se ofrecen en el seno de la sociedad.La libertad entra en el contenido del derecho; pero no es objeto del mismo.-102

C) LOS INTERESES LEGITIMOS La Constitución uruguaya posee referencias expresas y directas a los intereses legítimos en tres de sus normas más importantes (arts. 258, 309 y 318); lo que obliga a tomar en consideración varios aspectos: a) si esas referencias son casuales o si corresponden a una categoría jurídica individualizada; b) si constituyen expresiones alternativas a las de derecho subjetivo; b) en caso de constituir posiciones jurídicas diversas, cuál es el contenido y en qué se diferencian de otras posiciones cercanas, como las de derecho subjetivo, las de interés simple o las de expectativas jurídicas.-

64.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS CONCEPCIONES SOBRE EL INTERÉS LEGÍTIMO A) En general, la figura subjetiva del interés legítimo es desconocida en el derecho comparado; tanto por la normativa, como por la doctrina; excepto en los

102

Vé. Pietro Virga: Diritto administrativo, p. 146.-

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ordenamientos jurídicos: italiano103, español104 y uruguayo105; y no pocas veces se ha negado su existencia: a) sosteniendo de manera sarcástica que se trata de la personalización de una sombra (Cordero); b) o que se trata de un gran y genial engaño (Berti); c) o que es una misteriosa y tormentosa figura (Nigro).Pero en los ordenamientos que no admiten expresamente los intereses legítimos, la doctrina y la jurisprudencia se ha encargado de elaborar figuras alternativas o sustitutivas del derecho subjetivo que se asemejan o equiparan a los intereses legítimos.En Italia, país en que más se ha teorizado sobre las figuras subjetivas, y en especial, sobre los intereses legítimos, las diversas posiciones jurídicas emanadas del ordenamiento jurídico, generan consecuencias jurídicas, relacionadas con: a) la determinación de la jurisdicción competente para la tutela; b) la forma de la tutela; y c) el grado de la misma.Y ello, debido a que, desde la segunda mitad del siglo XIX, el control jurisdiccional de la actividad administrativa, se dividió entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Administrativa, según se tratara de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, respectivamente.103 La Constitución italiana vigente, se refiere a los intereses legítimos en tres normas: a) en el art. 24.1, que establece que “todos pueden actuar en juicio pata tutelar los derecho e intereses legítimos propios”; b) en el art. 103 que dispone que: "El Consejo de Estado y los otros órganos de la justicia administrativa, poseen jurisdicción para la tutela frente a la administración pública de los intereses legítimos, y, en materias particulares indicadas por la ley, también de los derechos subjetivos.- Dicha tutela jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a medios particulares de impugnación o a determinada categoría de actos.- La ley determina que órganos jurisdiccionales pueden anular los actos de la administración pública, en los casos y con los efectos previsto en la misma"; y c) en el art. 113, que establece: “Contra los actos de la administración pública siempre se admite la tutela jurisdiccional de los derechos y los intereses legítimos ante los órganos de jurisdicción ordinaria y administrativa”.

La Constitución española de 1978, en el art. 24.1 establece: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.104

105

Arts. 258, 309 y 318.-

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En efecto, a partir de la Ley Nº 2248/1865, derogatoria del contencioso administrativo, se introdujo por primera vez la distinción entre las posiciones jurídicas de derecho subjetivo y de interés legítimo; otorgando toda la materia referente a los derechos civiles y políticos, a la justicia ordinaria (art. 2º); y reservando a la justicia administrativa los asuntos no referidos a dicha temática (art. 3º).La tutela de los intereses legítimos, primeramente confinada a los recursos administrativos, adquirió mayor efectividad con la creación, a partir de la Ley Nº 2992/1889, de la IV Sección del Consejo de Estado y, en consecuencia, con la introducción de la doble tutela —administrativa y jurisdiccional— de los actos administrativos.A mediados del S. XX, la distinción entre derecho subjetivo y e interés legítimo, fue recogida por el texto de la Constitución italiana vigente desde el 1º.I.1948, en sus arts. 24, 103 y 113.Posteriormente, por influjo de la doctrina y la jurisprudencia de ese país, mediante la Ley Nº 241/90, se ha profundizado el principio del debido procedimiento administrativo, reconociéndose la naturaleza participativa de la actuación administrativa —excepto en los actos normativos, los de planificación y programación y los actos de carácter tributario— a través de una serie de importantes innovaciones; a saber: a) la obligación de la Administración de comunicar a los interesados el inicio del procedimiento (Art. 7 y 8); b) el derecho de los interesados de intervenir en el procedimiento (Art. 9); c) el derecho de acceso a los actos del procedimiento y de presentar escritos y documentos (Art. 10); d) la estipulación de acuerdos procedimentales y sustitutivos (Art.11): e) la predeterminación de criterios para la atribución de ventajas económicas (Art. 12); etc..En España, si bien la Constitución hace referencia al interés legítimo, dicha figura es desconocida por la LJCA de 1956 y la LPA de 1958106, reguladoras de la Ambas leyes adoptaron un concepto restringido e individualista del interés legítimo, confundiéndolo con el llamado interés directo.- La jurisprudencia interpretó el concepto de interés directo como situación individual o personal afectada de manera inmediata, actual y cierta, y no sólo indirecta, eventual o probable, por el acto cuestionado; en a actualidad el círculo de interesado se ha ampliado a los titulares de 106

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jurisdicción contencioso administrativa, que sólo hacen referencia al “interés directo” a la anulación el acto impugnado, con clara referencia a un interés procesal.Parte de la doctrina española —González Pérez, García Trevijano—, abrevando en la doctrina italiana, ha recurrido a la figura del interés legítimo, como situación jurídica sustancial.-107 Otra parte de la doctrina española, sostiene que al reconocerse al ciudadano una acción jurisdiccional para lograr la eliminación de los actos administrativos ilegítimos, la jurisprudencia y las leyes no le atribuyen una función abstracta de control de la observancia objetiva de la legalidad o una función de Ministerio Público; sino que le reconoce un verdadero derecho subjetivo a defender la libertad, cuando ésta sea injusta o ilegalmente atacada por la Administración —ubi remedium, ibi ius—. Sostienen que el perjuicio, no constituye un simple requisito procesal, sino la base misma del derecho subjetivo a la eliminación del daño: a) antes de producirse el perjuicio, existe un derecho abstracto de libertad y de integridad del ciclo vital; b) al producirse un perjuicio ilegítimo, hace surgir un derecho subjetivo en sentido estricto, a la eliminación del daño, el derecho de defensa o de protección.-108

intereses colectivos o difusos, tanto mediatos como indirectos, siempre que se traten de intereses calificados y específicos, no confundibles con el mero interés en la defensa objetiva de la legalidad o con un interés lejano o incierto.- Vé. M. Sánchez Morón: Interés legítimo, en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 3663.Sánchez Morón señala que en Derecho administrativo existe interés legítimo “cuando una conducta administrativa determinada es susceptible de causar un perjuicio o generar un beneficio en la situación fáctica del interesado, , tutelada por el Derecho, siendo así que éste no tiene un derecho subjetivo a impedir esa conducta o a imponer otra distinta, pero sí a exigir de la Administración y a reclamar de los Tribunales la observancia de las normas jurídicas cuya infracción pueda perjudicarle.- En tal caso, el titular del interés está legitimado para intervenir en el procedimiento administrativo correspondiente y para recurrir o actuar como parte en los procesos judiciales relacionados con el mismo, al objeto de defender esa situación de interés”.- Vé. M. Sánchez Morón: Interés legítimo, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid 1995, p. 3663.107

Vé. García de Enterría, E. – Fernández, T.R.: Principi di diritto amministrativo, ps. 348-352, Milano, 1983.108

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En Francia, el problema se resuelve por el hecho de que el recurso por exceso de poder, es considerado por la jurisprudencia y la doctrina como un contencioso objetivo; se trata de verificar la objetiva ilegitimidad del acto impugnado y no la violación por el acto de una situación jurídica subjetiva; el recurso no presupone una situación subjetiva sustancial, y el interés del recurrente puede ser considerado exclusivamente como condición de admisibilidad, como interés procesal.El recurrente no es parte procesal, no hace valer una situación jurídica sustancial propia, sino que desarrolla una función similar a la del Ministerio Público (Hauriou); no existe la necesidad de invocar un interés legítimo.En Alemania, ampliando la tutela jurisdiccional, se acuerda una acción de cumplimiento, a instancia de los particulares, contra la inercia o el retraso de la Administración, no limitada a la acción de anulación de los actos adoptados; que la doctrina ha considerado como derecho sujetivo de defensa (Abwehrecht), en reacción contra el perjuicio provocado ilegítimamente por la Administración, a la esfera jurídica del administrado.Las denominaciones: “derecho subjetivo perfecto”, “derechos debilitados” y derechos reflejos”, fueron utilizadas en Alemania Federal, para eliminar la categoría de los “intereses legítimos”; pero sin dejar de reconocer la existencia de tres posiciones jurídicas; es decir que, dentro de la categoría “derecho subjetivo”, incluyen las tres categorías señaladas, por lo que todo se resuelve en una mera cuestión de terminología.G. Jellinek sostiene que: “Cuando las normas jurídicas del Derecho público prescriben una determinada acción u omisión a los órganos del Estado en interés general, puede ocurrir que el resultado de esa acción o de es(Desventajas)a omisión favorezca a determinados individuos, sin que por ello el ordenamiento, al establecer la norma de que se trata, se haya propuesto ampliar la esfera jurídica propia de esas personas.- En tales casos, se podrá hablar de un efecto reflejo del Derecho objetivo”.En la “cláusula general” de la Ley Fundamental de Bonn, se trata de lograr una protección sin lagunas; pero sólo se declaran protegibles las lesiones que los ciudadanos sufran en sus derechos; de donde la doctrina trata de incluir entre los derechos públicos subjetivos, a los intereses legítimos.A lo largo del S. XX, la doctrina sobre los intereses legítimos —como posiciones diversas de los derechos subjetivos, y de otras posiciones— tuvo un gran desarrollo, traspasando los límites del territorio italiano, siendo reconocidos e incorporados en la actualidad, por numerosos ordenamientos jurídicos, estudiados por la doctrina y recibidos por la jurisprudencia de esos países; tal como ocurrió en Uruguay, a partir de la reforma constitucional de 1952.-

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B) Concepto de interés legítimo en la doctrina y en la jurisprudencia nacional Para Véscovi, “Legítimo, será el (interés) que no sea contrario a la regla de derecho, a la moral o las buenas costumbres”.-109 Para Cassinelli Muñoz, partiendo del sentido natural y obvio, el sustantivo “interés”, significa interés en algo que le concierna, en la conservación u obtención de una situación determinada; el adjetivo “legítimo” que le acompaña, señala que el interés debe ser conforme con el ordenamiento jurídico que le procura satisfacción; por lo que la frase “interés legítimo”, significaría el interés en una situación susceptible de ser conservada o obtenida, mediante procedimientos legítimos.-110 Para Giorgi, el interés legítimo, es un interés protegido por el ordenamiento jurídico, de manera relativa (diritto affievolito) o de un modo indirecto, a través de la tutela del interés general (diritto riflesso); es un derecho imperfecto o relativo (interés legítimo para la Constitución); y más adelante afirma que en realidad, los intereses legítimos constituyen una especie dentro del género derechos subjetivos; finalmente concluye que el interés legítimo, es un interés protegido por la ley, con contenido material o moral, pero que no emana de una simple situación de hecho o de una actitud tolerante de la Administración, sino que es un interés amparado jurídicamente.- 111 Para Díaz Peluffo el concepto de "interés legítimo" que se coloca en la base del recurso de anulación, no es otra cosa que, o un interés integrante de un derecho, o bien un interés simple —igual a todos aquellos que sirven de justificativo suficiente para poner en movimiento la acción— pero debiendo aceptarse en este último caso la existencia de otro interés —que no debe confundirse con aquél integrante del derecho básico del recurso de anulación—; afirma que el llamado interés legítimo es un verdadero derecho que hemos denominado, adoptando y adaptando la terminología italiana "derecho instrumental”. El autor considera que existe la necesidad de ver un derecho en el interés legítimo, por las consecuencias absurdas de la tesis contraria:

109

Vé. Enrique Vescovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley; en Cuadernos Nº 18, FDCS, Montevideo, 1967, p.

148. 110 Vé. Horacio Cassinelli Muñóz: El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya; en Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagués Laso - Madrid, 1969, t. III, § 69, p. 288.- Señala el autor que existe una correlación entre el interés legítimo y el ejercicio de un poder discrecional que se ejerce de acuerdo a reglas de derecho o de buena administración; quedando excluidos: a) el poder arbitrario; y b) el poder político; no así el poder reglado.-

111

Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación; Montevideo, 1958, ps. 68, 119, 187-188.-

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a) pues de no ser aceptada la posición que ve en ese "interés directo, personal y legítimo" un verdadero derecho, resultaría necesario admitir que en nuestro régimen, la reclamación por indemnización de daños puede tener como base un interés y no un derecho; y b) porque no se podría explicar la diferencia entre los arts. 30 y 318 de la Constitución.-112

ESQUEMA DE LA DOCTRINA ITALIANA La doctrina italiana, es la que más ha desarrollado el tema de las figuras subjetivas, incluidos los intereses legítimos; habiéndose sucedido diversas corrientes doctrinarias, de las que sólo mencionaremos las más notorias.A) Teoría del interés ocasional e indirectamente protegido Entre 1910 y 1940, dominó una opinión (que aún tiene sostenedores) expresada en Italia por Vitta, Forti, Santi Romano, Ranelletti, Borsi, Salemi, Zanobini, Piccardi, y sustancialmente seguida por la jurisprudencia de la Corte de Casación y del Consejo de Estado.Según esta tesis: a) El derecho subjetivo es un interés reconocido por el ordenamiento jurídico como exclusivamente propio de su titular y protegido de modo inmediato y directo (Zanobini).b) El interés legítimo es un interés individual, coincidente o estrechamente conexo con el interés público, y protegido por el ordenamiento jurídico solamente a través de la tutela jurídica de éste último. El interés legítimo es el esgrimido por el titular de una posición calificada y tomada en particular consideración por el ordenamiento, a que el ejercicio de la potestad administrativa respete y se ajuste a las normas jurídicas que regulan su accionar.Asi, p.e., el procedimiento para los concursos de ingreso o ascenso, tutela directamente el interés de la Administración para seleccionar personal y sólo ocasionalmente los intereses de los participantes en el concurso.-

112

Vé. Zolá Díaz Peluffo: El recurso Contencioso Administrativo, ps. 164 y ss.-

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Se trata de un interés diferenciado113 —respecto de los intereses de otros sujetos al mismo bien—; y calificado —especialmente considerado por el ordenamiento jurídico—, coligado al correcto ejercicio de la potestad administrativa.Es decir que, para que pueda hablarse de interés legítimo, es necesaria la existencia de: a) una diferenciación respecto de los intereses de la generalidad de los sujetos, en relación al mismo bien; y b) una calificación especial de ese interés, por el ordenamiento.Señala Zanobini que el interés legítimo es un interés indirectamente protegido; y lo define como el interés individual, estrictamente vinculado a un interés público, y protegido indirectamente por el ordenamiento, sólo mediante la especial tutela jurídica de este último interés.La mayor parte de las normas de Derecho administrativo se dictan para organizar la administración —se les denomina normas de acción, como: las de distribución de funciones; las de regulación del procedimiento, del contenido y de la forma de los actos— y sólo unas pocas normas regulan las relaciones entre el Estado y los particulares —las denominadas normas de acción—. Se trata de normas establecidas en interés público, general o colectivo, tutelados por el Estado; los particulares participan en los intereses colectivos uti universi y no uti singuli y carecen de medios para exigir su cuidado o tutela.Algunos pueden tener un interés particular en la observancia de esas normas, que se añade al interés general; pero son intereses diferentes al interés general, aunque relacionados al mismo.Esas personas carecen de tutela legal directa, pero poseen recursos especiales para que se modifiquen o anulen los actos lesivos; porque existe interés legítimo en cuanto la Administración está obligada a observar, en el ejercicio de sus poderes, las condiciones de competencia, procedimiento y forma, que sustentan la legitimidad de sus actos.-114 113 En la doctrina argentina Linares sostiene, a la inversa, que “Al interés legítimo lo define como "la facultad de señorío de un titular no particularizado sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos de sus órganos, incluso por acciones o recursos judiciales".- Vé. Juan Francisco Linares: Fundamentos de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1975, págs 427 y ss.-

Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 235 y ss.- Para Casetta, el interés legítimo puede configurarse como la situación jurídica de ventaja, 114

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En definitiva, también en esta corriente doctrinal el interés legítimo aparece como un mero accidente del interés público, protegido sólo ocasionalmente, a través de la tutela del interés público (Nigro).Esta teoría resiente innegablemente del panestatismo y el monismo típico del autoritarismo liberal burgués primero, y del totalitarismo luego, en cuanto el interés legítimo sería tutelado sólo en ocasión de la protección del interés público entendido como interés del Estado-aparato.-115 Una elaboración más articulada de esta teoría, distingue en el amplio genus de los intereses legítimos, los intereses ocasionalmente protegidos, de los derechos debilitados, distinción que en el pasado tuvo mucho predicamento.Los derechos debilitados se distinguen en derechos debilitados desde el origen, y derechos expuestos a debilitamiento posterior.a) Derechos debilitados ab initio Los derechos debilitados ab initio, serían aquellos derechos subjetivos que son jurídicamente dependientes del interés público y se encuentran condicionados a las exigencias de éste.De ello deriva que, en un momento de su vida, el interés público —al que están condicionados esos derechos— pudiera estar en "contraste con alguno de ellos, de forma que para satisfacer su exigencia fuere necesario cortar aquel derecho a su titular o limitarlo o modificarlo, en cuyo caso tal evento será el sacrificio de un derecho, a una exigencia a la cual está condicionado".- 116 Para estar a los ejemplos de Ranelletti, en el caso de una concesión realizada a un diarero de poner un quiosco en un ángulo de una plaza para la venta de diarios, o a quien regentea un café pra colocar mesas sobre las veredas de una calle.

constituida por la protección de intereses jurídicos finales que se actúa no directa o autónomamente, sino a través de la indisoluble e intermedia, de otro interés del sujeto, meramente instrumental, a la legitimidad del acto administrativo, y sólo dentro de los límites de de la realización de ese interés instrumental.115

Vé. Luigi Galateria y Massino Stipo: Manuale di Diritto administrativo, p. 87 y

116

Raneletti, en "Le guarantigie della giustizia nella pubblica ammnistrazione", 1937, p. 226.-

ss.-

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En estos casos, el interés público de la viabilidad condiciona toda la vida del derecho conexo, el que puede continuar viviendo sólo si el interés público se lo permite.b) Derechos expuestos a debilitamiento A estos derechos debilitados ab initio, se agregan los derechos expuestos a debilitamiento, en tanto el derecho subjetivo que nace perfecto (p.e. derecho de propiedad), es decir incondicionalmente protegido aún en relación a la Administración Pública, puede debilitarse en caso de entrar en contradicción con los intereses públicos de los que es titular la misma; así p.e., la expropiación por utilidad pública o la requisición de un bien. En esos casos el derecho subjetivo de propiedad no nace debilitado, pero se debilita frente al posterior acto ablatorio de la Administración.Ahora bien, en base a esta teoría, los derechos debilitados (sea los debilitados ab initio, o los expuestos a debilitamiento) y los intereses ocasionalmente protegidos, constituyen el genus de los intereses legítimos, en contraposición a los derechos subjetivos perfectos, a los cuales se acuerda tutela plena e incondicionada.Sin embargo, lo que se quiere explicar en términos de debilitamiento, no es más que el normal efecto de la imperatividad del acto administrativo, que aunque inválido, produce nacimientos, modificaciones o extinciones de derechos subjetivos, independientemente del consentimiento de los interesados.La noción de debilitamiento, entendida por los administrativistas, nace por una impropia trasposición de la terminología pandectista, en que la expresión era usada para calificar las mutaciones del derecho subjetivo, que dejando intacta la consistencia, determinaban un estado de inercia o pendencia meramente temporal; como ocurre en la pendencia del derecho de servidumbre de extraer agua en la medida de una imposibilidad temporal de usarla, porque se produjo la suspensión del flujo de agua surgente.B) Teoría procesalista Guicciardi expuso esta teoría en el Curso de Derecho administrativo de la Universidad de Padua, en 1936; y luego fue retomada en varios de sus trabajos.La tesis se funda en una premisa de carácter general, según la cual, las normas que disciplinan la Administración, se dividen en dos categorías: a) Las normas de acción, que regulan pura y simplemente la acción de la Administración, con referencia directa y exclusiva al interés público (p.e. normas sobre

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la competencia de los órganos administrativos, sobre la composición de órganos colegiados, etc.).Al violar una norma de acción, la Administración cumple un acto que no lesiona ningún derecho subjetivo, sino sólo un interés legítimo, dando vida a un acto inválido.Se niega así al interés legítimo todo carácter jurídico sustancial, configurándolo como un interés de hecho, reflejo de la lesión de un interés público, que asume relevancia sólo en el plano procesal.b) Las normas de relación: que disciplinan las relaciones entre la Administración y los ciudadanos (p.e. el sueldo, en la relación de empleo público; la indemnización en la expropiación).En caso de violación de una norma de relación, la Administración cumple un acto que lesiona un derecho subjetivo, dando vida a un ilícito; mientras que la violación de las normas de acción determinan la ilegitimidad del acto administrativo, violan los intereses legítimos y pueden dar luego a la anulación del acto por parte del juez administrativo; las normas de relación determinan la ilicitud del acto administrativo, violan derechos subjetivos y pueden dar lugar al resarcimiento del daño por parte del juez ordinario.Partiendo de la clasificación del ordenamiento positivo, en normas de relación y normas de acción, y poniendo el acento en el poder de reacción procesal, este autor sostuvo que el interés legítimo es el interés de recurrir, atribuido a un sujeto, para obtener la anulación de un acto ilegítimo, o sea, un acto contrario a una norma de acción.En consecuencia, el interés legítimo se configura como un interés de hecho, reflejo de la lesión de un interés público, que asume relevancia sólo en el plano procesal; dejando de lado toda posible sustancialidad de la figura subjetiva.Se critica esta teoría, ya que con esa ingeniosa representación, no se hace más que rediseñar en términos de calificación de las normas, la distinción entre intereses legítimos y derechos subjetivos; además, las normas de acción pueden tutelar intereses individuales (p.e. normas disciplinarias de un concurso público); y por otro lado, cada norma de relación puede tutelar, junto a los intereses individuales, también el interés público.C) Teoría del derecho potestativo de provocar la anulación del acto ilegítimo La teoría encontró sus mayores sostenedores entre los procesal-civilistas (Garbagnati, Allorio, etc.).-

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Dichos autores sostiene que el interés legítimo adquiere relevancia jurídica sólo a consecuencia de su lesión operada por la Administración, quedando así relegado a un rol menor y eventual.No obstante, en contraste con esta tesis, a menudo se observa que el interés legítimo tiene relevancia antes e independientemente de su lesión (así en el procedimiento administrativo) y además, que la anulación constituye consecuencia del ejercicio del interés legítimo y no el contenido del mismo.D) Teoría de la situación instrumental (Miele, Alessi) Dichos autores sostienen que el ciudadano, pretendiendo la legalidad formal del comportamiento administrativo, tiende a obtener la realización de su interés.-117 Así Alessi, señala que el interés legítimo es la situación jurídica que constituye un vínculo capaz únicamente de garantizar una utilidad instrumental para el individuo, representada por un determinado comportamiento de la Administración, ajustado al interés público —y como tal, establecido por la norma— susceptible de satisfacer sólo de modo eventual y mediato un interés individual de naturaleza sustancial; pero inadecuado para garantizar una utilidad sustancial directa e inmediata; a diferencia del derecho subjetivo, que supone la garantía de una utilidad sustancial directa e inmediata.El referido autor considera que le interés legítimo es una figura menor y distinta del derecho subjetivo, que se caracteriza por otorgar una garantía de utilidad meramente instrumental.-118 Vé. Miele: Principi di diritto amministrativo, , p. 2, Padova, 1960.- R. Alessi: Principi, t. II, p. 575.117

Señala Alessi que el vínculo creado por el interés legítimo no asegura una utilidad sustancial y directa; asegurando únicamente la observancia de un determinado procedimiento o un comportamiento adecuado, según la ley, para la mejor realización del interés público.- No es garantía de utilidad sustancial inmediata, sino garantía de la legalidad del comportamiento administrativo: la garantía de que dicho comportamiento se ajustará al interés público.- El interés legítimo otorga una garantía de utilidad simplemente instrumental que, mediante la asegurada legalidad del comportamiento administrativo, el individuo puede eventualmente esperar obtener también la satisfacción de su interés sustancial.- La actividad ilícita de la Administración no pone en marcha el derecho de acción ante la jurisdicción ordinaria —garantía de los derechos subjetivos—; sino los medios típicos de garantía de la legalidad de la actuación administrativa —recursos administrativos y acción de nulidad ante la justicia administrativa—. La causa petendi de la reclamación, no será el menoscabo de una utilidad sustancial, sino el menoscabo de una utilidad instrumental, representada por la 118

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Alessi define el interés legítimo desde el punto de vista objetivo y subjetivo: a) Objetivamente, el interés legítimo es la situación caracterizada por la garantía de una utilidad instrumental a la legalidad del comportamiento administrativo.b) Subjetivamente, el interés legítimo es el interés instrumental a la legalidad del comportamiento administrativo.Mientras que el interés instrumental tiene una realización cierta y efectiva; el interés sustancial se realiza sólo en forma eventual y mediata; y cuando el interés instrumental no se realiza por comportamiento ilegal de la Administración, da lugar a un interés procesal —recurrir ante la jurisdicción—; y un interés en la anulación del acto ilegal.En resumen, frente a la Administración, el individuo es titular de una esfera jurídica de utilidades, garantizada por el Derecho objetivo; y dicha esfera se desagrega en otras esferas, según la naturaleza de la utilidad garantizada: 1ª esfera —esfera jurídica stricto sensu —: comprende las utilidades sustanciales directas e inmediatas, positivas o negativas, garantizadas por el derecho para la realización de intereses sustanciales del individuo; 2ª esfera: comprende las utilidades instrumentales representadas por la conformidad del comportamiento administrativo con el derecho objetivo y con el interés público; apta para realizar los intereses instrumentales del individuo a la legalidad de la acción administrativa, y sólo indirecta, mediata y eventualmente, fuente de realización de intereses sustanciales del mismo.- 119 Esta posición se critica, pues el interés legítimo no puede agotarse en la abstracta pretensión a la legalidad, desconociendo la existencia de una posición de interés sustancial, lesionada por el acto administrativo.-

legalidad del comportamiento de la Administración.- Mientras que en el derecho subjetivo el resultado de la garantía legal —por lo que respecta al individuo— es la realización de un interés sustancial —lo que representa la finalidad de la norma—; en el interés legítimo, el resultado de la garantía —por lo que respecta al individuo— es la realización de un interés instrumental en la legalidad del comportamiento administrativo.119

Vé. Renato Alessi: Instituciones de Derecho administrativo, t. II, p. 444 y ss.-

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e) Pretensión de la legitimidad de los actos Autores como Tosato, Casetta y Guarino, sostienen que si la Administración tiene el deber de abstenerse de emitir actos ilegítimos, el ciudadano puede obtener del juez la remoción de los actos emitidos en violación de tal deber; tal posibilidad es la expresión procesal de una pretensión tutelada, a que la Administración emita actos legítimos.Sin embargo, la tesis no recoge el carácter individual del interés hecho valer en el proceso administrativo, siendo inadmisible concebir un deber general de la Administración de observar las leyes, al cual corresponda un interés tutelado en cada sujeto: basta considerar que el interés legítimo se reconoce sólo en relación a determinados sujetos diferenciados. Por lo que esta tesis, tampoco considera el bien de la vida tutelado a través del interés legítimo.f) Interés a la legitimidad, unido a un derecho subjetivo Una variante de la posición anterior, configura al interés legítimo como un interés a la legitimidad de los actos administrativos, pero uniendo el interés al derecho subjetivo, que constituiría su presupuesto (Canada- Bartoli, La Valle) o al derecho subjetivo y a otras situaciones presupuestas legitimantes (Virga).No obstante, a la primera vista se puede objetar que pueden ejercerse intereses legítimos, sin que primero exista un derecho subjetivo (p.e. los actos de concesión y en general, los actos ampliatorios de la esfera jurídica de los destinatarios: admisiones, autorizaciones, etc.).G) Teoría del interés instrumental a la legalidad de la acción administrativa Para Virga, el interés legítimo se define como la pretensión a la legitimidad del acto administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio de un poder discrecional de la Administración, en una particular posición legitimante.-120 Es decir que el interés legítimo se identifica con el interés instrumental a la legitimidad de la acción administrativa y con el interés sustancial del sujeto, entendido como el interés a un bien de la vida; y derivaría de la norma jurídica atributiva del poder a la Administración, tendiente a limitar el derecho respectivo121.120

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II, p. 181.-

121 El interés legítimo siempre está vinculado a una potestad, y sirve para contener el ejercicio de ésta dentro de los límites de las normas y de las exigencias propias de la función administrativa.-

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Para Virga, el interés legítimo tiene su fundamento en el principio de legalidad, constituyendo un interés instrumental a la legitimidad de la acción administrativa; entiende que la pretensión a la legitimidad de la acción administrativa tiene como situación legitimante además del derecho subjetivo, otras situaciones o posiciones (p.e. el deber de la Administración de proveer a una instancia del particular; la destinación de un acto precedente; un vínculo de subordinación especial frente a la Administración; la participación en una licitación o concurso público, etc.).Tampoco esta tesis parece aceptable, porque el vínculo entre el interés legítimo con una situación, como un status legitimante no puede por sí, dar un contenido definido al mismo, sirviendo sólo para individualizar a quien concierne el interés legítimo y no qué cosa es; por lo que no todo interés protegido, posee como sustrato, posiciones subjetivas.H) Teoría normativa (Mario Nigro) Para el autor, la norma atributiva de la potestad: — regula directa e intencionadamente, tanto el interés público, como el interés del particular; — está dirigida a satisfacer conjuntamente ambos intereses; y — establece una protección inmediata y no refleja.Sostiene Nigro que para poder perfilar el concepto de interés legítimo —y diferenciarlo del derecho subjetivo—, debe observarse: a) el grado —protección mediata y eventual, a través del ejercicio del poder público— y b) la forma —recursos, acción de nulidad— de la protección.El titular de un interés legítimo es gestor de un poder de condicionamiento del poder público; en base a una norma dirigida a proteger el interés público o privado.En consecuencia, considera que la esencia del interés legítimo, es la participación activa del particular en el ejercicio de la función administrativa; y define al interés legítimo como la posición subjetiva de ventaja, diferenciada y calificada por el ordenamiento, en orden a un bien objeto de ejercicio del poder administrativo, y

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consistente en la atribución al titular, de poderes aptos para influir sobre el correcto ejercicio del poder, de modo de hacer posible la realización del interés al bien.- 122 Es decir que Nigro concibe al interés legítimo: — como una posición sustancial y de ventaja; — instituida por la misma norma que atribuye el ejercicio del poder; — cuya esencia es la posibilidad de participación activa del particular en el ejercicio de la función pública.El interés legítimo no nace en el momento de la lesión; sino cuando el interés material tomado en cuenta por la norma, se individualiza en un sujeto; o sea, cuando al sujeto se le confiere el poder de condicionar la acción administrativa.El interés legítimo se concibe como la posición autónoma y sustancial de un sujeto, que participa en la elección discrecional de la Administración; y es objeto directo de tutela jurisdiccional.El interés legítimo no se distingue cuantitativamente del derecho subjetivo; sino cualitativamente: a través del complejo de poderes que pueden influir sobre el ejercicio de la potestad administrativa, agotándose en esa participación, sin posibilidad de obtener su satisfacción, sino a través y en forma compatible con el ejercicio mismo de la potestad.Se distingue del interés de hecho, no sólo por que el interés legítimo es un interés diferenciado, sino porque es un interés calificado.Tanto en la base de un derecho subjetivo, como en la base de un interés legítimo, existe un interés material protegido por el ordenamiento; pero ambos se diferencian: a) Por el grado de protección; el derecho subjetivo consta de poderes aptos para satisfacer siempre y plenamente el interés personal; mientras que el interés legítimo, es tutelado no inmediata ni plenamente, sino en función de la realización del interés público.b) Por las formas de protección; el derecho subjetivo legitima para obtener pronunciamientos reintegratorios o resarcitorios; mientras que el interés legítimo,

122

Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 128.-

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legitima para: iniciar un procedimiento administrativo y participar en el mismo; recurrir el acto u obtener su anulación jurisdiccional; y accionar por la reparación del daño.En primer término, el interés legítimo no tiene frente a sí, a una situación pasiva (obligación, deber, sujeción), sino activa: la potestad.El interés legítimo está siempre vinculado a una potestad y sirve para contener el ejercicio de ésta dentro de los límites de las normas y de las exigencias de la función administrativa.Mientras el derecho subjetivo tiene como situación correlativa una situación jurídica subjetiva pasiva (deber u obligación), el interés legítimo es la típica situación jurídica activa que tiene como correlativa una situación jurídica activa, como la potestad.Mientras frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado público, está la obligación de la Administración de pagarlo; frente al interés legítimo de un sujeto que ha presentado una petición dirigida a obtener la concesión de una línea de autobús, corresponde el poder de la Administración, de acogerla o rechazarla.Se entiende así, cómo el interés legítimo realiza el bien objeto de tutela a través de la necesaria intermediación de un acto de la Administración, que es el ejercicio de una situación activa como lo es la potestad.A su vez, la potestad está limitada por el interés legítimo, en el sentido que éste último contribuye a determinar el correcto ejercicio; por lo que las dos situaciones se condicionan a vicisitud.La tesis aún difusa, que presentaba al interés legítimo como una mera posición estática o inactiva, que respondía a la posición de la Administración, típica de los ordenamientos autoritarios, no corresponde a la lógica y las exigencias de un ordenamiento democrático pluralista y garantista como el Italiano, nacido con la Constitución republicana y fundado sobre soberanía popular.El cuadro de referencia, es el art. 24, primer inciso, de la Constitución italiana, según el cual "todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios derechos e intereses legítimos" (vé. además, arts. 103 y 113).Tales situaciones jurídicas subjetivas aparecen como entidades cualitativamente homogéneas, ambas dos, es decir, situaciones subjetivas activas y de ventaja, tuteladas en el prevalente interés de sus titulares. Debe excluirse pues, la interpretación de los intereses legítimos como meros hechos de legitimación procesal; o como situaciones instrumentales, dirigidas a la realización del interés público.Biasco - 95 -

La Constitución explica claramente que junto al derecho subjetivo, existen otras situaciones jurídicas subjetivas activas y de ventaja, como p. e. el interés legítimo, con los cuales se actúan protecciones de intereses, aunque menos intensos de aquellos propios del derecho subjetivo.El interés legítimo tiene una vida propia fuera del proceso administrativo; en tanto que el proceso administrativo no es más que uno de los medios de tutela del interés legítimo en lugar de la sede en que aquél se realiza.En síntesis, las más modernas concepciones encuentran fundamento: A) en los principios de la democraticidad del ordenamiento.B) En la soberanía popular.C) En la jurisdiccionalización de la actividad administrativa.D) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administración de la Administración (art. 97 Const.).Todos institutos tendientes a hacer coincidir en el ejercicio de la función administrativa los intereses de los varios sujetos implicados en la actuación administrativa misma.En esta prospectiva, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los poderes no son normas dirigidas a tutelar el interés referido en modo propio y casi exclusivo de la Administración agente, con la consecuencia que los intereses de los administrados, se vuelven un reflejo accidental de tales intereses; sino como normas que tutelan al mismo tiempo, sea los intereses legítimos sea los intereses de los particulares.Así, las normas que disciplinan el procedimiento de los concursos, no se dictan sólo para el interés de la Administración para seleccionar los candidatos mejores; sino contextualmente, los varios intereses legítimos de los candidatos.En una posición cercana, Sandulli se funda en que el particular puede ser afectado por un acto administrativo, por: a) el mal uso el poder por parte de la Administración, lesionando el interés legítimo del administrado a que dicte el acto, observando los límites, las formas y procedimientos establecidos por las normas; y

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b) por la carencia de poder para actuar, por la inexistencia de una norma atributiva del ejercicio del poder, en cuyo caso de lesiona un derecho subjetivo.En nuestro ordenamiento jurídico —a diferencia de lo que ocurre en Italia—, en ambos casos es competente la justicia administrativa.-

65.- CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO Se suele interpretar la frase interés legítimo a partir del análisis gramatical de sus dos componentes: el vocablo interés y el vocablo legítimo.a) En cuanto al concepto de “interés”, enseñaba Ranelletti que el ser humano busca conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades, materiales o espirituales por medio de los bienes; por lo que el interés por un bien, es el resultado de la evaluación sobre la idoneidad del mismo, para satisfacer las necesidades; lo cual genera el deseo de conseguirlo.Por lo que el derecho objetivo, regulando el obrar humano en las relaciones sociales, reconoce y tutela esos intereses, en ciertos límites y condiciones, para asegurar su satisfacción; concediendo a los sujetos a los que pertenecen, un poder jurídico sobre o respecto de las personas, o sobre cosas (materiales o inmateriales) para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen interés.Para Messineo el interés es la exigencia de que sea satisfecha alguna necesidad humana, o sea, exigencia de que se consiga uno de los llamados “bienes jurídicos”; y la tensión de la voluntad para la obtención de aquél.El derecho subjetivo es concebido, precisamente, como medio para la satisfacción de los intereses (lícitos) del sujeto (titular del derecho).-123 Por su parte, Cassinelli Muñoz enseña que interés, es el interés en algo; en la conservación u obtención de una situación determinada, que le concierna; que la prestación sea hecha para con él.b) En cuanto al concepto de “legítimo”, afirma Cassinelli que es porque se trata de un interés conforme con el ordenamiento jurídico; con aptitud para que el ordenamiento jurídico le procure satisfacción.-

123

Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 9.-

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Considerando ambos vocablos, Cassinelli sostiene que interés legítimo: es el interés en una situación susceptible de ser conservada u obtenida mediante procedimientos legítimos; y comprende: a) la aptitud de satisfacer el interés; o b) la susceptibilidad de ser satisfecho.Por lo que el interés legítimo es un interés que no es considerado directamente por la norma, pero que sí refleja una tutela indirecta o un interés de un particular, el cual se requiere, cuando se pone en juego una norma general.- 124 Por nuestra parte, consideramos que el interés legítimo es la posición jurídica subjetiva autónoma, activa y de ventaja, correlativa de una potestad de la Administración y relativa a un interés sustancial, que el ordenamiento jurídico considera relevante, atribuyendo al titular instrumentos de tutela directa para permitir su realización, a través del correcto ejercicio del poder de la Administración, conforme a las normas y a los principios que regulan la función administrativa (como los principios de legalidad, de imparcialidad, de buena administración, etc.).-

66.- LESIONES DEL INTERÉS LEGÍTIMO La resolución que limita la altura de edificios en cierta zona, no viola ningún derecho subjetivo porque no se tiene derecho a que no se limite el ejercicio del derecho de propiedad, ya que el art 32 de la Constitución dice que la propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones de interés general, y la Ley Nº 9515, admite que los Gobiernos Departamentales determinen límites a la edificación.No se tiene derecho a que las propiedades carezcan de limitaciones de altura; sólo se tiene un interés legítimo en conservar intacta la facultad de elevar edificios en cada terreno, y ese interés legítimo es el que legitima a los propietarios para reclamar la anulación del acto que dispuso la limitación, si no se emitió de acuerdo con las reglas establecidas.Así, si la norma que limita la altura de la edificación, hubiere sido dictada omitiendo un dictamen técnico preceptivo, con algún otro defecto formal, o con desviación de poder o basándose en datos erróneos, se puede hacer valer esas ilegitimidades —que no violan ningún derecho subjetivo, porque no se tiene derecho a 124 Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya", en Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX, T. III, Madrid, 1969, p. 285-288.-

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que no se apliquen límites a la altura de los edificios—, pero lesiona el interés legítimo de los propietarios en ejercer la facultad de construir más de dos pisos, porque éste ha sido afectado por un acto ilegítimo; en cuyo caso, para anular el acto ilegítimo, se requieren cuatro votos conformes del TCA; y si sólo se obtienen tres votos, el acto no se anula, queda vigente la prohibición de edificar más de dos pisos, pero se podrá exigir la indemnizarán de los perjuicios causados por esa limitación, como si hubiera sido declarada ilegítima.Pero no existe lesión de un interés legítimo cuando, para lograr su satisfacción, se requiere: a) el ejercicio legítimo de un poder; b) la abstención legítima del ejercicio de un poder; o c) la actividad fáctica contraria a derecho.-

67.- CARACTERES DEL INTERÉS LEGÍTIMO La posición jurídica de interés legítimo se caracteriza por ser: a) Una posición jurídica subjetiva autónoma, activa o de ventaja.b) Correlativa de una potestad —también activa—, atribuida al Estado-legislador o al Estado-administrador.c) Relativa a un interés sustancial, que el ordenamiento jurídico considera relevante.d) Atributiva al titular del mismo, instrumentos idóneos para su realización (peticiones, recursos, acciones), a través del ejercicio de potestades Estatales, conforme a normas y principios que regulan el ejercicio de la funciones jurídicas.e) Particular o privada, pues se trata de la titularidad de una posición jurídica subjetiva, específica y favorable.f) Diferenciada respecto de la generalidad de los sujetos, en orden al mismo bien.g) Directamente protegida, pues reciben una tutela directa y no refleja u ocasional, en cumplimiento de normas de buena administración.-

68.- ESTRUCTURA DEL INTERÉS LEGÍTIMO Biasco - 99 -

Del análisis de la estructura del interés legítimo, surgen los elementos tendentes a determinar las diferencias existentes con el derecho subjetivo: a) El titular de un interés legítimo tiene frente a sí, una correlativa situación jurídica activa, consistente en el ejercicio de una potestad.b) El interés legítimo sirve para ubicar el ejercicio de la potestad dentro de los límites normativos y de las exigencias del correcto ejercicio de la función administrativa.c) El interés legítimo realiza el bien objeto de tutela, por intermedio de un acto de la Administración.d) El ejercicio de la potestad, está controlado por el ejercicio del interés legítimo, en el sentido que contribuye a determinar su correcto desempeño; por lo que ambas posiciones, se condicionan mutuamente.e) El interés legítimo tiene un fundamento sustantivo, y no meramente procesal.-

69.- FUNDAMENTOS DE LAS CONCEPCIONES MODERNAS Las concepciones modernas encuentran el fundamento de la protección del interés legítimo: a) En los principios democráticos del ordenamiento jurídico.b) En la soberanía nacional.c) En la constante jurisdiccionalización de la actividad administrativa.d) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administración de la Administración (C. arts. 60, 58, 312, y otros).Todos principios que tienden a hacer coincidir, junto al ejercicio de la función administrativa, los intereses de los distintos sujetos destinatarios de la actividad administrativa.Y ello por cuanto, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los poderes, no están dirigidas a tutelar el interés propio y exclusivo de la Administración; sino que al mismo tiempo, tutelan los intereses legítimos de los particulares; así, las normas que disciplinan el procedimiento de los concursos, no se dictan sólo en interés de la Administración en la selección de los mejores candidatos; sino también en interés de los aspirantes.Biasco - 100 -

70.- CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS SUBJETIVOS E INTERESES LEGÍTIMOS Para poder distinguir cuándo estamos en presencia de derechos subjetivos o de intereses legítimos, la doctrina ha propuesto varios criterios, basados en la forma y en el grado de protección.a) Sandulli considera que es necesario analizar la titularidad y el uso del poder; pudiendo darse por parte de la Administración: — el mal uso del poder discrecional; o — la eventual falta del poder ejercido.En el primer caso —mal uso del poder—, el acto ilegítimo, imperativo y eficaz, produce la lesión de un interés legítimo del particular a que la Administración, al emitir el acto, se ajuste a los límites, las formas y el procedimiento establecido por las normas atributivas del poder; que puede reclamar en vía administrativa y en vía contenciosoadministrativa, mediando cuatro votos en favor de la anulación.En el segundo caso —falta de poder—, el acto carece de justificación, por falta de respectivo poder —incompetencia absoluta—; por lo que el particular resultó lesionado en su derecho subjetivo —no degradable a la condición de interés legítimo—, pudiendo utilizar los recursos administrativos y la acción de nulidad; pero en ese caso, la nulidad del acto se alcanza con sólo tres votos a favor de la misma.Existe falta de poder, cuando: — faltan las formas establecidas ad sustantiam; — se violan normas básicas del debido procedimiento; — el órgano es absolutamente incompetente; — faltan los presupuestos esenciales del acto.b) Guicciardi, siguiendo la expuesta clasificación de las normas del ordenamiento jurídico objetivo, sostiene que la violación de una norma de acción, supone la violación de un interés legítimo; mientras que la violación de una norma de relación, supone la violación de un derecho subjetivo.c) Presutti y Miele, sostienen que el criterio distintivo deriva de la naturaleza de la actividad, del carácter vinculado o discrecional del acto; se puede esgrimir un interés C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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legítimo, cuando la lesión se produzca por un acto discrecional; y se puede esgrimir un derecho subjetivo, cuando la lesión se produzca por un acto vinculado.-125

71.- CONSECUENCIAS INTERESES

DE

LA

DISTINCIÓN

ENTRE

DERECHOS

E

La distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos, apareja diversas consecuencias.a) Mientras que el derecho subjetivo permite pretender la restitución de su objeto mediante medios directos; el interés legítimo, permite exigir el ajuste de la Administración a las normas que regulan el ejercicio del poder.b) Mientras que la violación de un derecho subjetivo permite reclamar daños y perjuicios por la falta de la titularidad o del goce; la violación de un interés legítimo, permite reclamar los daños y perjuicios por el desajuste de la Administración a las reglas de actuación.c) Frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado público, está la obligación de la Administración de pagarlo; frente al interés legítimo de un sujeto que ha presentado una petición dirigida a obtener la concesión de una línea de transporte colectivo de pasajeros, corresponde el poder de la Administración, de acogerla o rechazarla de acuerdo a procedimientos y criterios jurídicos preestablecidos.-

72.- UTILIDAD DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS E INTERESES En nuestro país —a diferencia de lo que ocurre en Italia, país de donde se tomaron parte de las normas que regulan los recursos administrativos y la acción de nulidad—, la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo es relevante, no para distribuir la competencia entre Justicia Ordinaria y Justicia Administrativa, sino para determinar el interés necesario para la aplicación de normas constitucionales referentes a: — las peticiones administrativas; — la anulación de los actos administrativos; y — la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos.-

125 Nigro critica esta teoría, porque no siempre las normas que vinculan a determinada actividad administrativa, lo hacen en interés del particular; existiendo casos en los cuales el vínculo se establece en beneficio de la Administración.-

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73.- CRITERIOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS INTERESES LEGÍTIMOS Existen diversos criterios —doctrinales y jurisprudenciales— tendentes a determinar cuando estamos en presencia de un interés legítimo.a) Teoría fáctica (Zanobini) Zanobini se funda en la concepción tradicional de que el interés legítimo constituye un mero accidente del interés público, protegido de manera refleja y eventual, a través de la realización del interés público; son situaciones tuteladas en cuanto coincidentes o correlativas con la tutela de un interés público.En consecuencia, interés legítimo es todo interés: — diferenciado e individualizado, frente a los demás integrantes de la colectividad; y — ligado al ejercicio de la potestad administrativa.La individualización del interés constituye un dato de hecho, representado por la desventaja que provoca a un sujeto, un acto de la Administración, con respecto a los restantes individuos.Se critica esta posición en virtud de proporcionar valoraciones subjetivas de la ventaja o desventaja, en lugar de criterios objetivos y seguros.- 126 b) Teoría de las posiciones legitimantes Es la posición de Virga, para quien el interés legítimo es la pretensión a la legitimidad del acto administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio de un poder discrecional de la Administración, en una particular posición legitimante.-127 Sostiene que el interés legítimo puede surgir: 1) Ora del debilitamiento de derecho subjetivo por obra de un Acto Administrativo.-

126

Vé. Mario Nigro: La giustizia amministrativa, p. 139.-

127

Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 181.-

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2) Ora de la posición jurídica de un sujeto respecto de un acto o un hecho de la Administración, posición que podría ser: — de libertad, respecto de la autorización; — de expectativa, respecto de la concesión; — de potestad, respecto de actos restrictivos de la esfera jurídica.3) Ora de una posición de mero hecho (p.e.: en relación a una resolución de admisión).A dicha posición se le critica, porque en la base de la legitimación de un interés, no siempre existe una situación subjetiva.c) Teoría de la calificación normativa Según Sandulli, para calificar una posición como de interés legítimo no basta la diferenciación, sino una especial calificación jurídica del interés, tomándolo en consideración; emergente de las normas atributivas de potestad a la Administración, de normas conexas o de la praxis administrativa; y señala como ejemplos de intereses legítimos: — el de una empresa que ejerce una actividad de interés público, en recibir una subvención prevista por la ley; — el del concursante, en garantía de la licitación; — el del concursante, en ganar un concurso para un empleo público; — el del propietario de un inmueble, en obtener un permiso de edificación; — el del comerciante, en obtener una licencia para ejercer el comercio; — el del propietario expropiado, respecto del ejercicio regular del poder de expropiar; — el del titular de una farmacia, en que, en una zona predeterminada, no se instale otra; — los habitantes de una calle, respecto de la instalación de una industria insalubre.d) Teoría procedimental o instrumental

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Finalmente, para Giannini, el interés legítimo constituye una situación subjetiva tutelada por la Constitución, autónomamente —y no en vía refleja—, mediante la participación del particular en la elección discrecional de la Administración, en el ámbito de un procedimiento emergente del ejercicio de la función administrativa, como momento de adquisición y comparación de los intereses públicos y privados, sobre los que incide la acción administrativa.Para el autor, el interés legítimo es una situación instrumental, concedida al particular, toda vez que sea destinatario de una decisión o de una resolución administrativa.Se le objeta que a veces no se puede distinguir quién es el destinatario de la decisión administrativa y quien es tercero.-

74.- CLASIFICACIÓN DE LOS INTERESES LEGÍTIMOS Entre las diversas clasificaciones de intereses legítimos, se destaca la de Sandulli, para quien —de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia—, es posible distinguir varias categorías: a) El interés condicionalmente protegido: cuando la satisfacción del interés protegido sólo puede postergarse cuando implique vulnerar un interés público.b) El interés ocasionalmente protegido (de reflejo o de rebote): cuando al satisfacción del interés privado del accionante o de todos aquellos cuyos intereses coinciden con el interés público, coincide con el interés público, por ser conforme a una regla de derecho o a la buena administración; por lo que, para su satisfacción, alcanza con que no exista oposición entre el interés privado y el interés público.c) Intereses legítimos correlativos al debilitamiento de los derechos, caracterizados por la pretensión a que la Administración, en el ejercicio de sus poderes de incidir sobre el derecho ajeno (expropiaciones, requisas, inspecciones, etc.) a atenga a las leyes; se les califica de estáticos, por cuanto la Administración no debe tener un comportamiento activo, sino que debe limitarse a la no violación de las leyes.d) Intereses legítimos correlativos a derechos en espera de expansión, que se caracterizan por la pretensión a que la Administración remueva los límites que impiden el ejercicio de derechos subjetivos (autorizaciones, registros, inscripciones); se denominan dinámicos, puesto que consisten en la pretensión de un comportamiento positivo de la Administración, al proveer a instancias del interesado acerca de la ampliación de sus facultades.-

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e) Intereses legítimos no correlativos de derechos relacionados con status (concesión de la ciudadanía), posiciones de ventaja (admisión a un concurso u otorgamiento de licencias) o a relaciones de subordinación (concursos).f) Intereses legítimos procedimentales, tendentes a hacer valer pretensiones en numerosos procedimientos administrativos, especialmente en los casos de intereses colectivos.g) Intereses legítimos pretensivos, consistentes en la pretensión a obtener cierto comportamiento por parte de la Administración.h) Intereses legítimos opositivos, que legitiman una intervención ad opponendum, en un procedimiento administrativo.A su vez, para el referido autor, no son intereses legítimos: — el del frentista, a la buena conservación de la calle; — el del propietario lindero, a que el fundo vecino no sea expropiado para edificar una torre que le hará perder luz o vista; — el del empleado trasladado a otra repartición menos apta para su rendimiento máximo; — el del propietario que se le edifica un edificio público, frente al suyo.Todo lo cual permite sostener: a) que ciertas posiciones de derecho, son compatibles con simultáneas y paralelas posiciones de interés legítimo; y b) que el debilitamiento de un derecho o el derecho en espera de expansión, por estar sometidos a condición, no elimina esa posición originaria como tal, sino que a la misma, se agrega una posición de interés legítimo.-

75.- FUENTES DE ATRIBUCIÓN DE INTERESES LEGÍTIMOS La posición jurídica de interés legítimo puede surgir: a) En forma específica, a través de reglas de derecho —reglamentos o resoluciones— o de normas subjetivas que confieran a una posición sustantiva, la calidad de interés legítimo.-

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b) En forma genérica, cuando una regla de derecho confiere la posición jurídica de interés legítimo a quien tenga un interés de hecho genéricamente definido.En nuestro derecho, no existen normas que atribuyan específicamente la posición jurídica de Interés legítimo; sin embargo, la titularidad del interés legítimo, aparece como consecuencia de normas que atribuyen poderes jurídicos a las autoridades.Así, los art. 258, 309 y 318 de la Constitución, se refieren a intereses de hecho —no atribuibles por normas infra constitucionales—, e independientes de la voluntad del legislador.Asimismo cabe señalar los distintos efectos de la sentencia anulatoria consagrados en el art, 311, se correlacionan con el art. 310 de la Constitución nacional, en cuanto en su inciso 2º establece que, para pronunciar la nulidad del acto, por lesión de un derecho subjetivo, deben concurrir todos los miembros del TCA, bastando la mayoría simple; lo cual es congruente con el inciso 3º del art. 311, que otorga al fallo efectos generales y absolutos, “cuando la decisión declare la nulidad del acto, en interés de la regla de derecho o de la buena administración”.En definitiva, puede afirmarse que, en nuestro derecho, las posiciones subjetivas de derecho subjetivo o de interés legítimo, son separables y autónomas; y son tuteladas de manera directa por la Constitución, tanto en sede administrativa, como en sede jurisdiccional.-

76.- GARANTÍAS DEL INTERÉS LEGÍTIMO Siguiendo a Cassinelli Muñoz128, se puede afirmar que en el derecho uruguayo existen diversas garantías para la protección del interés legítimo; todas ellas tendientes a: — evitar o remover los obstáculos al ejercicio del poder que podría dar satisfacción al interés legítimo; — provocar el ejercicio del poder; — anular o desaplicar los actos resultantes de su ejercicio ilegítimo e insatisfactorio; o — reparar la lesión resultante de tal ejercicio.-

128 Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya", en Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XY, T. III, Madrid, 1969, ps. 293 y ss..-

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A) Contra la falta de reglamentación del ejercicio de los poderes públicos El art. 332 de la Constitución garantiza la aplicación de los preceptos que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, contra el riesgo de la falta de la reglamentación respectiva.Por lo tanto, constituye una garantía de los derechos subjetivos e intereses legítimos, contra la inercia legislativa y reglamentaria.B) Contra el ejercicio insatisfactorio de la función legislativa Ello ocurre cuando el ejercicio del poder legislativo: a) disminuye la satisfacción de un interés legítimo; b) suprime toda protección a un interés legítimo; c) crea nuevas ilegitimidades de que un interés legítimo quede insatisfecho; d) restringe o suprime posiciones jurídicas subjetivas favorables; e) o amplía o crea posiciones jurídicas subjetivas desfavorables.Pueden ser objeto del recurso de referéndum (C. Arts. 79.2 y 304.2) como garantía de un interés legítimo en que el poder de legislar no se ejercite, restringiendo la esfera privada de las personas.C) Contra el ejercicio inconstitucional de la función legislativa En materia de regulación de derechos constitucionales, cuando la Constitución lo permite, la ley posee potestad de principio, pues corresponde a las leyes definir los límites de los derechos constitucionales; pero el mal uso del ejercicio de esa potestad, se convierte en uso ilegítimo de un poder discrecional.La ley que desconoce un derecho constitucional, presupone el ejercicio ilegítimo de la potestad legislativa; por lo que no se trata de falta de titularidad de la potestad, sino del uso ilegítimo o del mal uso de la misma.Es decir que si en el ejercicio ilegítimo del poder legislativo, se lesiona un interés legítimo; no se configura la violación de un derecho, sino lesión del interés legítimo en no ser menoscabado en ese derecho, toda vez que no existe un derecho subjetivo a no ser menoscabado respecto de un derecho que es limitable.-

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La inconstitucionalidad constituye una restricción ilegítima de un derecho; pero la ley inconstitucional, no viola derechos; sino que los restringe ilegítimamente, lesionando el interés legítimo a que ello no suceda.D) Contra la abstención del ejercicio de la función administrativa Mientras el art. 30 de la Constitución establece el derecho de petición; el art. 318, establece el derecho a la decisión, siempre que el interesado tenga un interés legítimo en la ejecución del acto administrativo que pide. En este último caso, la situación sustancial de interés legítimo, aparece garantida con un derecho subjetivo a la decisión de lo pedido; obligación de decidir que está garantida por una sanción: la denegatoria ficta (no excluyente de las sanciones penales, civiles o disciplinarias).E) Contra el ejercicio insatisfactorio de la función administrativa Si la decisión es insatisfactoria, caben los recursos administrativos de revocación o reposición, jerárquico o de apelación y de anulación (C. Art. 317), tanto respecto del mérito, como respecto de la legitimidad del acto.F) Contra la lesión administrativa de un interés legítimo En esos casos caben los recursos administrativos de revocación y jerárquico y de reposición y apelación, respectivamente (Art. 317.1.2).El recurso de anulación no cabe por razones de mérito; pero el interés legítimo debe estar lesionado por un acto, no alcanzando con la mera insatisfacción del mismo (C. 317.3).-

77.- POSICIONES JURÍDICAS DE INTERÉS LEGÍTIMO, RECONOCIDAS POR LA CONSTITUCIÓN URUGUAYA La Constitución uruguaya no define el contenido del interés legítimo, ni establece diferenciaciones cualitativas con los derechos subjetivos, ni se establecen posiciones atributivas de esa posición; tal como ocurre —en ciertos casos— con los derechos y las libertades; tarea que corresponde realizar a la doctrina y la jurisprudencia, teniendo como base la noción de derecho subjetivo.A partir de 1952, la posición jurídica de un interés legítimo, se encuentra atribuida en forma genérica, al establecerse la legitimación jurisdiccional (arts. 258, 309) y administrativa (art. 318); en los dos primeros, haciendo referencia al interés directo, personal y legítimo; mientras que el tercero, sólo se ha referencia al interés legítimo; dando a entender que para el constituyente, los adjetivos directo y personal, C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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constituyen calidades agregadas al concepto de interés legítimo, que lo especifican, reduciendo el alcance de la protección.Señala Cassinelli que la distinción de tratamiento se justifica porque si se resuelve una petición administrativa presentada por quien no tenía legitimación, el trastorno al orden jurídico que se produce, es mínimo, porque la decisión administrativa se puede revocar de oficio o a petición de otro verdadero interesado; en cambio, si se trata de un litigio, va a desembocar en una sentencia con autoridad de cosa juzgada, y haber además una necesidad de garantías procesales que parece peligroso permitir que se ponga en funcionamiento a lo loco, sin que se trate de una persona que tenga un interés calificado en obtener ese resultado jurisdiccional.a) Artículo 258.- “La declaración de inconstitucionalidad de una ley —así como de los Decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción, C. Art. 260— y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo:...”.Analizando dicha norma, Jiménez de Aréchaga expresó: “Como el texto se refiere a interés y es conocida ya la diferencia entre interés y derecho, no es necesaria la invocación de un derecho subjetivo que resultaría vulnerable por la aplicación de la ley supuestamente inconstitucional, para que la cuestión pueda ser promovida. Basta con establecer que se afectaría por la aplicación de tal ley, un interés, si éste reúne los tres caracteres indicados por el artículo.” Con esa interpretación, la expresión “interés legítimo” del art. 258 comprendería también a los denominados derechos debilitados. Obviamente Jiménez de Aréchaga, al efectuar esa afirmación, partía del supuesto de que en todo derecho subjetivo existe un interés; lo cual es cierto, pero — como vimos— no es el interés lo que separa a las dos posiciones activas.Existe una clara diferencia normativa entre la legitimación activa exigida para plantear la inconstitucionalidad de un acto legislativo (art. 258) y la exigida para deducir la acción de nulidad de los actos administrativos (art. 309); y ello es así, porque como enseña Cassinelli, es distinta la posición del sujeto ante el Estado administrador, que ante el Estado legislador. Ante la Administración existen derechos subjetivos perfectos, pues la Administración carece del poder jurídico de limitarlos, debiendo ajustarse al principio de legalidad; mientras que ante el legislador —salvo en contados casos, que constituyen derechos subjetivos perfectos, y por lo mismo, ajenos a toda injerencia legal—, quien ejerce la potestad constitucional de regular o limitar los derechos, sólo existen intereses legítimos.-

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En cuyo mérito, resulta lógico que para ejercer la acción de nulidad, se exija como legitimación activa un derecho subjetivo o un interés legítimo y para la declaración de inconstitucionalidad sólo un interés legítimo.-129 En el Derecho uruguayo, no se puede privar de la titularidad de los derechos, sino —y en ciertos casos—, limitar su ejercicio, mediante leyes, dictadas por razones de interés general.b) Art. 309.3.- “La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo”. c) Art. 318.1.- “Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un determinado acto administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se interpongan contra sus decisiones, previos los trámites que correspondan para la debida instrucción del asunto, dentro del término de ciento veinte días, a contar de la fecha de cumplimiento del último acto que ordene la ley o el reglamento aplicable”. (énfasis agregado) Analizando el texto trascripto, Giorgi, siguiendo a la doctrina clásica italiana, sostuvo que en realidad, existen dos tipos de derechos: el derecho subjetivo perfecto, y el derecho subjetivo imperfecto o relativo; ello surge de la afirmación de que, “el interés legítimo es un interés protegido por el ordenamiento jurídico, aún cuando de una manera relativa (diritto affievolito), según la doctrina italiana; o de un modo indirecto, a través de la tutela del interés general (diritto riflesso), es decir, no en la forma absoluta y perfecta de los derechos subjetivos estricto sensu.Debe concluirse que sólo el titular de un derecho subjetivo perfecto (derecho en el sentido constitucional) o imperfecto o relativo (interés legítimo para la Constitución) está habilitado para accionar ante el Tribunal de la ContenciosoAdministrativo, descartándose así que un interés "simple" constituya título suficiente y que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un litigio entre partes”.- 130

129 Así una ley que dispusiera la supresión del recurso de habeas corpus, o que prohibiera a la SCJ dar trámite a las solicitudes de declaración de inconstitucionalidad dirigidas contra determinada ley o por determinadas personas, no necesitaría ser impugnada según el art. 258: los derechos negados por la ley podrían ser ejercidos a pesar de ella, porque no tendría poder suficiente como para enervarlos. 130 Agrega el autor que “nuestro régimen constitucional (art. 309, último inciso) no autoriza al TCA a anular actos administrativos, aun viciados groseramente, si coetáneamente ellos no lesionan un interés legítimo o un derecho, de quien los impugnó en la vía anulatoria”.- Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación, p. 68.- En otro lugar afirma que “Para la legitimatio ad causam no basta, pues, un mero interés desde que no nos hallamos ante una actio popularis.- Es indispensable un interés legítimo, esto es, un interés protegido por la ley, que en principio puede tener tanto un contenido material como moral.- No es un interés que emana de una simple situación de hecho o de una actitud tolerante de la Administración.- Es un interés amparado jurídicamente”.-

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Y concluye sosteniendo que sólo el titular de un derecho subjetivo perfecto (derecho en el sentido constitucional) o imperfecto o relativo (interés legítimo para la Constitución) está habilitado para accionar ante el Tribunal de la ContenciosoAdministrativo, descartándose así que un interés "simple" constituya título suficiente y que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un litigio entre partes.Se discute si la exigencia de ser titular de un interés legítimo, rige para interponer los recursos administrativos, habida cuenta que el art. 318, sólo la exige respecto de las peticiones y no respecto de los recursos: a) Para Giorgi131 y Real132, se requiere ser titular de un interés directo, personal y legítimo.-

131 Señala Giorgi: “La Constitución omite toda referencia a esta materia.- En consecuencia, cualquier persona pública o privada, titular de un interés legítimo, está capacitada jurídicamente para recurrir contra decisiones de la Administración en la vía administrativa.- Hacemos notar que, expresamente, el art. 318, inc. 11 de la Constitución, al establecer la obligación de la Administración de decidir sobre cualquier petición que se le formule, exige que el peticionante sea titular de un interés legítimo.- En ambos casos es imprescindible que el recurrente o peticionante invoque un derecho subjetivo o un interés personal, es decir, que ejercite los recursos administrativos o el derecho de petición del art. 318 de la Constitución, para obtener un beneficio o para prevenir un perjuicio que lo afecte directamente.- La ausencia de especificación de la calidad del interés para recurrir, en el art. 317 de la Carta, no significa que baste el mero interés a la legalidad para legitimar la presentación de recursos administrativos.- No nos hallamos ante la posibilidad jurídica de reclamar con el único fin de defender el derecho objetivo, el orden jurídico.- Es principio indiscutible, en la ciencia jurídica (292), y por tanto aplicable a nuestro régimen, no existiendo solución expresa en contrario, que quien no mueve su acción por un interés propio, personal, para protegerse de un eventual daño jurídico o moral, no está habilitado jurídicamente para recurrir.- Un simple interés genérico o impersonal a la revocación del acto administrativo no legitima la interposición de los recursos administrativos.- Cabe al particular, en ausencia de un interés personal, el procedimiento de la denuncia, que no obliga, por otra parte, a un pronunciamiento de la Administración, como ocurre con los recursos administrativos, diferencia que se funda en la distinta naturaleza de los intereses en juego”.- Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación, p. 173.-

132 Sostiene Real: “La Constitución no dice expresamente quiénes pueden recurrir.- El art. 318, inc. 1º dice quién puede interponer peticiones: los titulares de un interés legítimo.- Entendemos con la doctrina nacional (Jiménez de Aréchaga en los comentarios a la Constitución de 1952, t. IV, págs. 120 y 121 y el Dr. Giorgi en su tesis sobre el procedimiento en lo contencioso anulatorio) que en ese caso puede ser recurrente el titular de un interés personal, directo y legítimo, vale decir que, aún cuando la Constitución no lo dice expresamente, no regula esta materia, no es cualquier persona del pueblo, cualquier persona, que pued e interponer el recurso administrativo, sino quien tenga y justifique un interés en la revocación; vale decir, que demuestre que el acto recurrido le causa un perjuicio en sus intereses.- Es decir, que en nuestra opinión, (y es la que hemos sostenido) para interponer recursos administrativos se necesitan las mismas condiciones que la Constitución exige al actor en la vía anulatoria: o sea interés personal, directo y legítimo.- Toda la doctrina del Derecho administrativo universal y los proyectos nacionales de más autoridad doctrinaria, como el de Luis Varela sostienen esta solución, porque de lo contrario estaríamos en presencia no de un recurso sino de una mera denuncia.- Cualquiera puede denunciar a la autoridad administrativa una ilegalidad.- Todos los días vemos enlos diarios que la prensa dice que se ha cometido talo cual ilegalidad; hay ciudadanos que mandan cartas a la prensa y que las mandan también, incluso, anónimas, a los jerarcas administrativos, a los Jefes de Policía, a cualquiera.- Y todo jerarca consciente de sus deberes, debe tomar en cuenta la denuncia en principio, porque tiene el deber de que su servicio funcione de acuerdo a la ley y para el interés público, pero no tiene la obligación jurídica de emitir un pronunciamiento sobre las denuncias.- En cambio, sobre los recursos administrativos sí, hay una obligación de pronunciarse.- ¿Y qué sucedería si cualquiera pudiera interponer un recurso?.- Que habría gente (que la hay por temperamento) litigiosa, que interpondría recursos contra cualquier acto que no le gustara o que considerara ilegal y al final se entorpecería la administración, resolviendo infinidad de recursos.- La Administración tiene sus propios fiscales; el Poder ejecutivo tiene al Parlamento, tiene la prensa, que lo vigilan critican.- Están los propios interesados que son los llamados a reclamar, que son los que pueden hacerlo y pueden asesorarse sobre los problemas que les conciernen.- Por eso entendemos que el vacío de la Constitución debe llenarse a la luz de la doctrina, del Derecho comparado y los principios generales del Derecho, que nos dicen que donde no hay interés no hay acción y no sólo no hay acción judicial, sino tampoco para mover esos recursos administrativos”.- Vé. Alberto Ramón Real: Recursos administrativos, en Estudios sobre Derecho administrativo, t. II, ps. 80 a 82.-

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b) Para Cassinelli y Cajarville133, al no decirse nada, es porque la interposición de recursos administrativos no requiere tener la calidad de titular de un interés legítimo.c) En otra posición, sostuve que, siendo los recursos una especie del género peticiones, debe exigirse al recurrente, la titularidad de interés legítimo, que se exige para decidir sobre las peticiones (C. art. 318).En sede administrativa, el D. Nº 500/991, recoge expresamente la posición de Cassinelli y Cajarville, en el art. 152, al establecer que: “Podrán interponer recursos administrativos, los peticionarios y las personas que se consideren directamente afectados en sus derechos o intereses por el acto administrativo impugnado”. De los textos señalados —así como de las referencias implícitas, emergentes de los arts. 310 y 311 de la Constitución—, puede colegirse que en el derecho constitucional uruguayo la posición jurídica de interés legítimo, constituye una calidad sustancial, de titularidad de determinada calidad jurídica positiva o de ventaja, correlativa del ejercicio de una potestad (posición mixta de poder-deber); en la medida que se reconoce la existencia de titulares de la misma, con legitimación para peticionar la ejecución de determinado acto administrativo y recurrir contra las decisiones de la Administración (C. Art. 318), y para accionar tanto ante la jurisdicción común (C. Art. 258), como ante la jurisdicción administrativa (C. Art 309.3).En consecuencia, en los casos de inexistencia del poder, no se produce la lesión de un interés legítimo, porque falta la correlativa potestad para actuar; por lo que existe violación de un derecho subjetivo.-

133 Señala Cajarville: “El interés debe ser personal del recurrente, configurante de una situación subjetiva (aunque no necesariamente exclusiva), no el mero interés general ni el propio de una colectividad (personificada o no) de la que se forma parte.- El recurrente debe ser el propio titular de la situación subjetiva invocada, y no un tercero, salvo -naturalmente- los casos de representación legalmente configurada.- Ni la Constitución, ni la Ley Nº 15.869, requieren una calificación especial en esa situación subjetiva legítimamente.- A diferencia de los arts. 318 y 309 (relativos a las peticiones que necesariamente han de suscitar una resolución administrativa sobre el fondo y a la promoción de la acción de nulidad), el art. 317 no ge una legitimación especial, de manera que debe admitirse la suficiencia de un interés simple.- Puede argumentarse en contrario, invocando la vinculación entre la acción anulatoria y los recursos administrativos, diciendo que, puesto que para promover la acción de nulidad se requiere la titularidad de derecho o interés legítimo, la misma legitimación sería requerida para interponer los recursos previos".- Pero ese argumento no atiende al verdadero significado de la no exigencia de legitimación especial en el recurrente, que consiste en la traslación de la competencia para su apreciación, del órgano administrativo al jurisdiccional, y en la postergación del momento en que la legitimación calificada es requerida, que no es aquél en que se recurre sino el posterior en que se promueve la acción de nulidad.- Es verdad que el titular de un mero interés simple no podrá obtener la anulación jurisdiccional del acto administrativo, pero ello sólo podrá declararlo el Tribunal al dictar sentencia; la Administración no puede negarse a recibir, tramitar y resolver un recurso administrativo, ni el Tribunal podrá negar la configuración de la denegatorio ficta y el consiguiente agotamiento de la vía administrativa, invocando la inexistencia de legitimación calificada en el momento de interposición de los recursos administrativos.De donde resulta la posibilidad de que la situación jurídica configurante de la legitimación calificada del accionante se haya perfeccionado con posterioridad a la interposición de los recursos administrativos”.- Vé. Juan Pablo Cajarville: Recursos administrativos, Montevideo, 2000, ps. 94 y ss.-

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En los casos de existencia de un poder cuyo ejercicio no era obligatorio para satisfacer el interés del titular del derecho subjetivo correlativo del deber, la ilegítima insatisfacción de este interés no es lesión de interés legítimo, sino la violación de derecho subjetivo.Cuando el poder existe, pero su ejercicio es necesario en el sentido contrario al interés de la persona de que se trata, ésta no resulta titular de derecho subjetivo ni de interés legítimo, y, por ende, aunque el ejercicio en un caso fuera ilegítimo, no hay tampoco, a su respecto, lesión de interés legítimo, sino menoscabo de un interés no protegido por el Derecho. Existe lesión de interés legítimo, cuando la Administración, facultada para resolver en favor o en contra del interés personal y directo, resuelve en contra, con vicios de ilegitimidad. La anulación puede darse tanto en vía administrativa, como en vía jurisdiccional; pero, para anular un acto administrativo en vía jurisdiccional, por lesionar un interés legítimo, se requiere mayoría de 4/5 de componentes del TCA; en esos casos, el fallo puede producir efectos generales y absolutos, si la sentencia que declara la nulidad del acto, se funda en el interés de la regla de derecho o de la buena administración (C. Art. 311).-

78.- INTERÉS LEGÍTIMO Y DIRECTO Los arts. 258 y 309 de la Constitución, se refieren a dos posiciones jurídicas subjetivas de interés legítimo diversas: a) la de interés legítimo, sin otra calificación; y b) la de interés legítimo, calificado como: directo y personal.O sea que, a la noción de interés legítimo —utilizada sólo por algunos ordenamientos jurídicos comparados—, se agregan las calificaciones de directo y personal; esas sí, exclusivas de nuestro ordenamiento positivo.En primer lugar, y para ciertas hipótesis, la Constitución señala que el interés legítimo lesionado, debe ser directo.Para la Comisión Especial de Reforma Constitucional de la Cámara de Representantes, en el ejercicio de la acción de nulidad: “No existe un derecho subjetivo a la legalidad; ni tampoco el solo interés legítimo a la legalidad, que pertenece a todos los habitantes de la República, es suficiente como legitimación para promover este contencioso. C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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La acción de nulidad no es una acción popular. Por consiguiente, el titular de la acción, debe justificar la existencia de un interés directo, de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación jurídica particular respecto al acto impugnado" (énfasis agregado). Es decir que para la referida Comisión, el interés directo, es aquél de inmediata satisfacción personal; comentario no vinculante, y contrario al sentido natural y obvio de la frase.Acerca del significado de la expresión interés directo, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, sostuvieron posiciones oscilantes: a) Para Jiménez de Aréchaga, interés directo es el inmediatamente vulnerado por la norma impugnada; y no lo es, el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la ley se aplicare.- 134 b) Para Giorgi interés directo, es el interés inmediato, no eventual o futuro; la existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual, con relación a la Administración; las administraciones actúan para proteger intereses de sus miembros o del gremio, no de la entidad u organización en cuanto tal.- 135 c) Véscovi sostiene que por directo, debe entenderse el interés inmediatamente vulnerado por el acto o la norma impugnada.- 136 d) Sayagués Laso, señala que el vocablo directo, excluye la acción popular, y la acción de las entidades colectivas, cuando invoquen el interés de sus integrantes o afiliados.- 137 e) Tarigo afirma que directo, significa tanto como exigir que el interés sea existente, inmediato, no eventual o futuro.- 138 134

Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución de 1952, t. III, p. 183.-

135 Vé. Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación”, p. 188.- Agrega el autor que “La jurisprudencia del TCA considera que todo aquel que ha sido favorecido por la resolución administrativa, tiene un interés directo y propio en el litigio que la misma ha provocado, y puede, por consiguiente, coadyuvar con la Administración demandada”; opinión citada por el TCA, en S. N° 759 de 22.VII.1992.

136

Vé. Enrique Véscovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley, en cuadernos de la FDCS Nº 18, p. 148.-

137

Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 574.-

138 Vé. Enrique Tarigo: Enfoque procesal del Contencioso Administrativo de anulación, p. 30.- Posiciones acogidas en diversos fallos de la Suprema Corte de Justicia (Sentencia Nº 335/97).-

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No obstante lo cual, cabe señalar que el vocablo directo —según la Real Academia Española— es lo “que se encamina derechamente a una mira u objeto”; su antónimo —indirecto—, indica lo “que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él”; es decir que lo directo se refiere al curso o dirección de la acción, sin interesar el tiempo que demora en arribar; por lo que sólo cabe descartar, todo aquello que, aunque se encamine hacia un fin, no lo hace en forma recta.O sea que directo, es lo que durante todo su curso, sigue una misma dirección; o lo que se hace sin rodeos; es lo que carece de eslabón intermedio.No puede confundirse o asimilarse directo con inmediato; pues inmediato — según la RAE— es lo “que sucede enseguida, sin tardanza”; haciendo referencia al tiempo, pero no a dirección de la acción.Por otra parte de la doctrina, el vocablo eventual, es sinónimo de casual, ocasional, circunstancial, provisional o temporal; y antónimo de permanente o estable; conceptos vinculados con el tiempo y con la permanencia de las posiciones, pero desvinculados de la dirección de la acción.Así, si un acto de la autoridad pública, afecta un inmueble arrendado, quien posee un interés directo para accionar, es el propietario y no el inquilino; y si se sostiene que para recurrir sólo se requiere tener interés (y no interés legítimo), entonces el inquilino podrá recurrir.El TCA ha entendido que si se produce una vacante y se nombra a una persona de afuera del escalafón, los funcionarios que tuvieran derecho al ascenso, tienen interés directo para reclamar, porque la vacante produce una cadena de corrimientos y simultáneamente afecta los intereses de todos los que podrán resultar ascendidos.Todos los funcionarios de grado inferior tienen interés directo a que el ascenso a un cargo superior se realice correctamente; por lo que, recurrido un nombramiento erróneo, debe reconstruirse la situación, rehaciendo la carrera y proveyendo toda la escala de vacantes; cada uno que acepta un ascenso, deja su cargo vacante para que asciendan los funcionarios de grados inferiores.El acto que lesiona el interés legítimo de un cargo de grado inferior al concursado, afecta a todos los funcionarios del escalafón de grados inferiores.Suponiendo el caso de un inmueble que es desocupado por el Municipio, por considerar que está en ruinas, y que corresponde su demolición:

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a) al inquilino, lo que le hace gozar de la no demolición de la finca, es el derecho personal que tiene contra el propietario; por lo que, si éste no ejerce la acción contra el acto de demolición, el propietario arrendador, sólo sería responsable frente al inquilino, por incumplimiento del contrato; el inquilino tiene acción contra el arrendador; es un caso de interés indirecto; b) el ocupante precario puede ir directamente contra la Administración, porque el interés en que no se demuela la finca que ocupa, queda satisfecho sin necesidad de un acto anterior o posterior del propietario; es un caso de interés directo.Suponiendo el caso en que se llame a licitación para la construcción de una obra y una empresa que se presenta anuncia que hará el trabajo por intermedio de subcontratistas; se adjudica la obra a otros oferentes, mediante un procedimiento erróneo, pero la empresa perdidosa, no impugna la adjudicación.El subcontratista nunca va a poder ir contra la Administración, porque desde que existe un contrato con el oferente, hay un eslabón intermedio; y si no existe un contrato entre oferente y subcontratista, éste no va a tener un interés frente a la Administración, puesto que ningún acto de la Administración puede satisfacer directamente al subcontratista, sino a través del adjudicatario principal; la pretensión frente a la Administración no sirve para satisfacer su interés.La jurisprudencia del TCA ha tratado de averiguar si existe o no un eslabón intermedio obligado a defenderse contra el acto; y cuando se tiene la posibilidad de accionar contra el titular de un interés más próximo al acto, se dice que ese interés es indirecto, por lo que se le niega legitimación para accionar.En general, la jurisprudencia del TCA considera que todo aquel que ha sido favorecido por la resolución administrativa tiene un interés directo y propio en el litigio que la misma ha provocado y puede, por consiguiente, coadyuvar con la Administración demandada. En definitiva, al texto lacónico de la Constitución interés directo, no pueden agregarse las notas de inmediato, actual o eventual, como lo hace la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, toda vez que constituyen atributos ajenos e incompatibles con el sentido natural y obvio de directo.Estas consideraciones valen para interpretar el interés “directo”, tanto para la declaratoria de inconstitucionalidad (C. Art. 258), como para la acción de nulidad (C. Art. 309).Finalmente, cabe señalar que —en la materia— la jurisprudencia del TCA es variada:

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A) Unas veces entendió que: — no existe interés directo cuando el hijo de un arrendatario, para impedir el desalojo, pretende impugnar el otorgamiento por la autoridad departamental, de un permiso de construcción, al propietario del inmueble; pues la satisfacción que persigue con la anulación del acto, es sólo mediata e indirecta (LJU, caso 4040).— existe interés directo del funcionario público que impugna el nombramiento directo en un cargo, aún cuando no era a él a quien correspondía ocupar, en primer término, el cargo vacante, pues dicho nombramiento afectó su probable derecho al ascenso a la vacante o al cargo inmediato superior que hubiese quedado libre, si se hubiesen aplicado las reglas de la promoción (S. de 6.XII.1956).B) Otras veces, entendió que: — Interés directo, significa inmediato, no eventual o futuro.139 — La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración.-140

79.- INTERÉS LEGÍTIMO Y PERSONAL En segundo lugar, el interés legítimo debe tener la calidad de personal.Para Jiménez de Aréchaga interés personal “es el interés propio de quien solicita la declaración, o el de la persona en cuya representación legal actúa, el que solicite la declaración de inconstitucionalidad. En consecuencia, una ley que afectara a los obreros gráficos y que fuera inconstitucional, no autorizaría a la interposición de una defensa de inconstitucionalidad por parte del Sindicato de los Obreros Gráficos. El interés personal que afecta es el del obrero, es el obrero que debe deducir la cuestión de inconstitucionalidad.”141 Señala Giorgi que interés personal, es el que atañe a personas determinadas; y no a intereses impersonales, ni a intereses generales. 139

Giorgi, H., El contencioso administrativo de anulación, p. 288.

140

S. Nº 70 de 7.V.1973 - S. Nº 76, de 15.IV.1974 - S. Nº 134, de 3.VI.1974 - S. Nº 259, de 23.IX.1974.

141

Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución del Uruguay de 1952, Montevideo, 1965, t. IV, p. 818.-

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Agregando: “Pero el interés personal no se refiere al interés exclusivo de una persona, sino al interés relativo a posiciones jurídicas particulares, a las que pueden estar ligados los intereses de varias personas”; de manera que “el interés concurrente de varios sujetos de derecho en la impugnación de un acto administrativo, no excluye la subjetividad de las situaciones en que cada uno de ellos se halle colocado, respecto del acto administrativo”.142 El interés personal es el relacionado con posiciones particulares, no impersonales o generales; es decir que debe tratarse de un interés propio, no popular, ni ajeno; por lo que no será personal, el interés legítimo de un sindicato, en la ejecución de un reglamento que beneficia a sus integrantes. 143 Según Véscovi, la calidad de personal supone el interés de quien actúa como parte (por sí o por representante), alegando que lo afecta a él, el acto; no admitiéndose la invocación de un interés colectivo o la acción popular por quien no está afectado; pero el carácter personal del interés, no implica que sea exclusivo de una sola persona, sino que se refiere a posiciones jurídicas particulares, a las cuales pueden estar ligadas varias personas.Para Sayagués Laso “no se quiso consagrar una acción popular, y al exigir un interés personal y directo, se excluyó la acción de las entidades colectivas cuando invoquen el interés de sus integrantes o afiliados”. 144 Resulta evidente que personal es sinónimo de individual, particular, subjetivo, propio; aunque no necesariamente privativo, exclusivo o excluyente; pudiendo ser compartido con otros, que también poseen un interés personal; y que es antónimo de interés general, común o colectivo.El TCA, citando a Héctor Giorgi, ha entendido que: a) “El interés personal es el relacionado con situaciones particulares, no impersonales o generales145. 142 Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación, p. 188.- Posición expresamente recogida por el TCA: Vé. S. Nº 259, de 23.IX.1974. 143 En tal sentido afirma Giorgi que “Las personas jurídicas, y nos referimos en especial a las entidades o corporaciones de carácter social o gremial, son parte en este contencioso cuando sean titulares de derechos o intereses propios, relativos, por tanto, a su existencia, funcionamiento o personalidad.- Es menester que invoquen, pues, intereses que atañan a la entidad y no a sus componentes o socios”. Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación. p. 123.- Posición contraria a la de la jurisprudencia francesa, que admite que las asociaciones y sindicatos puedan recurrir actos administrativos en ejercicio de la llamada acción corporativa en defensa del interés gremial, profesional o colectivo.144

Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. II, p. 574.

145

H. GIORGI: El contencioso administrativo de anulación, p. 18 y ss.”. - Vé. TCA, S. Nº 259, de 23.IX.1974.

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b) “Las instituciones gremiales o representativas de grupo carecen de interés personal en los actos administrativos que sólo perjudican o lesionan los intereses o derechos de sus integrantes (Héctor Giorgi, El contencioso administrativo de anulación, p. 123)”.-146

80.- AMPARO POR LESIÓN DE UN INTERÉS LEGÍTIMO La discriminación entre derecho subjetivo e interés legítimo, obedece a diversas razones: a) a la necesidad de distinguir entre las distintas jurisdicciones existentes en un país (caso de Italia); b) para establecer los votos necesarios para anular el acto, o para determinar el alcance de la sentencia anulatoria (caso de Uruguay).Sin embargo, ninguna de esas razones resulta suficiente para transformar un derecho en un interés.En consecuencia, las posiciones subjetivas de interés legítimo, derivadas de un derecho subjetivo, deben ser protegidas por el amparo, porque la posición originaria (de derecho), debe desarrollar todas sus consecuencias; en muchos casos, la posición de derecho subjetivo, convive en forma paralela, con la posición de interés legítimo.Más aún, ciertos derechos —como el derecho de los ciudadanos a ocupar cargos públicos147; o el derecho de los funcionarios al ascenso— se debe cumplir un iter previo, pasando sucesivamente: — de ser expectativas legítimas; — a tener la calidad de interés legítimo; y finalmente

146

Vé. TCA, S. Nº 83, de 22.IV.1974; S. Nº 31, de 5.III.1975 y S. Nº 102, de 23.V.1977

147 Si bien la Constitución uruguaya sólo reconoce la mera posibilidad de acceso a la función pública (art. 76); los instrumentos internacionales, la reconocen como derecho; véase: a) Art. 21 de la DUDH: 1.Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país directamente o por medio de representantes libremente elegidos.- 2.Toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.- 3.La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.- b) Art. 25 del PIDCP: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: … 3.Tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.- c) Art. 23 de la CADH: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: c. De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.-

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— a tener la calidad de derecho subjetivo inicialmente prometida.Por otros fundamentos, admiten la procedencia del amparo en protección de los intereses legítimos: L. A. Viera148, H. Cassinelli Muñoz, L. Torello149, Van Rompey150, D. Ochs Olazabal151, G. Bidart Campos152.No obstante lo cual, la jurisprudencia nacional ha emitido algunos fallos, negando el amparo de los intereses legítimos, sosteniendo que el amparo no protege contra violaciones de un interés o de una expectativa, por legítimos que sean, sino que sólo protege de la violación de un derecho o una libertad reconocidos constitucionalmente.-153

D) LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES 81.- RAZONES DE SU EXISTENCIA En la época moderna han surgido intereses protegidos que involucran, no sólo a sujetos individuales, sino a grupos, clases o categorías sociales —asociaciones culturales y sociales, partidos, sindicatos—, que intervienen —mediante recursos, o acciones jurisdiccionales: administrativos, civiles o penales— en salvaguardia genérica de la salud o del ambiente; y contra la contaminación, en procedimientos administrativos, civiles o penales, para la tutela de los intereses de los asociados, por lo que se denominan intereses supraindividuales.A partir de la crítica realizada a la bipartición entre intereses públicos del individuo frente al Estado e intereses privados de los individuos interrelacionados, Cappelletti individualizó la existencia de una categoría intermedia de intereses colectivos, referente a cierto grupo de personas, como los condóminos de un edificio, los socios de una institución, los miembros de un equipo, los empleados de una misma Empresa, etc.; que poseen intereses meta-individuales porque involucran a un grupo de personas relacionadas entre sí por tener algo en común, por estar en una misma

148

Vé. Ley de amparo, p. 32.-

149

Vé. Acción de amparo, en El poder y su control, p. 175.-

150

TAC Civil 5°, S. N° 19 de 8.III.1994.-

151

La acción de amparo, p. 14 y ss.-

152 Vé. Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 317 y ss., en que el autor señala que hay situaciones en las que basta la existencia de un mero interés legítimo.-

153

Jdo. Ldo. Civ. 23° de 5.VIII.1991.-

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posición de hecho —víctimas de la explosión de una usina nuclear—, o por compartir una misma relación jurídica —como ocurre en el caso de los condóminos—. Al poco tiempo, esa categoría intermedia de intereses, sufrió una división entre: — intereses atinentes a una grupo determinado o determinable de personas: los denominados intereses colectivos; e — intereses atinentes a un grupo indeterminado e indeterminable de personas: los denominados intereses difusos.-154

82.- DIVERSAS POSICIONES DOCTRINARIAS A) Giannini, señaló que entre las posiciones jurídicas ultra-individuales, es posible distinguir los intereses colectivos, de los intereses difusos.Intereses difusos son los intereses comunes a todos los individuos de una formación social, no organizada ni individualizada de manera forma autónoma; es decir que pertenecen a personas entre las que no existen vínculos jurídicos o fácticos precisos.Los intereses difusos no se identifican con una determinada organización social, sino que se encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado; serían los intereses superindividuales, que se distinguen por pertenecer a una pluralidad indeterminada de sujetos, no constituyentes de una categoría o grupo homogéneo.Intereses colectivos son aquellos correspondientes a una pluralidad de sujetos que constituyen una categoría o un grupo homogéneo, unidos y organizados para realizar los fines corporativos de la categoría o del grupo de que se trata.Es el caso de un sindicato, un colegio profesional, una asociación de cierta categoría de personas (mutilados de guerra, etc.); o que pertenecen a una misma confesión religiosa, comunidad de raza, lengua, comunidad natural o ideología política, etc.B) Para Nigro, los intereses difusos son los referidos de manera idéntica, a una pluralidad de sujetos, determinada y determinable.-

154 Vé. Mauro Cappelletti: Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, en Rivista di Diritto Processuale, v. 30/367, 1975.-

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C) Otras opiniones doctrinarias conceptúan a los intereses colectivos como: — las homogéneas pretensiones de los componentes de una clase de personas (o de una formación social en vía de autoorganización) en el ámbito de una colectividad mayor, a que un determinado bien, de relevancia social, no sea perjudicado (Corasaniti); o — los que posee una institución representativa de un grupo individualizable; o — los que pertenecen a una pluralidad de sujetos, que constituyen una categoría o grupo homogéneo y organizado, destinados a realizar los fines corporativos de la categoría o grupo (Galateria-Stipo).- 155 También en el Derecho privado, Messineo constata que un fenómeno de la vida jurídica contemporánea, lo constituyen los sindicatos o asociaciones de personas, surgidos espontáneamente o por promoción del derecho positivo (C. art. 57), y que tienen por objeto la tutela de intereses colectivos o comunes y no la tutela de sujetos singulares.- 156 Respecto de los referidos intereses, el ordenamiento jurídico suele dar respuestas variadas; como ser: — Reconocer la titularidad de los intereses en su globalidad, a sujetos exponenciales de la colectividad afectada.— Reconocer a cada interés particular, como parte de un interés general, la posibilidad de ser tutelado individual o separadamente.— Reconocerles sólo una protección objetiva, configurándolos como meros intereses de hecho.En consecuencia, en la época contemporánea, las posiciones jurídicas activas de derecho subjetivo e interés legítimo, pueden asumir tanto una dimensión individual —que es la tradicional—, como una dimensión ultraindividual, derivadas de las nuevas posiciones generadas por el sistema socio-económico.-

83.- INTERESES COLECTIVOS

155

Vé. Luigi Galateria-Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, ps. 96 y ss.-

156

Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y Comercial, t. VI, p. 35.-

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Giannini fue de los primeros en distinguir los intereses supraindividuales en: a) Intereses difusos: aquellos de los cuales una amplia faja de la sociedad es titular, resultando no imputables a un sujeto determinado, no fraccionables uti singuli; b) Intereses colectivos: son los intereses de comunidades cuya titularidad pertenece al Estado y a otros Entes públicos territoriales, en cuanto entes políticos; no son imputables a personas, sino que deben hacerse valer por asociaciones y entes representativos de grupos estables o no ocasionales.Se denominan intereses colectivos a los correspondientes a una pluralidad de sujetos que constituyen una categoría o un grupo homogéneo, unidos y organizados a fin de realizar los fines corporativos de la categoría o del grupo de que se trata, o que pertenecen a una misma confesión religiosa, comunidad de raza, lengua, ideología política, etc.-

84.- CARACTERES DE LOS INTERESES COLECTIVOS Los intereses colectivos se caracterizan: a) por ser intereses diferenciados, en la medida que se refieren a organizaciones de tipo asociativo; y b) por ser intereses calificados, en tanto se encuentran especialmente regulados por el ordenamiento jurídico.-

85.- LEGITIMACIÓN DE LAS ASOCIACIONES Y ENTIDADES Hasta hace poco, en doctrina y jurisprudencia se discutía si las asociaciones representativas de intereses colectivos o difusos (p.e. las agrupaciones de consumidores), debían o no tener legitimación para actuar en juicio, en tutela de esos intereses.Recientemente, numerosos textos constitucionales y legales, tanto de derecho internacional, como regional, han reconocido la existencia de derechos de goce individual y colectivo, estableciendo ciertos medios jurisdiccionales para lograr su defensa.86.- INTERESES DIFUSOS157 157 Sobre los intereses difusos, ver: Enrique Véscovi: El Ministerio Público y la tutela de los intereses difusos en el proceso civil”, en RUDP, Nº 2/76.- Luis Alberto Viera: Los intereses difusos y la garantía del amparo, en V Jornadas Nacionales de

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El fenómeno del surgimiento de estos intereses, está relacionado estrechamente con el desarrollo depredatorio de la industria y otras formas de explotación de los bienes y personas, además de la degeneración del sistema capitalista, como consecuencia de la utilización de sofisticados medios de producción, y la avidez de ganancias rápidas y suculentas, que inciden negativamente sobre los intereses individuales y colectivos158; como por ejemplo: la calidad de vida, el inquinamiento del aire, del mar, del agua potable, de las fuentes alimentarias, etc.Hace años Chiovenda admitió que ciertas normas que disciplinan la actitud pública para la consecución de un bien público hacen surgir derechos colectivos que están difundidos en un número indeterminado de personas, sin individualizarse en ninguna de ellas; agregando que el individuo puede hacer valer esas normas si la ley le permite constituirse en órgano de la colectividad; pero ese particular no tiene un derecho hacia el Estado, sino cuando la ley toma en cuenta su interés personal, inmediato y directo.-159 También Scialoja ya había intuido la existencia derechos públicos difusos, que no se titularizaban en el pueblo como entidad, sino que tenían realmente por titular a cada uno de los miembros de la sociedad; por lo que "cada uno" venía a ser sujeto de derecho, por más que el derecho correspondiera por igual a los todos los demás.- 160 Los denominados intereses difusos son intereses comunes a todos los individuos de una formación social, no organizada y no individualizable en forma autónoma.-161

Derecho Procesal, Colonia del sacramento, 1989; y Amparo en defensa de los intereses difusos, en RUDP, 1993/2, p. 351 y ss.Edgardo Ettlin: Sobre legitimación para la representación de los intereses difusos en la acción de amparo uruguaya, en LJU, t. 114, ps. 15 y ss.- Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de Amparo en la Ley de Uruguay, en RFDCS, Año XXXI, Nº 1-2,1990, y en LJU t. CXIII, 1996; Porque puede dilucidarse en amparo, la tutela de los intereses difusos, en LJU, t. 114, ps. 29 y ss.; y Derecho Agrario y Ambiente.- Enrique Véscovi: Código General del Proceso, comentado, t. II.158 El vínculo entre los intereses difusos y la civilización industrial contemporánea explica porqué el problema se ha advertido primero por la doctrina y jurisprudencia en los países económicamente más desarrollados, como EEUU, Alemania y Francia.-

159

Vé. Principios de Derecho Procesal, Madrid, 1977, p. 55.

160

Vé. Procedimiento civil romano, Bs. As., 1954, p. 472 y ss.

161 Véscovi entiende como "intereses difusos" los de aquellos grupos inorgánicos que no tienen una unidad como tales y que no pueden actuar como una persona colectiva cualquiera.- Vé. Véscovi Enrique, "El Ministerio Público y la tutela de los intereses difusos en el proceso civil", en "Revista Uruguaya de Derecho Procesal" N° 2/76, p. 83.- 6 – Para Gelsi, “se trata de (1) intereses compartidos por toda una categoría de sujetos; no-exclusivos de alguno o algunos en particular; de sujetos no individualizables de antemano; (2) las vías para lograr su satisfacción pueden ser más amplias o más restringidas según la legitimación que resulta de las normas vigentes; (3) el resultado dará satisfacción habitualmente a todos los integrantes de la categoría involucrada, sin perjuicio de que, en el caso concreto, puedan o no 'interesarse' en la actividad pocos o muchos de los que forman parte de la misma”.- Vé. Adolfo Gelsi Bidart: “Por que puede dilucidarse, en amparo, la tutela de los intereses difusos”, en LJU. t. 114.-

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Como consecuencia de lo cual, no se identifican con una determinada organización social, sino que se encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado.Se les califica de difusos porque son comunes a todos (indiscriminados); no están jurídicamente personalizados, y son anónimos.Señala Nigro, que intereses difusos son aquellos referidos igualmente a una pluralidad de sujetos, determinada o determinables.Los ordenamientos jurídicos diferenciados, y en particular:

les

suelen

proporcionar

tratamientos

a) el reconocimiento de la titularidad de los intereses en su globalidad a Entes o sujetos representativos de la colectividad; b) el reconocimiento a cada interés particular, entendido como parte del interés global, de la posibilidad de ser tutelado individual y separadamente; c) el reconocimiento a dichos intereses, de la una protección objetiva, configurándolos como meros intereses de hecho.-

57.- NATURALEZA DE LOS INTERESES DIFUSOS Señala de Camargo, que los intereses difusos pertenecen al género próximo de los intereses meta o supraindividuales, pero que se encuentran insertos en un contexto global, en un orden colectivo, donde prima el bien común, la calidad de vida, los derechos humanos, etc.-162 En Uruguay, bajo el nomen iuris representación en caso de intereses difusos, el Código General del Proceso163, regulando la legitimación procesal, reconoció implícitamente la protección de nuevos bienes jurídicos —ubicables dentro de los denominados derechos de tercera generación—, como ser:

162

Vé. Rodolfo de Camargo Mancuso: Interesses difussos, p. 110 - San Pablo, 1994.-

163

El CGP establece: Art. 42.- Representación en caso de intereses difusos.- En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarán legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.

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a) la defensa del medio ambiente, recogido en la actualidad por la Constitución reformada (art. 47)164; b) la defensa de valores culturales o históricos (C. Art. 34); y, c) los derechos del consumidor Ley Nº 17250; y d) en general —categoría abierta—, los que pertenezcan a un grupo indeterminado —aunque eventualmente determinable— de personas.La legitimación del CGP, art. 42 (sobre intereses difusos) es un caso de representación sin mandato; una especie de representación legal, en que la asociación puede actuar en representación de los intereses directos, personales y legítimos de los afectados; como cuando en una prescripción adquisitiva, el Defensor de Oficio actúa en representación de todos los interesados, aunque no se encuentres determinados.En cuanto a las posibles tutelas administrativas o extraprocesales de los intereses difusos, la doctrina se encuentra dividida.-165

88.- LEGITIMACIÓN PROCESAL Y ADMINISTRATIVA Para analizar la legitimación necesaria para obtener el amparo de posiciones subjetivas generalizadas, es necesario distinguir entre la jurisdicción común y la vía administrativa y contencioso-administrativa.A) Jurisdicción común Para la defensa de esos derechos, ante la jurisdicción ordinaria o común, se otorgó legitimación procesal para promover el proceso pertinente, indistintamente: a) al Ministerio Público; b) a cualquier interesado (sentido amplísimo); y c) a las instituciones o asociaciones de interés social que, según la ley o a juicio del tribunal, garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.164 Constitución.- Art. 47.- La protección del medio ambiente es de interés general.- Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.- La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.-

165 Según Guccione esa tutela puede lograrse: a) por medio de procedimientos administrativos; o b) por intermedio de controles administrativos (rendiciones de cuentas periódicas; proposición de cuestiones de legitimidad constitucional; sometimiento a jurisdicciones especiales).-

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El primer literal, amplía la legitimación al denominado Ministerio Público.El segundo literal, establece una verdadera acción popular, ya que toda persona puede accionar en cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.La acción popular es un instituto conocido desde el Derecho romano —de popularibus actionibus—; y constituye un instrumento de participación popular que habilita a cada sujeto —uti civis o uti singulis—, la defensa de un interés general, ya sea contra (acción correctiva) o en sustitución de la Administración (acción supletiva).El tercer literal, legitima a las instituciones o asociaciones de interés social —en implícita referencia a los denominados intereses colectivos— que según la ley o a juicio del tribunal (discrecionalidad), garanticen su adecuada defensa.-166 Aunque el más importante, es el segundo literal, en cuanto también legitima para accionar, a cualquier interesado —sin exigir que se trate del titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo—, de forma tal, que despeja toda posible restricción fundada en la equívoca y genérica denominación de “intereses difusos”, a posiciones subjetivas que pueden constituir verdaderos derechos subjetivos.-167 166 Al respecto la SCJ ha adoptado una tesis amplia, sosteniendo que: “Formulada esta precisión es de ver que el art. 42 C.G.P. prevé distintos tipos de legitimados activos para actuar en representación de intereses de un grupo indeterminado de personas: el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social "que según la ley "o a juicio del Tribunal garanticen una adecuada defensa del "interés comprometido".- Con este último giro utilizado por el codificador, se le confiere a los órganos de mérito, facultades o poderes suficientes para determinar en cada caso concreto si una asociación o institución puede tutelar de manera adecuada los intereses que se ventilen en un proceso en particular.- De ello surge que la enumeración de legitimados activos no es taxativa, sino que por el contrario, el legislador ha dejado librado a criterio del sentenciante la determinación de legitimado o no en cada caso concreto.- No es taxativa, por cuanto los supuestos hipotéticos que dan lugar a una acción para proteger los intereses difusos, no se agotan en la defensa del medio ambiente o de valores culturales o históricos, sino que incluyen los intereses que en general, pertenezcan a un número indeterminado de personas, como resulta del texto claro de la ley.- Si no existiera la expresión “en general” el Tribunal no estaría facultado para asignar legitimación a las instituciones o asociaciones de interés general que no defendieran especificamente otros intereses que los del medio ambiente o valores culturales o históricos.- Pues es del caso, que no sólo esos intereses pueden ser representados legítimamente por instituciones o asociaciones de interés social sino todas aquellas que en general pertenezcan a un grupo indeterminado de personas.- Que es la hipótesis que se adecua a la especie.- Como se expresa en las sentencias recurridas siguiendo la posición de VESCOVI, que se comparte): "...el juez "está dotado de poderes suficientes para calificar la "habilitación de estas asociaciones, y la solución depende de "cada caso concreto..." ("Código General del Proceso Comentado, anotado y concordado", t. 2, pág. 79).En autos, tanto el Tribunal como el sentenciante de Primera Instancia, tuvieron por probado que A.G.A.D.U., SUDEI Y CUD, efectivizan los derechos sustanciales de un grupo indeterminado de personas (art. 14 CGP), concluyendo que estaban legitimados activamente.- Conclusión ésta que no puede tildarse de arbitraria o absurda, en tanto las asociaciones accionantes, son justamente aquellas cuyos cometidos o finalidades, recogidas en sus estatutos, se vinculan total y directamente con el objeto del presente proceso. Pero aún si no se compartiera la interpretación que propone la mayoría de la Corte del art. 42 C.G.P., por considerar que los intereses que representan A.G.A.D.U., SUDEI y CUD no integran propiamente el concepto de intereses difusos ya que no se trata del medio ambiente o valores culturales o históricos, de todas maneras estamos ante una situación análoga y la analogía es una de las formas de integración del derecho (art. 16, C. Civil y art. 15, C.G.P.).Vé. SCJ . S. definitiva, Nº 242/98 del 16.XI.1998.-

167 En un caso planteado ante la justicia ordinaria, se sostuvo que: “La demanda de autos refiere a movilizaciones de vecinos que efectuaron planteamientos ante el Ente demandado por el aumento de las tarifas, todos ellos en el marco de una relación contractual.- Pero, sólo son dos los accionistas cuya reclamación se funda en una relación jurídica individual entre ellos y el accionado (incumplimiento contractual) que pretende hacerse extensiva como representación de intereses difusos a las demás

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En la doctrina procesalista nacional se ha sostenido que para que juegue la representación por intereses difusos, debe tratarse de intereses fragmentarios o supra individuales, en los que lo esencial, implica que los respectivos titulares, no sean identificables.-168 Además Véscovi sostiene que, conforme a la moderna doctrina procesal, podría admitirse la legitimación de un interés colectivo o difuso siempre que el titular invocara un interés personal, esto es porque está afectado (él también) directamente; por lo que el particular afectado por una concesión otorgada a una planta pesquera en un lugar de turismo, cuyos olores o residuos perjudican y deforman la natural belleza y destino de dicha zona, estaría legitimado para solicitar la anulación del acto, invocando un interés difuso en el cual participa; no estando legitimada una Asociación de defensa del consumidor, si no existe una norma expresa al respecto.Por su parte, Tarigo sostiene que debe tratarse de pluralidad indeterminada de personas y en cierto modo indeterminable, conforme a las pautas que surgen claramente del art. 42 CGP, en que se pone como ejemplo la defensa del medio ambiente, valores culturales e históricos.169 Por lo tanto, que a una situación subjetiva se la califique —en términos casi literarios— como interés difuso, no impide concluir que corresponde a una verdadera posición o situación derecho o de libertad del titular, en la medida en que los mal denominados intereses difusos, refieran a posiciones de derechos y libertades compartidas por un número elevado de sujetos de derecho; pero no por ello, degradables a meras posiciones de interés.-170 La denominación de difuso o colectivo, no desmerece al derecho o libertad respectivos, sino que es indicadora de generalidad y de pluralidad sustantiva y procesal de posibles reclamantes; como ocurre en el caso de las obligaciones solidarias activas, en las que cada acreedor, lo es de una misma cosa, y tiene el derecho de reclamar lo debido, en su totalidad (ejemplo: el cese de una contaminación ambiental).-

relaciones individuales, lo que excluye por sí solo la referida representación desde que los usuarios son perfectamente individualizables (basta consultar la guía telefónica)”. T. 11º, S. 3/97. Vé. RUDP, t. 3-4, 1998, p. 339.168

Vé. Código General del Proceso, Comentado, Anotado y Concordado, t. II, pág. 74.-

169

Vé. Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. 1, pág. 394.-

Así lo concibe la jurisprudencia uruguaya al sostener que “el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado constituye un auténtico derecho subjetivo, donde las consecuencias más importantes dimanadas de esta concepción son la legitimación universal, la tutela preventiva del derecho y la construcción operativa del régimen jurídico del daño ambiental sobre la base de la consideración de éste como el resultado de la lesión del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado”. Vé. LJU, T. 124, Año 2001, caso Nº 14205, T.A.C. 2º, Nº 213/00, de 21.XII.2000.170

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B) Vía administrativa y jurisdicción contencioso-administrativa La cuestión cambia en el ámbito de la vía administrativa y de la jurisdicción contencioso-administrativa.En efecto, por imperio constitucional, para presentar peticiones o recursos administrativos, se requiere ser titular de un interés legítimo (C. Art. 318); mientras que para incoar una acción de nulidad, se exige la titularidad de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo (C. Art. 309.3); lo cual torna factible la aceptación de legitimación de las asociaciones y entes personificados en sede administrativa; pero resulta imposible su actuación en vía jurisdiccional.Más ello no impide que los afectados en forma personal y directa, presenten peticiones y recursos, e incluso acciones de nulidad, toda vez que no existe ningún impedimento para lograr la protección ante la jurisdicción administrativa de derechos compartidos o extendidos a una parte o a toda la sociedad; pues lo que todavía no se ha logrado, es tan sólo que puedan actuar asociaciones o entes personificados, en representación de sus afiliados y aún de terceros afectados.Y ninguna norma impide que los derechos generales, puedan ser ejercidos motu propio, por cada individuo afectado.-

89.- CONSIDERACIÓN DE POSICIONES JURÍDICAS TRANSINDIVIDUALES A) Derecho-deber al medio ambiente sano En cuanto al medio ambiente, en primer lugar corresponde señalar —como notoria omisión— que el texto constitucional reformado (C. Art. 47), no reconoce en forma expresa el derecho al ambiente.Solamente procede a declarar de interés general 171, la protección del medio ambiente, es decir que se establece el amparo del ambiente.171 El interés general es un interés especialmente calificado, aunque no definido por la Constitución —ni por las leyes—. Enseñaba Jiménez de Aréchaga que la frase interés general, es más amplia que la frase orden público, y que debe ser apreciado de acuerdo a un juicio de razonabilidad.- Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución nacional, t. II, p. 22 y ss.- Para Messineo una cosa es el carácter público del derecho; otra cosa es su carácter social: en este último caso, no existe relación de subordinación del interés del individuo al interés general, sino relaciones de coordinación entre varios intereses no-generales, esto es, de individuos o de grupos; así, se está todavía en el campo del derecho privado, si bien aquí el interés del individuo esté dominado por la exigencia de la sociabilidad.- En el ámbito de los intereses colectivos cabe distinguir entre aquellos que conciernen a todos los sujetos asociados, y que se denominan intereses generales o públicos; y aquellos que conciernen a grupos, o clases de sujetos, y que se llaman intereses de grupo o de clase (el grupo, como figura intermedia entre la colectividad y el individuo, va adquiriendo relieve cada vez mayor en la sociedad moderna).- En cambio, cuando se trata de intereses generales en que no haya posibilidad de antagonismos y el conflicto sea inconcebible, la norma jurídica tiene, más bien, función de organización de relaciones, sobre la base de la subordinación de ciertos intereses a otros, en lugar de la función de composición de conflictos.En el Derecho público, los criterios informadores se inspiran en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares y en los que se llaman los principios de la sociabilidad; además, incluso las relaciones entre particulares están

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No obstante lo cual, el derecho a un medio ambiente sano como tal, surge clara y ampliamente del Protocolo Adicional a la CADH, al disponer que toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos; imponiendo a los Estados Partes la promoción de la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente (art. 11).-172 Asimismo corresponde señalar que —de acuerdo a importantes orientaciones del derecho comparado— la ubicación de la protección del ambiente debió integrar el art. 34 de la Constitución, referido a la protección de toda la riqueza artística o histórica del país, constitutiva del denominado tesoro cultural de la Nación173; cuyo macro-conjunto debiera integrarse —además— con las normas que regulan el bien jurídico salud.El texto constitucional uruguayo parece admitir la modalidad jusfilosófica de formulación de los derechos y libertades, tales como: a) los derechos inherentes a la personalidad humana; b) entendidos como preexistentes a su consagración constitucional; c) y como si fueran independientes de su mención en la Constitución.Es decir que la formulación normativa parece querer significar que es un derecho supraconstitucional, que la Constitución no podría crearlo ni suprimirlo, sino que sólo podría declararlo; considerando que rige independientemente de la voluntad del propio Cuerpo Electoral.El texto de la Constitución uruguaya se limita a formular algunos aspectos esenciales del ambiente: A) Reconoce al medio ambiente la calidad de bien jurídico.B) Le confiere un sistema de garantías específicas, a saber:

dominadas por la exigencia de la solidaridad económica y social, que también la Constitución sanciona y garantiza.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I, p. 15 y ss.172 Dicha norma establece: Derecho a un medio ambiente sano.- Artículo 11: 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.- 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.-

173 Así lo concibe la Convención para la protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada en la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) el 16.X.1972 y aprobada por Ley N° 15.964, de 28.XI.1988.-

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a) declarar de interés general su protección; b) generar la obligación de abstenerse de perjudicarlo; y c) prever el establecimiento de sanciones contra los transgresores.Por otra parte, si bien el art. 7º de la Constitución no incluye el derecho a la protección del ambiente; por aplicación sistemática de los arts. 7, 34, 44, 72 y 332 de la Constitución, esa protección existe, y puede reclamarse en todos los niveles.El art. 47 configura una situación jurídica subjetiva mixta (activa y pasiva) de los habitantes en relación a la protección del medio ambiente, caracterizable —desde el punto de vista activo— como interés legítimo, atento a que: a) Se establece el deber —atribución— del Estado-legislador de ejercer su potestad legislativa, procurando que los habitantes no lesionen el ambiente.b) Paralelamente se genera un interés legítimo de los habitantes, que les permite demandar que se ordene al Estado a expedir las leyes respectivas en términos prudenciales y solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren al programa allí establecido.c) En la 2ª oración del art. 47, se establece el deber de abstenerse de causar daño ambiental.El daño ambiental —daño resarcible— consiste en el deterioro que se produce al ecosistema respectivo, por obra de las acciones humanas.Según Postiglione, la aparición de la categoría de daño ambiental, presupone el concepto de ilícito ambiental, como categoría jurídica unitaria y general, definible como todo perjuicio (reversible o irreversible), causado a las personas, a los animales, a las plantas, y a otros recursos naturales (agua, aire, suelo) y a las cosas, ocasionado directa o indirectamente mediante cualquier actividad dolosa o culposa, consistente en una ofensa al derecho al ambiente, que algún ciudadano ejerce, individual o colectivamente, ya se encuentre en el territorio donde se desarrolle el daño, ya se encuadre dondequiera que sea en la colectividad nacional; la evaluación de impacto ambiental, y la mutación del carácter neutro del urbanismo tradicional hacia un modelo de planificación y ordenación del territorio caracterizado desde una instancia de contenido común: el respeto y la promoción ambiental.-174 Por su parte Chiari señala que el daño al ambiente se encuentra concebido por la norma como daño a toda la colectividad, como lesión de un interés difuso, atinente 174

Vé. "Ambiente": Suo significato giuridico unitario, cit., pp. 35 y 51.-

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a una pluralidad de posiciones subjetivas indistintas, bajo el perfil de la titularidad del derecho, perteneciente a un sujeto componente de la colectividad.-175 A los efectos de la responsabilidad civil, daño ambiental es el sufrido por un sujeto de su propia persona como consecuencia de la contaminación de algún elemento ambiental, en sus bienes que integran el ambiente, o cuando resultan dañados por agresión al ambiente; también puede comprender a bienes considerados res nullius.El derecho primario al ambiente sano, por ser inherente a la personalidad humana, y estar incorporado al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puede ser directamente invocado ante autoridades administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulación legal respectiva (C. arts. 72 y 332).Se trata de uno de los denominados derechos de tercera generación, o derechos de la solidaridad, en tanto que poseen una clara vocación comunitaria y universal.El derecho secundario a la protección en el goce de un ambiente sano — como garantía jurídica—, surge de la aplicación armoniosa de los arts. 7º, 72 y 332 de la Constitución.Por lo mismo, es procedente el recurso a la acción de amparo para obtener la protección del ambiente, ya sea a través de la Ley N° 16.011, como por aplicación directa del amparo constitucional (C. art. 7º).Al no calificarse al ambiente solamente como derecho, no se admite que su ejercicio pueda depender de la exclusiva voluntad del interesado.En efecto, como se sabe, el derecho subjetivo es una posición jurídica de ventaja, reconocida el sujeto en orden a un cierto bien —en el caso, un bien ambiental—, garantida y protegida por el ordenamiento jurídico de manera plena e inmediata.Esa posición jurídica, supone la posibilidad de optar respecto de numerosas facultades, entre ellas: la de actuar o no actuar, la de actuar de una u otra forma, la de disponer, etc.Pero el titular del derecho al ambiente sano y agradable, no posee el ejercicio pleno de esas libertades, pues correlativamente se le impone el deber de adecuar y orientar sus comportamientos, a la protección del ambiente.175 Vé. Sergio Matteini Chiari: Azione di resarcimento del danno all´ambiente.- Soggetti legittimati a proporla.- Ruolo dei singoli edelle associazioni, en La tutela dei beni ambientales, Padova, 1988, p. 265.-

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Dicho deber crea limitaciones al ejercicio del derecho al ambiente.En consecuencia, aún cuando las normas internacionales reconozcan la existencia de un derecho al ambiente, en realidad, se trata de un derecho debilitado, pues junto al derecho se establecen deberes del Estado tendientes a impedir depredaciones, destrucciones o contaminaciones graves.Como forma de protección negativa al ambiente, se impone a las personas el deber de abstenerse de ejecutar u omitir actos que lo dañen.Resulta claro pues, que este deber de abstenerse de realizar actos dañosos contra el ambiente, limita constitucionalmente el campo de acción de las personas.Al declararse de interés general la protección del medio ambiente, se instituye la obligación primaria del Estado de encauzar toda protección al respecto.En ciertos casos, el ordenamiento jurídico tutela tanto los intereses colectivos como los intereses individuales: a) los primeros, son los concernientes a una pluralidad de sujetos, considerados como suma o como unidad; y se refieren al individuo, pero como miembro de la colectividad (uti civis o uti universi); b) los segundos, son los concernientes al individuo como tal (uti singulis).Cuando los intereses colectivos conciernen a todos los sujetos asociados, se denominan intereses generales; y cuando conciernen a grupos, o clases de sujetos, se denominan intereses de grupo o de clase.En la evolución general del derecho contemporáneo, la protección del ambiente atravesó diversas etapas de desarrollo; pasando: a) de ser un acto voluntario o de buena voluntad; b) a constituir un derecho subjetivo (aunque debilitado), reclamable erga omnes, ya sea contra el Estado, como contra terceros —quien contamina paga—; así como c) a constituir un paralelo deber de abstención de provocar un daño ambiental, que corresponde hacer cumplir, aunque el interesado se resista.Por último corresponde recordar que en nuestro derecho positivo, mientras el derecho puede efectivizarse directa y automáticamente, aún sin norma reglamentaria

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(C. art. 332); el deber (C. art. 47) está sujeto a la determinación legal de su contenido, en mérito a los principios de libertad y de legalidad (C. Art. 10).B) Derechos del consumidor En el Derecho de los Derechos Humanos, los derechos del consumidor: — Integran los denominados derechos de tercera generación, porque —se afirma— son los de aparición más reciente —apareciendo después de la segunda guerra mundial—; en consecuencia, son posteriores a los derechos civiles y políticos (llamados de primera generación) y a los derechos económicos, sociales y culturales (llamados de segunda generación); pero a escala mundial, los consumidores han recibido protección diversa —aunque dispersa— incluso desde finales del Siglo XIX.— Poseen una doble titularidad: tanto personal e individual, como colectiva o transpersonal, que los ubica entre la categoría de los llamados intereses difusos, o derechos de incidencia colectiva.El Código del Consumidor brasileño, establece que difusos son los intereses o derechos transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que son titulares, personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho (Art. 81, pár. Único, I).El mismo Código establece que los intereses colectivos comprenden tanto a grupos de personas unidas por la misma relación jurídica, básica, como por grupos unidos por una relación fáctica común; en ambos casos las personas se encuentran unidas por un interés compartido por todos los integrantes del grupo.En consecuencia, los intereses colectivos engloban tanto a los intereses transindividuales indivisibles, como a intereses individuales homogéneos, caracterizados por la extensión divisible, o individualmente variable del daño o de la responsabilidad.- 176 — Se regulan por normas de Derecho público y de Derecho privado.— Se relacionan con numerosos derechos de rango constitucional, que aparecen como infraestructura necesaria de la categoría; tales como: — el derecho a la vida; — el derecho a la integridad;

176

Vé. Hugo Nigro Mazzilli: A defesa dos intereses difusos em juízo, San Pablo, 1994m ps. 19 y ss.-

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— el derecho a la salud; — el derecho a la seguridad; — el derecho a la calidad de vida; — el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato; — el derecho a la educación; — el derecho a la información; — el derecho a la libertad de expresión; — el derecho a comerciar y ejercer industria; — el derecho a la propiedad; — el derecho a la tutela judicial eficaz; — el derecho a asociarse; — el derecho a participar; — el derecho al desarrollo; — el derecho a no sufrir daño; — el derecho a la reparación del daño; — el derecho a la libertad de contratar; — el derecho de reunión; — el derecho al tráfico negocial leal; etc..-177 Los términos consumidor, derecho de (o al) consumo, derechos del consumidor y derecho a la protección del consumidor, son conceptos vinculados, aunque diferenciables: a) Consumidor es todo sujeto que adquiere o usa un producto o un servicio determinado, como destinatario final. 177

Vé. Germán Bidart Campos: Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 92 y ss.; Buenos Aires, 1997.-

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b) El Derecho de (o al) consumo supone una situación jurídica subjetiva de ventaja, reconocida a un sujeto, en relación a cierto bien, protegida por el ordenamiento jurídico en forma plena e inmediata; pero tal posición carece de respaldo jurídico sustentable, en cualquier ordenamiento jurídico burgués contemporáneo; y a pesar de que se suele hablar por ejemplo de un derecho a la alimentación, ningún ordenamiento otorga un derecho no condicionado y pleno, a consumir lo que necesita o desea; sólo se puede invocar la libertad de consumo, de la que resulta la posibilidad de adquirir, usar y consumir bienes económicos y prestaciones de servicio, con el mayor margen posible de elección.-178 c) Los llamados “derechos del consumidor” mientan posiciones jurídicas activas y variadas resultantes del status de consumidor, integrado por derechos e intereses legítimos.d) El derecho a la protección del consumidor supone una posición jurídica de garantía de derechos sustantivos que posee el consumidor: vida, integridad, salud, seguridad, etc. Asimismo, la llamada relación de consumo, es una relación jurídica compleja integrada por dos partes: proveedor y consumidor o usuario; cuyas calidades constituyen centros de imputación de posiciones jurídicas activas, pasivas o mixtas, por lo que pueden incluirse en la categoría de los status, que se caracterizan por ser posiciones jurídicas complejas, activas, pasivas o mixtas, de ventaja o de desventaja, derivadas de la pertenencia de un sujeto a una colectividad, a un grupo, a una categoría especial, etc.-179 El art. 6º de la Ley Nº 17250 establece que son derechos básicos de consumidores: “A) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos causados por las prácticas en el suministro de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos.

178 Señala Stober que “El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad protege-además- importantes sectores de la actividad económica, como: - La libertad para contratar que se entiende como el derecho a concertar contratos que tengan como objeto bienes económicos prestaciones de servicio, a darlos contenido o resarcirlos.- La libre competencia, que es el derecho a concurrir libremente en el mercado frente a otros empresarios.- La libertad de anunciarse que consiste en el derecho a hacer propaganda de las propias ofertas económicas. - La libertad de empresa que comprende los derechos a realizar una actividad económica, así como a crear, cambiar y poner término a una empresa organizada. - La libertad de producción, de la que se desprende el derecho a fabricar y elaborar productos. - La libertad profesional de los extranjeros”.- Vé. Rolf Stober: Derecho administrativo económico, p. 133 y ss.179 Así lo ha sostenido prestigiosa doctrina argentina, al afirmar que el derecho del consumidor se presenta como una suerte de estatuto personal del consumidor.- Vé. Roberto Dromi-Miguel A. Ekmekdjian-Julio C. Rivera: Derecho comunitario, p. 353 y ss.-

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B) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate. C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español sin perjuicio que puedan emplearse además otros idiomas. D) La protección contra la publicidad engañosa, los métodos coercitivos o desleales en el suministro de productos y servicios y las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, cada uno de ellos dentro de los términos dispuestos en la presente ley. E) La asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del consumidor y ser representado por ellas. F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y extra patrimoniales. G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y resarcimiento de daños mediante procedimientos ágiles y eficaces, en los términos previstos en los capítulos respectivos de la presente ley”.(énfasis agregado) Los llamados derechos básicos del consumidor, no son sino los derechos que poseen todas las personas, en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, por el solo hecho de ser tales; y constituyen posiciones jurídicas —generalmente— activas, protegidas con independencia y con anterioridad a la formalización de la relación de consumo.-180 En consecuencia, y despojada de sus elementos excedentarios —por inútilmente reiterativos— la normativa acerca de la denominada relación de consumo aparece como más modesta —y, en algunos casos, prácticamente innecesaria—, toda vez que la mayoría de los derechos enunciados en la Ley Nº 17250, preexisten en textos internos (Constitución) e internacionales (tratados, pactos) de superior rango normativo; sin necesidad del agregado de normas de rango inferior, de contenido reiterativo y a veces, acotado, respecto de los derechos enumerados por la Carta.Por otra parte, y a pesar de que el texto comentado a veces se refiere a la protección de ciertos bienes jurídicos (vida, salud, seguridad), y otras veces se refiere directamente a ciertos bienes jurídicos (educación, libertad, igualdad, información, etc.) por imperio de lo establecido en el art. 7º de la Constitución el consumidor, es titular del

180 En efecto, a nadie se le ocurre considerar que el Estatuto formal de los funcionarios públicos se integra con el derecho a la vida, a la seguridad, a la salud, a la información, a la jurisdicción, etc.; por lo que no se incluyen en el estatuto formal, ni en el estatuto material, pues les corresponden como personas.-

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derecho a la protección en el goce de todos los derechos básicos mencionados en el art. 6º de la Ley.-

E) INTERES SIMPLE O DE HECHO 90.- CONCEPTO.- LAS ACCIONES POPULARES Todo interés puede estar protegido o no protegido por el ordenamiento jurídico.Intereses de hecho, son los intereses no calificados ni diferenciados, a que la Administración observe los deberes jurídicos puestos a su cargo, en beneficio de la colectividad no subjetivizada.Señala Sandulli que si al reconocimiento de un derecho corresponde una obligación o un deber; a la existencia de un deber, no corresponde necesariamente una posición jurídica favorable de otros sujetos; esos intereses integran el amplio genus de los denominados intereses simples o de hecho: son irrelevantes para el derecho, no recibiendo ninguna tutela jurídica; por lo que no son intereses jurídicos.Intereses simples son las pretensiones a no ser perjudicado por una conducta inoportuna de la Administración Pública; y sólo son configurables por relación a aquéllos casos en que se admite un control de oportunidad sobre la actividad administrativa.Son intereses que aún referidos al ejercicio de funciones públicas, son propios, no de sujetos caracterizados por una posición particular (como el propietario expropiado; el empleado no promovido; etc); sino indistintamente, de todos los usuarios y destinatarios de un servicio público (como el mantenimiento de las calles; el buen funcionamiento de las oficinas públicas; etc.).Al interés de hecho se le concibe como: — el interés de un particular en que otro sujeto observe un deber indiferenciado, no correlativo del mismo; o — el interés a cualquier bien de la vida —que no corresponda a una relación estrecha con deberes de otro—; como ocurre con el deber de cada uno a gozar de buena salud.Constituyen intereses de hecho, irrelevantes para el derecho: a) el interés al mantenimiento de las calles; b) el interés a la iluminación pública; C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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c) el interés al buen funcionamiento de los servicios públicos; d) el interés al buen funcionamiento de la Administración; etc.Las acciones populares Frente al incumplimiento de esos deberes, los particulares pueden efectuar reclamos o denuncias, que la Administración puede tomar o no en cuenta; salvo en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico otorga acciones populares, en las que los particulares, uti singuli, pueden incoar acciones en tutela de intereses de facto.Las acciones populares se distinguen en: a) Acciones supletivas, tendientes relevar la inercia de la Administración, ejerciendo los recursos y las acciones que le incumben.b) Acciones correctivas —formas de democracia directa—, dirigidas contra la Administración, haciendo valer posiciones de ilegitimidad provocada por la misma.-

F) EXPECTATIVAS LEGITIMAS 91.- CONCEPTO DE EXPECTATIVA Expectativa (del lat. expectatum, esperado) es la esperanza o posibilidad de conseguir algo, si se depara la oportunidad que se desea o se necesita.-181 La expectativa es la posición activa, independiente, de carácter preliminar, instrumental, conservadora y transitoria, respecto de la culminación de una posición jurídica plena in fieri.Es la posición en que se encuentra quien tiene razones para esperar ser titular de un derecho o de un interés legítimo, durante el período de desarrollo del procedimiento necesario para la perfección de la hipótesis que dará origen a uno u otro.La doctrina ubica las expectativas en los casos en que el legislador prevé una tutela de situaciones jurídicas futuras o en formación (in fieri) que sean derechos subjetivos (p.e. negocio condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras 181 El diccionario de la RAE concibe a la expectativa como la esperanza de realizar o conseguir algo; o la posibilidad razonable de que algo suceda; finalmente como la posibilidad de conseguir un derecho, una herencia, un empleo u otra cosa, al ocurrir un suceso previsto.-

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situaciones jurídicas subjetivas y en particular, en los intereses legítimos —así, el interés legítimo puede surgir de la expectativa, respecto de la concesión—. Según Messineo, la expectativa es un derecho subjetivo in fieri (en formación), transitoria de una posición a otra superior; se trata de un derecho subjetivo imperfecto, porque todavía no es tal; pero, que puede llegar a serlo; y que a pesar de ello, es tutelado por el ordenamiento.-182 Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situación de sujeción, se observa que esta sujeción se acompaña de la expectativa de que el poder o el deber, sean ejercidos de modo legítimo y oportuno.En sí mismas, las expectativas se resuelven en modos de ser preliminares de posiciones jurídicas subjetivas activas183; constituyen la esperanza, la posibilidad de alcanzar la posición superior de derecho o de interés legítimo.Por ejemplo, el denominado derecho al ascenso, no es un derecho perfecto; no es un derecho que pueda reclamarse en cualquier momento y por cualquiera, pues está sometido a una serie de condiciones y requisitos (evaluaciones, antecedentes, méritos, antigüedad calificada, concursos, etc.) que se deben sortear, antes de poder ejercerse; por ello, antes de lograr el ascenso el funcionario tiene la expectativa de que, cuando se produzca una vacante, y la Administración resuelva realizar el llamado a cubrirla, se convoque a todas las personas y sólo a las personas que se encuentren en el grado inmediato inferior, u otro, según las normas.Pero la expectativa, será una expectativa de derecho, sólo cuando existan normas que impongan a la Administración la realización de los llamados, se establezcan las bases de los mismos, etc.Cuando el fallo del tribunal de un concurso no invista al funcionario en el cargo —es decir cuando no se trate de un concurso de designación, sino sólo de 182 Señala Messineo que el fenómeno se verifica, especialmente, en los casos en que el derecho subjetivo resulte de una pluralidad de elementos (actos o hechos jurídicos), que se producen en varios momentos sucesivos (ejemplo, en el lapso entre la propuesta y la aceptación contractual, el destinatario de la propuesta tiene una expectativa, que más tarde podrá transformarse en derecho subjetivo; aquel que deriva derechos de un acto complejo, tiene una expectativa, mientras no se perfecciona el acto complejo; el socio tiene una expectativa, en orden a las utilidades sociales, mientras no se acuerde su distribución); y es incierto si, en un determinado momento, sobrevendrá el elemento que falta y madurará el derecho. Por el hecho de haber pluralidad de elementos, la situación de expectativa presenta un hecho o un acto principal actual, al que están llamados a unirse otros elementos futuros a los que alcanzará, después, el efecto jurídico (véase infra).- Para que la expectativa se transforme en derecho subjetivo, es indispensable que queden firmes el elemento, o los elementos, ya existentes; porque, si desaparecen, inútilmente sobrevendrá el elemento que falta.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, t.II, p. 12.-

183 La doctrina (Lavagna) las ubica en los casos en los que el legislador prevé una tutela de situaciones jurídicas futuras que sean derechos subjetivos (p.e. negocio condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras situaciones jurídicas subjetivas y en particular, en los intereses legítimos.- La noción de expectativa puede utilizarse en relación a potestades públicas, especialmente cuando su ejercicio efectivo esté condicionando a un comportamiento propio (p.e. juramento) o ajeno (p.e. voto de confianza).- Existe una estrecha relación entre expectativa y principio de afianzamiento.- No son expectativas, en sentido estricto, las expectativas de lucro, en las que falta tutela jurídica respecto de la realización de la situación jurídica subjetiva activa.-

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presentación—, en el lapso comprendido entre el fallo del concurso y la designación, la situación jurídica del funcionario favorablemente colocado sigue siendo la de expectativa, aunque más intensa que con anterioridad al mismo.En esos casos, el fallo de concurso es un dictamen vinculante en el mérito, que establece cuáles son los funcionarios mejores para el ascenso de que se trata; el órgano proponente y el órgano que nombra, ejercen sucesivamente un contralor de legitimidad del fallo y además aprecian discrecionalmente la oportunidad de proponer o designar; pero la discrecionalidad, que no es libertad, ni legitima la arbitrariedad, sino que consiste en la posibilidad jurídica de elegir, inspirándose en los fines para los cuales fue otorgada dicha posibilidad jurídica.Reconocida la conveniencia de proveer la vacante —como se reconoce desde el llamado a concurso—, la omisión de la propuesta o de la designación, solamente es ilegítima si se funda en la inutilidad del acto de propuesta o de designación, respecto del fin que le es propio, esto es, la colocación de una persona que desempeñe los cometidos del cargo vacante.O sea que: antes del concurso, si la Administración decide llenar el cargo, el funcionario posee una expectativa legítima al ascenso; cuando comienza el concurso, existe el interés legítimo de que la Administración ajuste su accionar a las bases y al procedimiento reglado del mismo; de lo contrario se anula lo actuado, debiéndose reiniciar el procedimiento desde la parte viciada.Asimismo, respecto de los funcionarios interinos, vencido el plazo del interinato, el interino no posee derechos, sino meras expectativas o aspiraciones; y antes de ese vencimiento puede no llegar al término inicialmente señalado, si ocurrieran hechos verificados, luego de un sumario.-184 Otro tanto ocurre con la reelección de los docentes universitarios, que no es automática, y que no se trata de un acto debido; por lo que no existe una expectativa de ser reelecto al vencimiento de la duración del nombramiento; pues no constituye un acto debido, sino que depende de la decisión del Consejo respectivo.-185 Al respecto en diversos fallos, el TCA ha señalado que: a) “El régimen del profesorado universitario es de designación a término, que expira por el solo vencimiento del mismo con desinvestidura automática, esto es, sin necesidad de decisión alguna por parte del órgano rector.- 186 184

Vé. Anuario de Derecho administrativo, t. IV, p. 138.Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Oportunidad de hacer valer el interés legítimo en ser designado profesor universitario, en RDJA, t. 67, p. 274.185

186 SAYAGUES LASO, E., Tratado..., t. 1, p. 378)”.- Vé. TCA, S. Nº 41, de 10.III.1975; S. Nº 43, de 14.III.1975; y S. Nº 37, de 15.IV.1977.-

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b) “El funcionario carece de derecho a ser reelegido, manteniendo tan solo una expectativa a ser confirmado o reelegido.- Para la confirmación o reelección el jerarca tiene una facultad de apreciación que le es propia y privativa por pertenecer al orden exclusivamente técnico (Sentencias Nº 107/1968 y 71/1970)”. v) “La no reelección no supone destitución.- Carece de contenido positivo entrar al examen de los fundamentos esgrimidos para no decretar la reelección ya que, con ellos o sin ellos, la desinvestidura iba inexorablemente a ocurrir”.- 187 La persona que aspira a la reelección por otro período reglamentario, no debe considerar concluido el procedimiento y precluida su expectativa, cuando fracasa la oportunidad del art. 20, el procedimiento seguirá con el art. 9, y su aspiración competirá con las demás que existan; pues su expectativa sólo se cerrará cuando se lo excluya, designando a otro aspirante, o llamado a concurso cerrado entre otros aspirantes, etc..188

En un caso tramitado ante el TCA, la Sede sostuvo que “la demandada, actuando dentro del ámbito de su competencia y en mérito a consideraciones vertidas en su seno que descartan toda finalidad espuria o mera arbitrariedad, vencido el término del interinato que el actor venía desempeñando dispuso su no reelección no obstante que, como lo señala la demandada, igualmente cesaba en su cargo docente por el vencimiento del período de designación y no ser designado por un nuevo período en mérito de lo prevenido por el art. 3, en su literal f) del Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República.-

187

S. Nº 41, de 10.III.1975; S. Nº 43, DE 14.III.1975 y S.Nº 37, de 15.IV.1977.-

188 Señala Cassinelli que “La carrera de los catedráticos o profesores de los Entes de Enseñanza Pública, estaba restringida por el sistema de designación a término utilizado en la Universidad de la República (que incluía la enseñanza superior y la enseñanza secundaria hasta 1935) desde el año 1919 y reconocido por la Constitución desde 1952 en el art. 200 (en cuanto presupone que los "catedráticos o profesores" "podrán ser reelectos").- De manera que aun cuando hubiera gente especializada en enseñar y dedicada profesionalmente a ello, su derecho a la permanencia en el cargo no podía invocarse más allá del período de su designación o reelección pues al vencimiento del término podía ser reelecto o no, y si no fuera reelecto tendría simplemente la oportunidad de competir con otros aspirantes.- De ese modo, bajo la Constitución de 1952 los profesores de la Universidad de la República, aunque fuesen presupuestados, no tenían un derecho subjetivo a la reelección, esto es, a la permanencia en el cargo más allá del término de su designación o anterior reelección.- Podía sostenerse entonces que los catedráticos o profesores de la Universidad de la República no estaban integrados en la organización universitaria en la modalidad de funcionarios de carrera, aunque fuesen presupuestados, y que su aspiración a ser reelectos o a ser nuevamente designados luego de un llamado a aspiraciones configuraba un interés legítimo y no un derecho subjetivo.- A partir de la Constitución de 1967, se sustituyó la mención a "los artículos 58 y 61" en el artículo que atribuía a los Consejos Directivos de los Entes de Enseñanza la potestad de establecer el estatuto de sus funcionarios, por la referencia a "los artículos 58 a 61", de modo que ahora alcanza al art. 60: lo que se traduce en que todos los funcionarios presupuestados de los Entes de Enseñanza Pública -salvo los de carácter político o de particular confianza- son de carrera.- De manera que, aunque la designación sea a término, el funcionario tiene derecho a que se ponga a votación su reelección, antes de abrir el llamado a aspirantes para la provisión del cargo que ocupa.- El Estatuto del Personal Docente de 15-IV-1968, vigente en la Universidad de la República, establece que dicha votación debe hacerse dentro del semestre anterior al vencimiento del término de su designación, y que debe ser nominal y fundada; los fundamentos de voto sólo pueden referirse a la capacidad probada o a la idoneidad moral del funcionario, apreciadas en relación con sus méritos, con las funciones del cargo y con su desempeño en éstas”.- Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, párr. 405.-

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La Administración no tenía el deber de prorrogar al interinato si no lo estimaba conveniente y, además, el accionante sabía que sus derechos estaban limitados por el plazo de la prórroga sin que pudiera alentar más que una simple expectativa sobre una nueva designación por otro período.-" 189 El referido Messineo distingue entre: a) mera expectativa, o expectativa de hecho, en la que hay simple posibilidad abstracta de adquisición de un derecho (por ejemplo, la expectativa de suceder mortis causa a una persona; y b) expectativa de derecho, o spes iuris, en la que se tiene una situación que podría llamarse jurídicamente no madura, en el sentido de que falta solamente algún elemento secundario, para que se tenga un derecho subjetivo perpetuo (tal es, por ejemplo, el caso de la expectativa de las utilidades de una sociedad, del que hemos hablado). Además señala que recientemente se ha formulado una concepción diversa de la expectativa, contemplando un interés jurídico, que no es, o no es todavía, derecho subjetivo. Estamos en presencia de una expectativa, cuando la posición de derecho subjetivo resulta de una pluralidad de elementos —actos o hechos— de realización sucesiva; como cuando a un acto principal e inicial actual, se le unen elementos futuros; con la condición de que cada etapa anterior quede firme.— La función jurídica de la expectativa está en que el sujeto puede pretender que otro no impida, a su arbitrio, que se produzca el elemento que falta; ésta es la tutela que el ordenamiento jurídico presta a la expectativa; tutela que consiste en el derecho al resarcimiento del daño, frente a quien ponga el impedimento; y produce efectos llamados preliminares o prodrómicos.Cuando sobrevenga el elemento que falta, el derecho en que la expectativa se convierte (ipso iure), lo adquiere el sujeto con eficacia retroactiva; en cambio, si ese elemento no sobreviene, la expectativa se considera como si no hubiera nacido.-190

189

Vé. TCA. S. Nº 544/91 de 4.IX.1991.Se suelen ubicar entre los casos en los que el legislador prevé la tutela de situaciones jurídicas futuras o en formación (in fieri) ya sean derechos subjetivos o intereses legítimos (casos de actos o negocios condicionados); mientras que se tiende a excluirlas, en otras situaciones jurídicas subjetivas y en particular, en los intereses legítimos.190

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La noción de expectativa puede utilizarse en relación a potestades públicas, especialmente cuando su ejercicio efectivo esté condicionando a un comportamiento propio —como en el juramento— o ajeno —como en el voto de confianza—.191 En su mérito, las expectativas pueden ser: a) Una mera esperanza sin relevancia jurídica (expectativa de hecho), por lo que, en sí mismo, no constituye una verdadera posición jurídica.b) Una situación que recibe alguna tutela del ordenamiento jurídico (expectativa jurídica) como derecho subjetivo o interés legítimo.Por ejemplo: el que fue admitido a un concurso bajo condición; o fue nombrado y aún no aceptó el nombramiento; o se condicionó el resultado a la existencia de vacantes.; etc.Jurídicamente la expectativa constituye una posición de espera, a la que el ordenamiento jurídico le atribuye relevancia, al reconocerle la aptitud de transformarse en una posición de derecho subjetivo o de interés legítimo, recibiendo algunos elementos de tutela, que favorecen la conservación, en vista de su futura transformación.-192 La expectativa jurídica es una típica posición subjetiva activa o de ventaja, preliminar, en el sentido que anticipa otra situación jurídica subjetiva activa (de derecho subjetivo, de interés legítimo) e instrumental, en cuanto directamente termina en la nueva situación jurídica.-193 Se trata de hipótesis de formación progresiva, en el sentido de que el resultado, se realiza gradualmente, a través del pasaje de una posición activa inicial (situación-medio) a la situación jurídica activa o de ventaja final (situación-fin).No se trata de una mera esperanza, ni de una mera expectativa de hecho; sino de una posición del sujeto al que el ordenamiento jurídico atribuye cierta relevancia jurídica.-

191 No son expectativas, en sentido estricto, las expectativas de lucro en las que falta tutela jurídica respecto de la realización de la situación jurídica subjetiva activa.-

192 En algún momento se sostuvo que el interés legítimo es la expectativa inmediatamente tutelada, a que el autor del acto limitante de un derecho o de una libertad, ejerciendo el poder atribuido, no incurra en vicios y que actúe correctamente el poder otorgado abstractamente por la norma.-

193

Vé. Rosario Nicolò: Aspettativa, en EGT, t. III, 1988.-

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Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situación de sujeción, esa sujeción se acompaña de la expectativa de que el poder (o el deber) sea ejercido de modo legítimo y oportuno.Parte e la doctrina excluye la configurabilidad de la expectativa en el ámbito del Derecho público y del Derecho administrativo; ya sea en relación con los intereses legítimos, como en relación de potestades públicas.No siempre el ordenamiento positivo da relieve a una expectativa; la mayoría de las veces, la expectativa queda en un mero interés simple, desprovisto de tutela inmediata.Señala Escribano Collado que “La expectativa encuentra respaldo jurídico en el Derecho público cuando el legislador protege un determinado interés en orden al nacimiento de un futuro derecho”.-194 La relevancia de la expectativa puede extraerse de los principios generales como la imparcialidad y la buena administración-; por lo cual, cuando un sujeto fue destinatario de actos ampliativos —como la concesión y la autorización— debe reconocérsele la posición calificada, respecto de la reiteración del acto favorable, salvo razones de interés público.La relevancia jurídica de la expectativa puede derivar: — de un derecho vinculado (p.e. el derecho a concursar vacantes superiores), — de una norma positiva que la confiere, o — de los principios generales de la acción administrativa, tales como la imparcialidad y la buena administración C. arts. 60 y 311.2).Ejemplo de expectativa es la pretensión del concesionario respecto de la renovación de la concesión (denominado derecho de insistencia), que en sentido técnico, se trata de una típica expectativa legítima; en caso de renovación de la concesión, la expectativa de la renovación, salvo que obsten superiores razones de interés público, surge con relevancia jurídica, como expectativa legítima en cuanto la Administración, en el ejercicio de su poder discrecional, no puede no tener en cuenta el largo período de tiempo en el cual el sujeto ha sido concesionario, los gastos financieros realizados para la construcción, la actividad desarrollada para el emprendimiento comercial, etc..-195

194 195

Vé. P. Escribano Collado: Expectativa, en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 2997.Vé. Pietro Virga: Il provvedimento ammnistrativo, Milano, 1972, p. 67

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92.- JURISPRUDENCIA NACIONAL Respecto de las expectativas jurisprudenciales nacionales, establecen:

legítimas,

diversos

pronunciamientos

a) La resolución de traslado que se ataca, no lesiona el carácter de funcionaria pública de la actora, ni sus derechos funcionales en su oficina de origen; lesiona sí su interés a continuar en ese trabajo determinado, pero no su derecho a éste, en tanto ese derecho no existe.Mientras no se acepte su solicitud de incorporación definitiva a la Institución, sólo tiene, como ha señalado el TCA, una legítima expectativa; expectativa que, si bien nació como derivación de su trabajo en comisión, es independiente de ésta y además, no resulta menoscabada por el cese decretado.El amparo no protege contra violaciones de un interés o de una expectativa por legítimos que ellos sean, sino que protege la violación de un derecho o de una libertad.196

b) En el amparo promovido por diversas empresas de transporte colectivo interdepartamental contra la Intendencia Municipal de Maldonado por el que se solicitó la suspensión de la clausura dispuesta por la demandada de la Terminal "Estación Playa Brava", se entendió que no existía ilegitimidad manifiesta desde que se licitaron dos terminales del Este. La clausura dispuesta por resolución de la Intendencia no puede ser considerada ilegítima, a menos que se pensare —lo que no fue invocado— que existía una legítima expectativa a que la demandada mantuviera operando dos terminales a la vez.-197 c) Se dedujo amparo contra el MSP —Colonia Etchepare— considerándose la amparista lesionada en su derecho al ascenso y a la carrera administrativa en cuanto por una orden interna de servicio, ratificada por resolución del Poder Ejecutivo, se encargó de la Dirección Administrativa de la Colonia, a un funcionario con menos derecho que ella, aduciéndose requerimientos del normal funcionamiento del servicio.Se entendió que el acto presuntamente lesivo no aparece como manifiestamente ilegítimo, por cuanto la actora no gozaba de derecho al cargo vacante, sino que tenía una legítima expectativa y eventual derecho a postularse al mismo, debiendo la 196

Vé. Juzgado Letrado Civil 23º, S. Nº 46, de 5.VIII.1991.-

197

Juzgado Letrado Departamental de Maldonado 5º, Res. 129, de 7.II.1991.-

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Administración en ese caso, valorar, en un marco de discrecionalidad, las condiciones de los postulantes.Además, la actora había ejercido el derecho de petición, habiéndose operado a la fecha denegatoria ficta, por lo que debió haber planteado la acción de nulidad ante el TCA; al no hacerlo, no pudo pretender subsanar su omisión a través de la acción de amparo.-198 d) Diversas empresas de transporte interdepartamental piden la suspensión de la clausura de la Terminal Estación Playa Brava, dispuesta por resolución de dicha Intendencia; entendiendo el TCA que no existió daño en la clausura dispuesta, puesto que la Intendencia había comunicado con antelación a las empresas la habilitación de una nueva Terminal en plazo próximo.Por eso, la resolución fundada de la demandada no pudo tomar de sorpresa a los accionantes, a menos que se pensara que existía una legítima expectativa a que aquélla mantuviera operando dos terminales a la vez en Punta del Este.En todo caso, los actores pudieron prevenir y no aguardar el día de la clausura para promover la acción de amparo.-199 La relevancia jurídica puede derivar, directamente de una norma positiva que la confiere, o indirectamente de los principios generales de la acción administrativa, tales como la imparcialidad (C. Arts. 58 y 59.1) y la buena administración (C. art. 311.2 ). e) El TCA consideró indiscutible el derecho del Ente de adoptar la estructuración de sus servicios en la forma más conveniente, para el cumplimiento de sus fines específicos; por lo que la expectativa que podría tener el funcionario de culminar su carrera a través de dos ascensos, no puede obstar a que se adopte un nuevo ordenamiento escalafonario, mientras no se demuestre que, al hacerlo, haya existido un deliberado propósito de lesionar situaciones o derechos adquiridos de alguno de los funcionarios.200 G) GARANTIAS 93.- CONCEPTO La voz garantía, es de origen franco-alemana (garant, del alemán gewâhren gewâhr-leistung, que significa sicherstellung).198

Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2º, S. 138 del 18.V.1992 y TAC 7º, S. 119 de 16.VII.1992.-

199

Jdo. Ldo. Maldonado 5º, Res. 129 de 7.II.1991.-

200

Vé. TCA, S. Nº 65, de 7.IV.1975.-

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La primera idea ajustada a su etimología la ubica: a) como una posición de seguridad; o b) como la eliminación de un estado de precariedad y de incertidumbre.Significa una seguridad, una predisposición a la seguridad de algún interés, sin la cual, dicho interés estaría en peligro.Garantía de una obligación, es la expresión elíptica, que significa el cumplimiento de la misma; o la seguridad del interés relativo al valor o consistencia económica del bien objeto de la obligación.Es la seguridad que posee quien, ante la falta de cumplimiento, puede contar con que terminará por obtener, lo que le correspondía obtener, si se hubiera producido el cumplimiento.Siempre se ofrece la seguridad de la existencia, de la bondad, de la permanencia o continuidad de goce de algo; de modo que el interés el interés relativo, que se advertía como precario, no lo es, por obra de la garantía.En la idea de garantía, se alude a la seguridad de poder alejar el peligro de la realización del derecho o el interés.-

94.- ELEMENTOS BÁSICOS DE LAS GARANTÍAS Constituyen elementos básicos de las garantías: a) La existencia de un interés a proteger o protegible.b) La amenaza o peligro de sobrevenir un evento dañoso.c) La existencia de un mecanismo idóneo para asegurar el interés en peligro.Para Feruccio Pergolessi las garantías constitucionales son los medios predispuestos para asegurar la observancia y la conservación del ordenamiento constitucional.G. Jellinek incluye entre las supremas garantías a las fuerzas sociales, como la religión, las costumbres, la moralidad; o sea el conjunto de las fuerzas civiles, de los intereses y de las organizaciones, que actúan en forma ininterrumpida en la creación y desarrollo del derecho y constituyen la garantía más sólida de su validez.-

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Otros autores consideran como garantía el derecho a la resistencia activa o pasiva, individual o colectiva.Sin embargo, las más importantes son las garantías jurídicas, incluidas en la propia constitución.Finalmente, en una noción amplia, la garantía puede comprender el contenido constitucional del Estado de Derecho; abarcando: — la división de los poderes (el sistema de frenos y contrapesos), tendiente a garantir, directa o indirectamente, la aplicación regular de las normas constitucionales; — el procedimiento de sanción de las leyes; — las relaciones entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo; — la independencia del Poder Judicial; — los órganos de control de la legalidad electoral, administrativa y financiera; etc.-

Capítulo VIII.- LAS POSICIONES JURIDICAS PASIVAS 95.- ENUMERACIÓN Las principales posiciones jurídicas pasivas son: los deberes jurídicos; las obligaciones jurídicas; la sujeción jurídica; y las cargas jurídicas.A) DEBERES JURIDICOS 96.- CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO201 201 En el plano de la teoría general del Derecho señala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro.- Denominamos poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el comportamiento a que está obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un sujeto sin que exista un poder por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le corresponde un deber sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la relación jurídica, la cual se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, más comúnmente usada, "derecho", porque esta última, en el sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusión en las controversias entre los teóricos del derecho "Derecho" significa también "facultad", "permiso", "lícito", en el sentido, ya explicado en la parte referente a la teoría de la norma jurídica, de comportamiento opuesto al deber: el permiso como negación del deber.- Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el término "poder", el derecho no es la negación del deber, sino el término correlativo del deber en una relación intersubjetiva)”.- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-

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La posición jurídica pasiva o de desventaja de deber, es conceptualmente amplísima.Genéricamente, el deber es la necesidad jurídica de adoptar determinado comportamiento; por ello se considera que el deber es la sujeción a lo dispuesto por una norma, con independencia de toda relación jurídica.El deber también puede darse dentro de una relación jurídica, como el lado pasivo de un derecho subjetivo; pero no siempre al derecho subjetivo le corresponde un deber de otro; y viceversa, existen deberes que no corresponden a derechos subjetivos ajenos.En ciertas oportunidades coinciden el sujeto del derecho y el sujeto del deber; y ese deber puede ser autónomo del derecho.Señala Kelsen que un individuo está jurídicamente obligado a realizar la conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra él (o contra individuos que tienen con él una cierta relación jurídicamente determinada).El vocablo deber, designa genéricamente una obligación, creada por la norma, al que no le corresponde un derecho; y el sujeto al que se le imponga un deber, se encuentra en situación pasiva o de desventaja.Mientras el deber impuesto por la norma no se ejerce, el sujeto pasivo se encuentra en posición de espera.Estar jurídicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta contraria es antijurídica y que, como tal, representa la condición de una sanción establecida por la norma; o sea, que jurídicamente obligado es el sujeto potencial de un acto antijurídico, es un infractor en potencia.-202 Se viola un deber u obligación, o se comete un acto antijurídico, cuando la conducta de un sujeto es condición de una sanción; y se cumple con el deber u obligación, dejando de cometer un acto antijurídico, cuando la conducta es contraria a la que constituye la condición de la sanción.La existencia de un deber jurídico no es sino la validez de una norma de derecho, que hace depender una sanción de la conducta contraria a aquella que forma parte del deber jurídico.

202

Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, p. 68 y ss.

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El contenido del deber jurídico es la conducta opuesta a aquella que como acto antijurídico es condición de la sanción; es el deber de abstenerse del acto antijurídico; es la obligación de obedecer la norma de derecho.Inversamente, la ausencia de norma que atribuya una facultad de pretensión, constituye una situación desventajosa, correspondiente a un sujeto al cual una norma le impide exigir a otro, un determinado comportamiento.El deber jurídico se puede definir como la situación desventajosa de un sujeto, al cual una norma jurídica imperativa le impone un determinado comportamiento frente a otros sujetos, quienes como consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer sobre él una pretensión203.El deber jurídico se diferencia de otras categorías de deberes que encuentran su fuente en las disciplinas físico-naturalistas, en las éticas, políticas, en el campo social, de costumbre, etc.El adjetivo jurídico indica la particular naturaleza de la fuente, que es la norma de derecho positivo y su función. Mientras en el campo físico-naturalista, la necesidad elimina toda posibilidad de elección desde el punto de vista material; en el campo jurídico, la "necesidad" siendo de orden deontológico, y por tanto relativa, no elimina, desde el punto de vista material, la posibilidad de un comportamiento distinto de aquél debido.El deber jurídico no excluye, sino que presupone la voluntad humana, la cual permanece libre de determinarse pudiendo asumir o no el comportamiento prescripto por la norma.En la doctrina uruguaya, Couture, sostiene que existen dos conceptos de deber: a) en sentido general, deber es la posición jurídica constituida por la exigencia de observar una determinada conducta: y b) en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; la deuda; todo aquello que la ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.-204 203 Couture concibe la pretensión, como la autoatribución de un derecho, por parte de alguien que, invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.- Vé. Vocabulario jurídico, p. 485.-

204 Agregando que, por extensión, denomínase también así, a la conducta debida.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, voz "deber".-

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Por su parte Sandulli afirma que al interés subjetivo tutelado, le corresponde como correlato, el deber de otros sujetos de respetarlo; pero no todo deber corresponde a un interés subjetivo protegido.-205 Muchos intereses corresponden a ventajas de la comunidad no subjetivizada, por lo que sólo se les considera como deberes respecto del ordenamiento jurídico.206

En definitiva, el deber jurídico es la posición desventajosa de un sujeto al cual, una norma jurídica imperativa, le impone un determinado comportamiento frente a otros sujetos, quienes como consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer una pretensión207; inversamente, la ausencia de norma que atribuya una facultad de pretensión, constituye una posición desventajosa, correspondiente a un sujeto al cual una norma le impide exigir a otro, un determinado comportamiento.De los deberes emergen diversas posiciones negativas derivadas; así, según Zanobini, en sentido jurídico, deber es toda necesidad jurídica de tener un determinado comportamiento positivo o negativo; agregando: a) que los deberes, toman el nombre de obligaciones, cuando forman parte de una relación jurídica; b) que la limitación constituye una categoría particular en el grupo de los deberes negativos, consistiendo en la restricción de algunas facultades al contenido normal de determinados derechos (como p. ej.: las limitaciones del derecho de propiedad); y

205 Dice Nawiasky que la norma de Derecho prescribe a las personas a quienes se dirige, los destinatarios jurídicos, un determinado comportamiento externo bajo sanción coactiva.- Así nace para ellas una necesidad de conducta, asegurada mediante la amenaza de la coacción; más exactamente: de este modo se les impone esa necesidad de conducta. - Necesidad de conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurídico.- Por tanto, deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de su destinatario.- Equivalente de la expresión "deber jurídico” (Rechtspflicht) es la de "obligación jurídica" (Rechtsverbindlichkeit).- De ésta se hace corrientemente uso cuando se trata de relaciones entre los particulares, es decir, en el Derecho privado.- A veces se habla también de "deber" (Obliegenheit), pero para designar sólo la posición de un sujeto cuando se deja a la voluntad de éste la realización de un acto del cual se han de derivar determinadas consecuencias jurídicas (por ejemplo, la prueba de los fundamentos de una pretensión; cfr. infra, pág. 346).Se ha sostenido la tesis de que la norma jurídica, considerada desde el punto de vista del destinatario, se podía designar como su norma, y más brevemente, como su Derecho.- Si habría de ser entendido como "inherente a él".- Habría que hablar entonces, en contraposición al Derecho objetivo, de Derecho subjetivo; es decir, se debería llamar derecho subjetivo al deber jurídico.- Vé. Hans Nawiasky: Teoría General del Derecho, p. 214 y ss.

206 Por ejemplo: los deberes respecto del ordenamiento jurídico (con sanciones penales o administrativas), como lo son gran parte de los deberes públicos; el deber de ejercer la función de policía; o el de mantener los parques.- La violación de esos deberes, lesiona el ordenamiento jurídico, el interés general (y no un interés subjetivo individual) de la comunidad; en su conjunto, indiferenciado. 207 Couture concibe la pretensión, como la auto-atribución de un derecho, por parte de alguien que, invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.- Vé. Vocabulario jurídico, p. 485.

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c) que la carga u onere, consiste en el deber de observar, en su eficacia, una determinada conducta, o de acompañar dicho ejercicio, con determinadas acciones o prestaciones, bajo pena de perder el derecho, en caso de inobservancia.-208 Por último cabe recordar que, no pocas veces, los deberes aparecen vinculados a las restantes calidades jurídicas subjetivas, constituyendo posiciones jurídicas mixtas.Según Messineo, existen diversos tipos deberes: A) El deber general de abstención —de carácter negativo—, correlativo de un derecho subjetivo absoluto.B) El deber particular o relativo, correlativo del derecho subjetivo de otro sujeto, que posee dos aspectos: a) uno negativo: abstenerse de alguna cosa; y b) otro positivo: deber de hacer o de hacer conseguir algo.Además, los deberes pueden ser unilaterales o recíprocos; y su violación da lugar a responsabilidad.Finalmente, el género deberes, se integra con tres grandes especies: a) las sujeciones; b) las obligaciones; y c) las prohibiciones —deber de no hacer o de no dar—.

97.- EXISTENCIA Y OBSERVANCIA DEL DEBER La voluntad del sujeto es decisiva para la observancia del deber, pero no para su existencia.-

208 Sostiene el referido autor que los el contenido de los deberes está constituido por obligaciones de dar o de hacer, para los deberes positivos; y de obligaciones de no hacer o de soportar, para los negativos.- Además señalaba que los deberes pueden ser públicos o privados: deberes públicos son los del Estado y de sus entes auxiliares en el ejercicio de cualquier actividad que forme parte de la capacidad pública de tales sujetos, además de aquellos que los particulares tienen hacia el Estado y también hacia cualquier sujeto relacionado con alguna función del Estado.- Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I., p. 257 y ss.

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La existencia del deber no depende de la voluntad del sujeto al cual está prescripto un determinado comportamiento, sino de la voluntad heterónoma expresada en una norma de derecho.Cuando falte la espontánea adhesión del sujeto al precepto normativo, el ordenamiento jurídico dispone los medios idóneos para asegurar la realización del deber.El deber jurídico es la situación por la que una conducta es objeto de una valoración negativa, si no se adecua al modelo previsto en una norma.-

98.- DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS Y DEBERES Mientras que los derechos constitucionales pueden y deben efectivizarse aunque no se hubieren dictado las normas reglamentarias (C. Art. 332); los deberes se encuentran necesariamente sujetos a la extensión de su contenido mediante el dictado de leyes, en aplicación conjunta de los principios de libertad y de legalidad (art. 10).Es decir que los derechos primarios, inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno (C. Art. 72), pueden ser directamente invocados ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulación legal respectiva (C. arts. 72 y 332).-

99.- POSICIONES JURÍDICAS MIXTAS El deber es una figura amplísima, integrando posiciones jurídicas mixtas de derecho-deber, de derecho-obligación, de poder-deber, y otras, que no se presentan como dos caras opuestas de una medalla, sino como posicione vinculadas en un plano de reciprocidad funcional.Piénsese en la propiedad-función, en los denominados poderes-deberes, en las cargas reales, etc.Sobre todo la potestad, puede constituir el elemento de una hipótesis más compleja de la cual son co-elementos verdaderos y propios que califican la posición por la cual la potestad misma ha sido atribuida.La doctrina, procediendo por sucesivas reducciones y concentraciones del contenido del deber, ha pasado: — de la figura inicial del deber en sentido amplio; — a la más específica de obligación; C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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— y finalmente a la de carga; desenvolviendo así una progresiva indagación analítica que ha evidenciado aspectos de contenido y de estructura diferenciados en el ámbito de una categoría que se puede mantener fundamentalmente unitaria.-

100.- MODALIDADES DEL DEBER El cumplimiento de un acto jurídico siempre implica el ejercicio de un poder en sentido amplio, comprensible de la potestad —cuando el poder se ejerce en interés de terceros—, y del derecho —cuando el poder se ejerce en interés propio—. El poder puede ser limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos, como consecuencia de la imposición del correlativo deber de respetar esos límites; pero también puede existir un poder positivo, existiendo la obligación de ejercerlo de un modo determinado.Un poder puede implicar deberes, pero éstos sólo afectan al poder, no en su totalidad, sino en algún momento o en alguna modalidad del ejercicio.-

101.- DEBERES Y OBLIGACIONES Deberes y obligaciones son especies del género deberes en sentido amplio; y se caracterizan por que: a) son comportamientos positivos o negativos; b) se imponen a un sujeto; c) en consideración a intereses ajenos o a intereses generales de la comunidad.El poder en sentido amplio, se distingue: a) del poder en sentido estricto, de carácter genérico y sin objeto determinado, que no es objeto de obligaciones, ni se resuelve en pretensiones respecto de sujetos concretos, y que genéricamente se denominan poderes o potestades;

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b) del poder relacional, desplegado en relaciones jurídicas concretas frente a personas o cosas, correlativo de obligaciones, y que se denominan derechos subjetivos.-209 El deber y la obligación, son paralelos a la potestad y el derecho subjetivo.Mientras que a los poderes, corresponden los correlativos deberes jurídicos; a los derechos subjetivos, corresponden las correlativas obligaciones.-210 El deber y la obligación suelen ser identificados y presentarse en correlación con un derecho subjetivo, o eventualmente con intereses legítimos.Pero, mientras que el deber supone la abstención de toda perturbación en el goce de un absoluto o en el ejercicio de las facultades correspondientes; la obligación implica el ejercicio de las actividades necesarias para satisfacer el derecho de que se trata —cumplimiento de obligaciones, etc.—.

102.- DEBERES Y CARGAS La carga jurídica es una hipótesis de deber, condicionada a la libre adopción de una conducta no debida; es una posición intermedia entre el deber y la libertad, generalmente instituida por normas instrumentales.-211 La carga se concibe como la posición jurídica subjetiva, derivada de normas instrumentales, y resultante de la combinación de un deber y una libertad, que

209

El poder no se traduce en una relación, sino que está por encima de las relaciones singulares.-

210 No obstante lo cual, autores como Bobbio, señalan que la relación jurídica es una relación derecho-deber.- "Entonces, ¿qué significa tener un derecho?.- Significa, como veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero, ¿de dónde deriva este poder?.- No puede derivar sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los demás, el deber jurídico de no impedir mi acción.- ¿Y qué significa tener un deber?.- Significa estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer o en un no-hacer.- Pero, ¿de dónde deriva este deber?.- No puede derivar sino de una norma, que ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relación jurídica, como relación de derecho-deber, presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar una sola, comoquiera que la atribución de un derecho a un sujeto implica siempre la atribución de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relación jurídica se distingue de cualquier otro tipo de Relación por estar regulada por una norma jurídica.- La relación jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente Lo anterior se puede expresar también de esta manera: lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido sino la forma y esto significa que no se puede determinar si una relación es jurídica con base en los intereses que están en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurídica".- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-

211 Normas instrumentales son aquellas que prescriben comportamientos como condición necesaria para conseguir cierto resultado jurídico.-

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prescriben la adopción de un comportamiento, como condición suspensiva para la obtención de determinado resultado jurídico.-212 103.- POSICIONES DE PODER – DEBER213 El cumplimiento de un acto jurídico siempre implica el ejercicio de un poder en sentido amplio, comprensible de la potestad —cuando el poder se ejerce en interés de terceros—, y del derecho —cuando el poder se ejerce en interés propio—. El poder puede estar limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos, como consecuencia de la imposición del correlativo deber de respetar esos límites; pero también puede existir un poder positivo, existiendo la obligación de ejercerlo de un modo determinado.Un poder puede implicar deberes, pero éstos, sólo afectan al poder, no en su totalidad, sino en algún momento o en alguna dirección de su ejercicio.A veces, el ejercicio de un poder asume la figura de poder discrecional, e implica ciertos deberes vinculados a la observancia de los poderes: son las funciones.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y si esa valoración no se realiza, los actos respectivos estarán viciados de ilegitimidad por exceso o abuso de poder; mientras que si esa valoración resulta ser inexacta o errónea, estaremos en presencia de vicios de mérito.Cuando se da la figura de la función —inherente al ejercicio de un poder discrecional—, el poder y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el mismo órgano, generándose la conocida relación de poder-deber.212 Señala Carnelutti que la diferenciación entre obligación y carga puede construirse en el reverso de la hecha entre derecho subjetivo y potestad: el genus común es la necessitas, la diferencia específica se refiere a la coincidencia entre el sujeto necesitado y el sujeto del interés tutelado, que se da en la carga y no en la obligación; mientras que ésta, es la necesidad de subordinar un interés propio a un interés ajeno, la carga es la necesidad de subordinar un interés propio a otro, también propio.Vé. Teoría General del Derecho, p. 223.213 En el plano de la teoría general del Derecho señala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro.- Denominamos poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el comportamiento a que está obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un sujeto sin que exista un poder por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le corresponde un deber sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la relación jurídica, la cual se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, más comúnmente usada, "derecho", porque esta última, en el sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusión en las controversias entre los teóricos del derecho "Derecho" significa también "facultad", "permiso", "lícito", en el sentido, ya explicado en la parte referente a la teoría de la norma jurídica, de comportamiento opuesto al deber: el permiso como negación del deber.Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el término "poder", el derecho no es la negación del deber, sino el término correlativo del deber en una relación intersubjetiva).- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-

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104.- POSICIONES DE DERECHO - DEBER 1) Los derechos y los deberes pueden o no, estar conectados No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés (como en el caso del cuidado de la propia salud).Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un derecho o un interés correlativo, sino al sujeto titular de un poder.2) Por lo que, así como existen deberes sin derechos correlativos; también existen derechos, sin deberes correlativos.3) El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; así, el deber genérico de no perturbar la esfera jurídica de otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.4) Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados214 o no vinculados a otras posiciones jurídicas subjetivas, o condicionados en el fin, en los medios, etc.a) En el primer caso —derechos vinculados con posiciones pasivas, o sometidos a ciertas finalidades o modalidades de ejercicio—, los deberes conexos a un derecho —u otra posición activa—, tienen como finalidad o como consecuencia específica, producir un debilitamiento de la respectiva posición de ventaja.b) En el segundo caso —deberes no vinculados a otras posiciones—, la limitación impuesta al derecho por el deber, no constituye el objetivo específico de la norma que lo establece, sino que deriva del mero hecho que el comportamiento impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el comportamiento que el mismo se encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una persona se valga de una posición de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que debe observar en ciertas circunstancias; por lo que —en estos casos—, el deber sólo limita al derecho, pero no lo debilita.-

214 Incluso en el ámbito político-sindical marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, propuso objeciones, porque contenía declaraciones sobre la igualdad de los derechos, pero no decía nada de los deberes.- Los comentarios de Engels fueron: *En vez de "todos tendrán los mismos derechos", sugeriríamos "todos tendrán los mismos derechos y deberes" [... ]+.- La misma idea está expresada también en los *Estatutos de la Organización de la Federación Internacional del Trabajo-, que redactó Marx y aprobó la Conferencia de la Federación que se celebró en Londres en 1871.- En los Estatutos mencionados se incluía, entre otras, la siguiente declaración: La Federación reconoce que no habrá derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.-

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5) A veces —no siempre, ni necesariamente215—, los deberes aparecen conexos con derechos, con la finalidad de establecer límites a las posiciones de ventaja derivadas de ellos; en esos casos la conexión se entiende en el sentido de que el deber se estableció con el fin de limitar la esfera de acción de ese derecho.Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos como, la libertad de circulación, la de residencia, y otras similares; pero no se encuentra conexo con esas libertades, pues la razón del establecimiento del deber de cumplir el servicio militar, responde a la obligación genérica de defensa de la patria.Así también, el deber de trabajar limita algunas libertades personales, pero su fin no es ése, sino el de que todos los ciudadanos —en cumplimiento del principio de solidaridad— contribuyan con su actividad al desarrollo de la sociedad que se integra.En definitiva, sólo en la hipótesis de conexión, la posición de ventaja se debilita por la presencia del deber público; en los restantes casos, se puede suspender la posición, pero sólo cuando su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber correlativo, o por las circunstancias concretas en que tiene lugar el cumplimiento.6) Los deberes individuales suelen establecer diversos límites, ante las respectivas posiciones de ventaja.Cabe señalar que algunos derechos-deberes públicos tienen por objeto un mismo comportamiento, por lo que se presentan como conexos.-

105.- PRINCIPALES DEBERES CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES A) La Sección II de la Constitución uruguaya —bajo el nomen iuris: “Derechos, deberes y garantías”—, ha incorporado en forma directa o indirecta, diversas figuras jurídicas pasivas o de desventaja, varias de ellas de carácter mixto; todo lo cual, sin perjuicio de los existentes en otras normas constitucionales y de los

215 Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos términos de una misma ecuación.- Así, para Coviello, del mismo concepto del derecho, dimana claramente que le corresponde siempre un deber jurídico que constituye, por decirlo así, el reverso del derecho.- Si el derecho es potestad de obrar para obtener una ventaja garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligación de respetar aquella actividad, y la garantía de la autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aquí que la característica del deber jurídico, como del derecho mismo, es la coercibilidad.- Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son lógicamente posibles; lo único práctico que interesa es que no hay derecho sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse deberes jurídicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto dotado de voluntad y de actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y sólo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El deber tiene por sujeto una persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es también del deber de hacerlo (como acontece respecto de la mayor parte de los derechos públicos, y con algunos derechos de familia), sucede así porque el ejercicio del derecho no es sólo de interés propio, sino también en interés de otro, quien tiene, por lo mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en la misma persona, sino porque en ésta se encuentra un derecho más un deber que va vinculado a él.- Vé. Nicolás Coviello: Doctrina General del Derecho civil.

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deberes inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno (C. art. 72).1) El deber general de no atacar el orden público y de no perjudicar ni causar daño a un tercero (neminem laedere), y para el caso de producir un daño, el deber de repararlo en forma integral (C. arts. 10, 24, 25, 312).2) El deber de no traicionar a, ni conspirar contra, la patria (C. art. 31).3) El deber de salvaguardar la riqueza artística o histórica del país y el tesoro cultural de la Nación (C. art. 34).4) El deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad (C. art. 37).5) El deber de reunirse en forma pacífica y sin armas (C. art. 38).6) El deber de no constituir asociaciones ilícitas, declaradas por la ley (C. art. 39).7) El deber del Estado de velar por la estabilidad moral y material de la familia, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad (C. art. art. 40, 20 oración).8) El deber de los padres de cuidar y educar a sus hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social (C. art. 41).9) El deber de los padres respecto a los hijos legítimos y naturales (C. art. 42).10) El deber de los habitantes de cuidar la salud 216 y asistirse en casos de enfermedad (C. art. 44)217.11) El deber de las personas de abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente (art. 47).-

216 El texto constitucional no menciona en forma explícita el derecho a la salud —y el art. 7 no incluye el derecho a la protección en el goce de la salud—, pero ello se subsana al considerarse la salud un derecho inherente a la personalidad humana, preexistente e independiente de su enumeración constitucional.- Bajo la concepción jusnaturalista, la Constitución no podría crearlos, ni podría suprimirlos, pues rigen independientemente de la voluntad del constituyente; por lo que la Constitución se limita a reconocer su existencia; y a aplicarles el “sistema de garantías”.217 La salud, se configura como una posición de interés legítimo; pues: se establece el deber del Estado de ejercer su potestad legislativa procurando el perfeccionamiento de los habitantes; no se permite demandar que se condene al Estado a expedir determinada ley; pero se permite solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren al programa establecido.- No se califica a la salud como derecho, porque no se admite que su ejercicio pueda depender de la exclusiva voluntad del interesado; por lo que el interesado puede y debe proteger su salud.- Por lo que el derecho secundario a la protección en el goce de la salud queda absorbido en el deber de cuidar la propia salud.- En garantía de lo cual se instituye la obligación del Estado de proporcionar medios adecuados, a quienes no puedan procurárselos o les resulte gravoso hacerlo.-

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12) El deber de los habitantes —sin perjuicio de su libertad—, de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad (C. art. 53).13) El deber de los funcionarios de no constituir agrupaciones con fines proselitistas, utilizando denominaciones de las reparticiones públicas o invocándose el vínculo que la función determine entre sus integrantes (C. Art. 58, inc. 2º).14) El deber de no formar parte de organizaciones sociales o políticas que, por medio de la violencia, o de propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir las bases fundamentales de la nacionalidad, contenidas en las secciones I y II de la Constitución (C. art. 80, num. 6º).15) Los deberes —genéricos— impuestos a las autoridades (C. art. 332).Además se encuentran los denominados "deberes implícitos" en ciertos principios generales.B) En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos encontramos señalados una serie importante de deberes de la persona humana.1) Deber de respetar los derechos y libertades de los demás (PIDCP, arts.: 5, 12.3, 18.3, 19.3, 2.2 – PIDESC, arts. 5 y 13 – CADH, arts. 12.3, 13.2, 16.2, 22.3, 29, 32 – DUDH, Arts. 1, 26, 29, 30 – DADH, Preámbulo, arts. XXVIII, XXIX).2) Deberes pararon la familia (PIDCP, Preámbulo, art. 23.4 – PIDESC, Preámbulo – CADH, arts. 17.4 y 32 – DADH, art. XXX).3) Deberes con la comunidad y la nación.218 4) Deberes con la humanidad.219 5) Deber de instrucción o educación (DADH, art. XXXI).6) Deber de emitir el voto (DADH, art. XXXII).7) Deber de obedecer a la Constitución y a la Ley, y de defender la Constitución220.-

218

PIDCP, Preámbulo – PIDESC, Preámbulo, art. 13 – DUDH, art. 29 – DADH, arts. XII, XXXIV, XXXV, XXXVII.-

219

PIDCP, Preámbulo – PIDESC, Preámbulo, art. 13 – DUDH, art. 26 – DADH, art. XII.-

220

DADH, art. XXIII

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8) Deber de pagar impuestos (DADH, art. XXVI).9) Deber de trabajar (DADH, art. XXXVII).10) Deber de cumplir con las prestaciones laborales (CADH, art. XXXV).11) Deber de abstenerse de participar en actividades políticas en país extranjero (DADH, art. XXXVIII).-

B) LAS OBLIGACIONES JURIDICAS 106.- CONCEPTO DE OBLIGACIÓN La obligación consiste en la necesidad jurídica de tener un cierto comportamiento para satisfacer un interés de otro sujeto, en el ámbito de una relación jurídica definida, en la que, el derecho subjetivo de una parte, es correlativo de una obligación de la otra parte.La obligación es una subespecie del deber; y es el lado pasivo del derecho.En general, la obligación corresponde al derecho de otro sujeto.La obligación se resuelve en la necesidad de cooperación de uno o más sujetos determinados o determinables (denominados sujetos pasivos), la cual se establece como instrumento idóneo a la realización inmediata y directa del interés del titular de un derecho subjetivo (denominado sujeto activo).Como elementos de la obligación se señalan: a) la existencia de un sujeto, frente al cual nace; b) el destinatario puede er otro sujeto o el ordenamiento jurídico; c) existen deberes y obligaciones legales; y d) puede existir sucesión en las obligaciones.Según Messineo, constituyen caracteres de la obligación: A) Se está obligado frente a quien posee un derecho; B) el incumplimiento de la obligación, constituye la violación de un deber; C) el deudor puede ser constreñido: C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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a) al cumplimiento; b) a la ejecución forzada específica; c) al pago de daños y perjuicios.-

107.- DIFERENCIAS ENTRE DEBER Y OBLIGACIÓN El deber y la obligación (identificados a veces, genéricamente como “deberes constitucionales”), se pueden presentar en correlación con un derecho subjetivo, o eventualmente con intereses legítimos, o fuera de toda relación.La obligación constituye una especie del género deber; pero no se confunde.El deber supone la abstención de toda perturbación en el goce de un derecho absoluto o del ejercicio de las facultades correspondientes221; mientras que la obligación supone el ejercicio de las actividades necesarias para satisfacer derechos correlativos (como el cumplimiento de obligaciones, etc).-222 Existe un deber, cuando la situación del sujeto no es correlativa de un derecho de otro, sino que deriva del ordenamiento jurídico.En general, las obligaciones son deberes que nacen de un contrato, de un hecho ilícito o de otra fuente jurídica; además, las obligaciones son deberes de contenido patrimonial, correlativas de derechos de crédito.La obligación asume caracteres propios, que la distinguen del deber: a) La obligación se encuentra en correspondencia simétrica con un derecho subjetivo relativo a otro sujeto, que constituye el pendant, en la instrumentalidad de la obligación en relación a la realización del interés de otro-. Al deber no corresponde, en derecho público, el derecho subjetivo; así, p.e. frente a la omisión de la Administración de motivar un acto administrativo, no 221 Según Couture, en sentido general, deber es una situación jurídica constituida por la exigencia de observar una determinada conducta; mientras que en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; todo aquello que la ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.- Agrega que por extensión, se denomina deber, a la conducta debida.- En cambio, para dicho autor, obligación es el aspecto pasivo de la relación jurídica; situación por virtud de la cual una persona llamada deudor se halla comprometida a hacer u omitir algo respecto de otra llamada acreedor; deber o conjunto de deberes de orden jurídico, moral y social, inherentes a un cargo o condición.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico.- En la lengua italiana, el término deber, puede utilizarse como obligación, sin pérdida de significado.- Vé. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.222 Según Carnelutti, la obligación es no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento.- Vé. Francesco Carnelutti: Teoría general del Derecho, p. 219.

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corresponde un derecho subjetivo del interesado, sino un interés legítimo a la motivación del acto; y frente a otros deberes de la administración, pueden corresponder meros intereses de hecho.La distinción entre las dos posiciones jurídicas pasivas, se advierte bien en la relación de empleo público: — mientras que en relación al sueldo, la Administración, tiene la obligación de pagarlo y el empleado tiene el derecho subjetivo de pretenderlo; — en cambio, en relación a las promociones no subsiste ningún derecho subjetivo que tenga como recíproca una obligación, sino una relación potestad-interés legítimo.En el derecho privado, al deber puede corresponder un derecho subjetivo absoluto; p.e. al derecho de propiedad, corresponde el deber genérico de los demás de abstenerse de toda turbación de la esfera jurídica del propietario.b) El deber, al contrario de la obligación, en caso de incumplimiento, no posee una tutela precisa; pues la misma, en el ámbito publico, se realiza con el ejercicio de poderes de control, de disciplina, etc., atribuyendo a otros órganos del mismo Ente, o a otras figuras jurídicas subjetivas, el poder proveer en vía de sustitución, una reacción negativa al incumplimiento mismo; p.e. aplicando una sanción.108.- CORRELACIÓN ENTRE DERECHO Y OBLIGACIÓN Derecho y obligación se encuentran conectados en una relación jurídica actual e intercurrente entre dos sujetos determinados; pues cuando uno se encuentra en posición de derecho, el otro se encuentra en posición de obligado respecto de aquél derecho.La posición jurídica de derecho subjetivo, es la actitud de un sujeto, que puede asumir un comportamiento propio, respecto de otro o de todo otro sujeto; y la posición recíproca, de quien está respecto de cierto comportamiento, frente a otro u otros sujetos, en una posición de obligado.-

109.- OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES La Constitución uruguaya incluye numerosas posiciones pasivas o de desventaja de obligaciones de las personas o los ciudadanos.1.- La obligación de las empresas cuyas características determinen la permanencia del personal en el respectivo establecimiento, de proveer alimentación y C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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alojamiento adecuados, genera el derecho de los trabajadores a reclamar esos beneficios; y torna inconstitucionales los actos legislativos que ignoren, reduzcan o eliminen ese derecho (C. art. 56).2.- La obligación de los funcionarios públicos de no realizar, en los lugares y horas de trabajo, actividades ajena a la función, en especial las que tengan fines proselitistas de cualquier especie (C. art. 58, inc. 1º).3.- La obligatoriedad de la enseñanza primaria, media, agraria o industrial (C. art. 70.2), supone una limitación al derecho a la enseñanza, en la medida que coarta la facultad de elegir si estudiar o no, toda vez que se pierde la elección respecto del an. 4.- La obligación de las instituciones docentes de atender especialmente a la formación del carácter moral y cívico de los alumnos; supone la existencia de un especial contenido del quid de la libertad de enseñanza (C. art. 71.2).5.- La obligación de los ciudadanos naturales de inscribirse en el Registro Cívico (C. art. 77, num. 1º).6.- La obligación de votar, de los ciudadanos naturales y legales, así como de los electores no ciudadanos, habilitados para votar (C. art. 77, num. 2º).-

C) LA SUJECION JURIDICA 110.- CONCEPTO DE SUJECIÓN JURÍDICA La sujeción jurídica es una situación jurídica subjetiva, pasiva y de desventaja.Sujeción jurídica es la necesidad de sufrir los efectos desfavorables derivados del ejercicio de un poder ajeno, en cuanto éstos se producen inmediata y directamente en la esfera jurídica del sujeto pasivo, prescindiendo de cualquier comportamiento de éste.En general, la sujeción es correlativa del poder, situación en la que se encuentran los sujetos, contra los cuales, el poder puede producir las modificaciones; como el caso de los habitantes que se encuentran sujetos a la potestad legislativa.La sujeción constituye el sostén del poder, y es la posición de quienes deben soportar los efectos jurídicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.Suele concebirse la sujeción como correlato de la potestad y de los derechos potestativos; constituyendo una situación de puro deber de un sujeto individualizable, en el sentido que su obrar o su no obrar, es indiferente frente a la realización de una consecuencia jurídica en sus confrontaciones, derivadas del señorío de otro.C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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En general, la contracara de la potestad es la sujeción; pero sujeción no equivale a sumisión, pues no todos los poderes corresponden a la potestad; ni todos los deberes corresponden a la sujeción.El binomio potestad-sujeción no constituye una relación jurídica; por lo que puede existir potestad, sin sujeción.La sujeción es una situación pasiva de inercia, en cuyo transcurso pueden recibirse ventajas, desventajas o ninguna de ambas.Para Santi Romano, la sujeción es la necesidad de aceptar limitaciones a la propia esfera jurídica.La sujeción constituye el sostén del poder, y es la situación de quienes deben soportar los efectos jurídicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.Para Carnelutti la sujeción es la posición jurídica pasiva en que mejor se manifiesta el deber, como impotencia de obrar y de determinar por sí mismo la propia conducta, resolviéndose en la necessitatis, como negación de la libertad; agregando que, cuando la sujeción se refiere al precepto, supone la imposibilidad de obrar; y cuando se refiere a la sanción, toma el nombre de responsabilidad (de resarcimiento o de restitución).-223 La situación pasiva del destinatario de una sujeción se resuelve en un padecimiento (pati); es decir, en la necesidad absoluta de soportar las consecuencias negativas producidas por el ejercicio del poder de otro.Así, frente a un acto de expropiación por razones de interés público, un acto de confiscación, el cese de un funcionario, etc., los efectos desfavorables propios del acto de que se trata, se producen automáticamente, sin necesidad de cooperación de los interesados.La sujeción no es un elemento que defina al poder, ya que puede faltar o puede ser un simple presupuesto del poder; pero existen poderes que no pueden manifestarse más que en relación a personas que se encuentran frente a su titular en posición de sujeción (como en la patria potestad); y existen poderes que pueden ejercitarse en relación a sujetos que están en posición de superioridad (como los que poseen los particulares frente al Estado).111.- DIFERENCIAS CON LA OBLIGACIÓN

223

Vé. Francesco Carnelutti: Teoría general del Derecho, p. 217 y ss.-

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La sujeción, aparece diferenciada de la obligación.Mientras que en la obligación el ordenamiento jurídico opera en base a la voluntad del obligado, el cual debe asumir cierto comportamiento, cooperando necesariamente con el titular de la potestad; en la sujeción, el ordenamiento jurídico, manifestándose en su máxima intensidad, actúa independientemente de la voluntad de los sujetos pasivos.Así, frente a la orden de demoler una construcción abusiva, el sujeto pasivo de la misma, puede cumplir o no la prescripción impuesta (obligación); frente al procedimiento de expropiación, con efectos jurídicos consumados (privación del derecho de un sujeto y atribución ex novo a otro sujeto) no tiene relevancia el comportamiento del sujeto pasivo.

112.- DIFERENCIAS ENTRE SUJECIÓN Y OBLIGACIÓN a) La sujeción, actúa independientemente de la voluntad de los sujetos pasivos.b) En la obligación, el sujeto pasivo, se encuentra constreñido a un cierto comportamiento; es decir, a cooperar necesariamente con el titular de la potestad administrativa.Ante la orden de demoler una construcción abusiva, el sujeto pasivo de la misma, puede cumplir o no la prescripción impuesta (obligación).En el procedimiento de expropiación, habiéndose cumplido los efectos jurídicos (privación del derecho existente en un sujeto y atribución ex novo de tal derecho a otro sujeto) carece de relevancia el comportamiento del sujeto pasivo. Las eventuales constricciones que pueden nacer del estado de sujeción (p.e. la obligación instrumental de consignar los bienes requisados), se presentan simplemente como efectos secundarios, mediatos e indirectos, derivados de la sujeción misma.-

D) LAS CARGAS JURIDICAS 113.- CONCEPTO DE CARGA Según la opinión mayoritaria, la carga integra el elenco de las posiciones jurídicas pasivas; es impuesta por una norma ordenatoria y consiste en la particular situación en la que se encuentra un sujeto que, para obtener un resultado favorable, debe adecuar su conducta, a ciertas reglas jurídicas.-

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Se trata de la imposición de un comportamiento, como premisa para conseguir un determinado efecto útil224 Supone el ejercicio de ciertos poderes e impone la adopción (obligación) de cierto comportamiento.Para Giannini la carga es una posición subjetiva compuesta, en la que a un poder se une una obligación instrumental que concierne al ejercicio del poder mismo, constituyendo una circunstancia limitativa de un poder.Para Santi Romano, se tiene una carga, cuando la ley atribuye a alguien un acto, no obligándolo a cumplirlo; pero estableciendo que, si no lo cumple, arriesga perder o no a conseguir un efecto útil.-225 La carga es una posición jurídica pasiva que importa el sacrificio de un interés propio, con la finalidad de obtener o conservar una ventaja jurídica.En esos casos, las normas condicionan la satisfacción de un interés, al propio comportamiento; pero no constituye una obligación.-226 En el ámbito procesal, Couture señala que carga es la situación jurídica en que se halla aquél a quien se requiere una determinada conducta de realización facultativa, dándole la opción de omitirla o realizarla, trayendo la omisión aparejado un gravamen y constituyendo la realización un imperativo de su propio interés.-227 Constituyen ejemplos de cargas: a) la carga de la prueba; b) la publicidad de ciertos actos; c) las denuncias en determinados tiempos; d) la presentación de recursos administrativos en tiempo y forma; etc.-

224

Vé, Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 84.- Pietro Virga: Diritto amministratvo, p. 111.-

225

Vé. Corso di Diritto amministrativo, p. 156; y Principii di Diritto constituzionale generale, p. 117.-

226

No obstante lo cual, García de Enterría y Fernández, consideran que la carga es una figura instrumental, con respecto al ejercicio de ciertos poderes que se asemeja a la obligación, en la medida que impone al titular la adopción de un determinado comportamiento, conectado con su propios interés, que al omitirlo, se verá privado del beneficio o la ventaja, pero no ante una obligación- Curso de Derecho administrativo, t. II, p. 29.227

Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 144.-

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114.- ELEMENTOS Y CARACTERES DE LA CARGA Toda carga se compone de tres elementos: a) El comportamiento de un sujeto.b) La libertad de observar o no, el mismo.c) La necesidad de cumplirlo, si se quiere obtener determinado resultado.La carga es la situación en que se halla quien debe realizar una actividad, no ya para satisfacer una pretensión ajena, sino para poder ejercer posiciones jurídicas propias.La posición pasiva del destinatario de una carga, se resuelve en un pati, es decir, en la necesidad de soportar o tolerar las consecuencias negativas, producidas por el ejercicio del poder de otro.Señala Messineo, que la carga se caracteriza por que: a) El sujeto no está obligado a nada, pues la carga no es exigible ni es coercible; b) a su frente, no existe un derecho subjetivo ajeno; c) no implica una obligación del titular; d) se tiene la conveniencia de hacer o no hacer algo; e) se presupone el ejercicio de un derecho propio; f) estimula el interés de aquel sobre el cual recae; g) posee carácter instrumental e indirectamente sancionatorio; y h) el incumplimiento determina la pérdida del derecho; la invalidez, la ineficacia o la falta de adquisición de determinada posición.La carga se da muy frecuente en el Derecho público y en especial en el Derecho administrativo, toda vez que: a) en ocasiones, la actividad administrativa supone el principio de rogación o petición del interesado; b) o la inscripción en Registros públicos;

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c) o la comparecencia en un procedimiento administrativo, en calidad de interesado; d) o la legitimación para recurrir en tiempo y forma, interponiendo recursos administrativos.-

115.- DIFERENCIAS ENTRE CARGA Y OBLIGACIÓN Varios caracteres oponen la carga de la obligación: a) Mientras que la obligación consiste en la necesidad de tener un comportamiento determinado para satisfacer un interés ajeno; la carga consiste en la necesidad de tener un comportamiento determinado, para satisfacer un interés propio.b) La obligación es la subordinación de un interés propio, a un interés ajeno; mientras que la carga es la subordinación de dos intereses propios.c) La obligación tiende a resolver un conflicto de intereses entre sujetos diversos —deudor-acreedor—; mientras que la carga tiene la función de dirimir un conflicto entre intereses del mismo sujeto, en el sentido de que, quien viola la carga, es responsable ante sí mismo —llamada auto-responsabilidad—. d) En la obligación, el comportamiento el forzoso y tiende a satisfacer interés ajeno, y su omisión implica una sanción; mientas que en la carga, comportamiento se conecta con un interés propio del sujeto gravado, y la omisión provoca responsabilidad, pero priva del beneficio o la ventaja de los que comportamiento constituye un presupuesto.-

un el no el

116.- CONEXIÓN ENTRE CARGA Y PODER La carga es una situación conectada a un poder (latu sensu) en el sentido de que el titular, para realizar el interés, en cuya tutela es conferido el poder, debe observar un cierto comportamiento. Asimismo, la carga constituye un comportamiento libre, necesario para la obtención de un interés propio, que no constituye objeto de una obligación; pero que resulta necesario, en el sentido de que condiciona la realización de ese interés propio.

117.- SEMEJANZA ENTRE CARGA Y CONDICIÓN Desde este punto de vista, la carga constituye una circunstancia limitativa de un poder y tiene una cierta semejanza con las condiciones jurídicas. C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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La carga se inserta en una hipótesis compleja que comprende al poder; y consiste en una situación secundaria y pasiva, que se encuentra en el ámbito de una situación activa y principal.-

118.- LA CARGA EN EL DERECHO PROCESAL Y EN EL DERECHO SUSTANCIAL A la doctrina procesalista corresponde el mérito de haber identificado la posición de carga (como la carga de la impugnación, de la contestación, de la prueba, etc.) que originariamente venía encubierta en la amplia figura del deber. La noción de carga encontró un vasto campo de aplicación en el proceso dispositivo, donde la iniciativa de las partes tiene una gran importancia, como ocurre con la carga de la prueba de lo que se alega. El sujeto es libre de producir o no la prueba del derecho propio; pero si no la hace, no podrá resultar victorioso en juicio.Posteriormente, la figura de la carga pasó al derecho sustancial, por cuanto numerosas hipótesis, subordinan la emisión de actos administrativos o bien la prestación de determinados servicios por parte de la Administración, a la observancia por el peticionante, de ciertas incumbencias; como la exhibición de documentos, en el pago de tasas, la prestación de cauciones, etc.Ejemplos de cargas en el ámbito de la Administración, son: la carga de la presentación de la solicitud que incumbe al estudiante para ser inscripto en la Universidad; en la solicitud del profesional de ser inscripto en el registro respectivo; o bien la carga de caucionar, para poder participar en una licitación.-

119.- CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LA CARGA La inobservancia de la carga, no viola ninguna exigencia de justicia; no lesiona injustamente el derecho de alguno; ni es fuente de responsabilidad hacia otros (como lo es la hipótesis de la obligación), sino que sólo lleva a la no obtención del resultado útil, por parte del sujeto titular de la carga.En la carga lo que se busca es obtener una ventaja o evitar un perjuicio; el comportamiento del sujeto está coordinado a un interés propio, con la finalidad de conseguir una ventaja y evitar un perjuicio.-

120.- NECESARIA INICIATIVA DEL INTERESADO C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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Es lógico que el comportamiento se remita a la necesaria iniciativa del interesado, y que éste sufra las consecuencias de una omisión o del irregular ejercicio del comportamiento mismo. En base a estas consideraciones, no se puede compartir la opinión de quienes relegan la carga en lo jurídicamente irrelevante —Pugliese, Cassarino—; constituyendo en cambio, una categoría autónoma de calificación jurídica del actuar humano en grado de dar una lineal explicación de toda una serie de posiciones en que se encuentra el sujeto.-

Capítulo IX.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS 121.- CONCEPTO El ordenamiento jurídico suele incluir numerosas posiciones jurídicas mixtas, incluyendo en un mismo sujeto, a la vez, posiciones jurídicas activas y pasivas de: poder-deber; derecho-obligación; derecho-deber; etc.122.- CONEXIÓN ENTRE DERECHOS Y DEBERES En todas las épocas se ha considerado que los individuos no sólo poseen derechos, sino que deben asumir ciertos deberes.-228 No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés —como en el caso del cuidado de la propia salud—. Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un derecho o un interés correlativo, sino al sujeto titular de un poder.Así como existen deberes sin derechos correlativos; también existen derechos, sin deberes correlativos.El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; así, el deber genérico de no perturbar a otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.-

228 Incluso en la teoría política marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, realizó objeciones, porque contenía declaraciones sobre la igualdad de los derechos, pero no decía nada de los deberes.- Los comentarios de Engels fueron: En vez de "todos tendrán los mismos derechos", sugeriríamos "todos tendrán los mismos derechos y deberes" [... ].- La misma idea está expresada también en los Estatutos de la Organización de la Federación Internacional del Trabajo-, que redactó Marx y aprobó la Conferencia de la Federación que se celebró en Londres en 1871; donde se incluía, entre otras, la siguiente declaración: La Federación reconoce que no habrá derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.-

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Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados o no vinculados a otras posiciones jurídicas subjetivas; o condicionados en el fin; en los medios; etc.a) En el primer caso —derechos vinculados con posiciones pasivas, o sometidos a ciertas finalidades o modalidades de ejercicio—, los deberes conexos a un derecho —u otra posición activa—, tienen como finalidad o como consecuencia específica, producir un debilitamiento de la respectiva situación de ventaja.b) En el segundo caso —deberes no vinculados a otras posiciones—, la limitación impuesta al derecho por el deber, no constituye el objetivo específico de la norma que lo establece, sino que deriva del mero hecho que el comportamiento impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el comportamiento que el mismo se encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una persona se valga de una situación de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que debe observar en ciertas circunstancias; por lo que —en estos casos—, el deber, sólo limita al derecho, pero no lo debilita.A veces —no siempre, ni necesariamente229—, los deberes aparecen conexos con derechos, con la finalidad de establecer límites a las posiciones de ventaja derivadas de ellos; en esos casos la conexión se entiende en el sentido de que el deber se estableció con el fin de limitar la esfera de acción de ese derecho.Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos como, la libertad de circulación, la de residencia, y otras similares; pero no se encuentra conexo con esas libertades, pues la razón del establecimiento del deber de cumplir el servicio militar, responde a la obligación genérica de defensa de la patria.Así también, el deber de trabajar limita algunas libertades personales (C. art. 53), pero su fin no es ése, sino el de que todos los ciudadanos contribuyan con su actividad al desarrollo de la sociedad que se integra.-

229 Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos términos de una misma ecuación.- Así, para Coviello, del mismo concepto de derecho, dimana claramente que le corresponde siempre un deber jurídico, que constituye el reverso del derecho.- Si el derecho es potestad de obrar para obtener una ventaja garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligación de respetar aquella actividad; y la garantía de la autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aquí que la característica del deber jurídico, como del derecho mismo, es la coercibilidad.- Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son lógicamente posibles; lo único práctico que interesa es que no hay derecho sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse deberes jurídicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto dotado de voluntad y de actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y sólo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El deber tiene por sujeto una persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es también del deber de hacerlo (como acontece respecto de la mayor parte de los derechos públicos, y con algunos derechos de familia), sucede así porque el ejercicio del derecho no es sólo de interés propio, sino también en interés de otro, quien tiene, por lo mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en la misma persona, sino porque en ésta se encuentra un derecho más un deber que va vinculado a él.- Vé. Nicolás Coviello: Doctrina General del Derecho civil.-

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En definitiva, sólo en las hipótesis de conexión, la situación de ventaja se debilita por la presencia del deber público; pues en los restantes casos, se puede suspender la posición, pero sólo cuando su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber correlativo, o por las circunstancias concretas en que tiene lugar el cumplimiento.-

123.- LÍMITES DE LOS DEBERES INDIVIDUALES Los deberes individuales suelen establecer diversos límites, ante las respectivas posiciones de ventaja.Por otra parte, Algunos derechos-deberes públicos tienen por objeto un mismo comportamiento, por lo que se presentan como conexos entre sí.-

124.- POSICIONES MIXTAS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL En el Derecho constitucional uruguayo, existen posiciones mixtas de poderdeber, derecho-deber y de derecho-obligación, y otras.a) El voto, constituye un derecho y una obligación públicos (C. art. 77); pero en la obligación de votar, ésta sólo puede concretarse respecto de los candidatos propuestos por los partidos.b) La educación de los hijos constituye un derecho y un deber de los padres (C. art. 42).c) El trabajo, constituye un derecho o una libertad —según los casos— y un deber de aplicar las energías intelectuales o corporales, en forma que redunde en beneficio de la colectividad (art. 53.2).En esos casos, el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber o la obligación, importan actividades parcialmente idénticas, pero diferenciadas en los motivos determinantes.-230 Cuando sólo se tiene un derecho, se puede actuar libremente; pero cuando junto a un derecho aparece un deber, el beneficiario del derecho, se puede encontrar —además— obligado a adoptar determinados comportamientos (que son debidos).-

230 Señala Santi Romano que un derecho o un poder, que a la vez constituye un deber, ya no serían derecho y poder, porque una cosa no puede ser a la vez su contrario.- El poder puede implicar deberes que no lo afecten en su totalidad, ni en forma continua, y sólo en cierta dirección.- Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico, ps. 346 y 347.-

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En el ejercicio de un derecho, generalmente existe autonomía del titular respecto de la libre elección de los fines; mientras que en el cumplimiento de un deber, se está en presencia de una libertad recortada, aunque siempre se posea, por lo menos, un estrecho margen de decisión —limitado por la naturaleza y los fines del deber conexo—, respecto de los medios de ejecución.A vía de ejemplo se puede señalar que: a) Respecto del deber de trabajar, el titular tiene la posibilidad de elegir —entre ciertos límites—, la actividad a realizar (en forma que redunde en beneficio de la colectividad, art. 53).b) En el deber de educación, los padres pueden elegir los maestros e instituciones que deseen (art. 68.2).Los derechos públicos conexos con deberes públicos, se suelen denominar funciones, para acentuar que su reconocimiento tiene lugar, no en interés del titular, sino en interés general.-231 Mientras que el deber constituye una posición jurídica elemental, el derecho subjetivo es una posición jurídica compleja; pero ambas son posiciones heterogéneas, sin necesaria correspondencia entre sí.Otras diferencias entre derecho y deber resultan de su naturaleza opuesta: el derecho constituye una especie de poder o facultad232; y el deber es —en cambio—, una necesidad233; por eso, mientras cada cual puede renunciar al propio derecho, nadie puede liberarse por sí mismo del cumplimiento del deber.Por otra parte, mientras los derechos de contenido patrimonial pueden, en principio, transferirse a terceros; las obligaciones, no se pueden sustituir en otras personas, sin el previo concurso de la voluntad del interesado.-234

231

Vé. G. Miele: Principi di diritto amministrativo, p. 44.-

232 Señala Carnelutti que mientras la facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto a otro, ni sujeción ni supremacía; la obligación se resuelve en no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento.- Vé. Teoría General del Derecho, p. 219.-

233 Para Nawiasky, necesidad de una conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurídico.- Por tanto -concluye-, deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de su destinatario.- Vé. Hans Nawiasky: Teoría general del Derecho, p. 214 y ss.-

234 Vé. Nicolás Coviello: Doctrina general del Derecho civil, p. 25 y ss.; quien agrega que mientras es válido el negocio jurídico en que se haga depender la adquisición de un derecho de la mera voluntad del interesado, es nulo aquel en que se haga depender la existencia de la obligación de la mera voluntad del deudor.-

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Existen deberes derivados de limitaciones a los derechos, autorizados a texto expreso por la Constitución, en especial respecto de ciertos derechos económicos.Dichas normas reconocen al Estado-legislador el poder de imponer limitaciones a la actividad privada o a la propiedad, estableciendo implícitamente deberes públicos individuales.Se trata de deberes derivados indirectamente de normas constitucionales, que constituyen manifestaciones específicas del deber genérico de solidaridad, en la medida que pretenden crear condiciones tendientes al equilibrio entre los intereses privados y el interés general.Existen normas constitucionales que admiten la posibilidad de debilitar derechos, imponiendo simultáneamente deberes a la Administración actuante.Se trata de deberes establecidos mediante leyes, emitidas en ejercicio de poderes, ejercidos en cumplimiento de previsiones constitucionales expresas.Así, respecto de la libertad de iniciativa económica y su subordinación al interés general, el art. 36 de la Constitución establece: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”.La norma referida subordina claramente la libre iniciativa económica al interés general; por lo que cabe concluir que en el Uruguay, la libertad económica debe desarrollarse dentro de las prescripciones y vínculos establecidos por las leyes, con fines de interés general; constituyendo uno de los clásicos y más importantes deberes de solidaridad.En la norma señalada, se impone un deber implícito a través del reconocimiento de poderes reguladores del ejercicio de un derecho, en cumplimiento de un fin de solidaridad social.Asimismo, respecto de la propiedad de bienes de cualquier naturaleza, el art. 32 de la Constitución, regula la potestad del Estado-legislador de limitar el derecho de propiedad sobre bienes particulares y concretos, de cualquier naturaleza.Del ejercicio de esa potestad, se derivan dos tipos de deberes de la Administración, con las consiguientes garantías procesales y sustanciales: a) la exigencia de que la expropiación se realice por razones de necesidad o utilidad públicas; y C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC

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b) el reconocimiento del pago de una justa y previa compensación 235.-------------

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