V Contenido Los contratos sujetos a modalidad o de plazo fijo .......................................

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Subcontratación de personal: Intermediación Laboral ..............................

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APLICACIÓN PRÁCTICA ...................................................................................................................................................

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Desnaturalización de un contrato por obra ...........................................................

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INFORMES LABORALES

GLOSARIO LABORAL INDICADORES LABORALES

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Ficha Técnica Autor : Dra. Jenny Ugarte Gónzales Título : Los contratos sujetos a modalidad o de plazo fijo Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 179 - Segunda Quincena de Marzo 2009

Nuestra Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97TR (en adelante LPCL), señala en su primer párrafo del artículo 4°: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado…”. Esta expresión recoge el Principio de Continuidad o Causalidad que, según el Tribunal Constitucional, busca reguardar que “… la duración del vínculo laboral deba ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen”.1 En tal sentido, en virtud de esta vocación de permanencia, se debe preferir una contratación indeterminada antes de un contrato a plazo o modal. Es producto de esta preferencia que para la validez de los diferentes tipos de contratos a plazo determinado, se debe cumplir con los requisitos que señala la Ley. El artículo 53º de la LPCL señala que los contratos modales son aquellos que se dan por un período determinado y que se celebran en razón de las necesidades del mercado o de la mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o de la obra que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitente o de 1

Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 9 de octubre de 2002 en el expediente 1397-2001AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesta por De la Cruz y Otros contra la Entidad Prestadora de servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A.

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temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Dentro de este tipo de contratos podemos encontrar los siguientes:

1. Contratos de naturaleza temporal 1.1. Contrato por inicio o incremento de actividad.- Son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador por el inicio de una nueva actividad empresarial, ésta es entendida como el inicio propiamente de la actividad a la que se dedicará la empresa, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya aperturadas. Plazo: Tres años. Base Legal Artículo 57º y artículo 76º D S. Nº 001-96-TR (Reglamento de la LPCL).

1.2. Contratos por necesidad de mercado.- Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador en virtud de atender un incrementó conyuntural de las necesidades de mercado originados por los variaciones sustanciales de la demanda del mercado, inclusive cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal y que no pueden ser satisfechas por el personal permanente. Cabe precisar que la causa que justifique este contrato no puede basarse en un incremento previsible del ritmo de la empresa, así como a las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se manifiestan en actividades productivas de carácter estacional. Plazo máximo: Cinco años. Base Legal Artículo 58º LPCL.

1.3. Contratos por reconversión empresarial.- Es aquel que se celebra en función a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y, en general, toda variación que tenga un carácter tecnológico tanto en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.

Informes Laborales

Los contratos sujetos a modalidad o de plazo fijo

Plazo: Dos años. Base Legal Artículo 59º LPCL.

2. Contratos de naturaleza accidental 2.1. Contrato ocasional.- Es aquel que se celebrerá para atender las necesidades esporádicas que sean distintas a la actividad habitual que realiza la empresa. Plazo: Seis meses al año. Base Legal Artículo 60º LPCL.

2.2. Contrato de suplencia.- Es aquel celebrado para sustituir temporalmente a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa prevista en la legislación laboral. El empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. También se incluyen las coberturas de puesto de trabajo estable, cuyo titular, por razones de orden administrativo, debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. Actualidad Empresarial

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Informes Laborales Plazo: El Reglamento exige que el contrato contenga la fecha de su extinción. Base Legal Artículo 55º de la LPCL y artículo 77º del D.S. Nº 001-96TR.

2.3. Contrato de emergencia.- Este contrato se realiza para cubrir las necesidades que se presenten por caso de fuerza mayor o caso fortuito, El caso fortuito o la fuerza mayor en el contrato de emergencia, se configura por su carácter inevitable, imprevisible e irresistible. Plazo: Mientras dure la emergencia. Base Legal Artículo 62º de la LPCL y artículo 78º del D.S. Nº 001-96TR.

3. Contratos para obra o servicio 3.1. Contrato para obra determinada o servicio específico.- Son aquellos contratos celebrados entre un empleador y un trabajador, para realizar una actividad previamente establecida y de una duración determinada. Plazo: El que resulte necesario, pudiendo celebrarse las renovaciones que resulten igualmente necesarias para la conclusión de la obra o servicio objeto de la contratación. Base Legal Artículo 63º de la LPCL y artículo 79º del D.S. Nº 001-96 - TR.

De la relectura del citado concepto que señala la Ley para este tipo de contrato, se advierte la generalidad de la misma que, como bien señala el profesor Elmer Arce, “pueden poner en cuestión el principio de preferencia de la contratación por tiempo indefinido en el marco de labores habituales o permanentes de las empresas”.2 La pregunta de rigor que surge entonces es ¿el citado artículo que no señala un plazo máximo para la celebración de este tipo de contrato habilita al empleador a celebrar la renovación que estime conveniente de manera indefinida? La respuesta es no, porque si bien la interpretación literal del citado artículo nos llevaría a pensar que el número de renovaciones depende de la sola voluntad del empleador. Esa interpretación literal del artículo 63º vulnera el Derecho al Trabajo, por lo que debemos acudir a la interpretación realizada por nuestro Tribunal de Justicia “para salvar de una segura inconstitucional al artículo 63º de la LPCL”.3 2 ARCE ORTIZ Elmer, “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú: Desafíos y Deficiencia” Lima `Palestra Editores, Ediciones 2008. página 171. 3 ARCE ORTIZ, E. Ob cit, 172.

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Jurisprudencia Ordinaria de los contratos por servicio específico La Corte Suprema, inicialmente, respecto al plazo de este tipo de contrato, señaló “tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad en los que la obra o el servicio prestado por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los períodos laborados por el trabajador exceden de los ochos años de labor”4. Este primer criterio de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema es criticable porque omite señalar cuál es la razón o justificación para considerar el plazo de 08 años como plazo máximo de este tipo de contrato modal, resultando incluso “…contraproducente desde la perspectiva de la tutela de los derechos de los trabajadores implicados (…) esto es así en la medida en que dicho plazo además de ser excesivamente extenso para operar como un límite real a la contratación fraudulenta, es capaz de aportar una apariencia inicial de legitimidad a cualquier contrato de duración inferior, pudiendo contribuir más bien a la descausalización de esta modalidad”.5 Posteriormente, este Primer Criterio, que era de Observancia Obligatoria, fue variada por la misma Corte en una Sentencia posterior respecto al plazo de este contrato modal señalando: “Que si bien es cierto que esta forma de contratación laboral, en virtud de su especial regulación, a diferencia de lo que si ocurre generalmente con los demás contratos modales, no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración (…) también es verdad que ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razón su límite temporal, debe ser definido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad que en términos de Américo Pla Rodríguez consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata, como se ve, de una especie de límite o freno formal y elástico al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos(…) cuando la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles”.6 4 Casación Nº 1809-2004 emitida el 30 de enero 2006 en la causa seguida por Luis Alberto Raciman contra Proyecto Especial Programa Nacional de Agua Potable y Alcantarillado-PRONAP. de por De la Cruz y Otros contra la Entidad Prestadora de servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A. 5 SANGUINETTI RAYMOND Wilfredo “Los contratos de duraciòn determinada”, Editorial Gaceta Jurídica, 2009, p. 80. 6 Casación Nº 1004-2004 emitida el 04 de julio 2006 en la causa

Finalmente, resulta relevante concluir que el empleador debe hacer uso de este tipo de contrato modal cuando encomiende a su trabajador labores que pese a ser habituales u ordinarias de su empresa, sean de duración limitada. 3.2. Contrato intermitente.- Es aquel celebrado con ocasión de cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. 3.2.1 Derecho de Preferencia El trabajador que prestó sus servicios inicialmente, tendrá este derecho de preferencia, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación. El plazo de la preferencia es de 05 días hábiles, contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de las actividades. En el contrato deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. Plazo: No tiene un plazo específico, puede por tanto ser permanente. Base Legal Artículo 64º, 65º y 66º de la LPCL y artículo 80º del D.S. Nº 001-96-TR.

3.3. Contrato de temporada.- Este contrato es aquel que se celebra con el ánimo de atender las necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de la actividad productiva. Formalidades: a) Constar necesariamente por escrito la duración de la temporada; b) La naturaleza de la actividad de la empresa o establecimiento; y, c) La naturaleza de las labores del trabajador. Derecho preferencial: Si el trabajador fuera contratado por dos temporadas consecutivas o tres alternadas por el mismo empleador, tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes; para ello el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimiento dentro de los quince días anteriores al inicio de temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. seguida por Mario Fredy Linares contra Proyecto Especial Tacna Afianciamiento y Ampliación de los Recursos Hídricos Tacna.

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Área Laboral Plazo: El tiempo de duración dependerá de la duración de la temporada. Base Legal Artículo 67º, 68º ,69º, 70 y 71º de la LPCL.

I. Reglas comunes de los contratos sujetos a modalidad o a plazo fijo i. Formalidad: Los contratos de trabajo deberán constar por escrito y por triplicado, consignándose en forma expresa: - Su duración. - Las causas objetivas determinantes de la contratación. - Las demás condiciones de la relación laboral, así como las cláusulas especiales que se exigen según el tipo de contrato. Artículo 72º y 73º de la LPCL. El profesor Wilfredo Sanguinetti considera que estas formalidades: “operan como garantías frente a un uso fraudulento de las modalidades contractuales (…) desde una doble perspectiva: tanto asegurando el conocimiento previo por parte del trabajador de las especiales condiciones del contrato, como delimitando desde un inicio su carácter temporal…”.7 El incumplimiento de estas formalidades trae como consecuencia que nuestros Jueces Laborales consideren desnaturalizados los contratos modales, ello se evidencia en la CASACIÓN Nº 2365-2005 en cuyo tercer considerando se señaló: “la desnaturalización de los contratos de trabajo modales a los que se encontró sometido el actor repose exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por la ley, para su validez y eficacia en cuanto no han precisado de manera descriptiva la causa objetiva que justifique la contratación…”. Este mismo criterio es compartido por nuestro máximo intérprete de la Constitución: el Tribunal Constitucional, quien señaló en el fundamento sexto de la sentencia del Expediente Nº 6080-2005-PA/TC lo siguiente: “(…) debemos indicar que de los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en autos, no se aprecia que SENASA haya considerado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar a la demandante (…). Asimismo, debe tenerse presente que el último contrato de trabajo del demandante obrante a fojas 15, tiene como plazo de vigencia el período del 1 de febrero al 31 de marzo del 2003, sin embargo, la demandante continuó trabajando hasta junio de 2003, conforme 7 Sanguinetti Raymond. Ob cit, 96.

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acredita con las boletas de pago…”. En ese sentido, es recomendable que los empleadores, al momento de elaborar cualquier contrato modal, no omitan señalar cuál es la causa objetiva y el tiempo de duración del mismo, porque la declaración de la desnaturalización del contrato de modal traerá como consecuencia que ese contrato, inicialmente temporal sea considerado como un contrato de duración indeterminada. Nuestro ordenamiento (artículo 77º de la LPCL) señala además los siguientes supuestos de desnaturalización de los contratos modales: - Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo permitido. - Cuando se trate de un contrato de obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación. - Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando. ii) Formalidades de los contratos modales: El artículo 73º de la LPCL señala cuál es la formalidad que tiene que cumplir el empleador una vez que celebre un contrato modal, precisando al respecto que el empleador debe presentar una copia de los contratos a Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración para efectos de su conocimiento y registro. El incumplimiento de esta disposición trae como consecuencia la imposición de la multa. Cabe precisar que el registro de los contratos modales ante la Autoridad de Trabajo ha sido modificado por la Resolución Ministerial Nº 1922008-TR publicada en el Diario “El Peruano” el 03 de julio del 2008, que dispuso modificar los procedimientos consignados en los numerales Nº 37, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 108, 109, 110, 111, 112 y 113 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), en el extremo de sustituir la presentación presencial de los documentos, (contratos, solicitud, hoja informativa y la constancia de pago de la tasa) por la utilización del registro a través de su portal web: www.mintra.gob.pe8. 8 Para mayor detalle sobre el Nuevo procedimiento de la Inscripción del contrato leáse JIMÉNEZ CORONADO Ludmi, Actualidad Empresarial

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Finaliza la inscripción en el portal de la Autoridad de Trabajo el empleador debe entregar una copia del contrato al trabajador. iii) Renovaciones: Están sujetas a las misma formalidades que su celebración.

II. Duración de los contratos Dentro de los plazos máximos establecidos por cada contrato modal, podrán celebrarse contratos por períodos menores pero que sumados no excedan dichos límites. En los casos que corresponda, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años. Los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales, se computan a partir de la fecha de inicio de la prestación efectiva de los servicios.

III. Período de prueba En los contratos sujetos a modalidad rige el período de prueba legal o convencional, que es de 3 meses. Este sólo podrá establecerse en el contrato original, salvo que se trate del desempeño de una labor notoria y cualitativamente distinta a la desempeñada previamente.

IV. Derecho y Beneficios de los trabajadores Los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad, tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminada del respectivo centro de trabajo. Tienen derecho también a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el período de prueba. Si el empleador, vencido tal período, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. Para demandar el pago de esta indemnización ante la autoridad judicial, se aplica el plazo de caducidad de treinta días naturales de producido el despido. Nº 165, pág. V-6

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Subcontratación de personal: Intermediación Laboral Ficha Técnica Autor : Dra. Gisela Margot Infantes Cárdenas Título : Subcontratación de personal: Intermediación Laboral Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 179 - Segunda Quincena de Marzo 2009

1. Introducción La Intermediación Laboral es una figura jurídica que se encuentra normada en la Ley Nº 27626 (Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores) y en el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR. Estos dispositivos legales además de regular la figura de la intermediación laboral, regulan los derechos de los trabajadores destacados, dentro del régimen laboral de la actividad privada. En el presente informe trataremos acerca de los alcances, supuestos de procedencia, limitaciones, registro y los derechos laborales de los trabajadores, entre otros aspectos importantes.

2. Concepto La Intermediación Laboral se presenta cuando una empresa denominada usuaria contrata a un tercero (mediante un contrato de locación de servicios), para que éste le proporcione o destaque personal a su centro de trabajo o de operaciones, para la prestación de servicios temporales, complementarios o de alta especialización.

nal relación directa y bilateral entre quien emite las órdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabajadores): en medio de ambos, aparece el empleador formal que será la entidad de intermediación laboral”1. Al respecto, señala Raso Delgue: “La intermediación laboral presupone una relación triangular pero una de las relaciones jurídicas es laboral, uno de los sujetos involucrados es un trabajador”2.

guladas por el Código Civil (asociaciones, fundaciones y comités) y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL) no podrían prestar este tipo de servicios.

3. Ámbito de aplicación

4. Supuestos de procedencia

La intermediación laboral sólo podrá prestarse en los siguientes supuestos: -

Empresas de servicios especiales (más conocidos como “services”) constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades. Las empresas de servicios temporales, complementarios y especializados, pueden desarrollar simultáneamente las actividades de intermediación previstas en la Ley, siempre que ello conste así en su Estatuto y Registro. - Cooperativas de trabajadores, conforme a la Ley General de Cooperativas, y tendrá como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral. Las cooperativas de trabajo temporal sólo pueden intermediar para supuestos de temporalidad y las cooperativas de trabajo y fomento del empleo, para actividades complementarias y de alta especialización.

Temporales Empresa de servicios

Complementarios

Empresa usuaria

Alta especialización

El autor Alfredo Villavicencio ha señalado que “la intermediación laboral puede ser definida como la provisión de trabajadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o cooperativas de trabajadores) para que éstos presten servicios bajo la dirección o sujeción de un tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecian relaciones triangulares, por las cuales se rompe la tradicio-

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Las empresas de servicios como las cooperativas de trabajadores tienen como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral. De lo indicado, se deduce que las personas naturales y las personas jurídicas re1 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo, “La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso de la intermediación”. Estudios sobre la flexibilidad en el Perú.OIT.Lima, 2000, p.87. 2 RASO DELGUE, Américo, “La contratación atípica del trabajo”, AMG Editorial, Montevideo, 2000, p. 243.

Asimismo, las actividades accesorias, directamente vinculadas e indispensables para la realización de las actividades de intermediación laboral, son consideradas como parte del objeto social de las entidades.

Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa. Es por ello que para que se configure la intermediación laboral debe mediar tres supuestos: -

-

-

Intermediación de servicios temporales: Consiste en emplear uno o más trabajadores con el fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurídica, denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas. Intermediación de servicios complementarios: Consiste en prestar servicios complementarios por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias o, altamente especializadas, en las que esta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado. Intermediación de servicios especializados: Consiste en prestar servicios especializados por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores altamente especializadas, en las que ésta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.

5. Actividades temporales Las empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras, denominadas usuaria, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria, correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR3. N° 179

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Área Laboral

Empresa de servicios Temporales

Ocasional

Empresa Usuaria

Suplencia

Trabajadores (Contratados por la empresa de servicios temporales) (Subordinados por la empresa usuaria)

Entre los supuestos de suplencia, se podría mencionar a los reemplazos del trabajador titular mientras una trabajadora durante el descanso pre y post –natal, descansos vacacionales, licencias concedidas por el empleador, etc. En ese sentido, podemos entender que, bajo estos supuestos, se podrá contratar a personal (vía intermediación laboral) para las actividades principales, que se encuentren en la modalidad de ocasionales y de suplencia.

6. Actividades complementarias Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas, denominadas usuarias, para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas. Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria. Ejemplo de actividades complementarias: vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa, limpieza.

7. Actividades de alta especialización Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados. 3 Contrato Ocasional (Art. 60º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR): “El contrato accidental – ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender las necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año”. Contrato de Suplencia (Art. 61º del Decreto Supremo Nº 00397-TR): “El contrato de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de las disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias…”.

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Constituye actividad de alta especialización de la empresa usuaria, aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados. Vemos que para este tipo de servicio, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto a los servicios que presta el personal destacado - especializado. Entonces, si a ello sumamos la responsabilidad por los resultados de las actividades, ya que actúan por su cuenta y riesgo, ¿estaríamos frente a un supuesto de intermediación laboral propiamente dicho o nos asemejamos a la figura de una tercerización de servicios? Somos de la opinión que, en la práctica, nos encontramos en el supuesto de una tercerización, aunque la norma lo enmarca dentro de la figura jurídica de intermediación laboral. Cuestión que es debatible.

8. Límites El número de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios en las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podrá exceder del veinte por ciento del total de trabajadores de la empresa usuaria y siempre que concurran los supuestos establecidos para los contratos ocasionales y de suplencia, regulados en los artículos 60º y 61º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Dicho límite porcentual no será aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

9. Prohibiciones de contratación La empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de servicios o cooperativa, en los siguientes supuestos: 1. Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga. 2. Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa.

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Asimismo, la Intermediación Laboral será nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto el vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades (empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores). Dicha nulidad procede cuando se demuestre en juicio que la intermediación ha tenido por objeto o efecto directo vulnerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos.

10. Cooperativas de Trabajadores Las Cooperativas de Trabajo Temporal son aquellas constituidas específicamente para destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que éstos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo son las que se dedican, exclusivamente, mediante sus socios trabajadores destacados, a prestar servicios de carácter complementario o especializado, señalados en los puntos 6 y 7 del presente informe.

11. Derechos y Beneficios Laborales Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas, si fueran destacados a una empresa usuaria, tienen derecho durante dicho período de prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Estas remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores, se extienden a los trabajadores destacados cuando son de alcance general, de acuerdo con la categoría ocupacional o función desempeñada, mientras dure el destaque. No son extensivos los que sean otorgados por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades específicas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones específicas. Asimismo, no procede la extensión de derechos y beneficios cuando las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ningún trabajador de la empresa usuaria. Actualidad Empresarial

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Informes Laborales

La legislación ha pretendido tomar una serie de garantías en busca de la protección de los beneficios sociales de los trabajadores, por ejemplo, se ha previsto que el capital social mínimo sea de 45 UIT, una carta fianza a fin de garantizar los derechos de los trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones previsionales, que puede ser a nombre del Ministerio o a favor de la empresa usuaria.

12. Registro y aprobación de los contratos Las empresas especiales de servicios como las cooperativas de trabajadores, están obligadas a registrar los contratos suscritos con las empresas usuarias (contratos de locación de servicios) y los contratos suscritos con los trabajadores destacados a la empresa usuaria.

13. Procedimiento para el registro de contratos de locación de servicios El registro de los contratos de locación de servicios celebrados entre la empresa usuaria y las entidades a que se refiere el artículo 17º de la Ley Nº 27626, se sujeta al siguiente procedimiento: 1. Se presentan con la solicitud, según formato, dirigida a la Dirección de Empleo y Formación Profesional o dependencia que haga sus veces. 2. El plazo para cumplir con dicha obligación es de quince (15) días naturales desde su suscripción. 3. En caso de presentación extemporánea se abona la tasa respectiva, sin perjuicio de la multa correspondiente.

14. Inscripción en el Registro La Inscripción en el Registro es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades de Intermediación, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su Registro. Para efectos de la inscripción en el Registro, las entidades deberán presentar una solicitud a la Dirección de Empleo y Formación Profesional o dependencia que haga sus veces, adjuntando la siguiente documentación: 1. Copia de la escritura de constitución y sus modificaciones, de ser el caso, inscrita en los registros públicos. 2. Comprobante de Información Registrada de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Registro Único de Contribuyente - RUC). 3. Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en aquellos casos en que se trate de empresas que por normas especiales requieran también obtener el registro o la autorización de otro sector. 4. Copia del documento de identidad del representante legal de la entidad.

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5. Constancia policial domiciliaria correspondiente a la dirección de la empresa. En caso de que la empresa cuente con una sede administrativa y uno o varios centros labores, sucursales, agencias o en general cualquier otro establecimiento, deberá indicar este hecho expresamente y acompañar las constancias domiciliarias que así lo acrediten y otras exigidas por norma expresa. Asimismo, las empresas de servicios a las cuales se refiere el artículo 10º de la Ley Nº 27626, deberán acreditar un capital social suscrito y pagado no menor al valor de cuarenta y cinco (45) Unidades Impositivas Tributarias, o su equivalente en certificados de aportación, al momento de su constitución y, en los casos que corresponda, copia de la resolución de autorización o de registro del sector competente. La Inscripción en el Registro deberá realizarse ante el Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la entidad desarrollará sus actividades. Dicha inscripción tiene una vigencia máxima de doce (12) meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin efecto de forma automática. La Constancia de Inscripción es el documento que certifica que la entidad está inscrita ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

15. La Fianza Las empresas de servicios o las cooperativas, reguladas en la Ley Nº 27626, cuando suscriban contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria. La fianza será regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo. La entidad podrá elegir entre alguna de las siguientes clases de fianza para garantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones previsionales: a) Fianza a nombre del Ministerio Es la otorgada por una institución bancaria o financiera a nombre del Ministerio y en favor de los trabajadores destacados. Este tipo de fianza podrá ser individual y global. b) Fianza a favor de la empresa usuaria Es otorgada para garantizar, frente a la empresa usuaria, el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a los trabajadores en ella destacados: su tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura, mecanismo de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos se rigen por lo que pacten las partes.

Las clases de fianza reguladas en los párrafos anteriores son excluyentes, por lo que la obligación se considera cumplida con la existencia de alguna de ellas.

16. Responsabilidad solidaria En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.

17. Infracciones Se desnaturaliza la intermediación laboral, y, en consecuencia, configura una relación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualquiera de los siguientes supuestos: - El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermediación de servicios temporales. - La intermediación para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. - La intermediación para labores distintas de las reguladas en los artículos 11º y 12º de la Ley Nº 27626. - La reiterancia del incumplimiento regulada en el primer párrafo del artículo 13º del Decreto Supremo Nº 003-2002TR. Se verifica la reiterancia cuando persiste el incumplimiento y se constata en la visita de reinspección o cuando se constata que en un procedimiento de inspección anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento. La verificación de los supuestos establecidos anteriormente son infracciones de tercer grado de la empresa usuaria y de la entidad, respectivamente. Asimismo, la infracción a los supuestos de intermediación debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

18. Información trimestral Las entidades de intermediación se encuentran obligadas a presentar la información requerida -según formato- establecida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en forma trimestral.

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Segunda Quincena - Marzo 2009

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Aplicación Práctica Ficha Técnica Autor : Dr. Ludmin G. Jiménez Coronado Título : Aplicación Práctica

del plazo señalado por las disposiciones legales para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

Asesoría Aplicada 3

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 179 - Segunda Quincena de Marzo 2009

Asesoría Aplicada 2 Asesoría Aplicada 1 Participación de Utilidades en caso de Fusión de Empresas La empresa “Miércoles de Ceniza S.A.C.”, luego de haber tenido un proceso de diálogo y de negociaciones, ha decidido fusionarse con la empresa “Santa Cuaresma S.A.C.” es por esta situación que nos preguntan cómo es el procedimiento para la participación de utilidades en estos casos. Solución El artículo 8º del Decreto Legislativo N° 892, establece que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de utilidades, se efectuará un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el período posterior, la participación se calculará en función a los estados financieros consolidados. Por su parte en el artículo 17º del Decreto Supremo N° 009-98-TR, Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios; en caso de fusión, disolución o escisión de empresas, las utilidades serán calculadas al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de dichos eventos. Para los efectos del pago, se tendrán en consideración las siguientes normas: a) De extinguirse la relación laboral, el pago se efectuará dentro de los quince (15) días útiles de la entrada en vigencia del evento correspondiente; b) De subsistir la relación laboral, dicho pago se hará efectivo en la oportunidad prevista en el artículo 6º del D. Leg. N° 892, es decir será distribuida dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento

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Segunda Quincena - Marzo 2009

asignación familiar, si la tuviera, u otros conceptos de naturaleza remunerativa.

Compensación de Tiempo de Servicios Trunca La empresa “Bartholix S.A.C.” tiene un trabajador en el área de mantenimiento de maquinaria pesada cuyo ingreso fue el 01-01-2009; sin embargo, ha renunciado con fecha 28 de febrero del presente. Nos preguntan si a este trabajador le corresponde calcular su Compensación de Tiempo de Servicios (CTS) con un sexto de gratificación. Solución En principio hay que manifestarle que de acuerdo a lo prescrito por el artículo 18º del Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS; las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneración computable a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. Se incluye en este concepto las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. Las remuneraciones que se abonan por un período mayor se incorporan a la remuneración computable a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Las remuneraciones que se abonen en períodos superiores a un año, no son computables. Las remuneraciones fijas de periodicidad menor a un semestre, pero superior a un mes, se incorporan a la remuneración computable aplicándose la regla del artículo 16º de la presente Ley, sin que sea exigible el requisito de haber sido percibida cuando menos tres meses en cada período de seis. Ahora bien, del caso antes descrito, debemos de tener en cuenta que el período de cálculo es respecto a los meses de enero y febrero (los mismos que comprenden al semestre de noviembre - abril); por lo que el trabajador, al haber ingresado en el mes de enero, no ha percibido gratificación de fiestas patrias, por lo que entonces, al momento de hallar su CTS trunca no es materia de incorporación este concepto, es decir que sólo le calcularán sobre su haber mensual y su

Aplicación Práctica

Área Laboral

Participación de Utilidades en las pequeñas empresas La empresa “Tertulia S.R.L.”, se ha inscrito en el REMYPE el 01 de noviembre de 2008 como pequeña empresa, la misma que cuenta con 30 trabajadores; nos pregunta si es que el hecho de haberse acogido al régimen especial laboral tiene la obligación de hacer la participación de utilidades. Solución El artículo 41º del Decreto Supremo N° 007-2008-TR, establece entre otros aspecto; que el Régimen Laboral Especial comprende remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por días feriados, protección contra el despido injustificado. Los trabajadores de la Pequeña Empresa tienen derecho a un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador, cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, modificatorias y normas reglamentarias; y a un seguro de vida a cargo de su empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, y modificatorias. Para la Pequeña Empresa, los derechos colectivos continuarán regulándose por las normas del Régimen General de la actividad privada. Asimismo, el derecho a participar en las utilidades, de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 892 y su Reglamento, sólo corresponde a los trabajadores de la pequeña empresa. Es así pues que, en virtud de lo dispuesto por el artículo antes señalado, las entidades que se hayan acogido a pequeñas empresas, sí están en la obligación de hacer la participación de utilidades, los que estarían excluidos son las microempresas.

Actualidad Empresarial

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Análisis Jurisprudencial

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Análisis Jurisprudencial

Desnaturalización de un contrato por obra Ficha Técnica Autor : Dr. Ludmin G. Jiménez Coronado Título : Desnaturalización de un contrato por obra Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 179 - Segunda Quincena de Marzo 2009

Sumilla “Para determinar si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. A tal efecto, hemos de precisar que el demandante fue contratado para que desempeñe las labores de contador, labores que son de naturaleza permanente y no temporal…”.

1. Introducción El Tribunal Constitucional, en la presente sentencia, hace una evaluación del tipo de contrato del demandante y, asimismo, la compara con el puesto que ostentaba, de tal manera que se pueda determinar si es que existe una desnaturalización del contrato laboral. Recordemos que cuando la reforma laboral, en los años 90, una de las características de los contratos sujetos a modalidad, es que en su duración pero que, en vez de ser una excepción en su uso, por el transcurso del tiempo se ha hecho una regla, situación que no debería de ser así, ya que el objetivo de implementar los sujetos a modalidad era justamente para cubrir ciertas actividades o en ciertas circunstancias, pero no era para reemplazar a los contratos a tiempo indeterminado.

2. Materia Controvertida Determinar si: i) Existió, o no, una relación laboral de confianza entre el demandante y la emplazada, debido que el actor ha manifestado que las funciones que desempeñó no pertenecen a ningún cargo de confianza, y ii) Si el contrato sujeto a modalidad se ha desnaturalizado conforme lo establece el artículo 77º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, razón por la cual sólo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su capacidad o conducta. ¿Un personal de confianza puede ser repuesto a su centro laboral, al haberse retirado la confianza de su empleador? En el presente caso sólo vamos a enfocarnos en el segundo punto, debido a que con respecto al primero ya hemos comentado en extenso una jurisprudencia en la quincena pasada.

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Instituto Pacífico

3. Posición del demandante El recurrente, con fecha 12 de diciembre de 2005, interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos (CONACS), el Director General de Administración del Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos (CONACS), así como contra el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura, con el objeto de que se declare inaplicable y se deje sin efecto legal el Memorando Nº 2682005-AG-CONACS/ADM y el Memorando Nº 292-2005-AG-CONACS/ADM, que da por concluido su vínculo laboral como Contador, violando de esa manera su derecho constitucional al trabajo; y que, por consiguiente, se ordene a la emplazada que lo reponga en dicho cargo. Refiere también que con fecha 24 de setiembre de 2001, participó en un concurso público y que al ganarlo, mediante Memorando Nº 075-2001-AG-CONACS/ ADM, le encargaron la jefatura del área de contabilidad con el cargo de Contador III, Plaza Nº 024, funciones que ha venido desarrollando con toda normalidad. Sin embargo, con fecha 14 de octubre de 2005 recibió por parte del Director General de Administración el Memorándum Nº 268-2005-AG-CONACS/ADM comunicandole el vencimiento de su contrato de conformidad con el literal c del artículo 16º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728. Asimismo, sostiene que los contratos celebrados con la emplazada han sido suscritos con simulación y fraude a las normas laborales, según el artículo 77º del referido cuerpo legal.

4. Posición de los demandados

El Procurador a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura, contesta la demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente, por considerar que el recurrente fue contratado como trabajador de confianza y sometido a contratos a plazo fijo bajo la modalidad de servicio específico, de acuerdo al artículo 63º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Asimismo, sostiene que al tener la condición de jefe de contabilidad (cargo de confianza), con fecha 30 de octubre de 2006 dicha confianza le fue retirada, no pudiendo solicitar su reposición sino sólo la indemnización conforme a la legislación. El Noveno Juzgado Civil de Lima, con fecha 08 de mayo de 2006, declaró improcedente la demanda, por considerar que el accionante es un trabajador dependiente de la Administración Pública, y que por consiguiente, la vía idónea e igualmente satisfactoria para dilucidar la pretensión es la contenciosoadministrativa.

5. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional Recordemos que procede el Amparo para la protección de los derechos en materia laboral; los estipulados en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Cumplidos con los requisitos para admitir la demanda; el Tribunal Constitucional establece que se debe de determinar: i) Si existió, o no, una relación laboral de confianza entre el demandante y la emplazada, debido que el actor ha manifestado que las funciones que desempeñó no pertenecen a ningún cargo de confianza; y ii) Si el contrato sujeto a modalidad se ha desnaturalizado conforme lo establece el artículo 77º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, razón por la cual sólo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su capacidad o conducta. Como habíamos mencionado anteriormente, respecto al primer punto controvertido no vamos a detallar en este momento, ya que sobre este tema hemos comentado en una anterior oportunidad, por lo que la incidencia de nuestro comentario y lo decidido por el Tribunal Constitucional es por el segundo punto. Una de las dudas que se deben establecer es, si el contrato de trabajo para servicio específico suscrito por el demandante con la emplazada ha sido desnaturalizado, para efectos de ser considerado como de duración indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante sólo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. Es por ello que hace mención al contrato individual para servicios específicos, contrato Nº 154-2005-CONACS, donde hace mención a la cláusula segunda (objeto del contrato): “El CONACS renueva el contrato por Servicios Personales a EL CONTRATADO a fin de que desempeñe el cargo de Contador III, Nº de Plaza CAP 024, cuyas funciones y responsabilidades serán fijadas por el Manual de Organización y Funciones del Conacs (...).1 Al haber determinado la existencia de un contrato para servicio específico, lo que se desea ahora es determinar si las labores para las cuales fue contratado el demandante son de naturaleza permanente, temporal o accidental. En este punto, se indica que en relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico, es de duración determinada, ya que tiene como elemento 1

EXP. N° 02594-2007- PA/TC (http://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2008/02594-2007-AA.html)

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Segunda Quincena - Marzo 2009

Área Laboral justificante para su celebración la naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada. Por consiguiente, para determinar si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, se empezó por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. Determinando pues, que el demandante fue contratado para que desempeñe las labores de contador, labores que son de naturaleza permanente y no temporal; haciendo mención a la Resolución Jefatural Nº 145-2005-AG-CONACS de fecha 31 de octubre de 2005, expresando el mismo Presidente del CONACS que el recurrente “ocupa el cargo de contador III y plaza Nº 024 del Cuadro para Asignación de Personal del CONACS hasta el 31 de octubre de 2005, por lo cual dicha plaza queda vacante a partir del día siguiente”. En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de una simulación en el contrato del demandante, éste debe ser considerado como de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido sin expresar causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.

6. Análisis y Comentarios 6.1. El contrato por obra o servicio específico En primer lugar, establezcamos lo que nuestra legislación laboral define a este tipo de contrato; en el artículo 63º del D.S. N° 003-97-TR; prevé que los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.

Agrega que en este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación. La generalidad de la disposición legal puede llevar a lecturas de gran tendencia expansiva, que bien pueden poner en cuestión el principio de preferencia de la contratación por tiempo indefinido en el marco de labores habituales o permanentes de las empresas. En primer lugar, no se indica el ámbito de operatividad del contrato de obra determinada y/o servicio específico. O bien pueden ser las actividades o necesidades empresariales transitorias, o bien pueden ser las actividades permanentes. En el primer caso no existe mayor problema, pues las labores transitorias son precisamente terreno abonado para el contrato de obra o servicio. No obstante, el segundo sí plantea varios problemas, en la medida que se podría fragmentar en obras determinadas las labores permanentes de una empresa. Cada tornillo que se haga, cada departamento de un edificio, cada pedido, cada curso escolar, corre el riesgo de ser considerado una obra determinada o servicio específico. Y ello implicaría desaparecer virtualmente la contratación indefinida.2 En ese sentido, no se podrían celebrar contratos modales para actividades permanentes, ya que estaría desvirtuando su naturaleza. En nuestra legislación laboral sólo existen tres tipos de contratación sujeto a modalidad: tenemos a los de naturaleza temporal, las cuales a su vez tiene las submodalidades de “por inicio de actividad”, “por necesidades de mercado” y “contrato por reconversión empresarial”; los de naturaleza accidental que a su vez tiene como submodalidades al contrato ocasional, de suplencia y de emergencia. Por último, tenemos los contratos por obra o servicio y dentro de las submodalidades tenemos el contrato específico, intermitente y el de temporada. Cada una de estas modalidades y submodalidades, para que las empresas celebren deben de cumplir con los supuestos objetivos, vale decir, si se desea celebrar 2

Elmer Arce Ortiz, Derecho Individual del Trabajo en el Perú Desafíos y deficiencias –Palestra Editores 2008-p170-171 y p-225.

V

un contrato por inicio de actividad, la empresa recién debería tener actividades y no podrían suscribirlo aquellas que ya tienen en el mercado 5 ó 6 años. Es así pues que, en el caso del contrato por obra, no se podría efectuar actividades que no tienen un objeto previamente establecido y que es difícil establecer una duración; esto es lo que el Tribunal pudo concluir, teniendo como premisas las actividades que desempeñaba el demandante y el cargo que ostentaba; si un Contador tiene actividades permanentes, como consecuencia de ello no existe un objeto determinado para su labor ni tampoco la duración del mismo. Frente a esta conclusión del Tribunal debemos de manifestar que los contratos sujetos a modalidad estarían destinadas sólo a ser la excepción mas no la regla; en la práctica se ha venido incrementando la utilización de estos contratos sin que cumplan los elementos objetivos, llevando consigo a que éstos sean declarados como contratos fraudulentos o simulados y por consiguiente el trabajador será considerado como indeterminado. Herrero Nieto, citado por el profesor Elmer Arce Ortiz establece que la diferencia entre simulación y fraude está en que el fraude de ley no es una oposición larvada a ésta, como sucede con la simulación, sino que un comportamiento independiente del contra legem aguere, comportamiento que cae bajo la sanción de aquella otra norma distinta que los prohíbe, mientras que la simulación no logra sustraer el negocio a la aplicación de la norma bajo cuyo ámbito debe caer, y sigue siendo un negocio contra legem. De ahí que el negocio simulado sea un medio de ocultar la violación de una norma con respecto a terceros y no a los mismos sujetos del contrato. Y el negocio fraudulento será el que pretenda sustraer de su ámbito natural a la norma que se utiliza, pues usa la ley para un fin distinto del perseguido por ella.3 Es de esta manera que si se determina que ha existido una contratación simulada o fraudulenta, la consecuencia inmediata es la invalidez del contrato y, como en el presente caso, se realiza la reposición del trabajador en el cargo que desempeñaba al momento de la violación de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel o categoría.

Glosario Laboral 1. Remuneración Constituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. 2. Subvención económica Son aquellos ingresos que perciben los beneficiarios de modalidades

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formativas laborales; al no constituirse propiamente dicho un vínculo laboral, no es una remuneración y no está afecta al pago del Impuesto a la Renta, ni otros tributos o gravámenes. 3. Retribución económica Es lo percibido por un locador a cambio de un servicio realizado al comitente, sin relación de subordinación.

Actualidad Empresarial

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V

Indicadores Laborales CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

Indicadores Laborales

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS 1

1 Aportes al SSS

Remuneración Mínima Vital 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

2

S/. 550.00 18.33

Remuneración Mínima Trabajo Nocturno 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual 742.50 Diario 24.75

3

Remuneración Mínima Periodistas 1 de enero de 2008 en adelante

5

Remuneración Mínima Diaria Trabaj. Agrarios y Acuícolas

21.46

Asignación Familiar 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

55.00 1.83

7 8

9 *

1 650.00

Remuneración Mínima Asegurable 1 de enero de 2008 en adelante

550.00

Pensión del SNP máxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 1 de setiembre de 2001 en adelante

807.36 857.36

Pensión Mínima SNP Pensionistas con derecho propio: 20 o más años de aportación 10 y menos de 20 años de aport. 6 y menos de 10 años de aport. 5 o menos de 5 años de aport. Pensionistas con derecho derivado Pensionistas por invalidez

* *

Vencimiento: 16 de abril

4 Sistema Privado de Pensiones 4.1 Aporte al fondo 4.2 Aportes administrativos

415.00 346.00 308.00 270.00 270.00 415.00

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000

820.00

11 Topes prestaciones alimentarias * 20% de rem. ordinaria del trabaj. al 03-08-03 * 2 RMV (1ro Enero - 2008)

2007

2009

Ene.

1.01395313 1.01395313 1.01705466

1.01550386

Feb.

1.01259436 1.01259436 1.01594564

1.01399304

Mar.

1.01395313 1.01395313 1.01705466

1.01550386

Abr.

1.01350000 1.01350000 1.01650000

1.01500000

May.

1.01395313 1.01395313 1.01705466

Jun.

1.01350000 1.01350000 1.01650000

Jul.

1.01395313 1.01705466 1.01860555 1.01395313 1.01705466 1.01860555

Set.

1.01350000 1.01650000 1.01800000

Oct.

1.01395313 1.01705466 1.01860555

Nov.

1.01350000 1.01650000 1.01800000

Dic.

1.01395313 1.01705466 1.01860555

(1) Fuente Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). (2) Circular SBS Nº AFP-98-2008 – (Vigente a partir del 01-01-09).

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Instituto Pacífico

Prima

a b

1.95% 1.80% 1.98% 1.75%

Prima de Seguroa b

0.95% 0.95% 0.90% 0.87%

Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Se aplica la remuneración máxima asegurable, equivalente a S/.7,305.17.

CONAFOVICER Base Imponible : 2% del básico del trabajador. Vencimiento : 16-04-09 INTERESES 1. Interés Legal Laboral Moneda Nacional : 3.71% anual 31-03-09 Moneda Extranjera : 1.55% anual 31-03-09 Interés Moratorio SPP Tasa: 1.5% efectivo mensual a partir del 01-03-02. 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08. 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.6% mensual desde 01-11-01. 1.5% mensual desde 07-02-03. 4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría P E R Í O D O

1

S/. 2 955.13 S/. 2 999.76 S/. 2 995.16 S/. 2 995.16 S/. 2 988.67 S/. 3 007.06 S/. 3 041.68 S/. 3 079.00 S/. 3 106.04 S/. 3 173.92 S/. 3,215.03 S/. 3,270.47 S/. 3,312.66

5

4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio 2006 Enero a marzo S/. 6 516.74 Abril a junio S/. 6 615.15 Julio a setiembre S/. 6 605.01 Octubre a diciembre S/. 6 605.01 2007 Enero a marzo S/. 6 590.70 2007 Abril a junio S/. 6 631.25 2007 Julio, agosto y setiembre S/. 6 707.59 2007 Oct., noviembre y diciemb. S/. 6 789.89

2 0 0 9

Renta Anual1

Tasa

UIT

Exceso

Hasta

Diferencia

IR Parcial

IR Total

Hasta 27 UIT Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT Exceso de 54 UIT

15% 21% 30%

3550.00 3550.00 3550.00

---95850.00 191700.00

95850.00 191,700.00 ilimitado

95850.00 95850.00

14377.50 20128.50

14377.50 34506.00

La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como Renta de Quinta Categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

VENCIMIENTOS 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP) a. Obligaciones de abril 2009 Presentación con cheque de otro Banco

Presentación con CH/. o efectivo del mismo Banco

Presentación Declaración sin pago

Cancelación de la Declaración sin pago de intereses 50%

Cancelación de declaración sin pago de interés 80%

03-04-09

07-04-09

07-04-09

23-04-09

22-05-09

1 100.00

2008

Ago.

ProFuturo

Comisión

Último dígito de RUC

Tributo

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

SNP

17/04

20/04

21/04

22/04

23/04

24/04

13/04

14/04

15/04

16/04

Salud

17/04

20/04

21/04

22/04

23/04

24/04

13/04

14/04

15/04

16/04

Seguro R.

17/04

20/04

21/04

22/04

23/04

24/04

13/04

14/04

15/04

16/04

Renta 5ta.

17/04

20/04

21/04

22/04

23/04

24/04

13/04

14/04

15/04

16/04

TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (Segunda quincena de marzo 2009)

Tasa de interés moratorio mensual : 1.50%(2) 2006

Integra

S/. 6 849.53 S/. 6 999.22 S/. 7,089.87 S/. 7,212.13 S/. 7,305.17

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (Abril 2009)

FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)

Mes de venc.

10%

Obligación de abril 2009

687.50 22.92

4

2008 Enero, febrero y marzo 2008 Abril, mayo y junio 2008 Julio, agosto y set. 2008 Octubre, nov. y dic. 2009 Enero Febrero y Marzo: 4.4 Promedio gastos de sepelio 2006 Enero a marzo Abril a junio Julio a setiembre Octubre a diciembre 2007 Enero a marzo Abril a junio 2007 Julio, agosto y setiembre 2007 Oct., noviemb. y diciemb. 2008 Enero, febrero y marzo 2008 Abril, mayo y junio 2008 Julio agosto y setiembre 2008 Octubre, nov. y dic. 2009 Enero febrero y marzo

9% 4% 4% 13% 0.75%

2 Aporte al SNP 3 Contribución al SENATI

Horizonte

Remuneración Mínima Minera 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

6

Asegurado regular Asegurado agrario y acuícola Pensionistas

Feb.

MONEDA NACIONAL Continental

16 3.99 17 3.99 18 3.99 19 3.99 20 3.99 21 Sábado 22 Domingo 23 3.99 24 3.99 25 3.99 26 3.99 27 3.99 28 Sábado 29 Domingo 30 3.99 31 3.99 Prom. 3.99

ScotiaCrédito Comercio bank

MONEDA EXTRANJERA Interbank

Promedio

Continental

Crédito

Comercio

Scotiaban

Interbank

Promedio

3.56 3.56 3.56 3.56 3.56

9.00 9.00 9.00 9.00 9.00

4.01 4.02 4.02 4.02 4.02

4.39 4.39 4.39 4.39 4.39

4.08 4.09 4.10 4.10 4.09

1.84 1.84 1.84 1.74 1.73

1.82 1.82 1.82 1.82 1.82

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

3.41 3.39 3.41 3.20 3.18

2.53 2.53 2.53 2.53 2.53

2.38 2.41 2.38 2.34 2.34

3.55 3.55 3.55 3.55 3.55

9.00 9.00 9.00 9.00 9.00

4.02 4.02 4.37 4.38 4.35

4.39 4.39 4.39 4.39 4.39

4.10 4.10 4.10 4.10 4.10

1.74 1.74 1.74 1.72 1.73

1.81 1.81 1.81 1.85 1.85

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

3.18 3.16 3.12 3.12 3.10

2.53 2.53 2.53 2.53 2.53

2.36 2.37 2.37 2.33 2.34

3.56 3.56 3.56

9.00 9.00 9.00

4.35 4.28 4.28

4.39 4.39 4.39

4.15 4.14 4.14

1.73 1.73 1.73

1.86 1.82 1.82

5.00 5.00 5.00

3.10 3.05 3.05

2.53 2.53 2.53

2.34 2.32 2.32

1: Cuadro elaborado sobre la base de la informacion remitida diariamente por las empresas bancarias a través de reporte N° 6. Estas tasas de interés tienen carácter referencial.

N° 179

Segunda Quincena - Marzo 2009