JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO Profesor Titular de Universidad Área de Derecho Administrativo. Universidad Miguel Hernández de Elche

LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SUMARIO I. II.

INTRODUCCIÓN, CONCEPTO Y DELIMITACIÓN ASPECTOS DERIVADOS DEL CARÁCTER CAUTELAR Y DE LA NATURALEZA PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS III. CONTENIDO DE ESTAS MEDIDAS Y SUS LIMITACIONES IV. REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA V. EL ACUERDO QUE ADOPTA LA MEDIDA HA DE SER MOTIVADO VI. SE ADOPTAN DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE POR EL ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER VII. ESTAS MEDIDAS PUEDEN ADOPTARSE ANTES O DESPUÉS DE INICIADO EL PROCEDIMIENTO VIII.EL PROBLEMA DE SI ES NECESARIA LA AUDIENCIA DEL INTERESADO IX. LA CUESTIÓN DE LAS CONTRACAUTELAS X. PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES XI. LA CUESTIÓN DE LA POSIBILIDAD DE INTERPONER RECURSO FRENTE AL ACUERDO QUE ADOPTA LAS MEDIDAS PROVISIONALES I. INTRODUCCIÓN, CONCEPTO Y DELIMITACIÓN Estas medidas calificadas como provisionales en el art. 72 de la Ley 30/1992, siguiendo la pauta del art. 72 de la LPA de 1958, aunque con ciertas variaciones, se encuentran reguladas fundamentalmente en tal precepto. Y también pueden adjetivarse como cautelares, porque tienen una finalidad aseguradora de la eficacia de la resolución que se emite al final del procedimiento, eficacia que debe ser entendida en un sentido amplio, en los términos que matizaremos. Como han destacado J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO, hablar de medida provisional o de medida cautelar es hablar de lo mismo aunque atendiendo a dos de sus características. Es provisional en tanto que se anticipa a una medida definitiva que será adoptada la final del procedimiento y es cautelar en el sentido asegurador citado1.

1. J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO: "Comentarios a la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", 3ª Edición, Ed. ThomsonCivitas, Madrid 2003, pág. 1829.

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Por ello pertenecen al mismo género que la medida cautelar de suspensión contemplada tanto en el art. 104 como en el art. 111 de la Ley 30/1992. La primera en relación con el procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho y la segunda con los recursos administrativos. Como también forman parte del mismo género las medidas cautelares reguladas en los arts. 129 y siguientes de la LJCA y las disciplinadas en los arts. 721 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000. Si bien, como demuestra M. REBOLLO PUIG, en su completo análisis de las similitudes y diferencias de las medidas provisionales del procedimiento administrativo con las medidas cautelares de los procesos judiciales, aunque obedecen a problemas similares y buscan igualmente la solución en un equilibrio entre la garantía de las formalidades y la eficacia, surgen diferencias capitales especialmente en lo que se refiere a su significado para la posición de la Administración y del administrado, pues, en el proceso judicial, se presentan como garantía del administrado, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva (tutela cautelar) y, en el procedimiento administrativo, suelen manifestarse como una nueva facultad de la Administración que exime a ésta de respetar las garantías que el procedimiento administrativo conlleva, como actos de gravamen que suponen una ejecución anticipada de la resolución final del procedimiento (aunque no tiene por qué ser siempre así, como ocurre con la suspensión del acto impugnado, en el procedimiento en vía de recurso, que es la misma del proceso contencioso-administrativo). Por ello entiende que debe prevenirse contra precipitadas soluciones comunes o frente a una indiscriminada recepción de las normas de las medidas cautelares de los procesos judiciales2, posición que suscribimos. Por otra parte, se ha destacado que, dentro de las medidas provisionales, debemos distinguir entre aquellas de carácter vinculante para la Administración (por ejemplo la exigencia de fianzas a los licitadores en la contratación pública) y otras facultativas (suspensión provisional de los funcionarios públicos incursos en un procedimiento disciplinario prevista en el art. 48 de la LFCE)3. Pero, en realidad, si nos atenemos a lo establecido en el art. 72 de la Ley 30/1992, hemos de concluir que el mismo se refiere exclusivamente a aquellas que podrá adoptar el órgano administrativo competente para resolver el procedimiento, es decir, sólo a las facultativas4. Y a su vez, M. REBOLLO PUIG ha resaltado la diferencia entre medidas calificadas como cautelares, pero que en realidad son de policía administrativa o de mero restablecimiento del orden jurídico conculcado, y las medidas provisionales del art. 72 LPA (hoy 72 de la Ley 30/1992) dirigidas a garantizar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y que parten del riesgo para esa eficacia derivado del tiempo de tramitación del procedimiento, subrayando que estamos ante realidades distintas5. Añade que su incompleta y errónea identificación provoca una situación incierta en cuanto al respectivo régimen6 , pero que hay que optar por un sentido amplio del sintagma "eficacia de la resolución", que incluya, más que la garantía de su ejecución, el efectivo logro por ésta de los intereses públicos7. Como también muestra cómo el legislador confunde aquí medidas de policía, preventivas, con medidas sancionadoras, cuando a la medida de policía que persigue el

2. M. REBOLLO PUIG: "Medidas provisionales en el procedimiento administrativo", en la obra colectiva "Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez". Ed. Civitas SA. Madrid 1993, Tomo I, págs. 662-665. 3. J.M. JIMÉNEZ CRUZ: "Iniciciación, Ordenación e Instrucción del procedimiento” (arts. 68 a 86), en el libro colectivo "Administraciones públicas y ciudadanos -Estudio sistemático de la Ley 30/1992...-", coordinado por B. PENDÁS GARCÍA. Ed. Praxis. Madrid 1993, pág. 537. 4. J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO también excluyen lo que denominan medidas cautelares de carácter policial impuestas por la Ley, sin que medie acto procesal ("Comentarios...", pág. 1831). 5. M. REBOLLO PUIG. Ob. cit. págs. 687-688 6. Ob. cit., pág. 694. 7. Ob. cit., pág. 694

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mantenimiento del orden le importa que exista o no actuación contraria al orden y su gravedad y no si la perturbación es inimputable al sujeto que la ha realizado, etc8. Y, en la misma línea, J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO subrayan la diferencia entre las de naturaleza procesal y las de carácter policial, para hacer notar que las segundas o bien están impuestas por la ley sin necesidad de que medie acto procesal; o bien no tienen relación alguna con el procedimiento administrativo; o bien no guardan relación con la decisión judicial o administrativa tomada posteriormente; o bien no guardan relación con los riesgos derivados de la tardanza de la decisión final del procedimiento; o bien no tratan de garantizar la eficacia del acto terminal, sino su desarrollo o algún aspecto de éste. Citan diversos ejemplos como la clausura de establecimientos que no cumplan los requisitos sanitarios, con invocación de los arts. 26; 31.2; y 37 de la LGS, y la inmediata paralización de los vehículos hasta que se supriman los motivos de infracción, contemplados en LOTT9. Sin embargo, nosotros consideramos que tales medidas calificadas como de carácter policial pueden utilizarse perfectamente como medidas provisionales a las que se refiere el art. 72 de la Ley 30/199210, porque pueden declararse al comienzo de un procedimiento, o incluso antes del mismo (las denominadas medidas provisionalísimas), como prevé el citado artículo de la ley procedimental administrativa, con carácter provisional, no definitivo, e instrumental, para garantizar la eficacia en sentido amplio de la resolución final, especialmente en los procedimientos sancionadores o en los procedimientos encaminados a la revocación del título administrativo habilitante de determinadas actividades o del funcionamiento de establecimientos (autorizaciones y concesiones) o, incluso, en resoluciones administrativas finales que no tengan carácter de sanción y que tampoco tengan el carácter de revocación del título habilitante, porque éste no existe. Y es que tales medidas no pueden adoptarse sin procedimiento principal, aunque nada precisen al respecto sus normas específicas. Si dicho procedimiento no se ha iniciado ya (en cuyo caso, estamos ante medidas provisionalísimas, que sólo caben en los supuestos previstos expresamente por normas con rango de Ley), deberá iniciarse con posterioridad a éstas, en virtud del art. 105, letra c, de la CE (que dice que la Ley regulará el procedimiento a través del cual debe producirse los actos administrativos) y del 53.1 de la citada ley 30/1992 (los actos administrativos [...] se producirán [...], ajustándose al procedimiento administrativo), y deberá adoptarse una resolución final que venga a ratificar el contenido de tal medida anticipada o a levantarla, una vez seguido el referido procedimiento que, en defecto de normas especiales, será el mínimo configurado por las normas generales procedimentales del Título VI de la Ley 30/1992 (especialmente su trámite de audiencia), que también poseen el carácter de "procedimiento administrativo común" (aplicable a todas las Administraciones públicas), en el que asimismo se inscribe el art. 72 de la Ley 30/1992, que regula las medidas provisionales que venimos estudiando11. Precisamente, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ subrayan, en relación con las medidas policiales más apremiantes, que son las de coac-

8. Ob. cit., págs. 689-690. 9. J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO. Ob. cit., págs. 1829-1832. 10 Así lo reconoce la STS de 14 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6006, FJ 5º), al declarar que "el cierre y precinto, de los locales de la recurrente y la intervención administrativa de los elementos de la actividad, se adopta como medida cautelar que no constituye una anticipación de la sanción sino la adecuada medida, en uso de las facultades de la policía administrativa, tendente a impedir la prosecución de un juego ilícito -por falta de autorización- una vez constatada esta y la reiterada y contumaz conducta de la recurrente, medida cautelar de carácter provisional que aparece autorizada por el artículo 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo". 11. Sobre estos conceptos, en el análisis de la voz "Procedimiento administrativo", en el Diccionario Enciclopédico General de Derecho Administrativo de la Editorial IUSTEL, de próxima publicación.

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ción directa, que todas ellas (salvo quizá –dicen ellos– las de defensa posesoria) "se justifican como medidas inmediatas en tanto que la situación de peligro está presente, pero que, una vez la situación de peligro esté vencida o superada, se restablece el curso normal de los procedimientos, incluso para revisar, modificar o reordenar la situación creada por las medidas coactivas que hubieron de dictarse sin esperar a ningún procedimiento previo, ante el apremio de las circunstancias". "Con la excepción indicada (la de defensa posesoria –según ellos–), las medidas de coacción directa actúan normalmente a título provisional y cesan por ello una vez que las circunstancias que las legitiman desaparecen y puede entrar en juego el procedimiento normal de administrar y de resolver los conflictos o encuentros de valores"12. Si tomamos uno de los ejemplos citados por J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO, la medida preventiva calificada por ellos como policial consistente en la suspensión de ejercicio de actividades contemplada en el art. 26 de la LGS13, en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo extraordinario para la salud, podemos constatar que tal medida puede utilizarse perfectamente como medida provisional en el marco de un procedimiento incoado, o a punto de incoarse, encaminado a imponer la sanción derivada de infracción muy grave consistente en el cierre temporal del establecimiento por el plazo máximo de cinco años establecida en el art. 36.2 de dicha Ley. Pero también puede ser utilizada como medida provisional en el procedimiento dirigido a la clausura o cierre del establecimiento, instalación o servicio, por no contar con la autorización previa, dado que tal medida definitiva no tiene carácter de sanción, según el art. 37 de la misma Ley. Y, en cualquiera de los dos casos, dicha medida ha de enlazarse con un procedimiento, en virtud de los citados preceptos 105.c. CE y 53.1 Ley 30/1992. Y lo mismo podemos decir de otro de los ejemplos por los Autores citados, la inmediata inmovilización del vehículo hasta que se supriman los motivos determinantes de la infracción, previsto en el art. 143.3 párrafo primero de la LOTT14; precisamente porque dicha medida se incluye en esta Ley en un precepto dedicado a determinadas sanciones administrativas a imponer a los que cometen infracciones administrativas en el sector de los transportes terrestres o, con carácter general, en relación con aquellas infracciones detectadas en carretera en la que concurran circunstancias que puedan entrañar peligro para la seguridad (párrafo tercero del art. 143.3 de la LOTT). Como, asimismo, hemos de tener en cuenta que, en nuestro Ordenamiento jurídico, se contemplan bastantes extinciones de título habilitante (autorizaciones y concesiones) como sanción (la denominada revocación-sanción o la denominada caducidadsanción). Así, en el art. 143.4 de la misma LOTT, se prevé como sanción la caducidad de la concesión o autorización especial; al igual que, en el art. 144.1 de la misma Ley, se establece la sanción de inhabilitación del infractor durante un período de 3 años, que conllevará, entre otras cosas, la caducidad de cuantas concesiones y la pérdida de validez de cuantas autorizaciones y licencias fuese titular la empresa infractora, con carácter definitivo. En este sentido, hay que hacer notar que las sanciones administrativas no sólo tienen una finalidad de castigo del infractor por la infracción cometida, sino también la de poner fin a la infracción cometida e incluso la de disuadir para que en el futuro no se cometan nuevas infracciones. Y, por ello, asegurar la eficacia de la resolución sancionadora que se dicte al final del procedimiento implica no sólo que se pueda ejecutar pos-

12. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ ("Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Ed. Thomson-Civitas. Madrid 2004, pag. 815), que, en relación con los estados de excepción no declarados formalmente, invocan el art. 21.1.m. LRL, que exige que el Alcalde dé cuenta inmediata al Pleno. 13. Ob. cit., pág. 1831. 14. Ob. cit., pág. 1831.

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teriormente, una vez impuesta, sino también que la misma pueda dictarse sobre una base probatoria de cargo, absolutamente necesaria según la STC 76/1990 (F. 8 b, y otras posteriores, como la 169/1998, FJ. 2; la 131/2003, FJ 7º; o la 74/2004, FJ 4º, entre otras)15, para no lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), lo cual podría verse imposibilitado de no tomarse medidas provisionales o cautelares. Como, asimismo, comporta, tal como expresa el art. 15 del Reglamento sancionador aprobado por R.D. 1398/1993, "evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción" o "asegurar las exigencias del interés general" (exigencias entre las que se encuentra la disuasión frente a la comisión de nuevas infracciones). E, igualmente, hay que tener presente que no sólo rige el derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE y la consiguiente carga de la prueba para la Administración, en el ejercicio de la potestad sancionadora, sino también en supuestos de la denominada actividad de policía, ordenación o limitación, porque "actúa siempre que deba adoptarse una resolución, judicial o administrativa, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado punitivo, sancionador o limitativo de sus derechos" (SSSTC 13/1982, FJ 3º; 36/1985, FJ 2º; 367/1993, FJ 2º; 283/1994, FJ 2º; 52/1996, FJ 1º; 59/1996, FJ 1º; y 186/2000, FJ 10º)16, lo cual incide necesariamente en la eficacia de la resolución de las resoluciones limitativas de derechos no sancionadoras. Así pues, tanto las medidas adoptadas como instrumentales de una resolución final de un procedimiento sancionador, como las puramente policiales, no instrumentales de una resolución sancionadora, que exigen un procedimiento posterior, pueden ser mencionadas como ejemplo de medidas provisionales a adoptar en el procedimiento administrativo, dado su carácter innominado y no tasado. Y, en ese sentido, pueden utilizarse con carácter general las enumeradas en el art. 15.2 del R.D. 1398/1993: suspensión temporal de actividades y la prestación de fianzas, así como en la retirada de productos o suspensión temporal de servicios por razón de sanidad, higiene o de seguridad, y las demás previstas en las correspondientes normas específicas". Como también las recogidas en la LGS, en la LOTT y en el art. 36 de la LOSC17, y las demás previstas en la legislación sectorial18, sin perjuicio de su necesaria adecuación al caso en cuestión (el art. 72.1 de la Ley 30/1992, dice "oportunas para asegurar la eficacia") y de su carácter proporcional. II. ASPECTOS DERIVADOS DEL CARÁCTER CAUTELAR Y DE LA NATURALEZA PROVISIONAL DE LAS MEDIDAS En cuanto al carácter cautelar, como ya hemos anticipado, tales medidas pueden incluir no sólo el aseguramiento de la eficacia en sentido estricto de la resolución final

15. Dice esta última, en su FJ 4º, que "Según tiene reiteradamente afirmado este Tribunal, "la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas..., pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio" [SSTC 76/1990, de 26 de abril , F. 8 b), y 169/1998, de 21 de julio, F. 2]". 16. Sin perjuicio de haberse excluido de los supuestos de mera imposición de la responsabilidad civil (SSTC 367/1993, FJ 2º; 59/1996, FJ 1º; y 59/1996, FJ 1º) y de despidos disciplinarios realizados por los empresarios (STC 81/1988, FJ 2º y 186/2000, FJ 10º) y con la matización de que "no obstante, de ello no puede deducirse la aplicación del mencionado derecho fundamental, sin más, a todos los procesos civiles, y a la apreciación de la prueba en ellos [...], pues la extensión del mismo al ámbito probatorio civil y, en consecuencia, la posibilidad de su enjuiciamiento en vía de amparo constitucional, sólo procede en supuestos excepcionales y tras ponderar las singularidades que en cada caso concurran (STC 52/1989, FJ 6º).

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que se dicte en el procedimiento a la que dicha medida se vincula (es decir que la misma se pueda cumplir y, en caso de incumplimiento, ejecutar coactivamente), sino también otras que la garantizan en sentido amplio: la posibilidad de contar con el aparato probatorio necesario que la sustente y, como recoge el art. 15.1 del R.D. 1398/1993, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y satisfacer las exigencias de los intereses generales. Por eso, el art. 111.4 de la Ley 30/1992 prevé como contracautelas (que en definitiva son otro tipo de medidas cautelares), aquellas que sean necesarias para asegurar la protección del interés publico o de terceros. Así lo ha entendido la STS de 14 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6006), que enjuicia un supuesto de imposición de medida provisional consistente en la declaración del cese de la actividad, comiso e intervención administrativa de los elementos de juego y precinto de los locales de la entidad mercantil que promovía, vendía distribuía los cupones y boletos, todo ello, en el marco del correspondiente procedimiento sancionador, pues la sentencia indica que aquí "la medida provisional tiende no sólo a asegurar el alcance y contenido de la resolución final, sino también a impedir la continuidad en el ejercicio y desarrollo de una actividad "contra legem". En la misma línea, la STS de 24 de mayo de 1994 (RJ 1994\4317) señala que la medida cautelar de depósito e intervención administrativa de material de juego que se encuentra en el local del club tiene la finalidad de evitar la continuación de la ilegal actividad del juego que allí se practica. Y la STS de 27 de julio de 1999 (RJ 2000\10103, FJ 4º) indica que "la medida cautelar tiene como finalidad preservar el bien o bienes jurídicos que en el procedimiento se tutelan". Sin embargo, la STS de 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 4º) llega a la conclusión de que, en el caso enjuiciado, el cierre del bar como medida cautelar no guarda relación con el aseguramiento de la eficacia de la resolución (suspensión, revocación de licencia o cierre), sino que lo que ha podido llevar a tal medida es una pretendida ejemplaridad social y confirma la anulación de tal medida por desproporcionada.

17. Dice el art. 36 LOSC, con el título "Medidas cautelares": 1. Iniciado el expediente sancionador, se podrán adoptar las medidas cautelares imprescindibles para el normal desarrollo del procedimiento, evitar la comisión de nuevas infracciones o asegurar el cumplimiento de la sanción que pudiera imponerse. 2. Dichas medidas, que deberán ser proporcionadas a la naturaleza y gravedad de la infracción, podrán consistir en la adopción de medidas de acción preventiva y en la realización de actuaciones para el mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y especialmente en: a) El depósito en lugar seguro de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones y, en particular, de las armas, explosivos, embarcaciones de alta velocidad, o drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. b) La adopción de medidas provisionales de seguridad de las personas, los bienes, los establecimientos o las instalaciones que se encuentren en situación de peligro, a cargo de sus titulares. c) La suspensión o clausura preventiva de fábricas, locales o establecimientos. d) La suspensión, parcial o total, de las actividades de los establecimientos que sean notoriamente vulnerables y no tengan en funcionamiento las medidas de seguridad obligatorias. e) La retirada preventiva de autorizaciones, permisos, licencias y otros documentos expedidos por las autoridades administrativas, en el marco de lo dispuesto por la presente Ley. 3. La duración de las medidas cautelares de carácter temporal no podrá exceder de la mitad del plazo previsto en esta Ley para la sanción que pudiera corresponder a la infracción cometida. 4. Excepcionalmente, en supuestos de posible desaparición de las armas o explosivos, de grave riesgo o de peligro inminente para personas o bienes, las medidas previstas en la letra a) del apartado 2 anterior podrán ser ordenadas directamente por los agentes de la autoridad, debiendo ser ratificadas o revocadas por ésta en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. 18. Una importante clasificación tipológica de las mismas nos ofrece M. REBOLLO PUIG ("Medidas provisionales...", pág. 676 y ss.).También F. PONS CANOVAS, en relación con las propias del procedimiento administrativo sancionador ("Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo sancionador". Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona 2001, pág. 67 y ss.) Y una relación y reseña de normas que las contemplan en los diversos sectores nos facilita J. MESEGUER YEBRA ("Las medidas provisionales en vía administrativa". Ed. Bosch. Barcelona 2000, pág. 31 y ss.).

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Su carácter provisional pone de relieve que no es una medida definitiva y, por eso, en el propio art. 72 de la Ley 30/1992, se dice, al final de su punto 4, que, "en todo caso, se extinguirán por la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente" y también se señala, en el segundo párrafo del citado punto 4, que "podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción”. Y, por su carácter provisorio, muchas de ellas están sometidas a un plazo máximo. Así la suspensión de empleo y sueldo aplicable a los funcionarios sujetos al procedimiento disciplinario no puede superar el plazo de 6 meses, salvo paralización imputable al interesado (art. 49.2 LFCE). El art. 36.3 de la LOSC dispone que la duración de las medidas cautelares de carácter temporal no podrá exceder de la mitad del plazo previsto en esta Ley para la sanción que pudiera corresponder a la infracción cometida. El art. 26.2 de la LGS, dice que "la duración de las medidas a las que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó". Y GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ subrayan que, a falta de plazo máximo expresamente establecido en norma especial, se estará al plazo máximo de resolver y notificar por defecto en el procedimiento, que es el plazo de 3 meses19. III. CONTENIDO DE ESTAS MEDIDAS Y SUS LIMITACIONES El art. 72 de la Ley 30/1992 simplemente indica que podrán adoptarse las que se estimen oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer. Subraya M. REBOLLO PUIG que no se tipifican por la Ley, dada la diversidad de procedimientos y de posibles resoluciones a que las medidas provisionales pueden servir, y que por ello resulta imposible cualquier intento de enumeración cerrada20. Nos encontramos ante un verdadero numerus apertus21. Por su parte, dos SSTS de 4 de febrero de 2004 (RJ 2004\2010 y RJ 2004\2194) señalan ambas, en su FJ 18, que el art. 136 de la Ley 30/1992, que se refiere a medidas provisionales en el procedimiento sancionador, cuando se remite a las normas de procedimiento sancionador, no ordena que las medidas se tipifiquen de manera detallada. Ahora bien, se exige que las medidas adoptadas sean proporcionales, es decir, que sean adecuadas al fin perseguido y a las circunstancias concurrentes. El sometimiento a tal principio es recogido específicamente en el art. 15.3 del R.D. 1398/1993 y en normas sectoriales tales como el art. 36.2 de la LOSC y art. 28 de la LGS, párrafo c, entre otras. Sobre ello se ha pronunciado el TC, en su Sentencia 108/1984, que dice que las medidas cautelares en procedimientos sancionadores no son contrarias a los derechos constitucionales siempre y cuando sean proporcionadas y sean razonables, puesto que, en caso contrario, tendrían carácter punitivo en cuanto al exceso. Y en lo mismo ha insistido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS de 22 de julio de 2003 (RJ 2003\6453 FJ 2º) y las sentencias que allí cita. Como también cabe destacar la STS de 7 de febrero de 1996 (RJ 1996\999) y la STS de 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 4º). Esta última declara que la medida cautelar adoptada por el cierre de un bar no guarda relación con el aseguramiento de la

19. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ: "Curso de Derecho Administrativo", Tomo II, Ed. Thomson-Civitas. Madrid 2004, pag. 500. 20. M. REBOLLO PUIG, Ob cit, pág. 669. 21. J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO, pág. 1874.

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eficacia de la resolución, sino que pudo inspirarse en una pretendida ejemplaridad social, por lo que la declara desproporcionada y la anula, con invocación de la citada STC 108/1984.Y, en el mismo sentido, se manifiesta la STS de 29 de enero 1996 (RJ 1996\535 FJ 3º), que rechaza una medida cautelar de procedimiento sancionador por considerarla desproporcionada y vulnerar el art. 24 de la Constitución. Hay que resaltar que el principio de proporcionalidad no sólo afecta al ámbito sancionador, sino a toda actuación administrativa, al venir proclamado con carácter general por el art. 53.2 de la Ley 30/1992 (el contenido de los actos [...] será [...] adecuado a los fines de aquéllos)22 , y que, en todo caso, nuestro TC ha declarado que tal principio afecta no sólo al ámbito penal o al sancionador administrativo, sino a cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (SSTC 56/1996 y 207/1996; 186/2000, FJ 6º; 126/2003, FJ 4º; y 71/2004, FJ 8º, entre otras). Y como sintetizan las dos últimas sentencias mencionadas (126/2003, FJ 4º; y 71/2004, FJ 8º), para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). E.J. NARBÓN LAINEZ subraya como principio al que se somete la adopción de las medidas que venimos estudiando, además del de proporcionalidad, el de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el art. 9.3 CE, considerando que en tal arbitrariedad incurre la Administración cuando la medida provisional se adopta, por ejemplo, para presionar sobre determinadas situaciones a personas para actuar de forma determinada (así las presiones a determinadas industrias para trasladarse de los centros de las ciudades con la finalidad de evitar las indemnizaciones por traslado)23. Nos parece acertado recordar que las citadas medidas se encuentran también limitadas por el referido principio, pero, también hay que precisar que el ejemplo que nos brinda, que seguramente él ha detectado como Magistrado en la práctica forense, responde a la figura de desviación de poder tipificada en el art. 63.1 de la Ley 30/1992 y 70.2 de la LJCA y que el TS, en la ya citada STS de 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 4º), anula una medida de tal tipo por contraria al principio de proporcionalidad (pues entiende que la medida cautelar de cierre de un bar no guarda relación con el aseguramiento de la eficacia de la resolución, sino que pudo inspirarse en una pretendida ejemplaridad social). Y M. REBOLLO PUIG destaca la aplicación del principio "favor libertatis" a las medidas provisionales que afecten a la libertad personal, invocando al respecto sentencias del TC que declaran la aplicación de tal principio al supuesto de la prisión provisional, que no tiene carácter sancionador, sino meramente preventivo (SSTC 32/1987 y 34/1987)24. Pero, en realidad, tal exigencia también viene garantizada por una de las condiciones que conlleva el principio de proporcionalidad, el juicio de necesidad: que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. A su vez, también destaca la jurisprudencia que la medida provisional sea racional (STS de 31 de diciembre de 1988, RJ 1988\10275, FJ 4º, y STS de 26 de mayo de 1989, RJ 1989\4491, FJ 1º), sin explicar exactamente que se exige con ello.

22. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ ("Curso...", Tomo I, 2004, pag. 814) señalan que el citado 53.2 de la Ley 30/1992 recoge el referido principio formulado en términos generales. 23. E. J. NARBÓN LAINEZ: "Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. Especial referencia a la suspensión en vía administrativa", en el libro colectivo dirigido por J.C. Fernández de Aguirre titulado "Valoración de la Ley 30/1992 tras cinco años de vigencia". Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1997, págs. 216-217.

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Como, asimismo, se requiere en otras sentencias que las medidas adoptadas sean razonables. La STC 108/1984 explica la razonabilidad exigida como proporcionalidad (pues, primero, habla de adecuación a la finalidad perseguida y a las circunstancias concurrentes, después, de juicio entre finalidad perseguida y medio utilizado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y finalmente afirma que el juicio de razonabilidad en este caso exige la aplicación del principio de proporcionalidad). Y así lo hacen, igualmente, la SSTS 17 mayo de 1990 (RJ 1990\4116); 3 de junio de 1994 (RJ 1994\5100, FJ 2º); 7 de febrero de 1996 (RJ 1996\999, FJ 4º); y 9 de octubre de 1999 (RJ 1999\8666, FJ 4º), que siguen la estela de la referida Sentencia del TC. Si bien lo anterior nos conduce también a los considerados como requisitos o presupuestos de la medida provisional. IV. REQUISITOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA El art. 72 de la Ley 30/1992 nos dice que se otorgará si existiesen elementos de juicio suficientes para ello, lo cual debemos unirlo al requisito de que debe ser oportuna para asegurar la eficacia de la resolución, al cual ya nos hemos referido, y a la prohibición, recogida en el art. 72.3, de adoptar medidas provisionales que "puedan causar perjuicios de imposible o difícil reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por la Ley". Estos requisitos nos transportan a aquellos que vienen siendo requeridos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el otorgamiento de las medidas cautelares, a partir de los Autos del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990 (RJ 1990\10412, Ponente F. GONZÁLEZ NAVARRO) y 17 de enero de 1991 (RJ 1991\503, F.J. DELGADO BARRIO), y que han sido recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000. Por un lado, la exigencia de "fumus boni iuris" (apariencia de buen derecho), por otro, la concurrencia de "periculum in mora" (peligro por la mora procesal) y, en tercer lugar, la ponderación de los intereses afectados: interés público y los intereses privados de los ciudadanos25. En cuanto a la "apariencia de buen derecho", es lo que se quiere expresar con la exigencia de "que existan elementos de juicio suficiente para ello", lo cual requiere una apariencia que resulte tanto de las circunstancias fácticas como de las jurídicas del caso, de manera tan manifiesta que justifique la adopción de la medida cautelar (criterio que recoge el Auto del TS de 24 de abril de 1995, RJ 1995\3060). El "periculum in mora" (el peligro de la mora procesal) se exige con la previsión, tanto del art. 72 como del art. 136 de la Ley 30/1992, de que las medidas deben ser oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte. Y "la ponderación de los intereses en juego" está contemplada en la prohibición de la adopción de estas medidas cuando causen perjuicios de imposible o difícil reparación a los interesados o cuando impliquen violación de derechos amparados por la Ley. Porque, en este punto, también hay que traer a colación el art. 130 de la LJCA, que consigna que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera derivarse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que el juez o el tribunal ponderará en forma circunstancial. En cuanto a la vulneración de derechos amparados en las leyes, hay que recalcar que el art. 28.d. de la LGS nos dice que "se deberán adoptar las medidas que menos 24. M. REBOLLO PUIG, Ob cit, pág. 671 y ss. 25. Esto mismo entiende E. J. NARBÓN LAINEZ (pág. 200 y ss.). J. GONZÁLEZ PÉREZ-F. GONZÁLEZ NAVARRO destacan como presupuestos de aplicación de las medidas cautelares adecuadas el fumuns boni iuris y el periculum in mora (2003, págs. 1838-1839).Y M. REBOLLO PUIG exige la concurrencia del periculum in mora como motivo determinante (pág. 660) y ve en el requisito de "elementos de juicio suficiente para ello" algo semejante al fumus boni iuris que exige el Derecho Procesal (pág. 698).

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perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados". Así como, en su apartado letra b, recoge que "no podrán ordenarse medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida". Y, en este punto, es importante destacar cómo el TS ha recalcado que las medidas provisionales o cautelares en un procedimiento sancionador no vulneran el principio de reserva de ley en materia penal, porque no le es aplicable, tal y como viene a indicar el Auto del TC 1340/1987, de 9 de diciembre, pues la medida cautelar no puede considerarse como condena penal, ni siquiera como sanción administrativa. Así lo establecen también las dos SSTS de 4 de febrero de 2004 a las ya que nos hemos referido (RJ 2004\2010 y RJ 2004\2194, FJ 18 en ambas). Y, en el mismo sentido, se han manifestado las SSTS de 14 de septiembre de 1987 (RJ. 1987\6006) y de 9 de octubre de 1999 (RJ 1999\866). Sin embargo, en tanto en cuanto contengan restricciones o limitaciones de derechos de los ciudadanos, entendemos que sí que estarán sometidas a la reserva material de Ley general derivada del artículo 1.1 CE26, pues, como declara la STC 83/1984, FJ. 3º, del principio general de libertad que la Constitución (art. 1.1) consagra se deriva que las prohibiciones de actividades de los ciudadanos o la subordinación de éstas a requisitos o condiciones determinadas sólo pueden provenir de la Ley. Y "este principio de reserva de ley entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo [...]". Lo que ocurre es que dicha reserva de Ley viene cubierta por la previsión y regulación genérica de estas medidas por el art. 72 de la Ley 30/1992, que además forma parte de las normas estatales de procedimiento administrativo común. Otra cosa es el caso de las medidas provisionales acordadas antes de la iniciación del procedimiento, para las cuales el propio art. 72.2 citado exige previsión legal específica, caso por caso. Por otro lado, como nos dice la STS de 22 de julio de 2003 (RJ 2003\6453, FJ 2º), con invocación de la STC 77/1985, la adopción de medidas cautelares en el procedimiento sancionador no vulnera ni el derecho del art. 24 de la Constitución ni el principio a la presunción de inocencia del infractor. Y que no vulnera los arts. 24 (derecho de defensa, presunción de inocencia) y 25 de la Constitución (principio de reserva de ley en materia sancionadora y de tipicidad) también lo declara la STS de 9 de octubre de 1999 (RJ 1999\8666). Otra cosa es, como hemos analizado atrás, que la resolución definitiva sancionadora o limitativa de derechos, a la que la medida provisional se conecta, deba ser respetuosa con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y, por ello, deba de estar fundamentada en la correspondiente prueba de cargo. Y, en cuanto a la ponderación de los intereses en juego y la posible concurrencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, hay que tener en cuenta que el TS ha dejado a un lado ya el criterio según el cual la reparabilidad del daño se contemplaba desde la perspectiva de la solvencia de la Administración, lo cual conducía a que, en la práctica totalidad de los casos, resultaran directa o indirectamente indemnizables y, por ello, reparables. En las SSTS de 30 de enero de 1996 (RJ 1996\463) y 4 de octubre de 1996 (RJ 1996\7652) se destaca que la reparabilidad del daño no debe contemplarse

26. Así lo entienden E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ en relación con la actividad administrativa restrictiva de derechos en general, pues constituyen restricciones a la libertad de determinación que el derecho subjetivo consagra ("Curso...", T. II, 2004, pág. 111).

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exclusivamente desde la perspectiva de la solvencia de la Administración [...], sino también, desde la vertiente del patrimonio del administrado, que por esa ejecución puede ponerse en situación de inestabilidad tal que haga imposible su recuperación, cual ocurre en el presente caso. Asimismo, los Autos del TS de 25 de marzo de 1996 (RJ 1996\2484) y 29 de marzo de 1996 (RJ 1996\2488). V. EL ACUERDO QUE ADOPTA LA MEDIDA HA DE SER MOTIVADO Así se deriva de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992, en su letra d ("acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de ésta y adopción de medidas provisionales previstas en el art. 72 de la Ley 30/1992"), y en su letra a ("actos de limiten derechos subjetivos o intereses legítimos"). Se recoge expresamente tal exigencia en el art. 136 de la misma Ley, en relación con los procedimientos sancionadores. Y, sobre ello, ha insistido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 108/1984) y del Tribunal Supremo (SSTS de 7 de febrero de 1996 –RJ 1996\999–; de 9 de octubre de 1999 -RJ 1999\866-; y de 22 de julio de 2003 –RJ 2003\6453–). Como bien ha destacado M. REBOLLO PUIG, el problema se plantea en relación con las medidas provisionales de coacción directa, que se manifiestan mediante actuaciones materiales directas de reacción instantánea, sin acto declarativo expreso previo, sino que tal acto normalmente es tácito o implícito, evidenciado por "facta concludentia"27. La solución se encuentra en una motivación de posterioridad, que, como el citado Autor indica, normalmente se dará en el momento de la ratificación por la autoridad competente a que tales medidas se suelen encontrar supeditadas28. VI. SE ADOPTAN DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE POR EL ÓRGANO COMPETENTE PARA RESOLVER Lo que prescribe el art. 72. 1 de la Ley 30/1992 es que se adoptarán de oficio o a instancia de parte por el órgano competente para resolver. Pero, el art. 15.1, párrafo 2, del RD 1398/1993 indica que "cuando así venga exigido por razones de urgencia inaplazable, el órgano competente para iniciar el procedimiento o el órgano instructor podrán adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias". Es decir, que aquí se altera la norma establecida en el art. 72 de la Ley 30/1992, para dar entrada a la posibilidad de que sea el órgano instructor el que dicte estas medidas, lo cual se ha considerado como un exceso en la delegación normativa de la Ley 30/1992 a dicho Reglamento 29. Sin embargo, el art. 36.4 de la LOSC, norma con rango de Ley, prevé que "excepcionalmente en supuestos de posible desaparición de armas o explosivos, de grave riesgo o de peligro inminente para personas o bienes, las medidas previstas [...] podrán ser ordenadas directamente por los agentes de la autoridad, debiendo ser ratificadas o revocadas por ésta en el plazo máximo de 48 horas". Y este último mecanismo es el que propone como general E.J. NARBÓN LAINEZ30 al cual nos adherimos nosotros también. Es decir, que en circunstancias excepcionales, con graves riesgos o peligro inminente para personas o bienes, pueda ser el órgano instructor o los inspectores correspondientes los que adopten estas medidas y después deban ser ratificadas por la autoridad competente, en un plazo breve.

27. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ: "Curso...", Tomo I, 2004, pags. 789-792. 28. M. REBOLLO PUIG, Ob cit, pág. 702, donde invoca como ejemplo la previsión a este respecto del art. 36.4 LOSC. 29. E. J. NARBÓN LAINEZ, ob. cit., pág. 198 30. E. J. NARBÓN LAINEZ, ob. cit., pág. 199.

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En cualquier caso, debemos recordar que si se incurre simplemente en un vicio de incompetencia jerárquica, la misma será subsanable, mediante la convalidación de la medida por el órgano competente (art. 67.3 de la Ley 30/1992, en relación con el art. 62.1, letra b, de la misma). VII. ESTAS MEDIDAS PUEDEN ADOPTARSE ANTES O DESPUÉS DE INICIADO EL PROCEDIMIENTO El art. 72 de la Ley 30/1992 se aparta aquí de lo previsto en la LPA de 1958, que tan sólo contemplaba estas medidas como posteriores a la iniciación del procedimiento. Ahora, en el punto 2 del art. 72, se prevé la posibilidad de que, "antes de la iniciación del procedimiento, el órgano competente en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda". Y, "en todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas". Estamos ante las denominadas medidas provisionalísimas, que se caracterizan por la urgencia; por la circunscripción a supuestos previstos expresamente por normas de rango de Ley; por la obligación de ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá producirse necesariamente en el plazo máximo de 15 días y podrá ser objeto de recurso; así como por la previsión de pérdida de efectos, en el caso de que no se inicie el procedimiento o no se pronuncie sobre tales medidas el acuerdo de iniciación. Y, en cuanto a las adoptadas, una vez iniciado el procedimiento, pueden serlo en cualquier momento del mismo, pues ningún límite se establece en este sentido, salvo el de su extinción con la eficacia de la resolución que ponga fin al procedimiento correspondiente (inciso final del punto 4º del art. 72), lo que excluye, en principio que puedan aprobarse tras dicha resolución. Pero, en el caso de las sanciones administrativas, como las mismas no son susceptibles de ejecución forzosa hasta que no se haya agotado la vía administrativa (art. 138.3 de la Ley 30/1992), la propia Ley 30/1992 prevé como especialidad para estos casos que en la resolución del procedimiento sancionador puedan adoptarse medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva (art. 138.4). VIII. EL PROBLEMA DE SI ES NECESARIA LA AUDIENCIA DEL INTERESADO La STC 14/1986, FJ 14, ha declarado que una Ley de Comunidad Autónoma no puede excluir la audiencia al interesado en el trámite de adopción de medidas provisionales en un procedimiento tributario. Y, por el contrario, la STC 14/1992, FJ 7 (que invoca a su vez el Auto del TC 186/1983), ha declarado que "el embargo preventivo decretado inaudita parte debitoris no merece reparo de inconstitucional, pues no es más que una medida cautelar, cuya emisión no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido, ni es forzoso tampoco que se oiga con antelación a quien la sufre". Y añade que, por el contrario, "la audiencia previa del afectado podría perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar y siempre la retrasaría en detrimento de su eficacia, lo cual podría llegar a menoscabar el derecho a una tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de

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la Constitución, pues la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". El Tribunal Supremo, por su parte, en la Sentencia de 24 de abril de 1991 (RJ 1991\3082, FJ 2º), anula la medida de clausura o suspensión de actividades de un bar por un período de seis meses, indicando que, atendido su alcance, que puede llegar a restringir o modificar el ejercicio de unos derechos previamente obtenidos de la Administración, ha de considerarse en todo caso necesario habérsele dado audiencia. Y, en la misma línea, la STS de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994\7421, FJ 2º) anula la medida provisional de cierre de un bar, no sólo al adoptarse sin existir elementos de juicio suficientes para imponer tal medida (lo que se manifiesta en la falta de una motivación concreta, con cita específica del precepto que se estimó infringido), sino también por el hecho de no haberse oído, aun cuando fuere por breve plazo, al propietario interesado. Y, sin embargo, en otras sentencias ha señalado que tal trámite no es necesario (SSTS de 7 de abril de 1953, RJ 1953\1391, y 31 de diciembre de 1988, RJ 1988\10275, FJ 4º de la sentencia apelada) y que incluso podría ser contraproducente, porque si se da audiencia en relación con la suspensión de las obras ilegales prevista en el art. 184.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Decreto 1346/1976, de 9 de abril, retrasaría tal suspensión y la resolución definitiva podría ser más gravosa de lo necesario, ya que aumentaría lo indebidamente construido o lo indebidamente demolido (STS de 18 de septiembre de 1990, RJ 1990\7091, FJ 2º). Y este criterio aparece reflejado en jurisprudencia posterior sobre suspensión de obras que se realiza sin licencia o sin ajustarse a ella, en SSTS de 11 de julio de 1994 (RJ 1994\5536, FJ 2º; 18 y 2 de julio de 1997 (RJ 1997\5665 y RJ 1997\6037, respectivamente); y 9 de julio de 1999 (RJ 1999\6282, FJ 2º), entre otras. Como podemos observar, estamos ante una cuestión con fallos jurisprudenciales dispares31, ante la cual no debemos olvidar lo regulado en los arts. 131 y 135 LJCA, porque, en el art. 131, se prevé la audiencia de la parte contraria en el procedimiento cautelar y, en el 135, la adopción de la medida cautelar sin oír a la parte contraria, en los supuestos de especial urgencia. Pero, en este último caso, en la misma decisión que se adopte se convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los 3 días siguientes, sobre el alzamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada. Entendemos que esta última es la solución que debe aplicarse en el procedimiento administrativo, por analogía con lo dispuesto en el citado precepto, y por la función interpretativa del principio general del Derecho de carácter constitucional proclamado en el art. 105, letra c, CE, que exige, en caso de duda, la interpretación más favorable al mismo, habida cuenta que el TC ha declarado en su Sentencia 18/1981, de 8 junio (FJ 5), que "la reserva de Ley que efectúa en este punto el artículo 105 de la Norma Fundamental no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales y libertades públicas hasta el momento en que se dicte una Ley posterior a la Constitución, ya que en todo caso sus principios son de aplicación inmediata". Como también éste es el criterio que se desprende de algunas normas sectoriales, que no hacen sino manifestar la aplicación matizada del citado principio constitucional de audiencia y que el mismo actúa con función informadora, inspiradora o fundamentadora de dichas normas-regla 32, sin perjuicio de la prevalencia de tales

31. Y tampoco hay unanimidad de la doctrina científica, pues autores como J. GONZÁLEZ PÉREZ ("Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo". 4ª edición. Ed. Civitas. Madrid 1991, pág. 570) y M. REBOLLO PUIG (Ob. cit., págs. 699-700) entienden que no es necesario pero sí conveniente y E.J. NARBÓN LAINEZ ("Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. Especial referencia a la suspensión en vía administrativa", en el libro colectivo dirigido por J.C. Fernández de Aguirre titulado "Valoración de la Ley 30/1992 tras cinco años de vigencia". Consejo General del Poder Judicial. Madrid 1997, pág. 175 y ss.) propone un sistema semejante al adoptado en normas sectoriales como el art. 44 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

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normas-regla, porque la aplicación integrativa de los principios generales tan sólo se produce en defecto de norma-regla aplicable (art. 1.2 CC), y por la primacía aplicativa de la norma especial sobre la norma general33. Y, respecto de las medidas provisionalísimas, tal criterio es el que mejor se compagina con la jurisprudencia del TS que contempla la posibilidad de excluir el trámite de audiencia cuando exista peligro o riesgo que exija resolución administrativa de urgencia. En este sentido, las SSTS de 10 junio 1992 (RJ 1992\5109); 14 octubre 1993 (RJ 1993\8030); 11 de octubre del 2000 (RJ 2000\435); 28 de septiembre de 2002 (8414, FJ 4º); de 17 de febrero de 2003 (RJ 2003\2108, FJ 4º); y dos de 28 de febrero de 2003 (RJ 2003\2414, FJ 4º, RJ 2003\ 2116, FJ 4º) entre otras34. Sin perjuicio, de que, adoptada la medida, se restablezca el derecho de audiencia, en los términos del 135 LJCA. Y no debemos olvidar que, como hemos resaltado arriba, en cualquier caso, debe haber una resolución final del procedimiento y debe darse audiencia en el mismo

32. Seguimos aquí la distinción entre principios jurídicos (o normas principiales) y normas-regla de M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, según la cual el principio jurídico viene determinado por una norma cuyo supuesto de hecho está abierto y las normas-reglas son normas cuyo supuesto de hecho está cerrado ("Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos". Ed. Ariel SA., Barcelona 1996, pág. 6 y ss.). Las normas-regla que manifiestan la aplicación del principio general de audiencia en el ámbito de las medidas provisionales-cautelares son, además de los citados artículos de la LJCA, los siguientes: -Art. 103.1 de la Ley 22/1988, de 28 julio 1988, de Costas: "Cuando se trate de obras ilegales en curso de ejecución, el órgano competente ordenará su paralización en el momento de la incoación del expediente sancionador. Cuando se trate de instalaciones en explotación, dispondrá la suspensión del uso o actividades indebidos, una vez desestimadas, en su caso, las alegaciones pertinentes. En ambos casos se podrá proceder al precinto de las obras o instalaciones". -Art. 45 de la Ley 16/1989, de 17 julio 1989, de Defensa de la Competencia: “1. El Servicio, una vez iniciado el expediente, podrá en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, proponer al Tribunal de Defensa de la Competencia las medidas cautelares necesarias tendentes a asegurar la eficacia de la resolución que en su momento se dicte [...] 3. El Tribunal oirá a los interesados en el plazo de cinco días y resolverá en el de tres, sobre la procedencia de las medidas”. -Art. 74.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio 1994, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que regula la adopción de medidas cautelares en relación con las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. "Para adoptar las medidas cautelares previstas en el apartado anterior, se instruirá el correspondiente procedimiento administrativo con audiencia previa de la entidad interesada. Tales medidas cesarán por acuerdo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuando hayan desaparecido las causas que las motivaron". -Art. 44 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Seguridad e Higiene en el Trabajo: "Cuando el Inspector de Trabajo y Seguridad Social compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica, a su juicio, un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores podrá ordenar la paralización inmediata de tales trabajos o tareas. Dicha medida será comunicada a la empresa responsable, que la pondrá en conocimiento inmediato de los trabajadores afectados, del Comité de Seguridad y Salud, del Delegado de Prevención o, en su ausencia, de los representantes del personal. La empresa responsable dará cuenta al Inspector de Trabajo y Seguridad Social del cumplimiento de esta notificación. El Inspector de Trabajo y Seguridad Social dará traslado de su decisión de forma inmediata a la autoridad laboral. La empresa, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de tal decisión, podrá impugnarla ante la autoridad laboral en el plazo de tres días hábiles, debiendo resolverse tal impugnación en el plazo máximo de veinticuatro horas. Tal resolución será ejecutiva, sin perjuicio de los recursos que procedan. La paralización de los trabajos se levantará por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la hubiera decretado, o por el empresario tan pronto como se subsanen las causas que la motivaron, debiendo, en este último caso, comunicarlo inmediatamente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social". -Y el art. 40 de Ley 10/1998, de 21 abril 1998, de normas reguladoras en materia de residuos: “1. No se podrá adoptar ninguna medida provisional sin el trámite de audiencia previa a los interesados, salvo que concurran razones de urgencia que aconsejen su adopción inmediata, basadas en la producción de un daño grave para la salud humana o el medio ambiente, o que se trate del ejercicio de una actividad regulada en esta Ley sin la preceptiva autorización o con ella caducada o suspendida, en cuyo caso la medida provisional impuesta deberá ser revisada o ratificada tras la audiencia a los interesados. En el trámite de audiencia previsto en este apartado se dará a los interesados un plazo máximo de quince días para que puedan aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes”.

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al interesado, antes de adoptar la resolución final de la cual la medida provisional o provisionalísima es instrumental. IX. LA CUESTIÓN DE LAS CONTRACAUTELAS En el art. 72 de la Ley 30/1992 no se prevén expresamente contracautelas. Pero creemos que las mismas caben perfectamente dentro de la rúbrica genérica de la adopción de las medidas oportunas para asegurar la eficacia de la resolución. Recordemos que el art. 133 de la LJCA contempla como contracautela la adopción de medidas adecuadas para intentar paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que comporte la medida cautelar e, igualmente, la prestación de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que tal medida genere. Desde nuestro punto de vista, pues, dichas contracautelas pueden adoptarse perfectamente, porque también son medidas provisionales encaminadas a garantizar la eficacia de la resolución que se adopte. X. PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL POR LOS DAÑOS PRODUCIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES Nuestro TS, en supuestos de adopción de medidas provisionales, al amparo del art. 72 de la LPA de 1958, que después fueron levantadas, porque ni siquiera se llegó a imponer sanción, considera que no hay responsabilidad patrimonial, dado que los afectados tenían el deber de soportar la medida cautelar y, por tanto, el daño no es antijurídico. Así lo hace, en la STS de 24 de mayo de 1994 (RJ 1994\4317), en un supuesto en el que se declara la prescripción de la infracción administrativa cometida y, también, en la STS de 26 de septiembre de 1994 (RJ 1994\6800, FJ. 3º), en un supuesto en el que se había clausurado cautelarmente un establecimiento fabril con base en las deficiencias de índole sanitarias y la falta de aptitud de las mercancías utilizadas para la fabricación de los productos, con riesgo para la salud. Tras conocer los resultados de los análisis que demuestran que tales mercancías eran aptas para el consumo, se suspende el cierre cautelar y se permite la apertura de las instalaciones, pero el TS entiende que no hay daño antijurídico, porque el interesado tiene deber legal de soportarlo. Y, en la STS de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994\7421, FJ 3º), citada, que anula la medida provisional de cierre de un bar, no sólo al adoptarse sin existir elementos de juicio suficientes para imponer tal medida, sino también inaudita parte, declara que "la cuestión de si existen o no daños y perjuicios indemnizables como consecuencia del cierre ordenado [...] depende esencialmente de la anulación o confirmación de la resolución final del expediente, que acordó como sanción el cierre en cuestión por determinado período, ya que si dicha sanción resulta conforme al ordenamiento, a su cumplimiento habrá de imputarse el tiempo en que el local ha permanecido clausurado como efecto de la medida cautelar". Pero si se desconoce la solución definitiva del recurso promovido contra la sanción de cierre "no es posible ni pertinente formular declaración sobre indemnización de daños y perjuicios, debiendo desestimarse la pretensión hecha

33. Sobre el principio de especialidad normativa y las relaciones entre normas especiales y generales ver nuestro trabajo "El principio de especialidad normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales" RAP 162, año 2003, pág. 189 y ss. 34. Sobre estos aspectos, me remito a la explicación que recojo en mi trabajo "El principio general constitucional de audiencia del interesado y el trámite del art. 84 de la Ley 30/1992", todavía no publicado y al análisis de la voz "Audiencia", en el Diccionario Enciclopédico General de Derecho Administrativo de la Editorial IUSTEL.

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valer al efecto, que debe quedar diferida al recurso entablado contra el acuerdo que puso fin al procedimiento sancionador". Sin embargo, la STS de 7 de julio de 1994 (RJ 1994\5587) sí que declara la procedencia de lesión efectiva antijurídica por los perjuicios derivados del cierre cautelar de establecimiento de carnicería por causas que luego no se revelan suficientemente justificadas. Y la STS de 16 de septiembre de 1999 (RJ 1999\7746) admite la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en un supuesto en el que, tras el cierre provisional de un pub como medida provisional, se declaró la nulidad de la sanción por prescripción. A nuestro entender, desde luego, en aquellos casos en los que la medida cautelar después resulta anulada por desproporcionada y porque comporta, como ha dicho el TC, carácter punitivo en cuanto al exceso (STC 108/1984), o por no cumplir los requisitos del art. 72 (p. ej., no existir elementos de juicio para ello), la Administración debe responder patrimonialmente, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas proclamado en el art. 106.2 CE y regulado en los arts. l39 y ss. de la Ley 30/1992, máxime si también resulta anulada la resolución final con respecto a la cual la medida cautelar es provisional. Y mención especial merecen las medidas urgentes de limitación o policía no inscritas en un procedimiento sancionador que conllevan la destrucción, detrimento efectivo o requisa de bienes o derechos de los particulares o incluso las medidas provisionales conectadas a un procedimiento sancionador que generan el mismo resultado cuando puedan calificarse como adoptadas en vía de hecho, pues, en tales casos, no estaremos propiamente ante supuestos de responsabilidad patrimonial, sino de expropiaciónrequisa regulada en el art. 120 de la Ley de Expropiación Forzosa, que indica que "el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de inmuebles y al justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas"35. El ejemplo lo tenemos en la adopción de medidas sanitarias del tipo indicado adoptadas al amparo de dicho precepto de la LEF, con el que se puede interpretar sistemáticamente el art. 26 de la LGS que contempla la adopción de medidas sanitarias preventivas "en el caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud", con referencia a alguna de tales medidas sin carácter taxativo o cerrado. Téngase en cuenta también que el art. 7.1, letra i, de la Ley 8/2003, de Sanidad Animal, establece como una obligación de los propietarios o responsables de los animales, comerciantes, importadores, exportadores, transportistas, y los profesionales que ejerzan actividades relacionadas con la sanidad animal "asumir los costes derivados de [...] sacrificio, destrucción [...], en relación con sus animales, productos de origen animal, productos zoosanitarios y productos para la alimentación animal, que tengan bajo su responsabilidad y se deriven de las medidas sanitarias, incluidas las de salvaguardia y las cautelares que puedan adoptar las autoridades competentes”. Pero que el art. 21 de la misma Ley prevé indemnizaciones si tales personas hubiesen cumplido con la normativa sanitaria36. Y considérese que E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ se refieren a estos dos supuestos (de sanidad general y de sanidad animal en particular) como medidas especiales de privación coactiva que aparecen englobadas en la cláusula general del art. 1 LEF, que define la expropiación forzosa37.

35. Téngase en cuenta los diferentes efectos que derivan de la calificación del supuesto como expropiación o como responsabilidad patrimonial, en el Capítulo V de nuestro libro "Expropiación Forzosa y acciones civiles". Aranzadi Editorial. Pamplona 2000, pág. 73 y ss.

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XI. LA CUESTIÓN DE LA POSIBILIDAD DE INTERPONER RECURSO FRENTE AL ACUERDO QUE ADOPTA LAS MEDIDAS PROVISIONALES La previsión de recursos está recogida expresamente en el supuesto de la adopción de las medidas provisionalísimas del art. 72.2, final del primer párrafo. Pero no lo expresa para el supuesto en el que las medidas se adopten con posterioridad a la iniciación del procedimiento. Sin embargo, consideramos que es posible interponerlos directamente frente a tales acuerdos, por considerarlos actos de trámite cualificados, en los términos previstos en el art. 107.1 de la Ley 30/1992 y en el art. 25 de la LJCA, puesto que estamos ante actos que pueden considerarse que deciden indirectamente en el fondo del asunto; que pueden crear indefensión; o que pueden generar perjuicios irreparables a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. R. PARADA VÁZQUEZ ha destacado que estamos ante actos de trámite recurribles, por afectar directamente a derechos de los particulares y derivarse tal recurribilidad de la jurisprudencia del TS que él mismo recoge y que especialmente admite la impugnación autónoma de las medidas cautelares, cuando pueden ser en sí mismas lesivas de derechos fundamentales o de derechos e intereses patrimoniales legítimos38, especialmente con la STS de 27 de junio de 1985 (RJ 1985\3909, Considerando primero), según la cual los actos de trámite son impugnables directamente, si en ellos se viola supuestamente un derecho fundamental, porque en ocasiones puede resultar perjudicado el interesado incluso mucho más por una medida provisional que por un acto definitivo. No obstante, existen algunas sentencias que niegan la recurribilidad autónoma de la medida provisional concernientes a la suspensión provisional de funcionarios, tales como la de 30 de junio de 1954 (RJ 1954\2374) o la de 28 de enero de 1955 (RJ 1955\253), o a medidas cautelares de precintado de máquinas de juego, tal como la STS de 10 de septiembre de 1990 (RJ 1990\6869)39. Pero también cabe citar otras Sentencias del TS referentes a suspensiones de obras y licencias en las que se admite su impugnación autónoma, tales como la SSTS de 11 de febrero de 1975 (RJ 1975\479); 31 de enero de 1989 (RJ 1989\593); 17 de

36. El art. 20 de la referida Ley 8/2003 regula el sacrificio obligatorio, indicando, en su párrafo 1: "Tanto en fase de sospecha, como una vez confirmado el diagnóstico de la enfermedad, por la autoridad competente de que se trate podrá establecerse el sacrificio obligatorio de los animales sospechosos, enfermos, que corran el riesgo de ser afectados, o respecto de los que así sea preciso como resultado de encuestas epidemiológicas, como medida para preservar de la enfermedad y cuando se trate de una enfermedad de alta difusión y de difícil control, o cuando así se estime necesario". Y, en su art. 21 regula las indemnizaciones del siguiente modo: 1. El sacrificio obligatorio de los animales y, en su caso, la destrucción de los medios de producción que se consideren contaminados dará lugar a la correspondiente indemnización por la autoridad competente, en función de los baremos aprobados oficialmente y en la forma y condiciones establecidos reglamentariamente. 2. Serán indemnizables los animales que mueran por causa directa tras haberlos sometido a tratamientos o manipulaciones preventivos o con fines de diagnóstico, o, en general, los que hayan muerto en el contexto de las medidas de prevención o lucha contra una enfermedad como consecuencia de la ejecución de actuaciones impuestas por la autoridad competente. Igualmente, serán indemnizables otros perjuicios graves que se produzcan, como abortos o incapacidades productivas permanentes, siempre y cuando se demuestre y acredite la relación causa-efecto con el tratamiento aplicado. 3. Para tener derecho a la indemnización, deberá haberse cumplido por el propietario de los animales o medios de producción la normativa de sanidad animal aplicable en cada caso. 37. E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T.R. FERNÁNDEZ:"Curso...", Tomo II, 2004, pags. 239-240. 38. J.R. PARADA VÁZQUEZ: "Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", Marcial Pons, 2ª edición, Madrid-Barcelona 1999, págs. 304-305. 39. Citadas por M. REBOLLO PUIG (Ob. cit., pág. 709).

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marzo de 1989 (RJ 1989\2235, FJ 7º); 9 de octubre de 1992 (RJ 1992\7908, FJ 3º); 16 de julio de 1993 (RJ 1993\6202, FJ 6º); 5 de mayo de 1994 (RJ 1994\3786, FJ 3º); y 16 de octubre de 2000 (RJ 2000\8164, FJ 4º). Y la razón se expresa nítidamente en la STS de 17 de marzo de 1989 (RJ 1989\2235), en su FJ 7º: "el acuerdo de suspensión en términos generales es susceptible de impugnación a través de los recursos administrativos, y, en su caso, contenciosoadministrativos admisibles, toda vez que se trata de un acto administrativo autónomo, que producirá efectos jurídicos materiales, siquiera sean cautelares a fin de garantizar los efectos de otro procedimiento. Por eso el Tribunal Supremo –Sentencia 11 de febrero de 1975 (RJ 1975\479)–, ha llegado a declarar que cuando se trata de casos en que la suspensión se produce como consecuencia de la aprobación inicial, aunque es incuestionable que el acuerdo de aprobación inicial, como acto de trámite, no es susceptible en principio de impugnación autónoma, el hecho de que la suspensión produzca efectos autónomos e independientes de los puramente procedimentales del acto de aprobación inicial hace que ello constituya un obstáculo al ejercicio de los derechos subjetivos, y por esta razón debe admitirse la impugnación en este aspecto concreto, en cuanto implique la suspensión del otorgamiento de las licencias. Pues no cabe duda que como tal acto independiente puede incurrir en infracción del Ordenamiento Jurídico". Entendemos que tal argumentación es suficientemente convincente para dejar zanjado el asunto, a lo cual podría añadirse la consideración de que está en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española y cuando están en juego derechos fundamentales, es aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual siempre se ha de acudir a la interpretación más favorable a la más plena realización de los mismos (SSTC 17/1985; 1/1989; 39/1999, F. 3; 259/2000, F. 2; 3/2001, F. 5; 78/2002, F. 2; y 203/2002, F. 3; 153/2003, FJ 9º;188/2003, FJ 4º; y 45/2004, FJ 4º, entre otras). Como, asimismo, en la misma línea, cabe invocar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual las causas de inadmisibilidad se han de interpretar siempre de acuerdo con el principio de solución más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española (SSTC 29/1990, FJ 2, letra A, y 93/1990, FJ 2º, entre otras). Y es doctrina del Tribunal Supremo que las causas de inadmisibilidad deben interpretarse restrictivamente, por efecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. Véanse las SSTS, Sala 3ª, de 15 de febrero de 2000 (RJ 2000/794, FJ 2º); 31 de enero de 2001 (RJ 2002/734, FJ. 7º) y 4 de febrero de 2002 (RJ 2002/2731, FJ 4º), entre otras muchas.