A n á l i s i s S i s t e m a

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C r í t i c o

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G a r a n t í a s

P r o y e c t o d e

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D e r e c h o s

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N i ñ e z M e n s a j e

N °

9 5 0 - 3 6 3

Mónica Jeldres Salazar, jueza de familia Pedro Maldonado Escudero, juez de familia

I. Introducción Agradezco la invitación a exponer, por su intermedio sr. Presidente, a todos los miembros de esta comisión, y por poder contribuir, espero, a la discusión de tan importante tarea que tienen por delante: dar a Chile una Ley de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia. Espero, y creo que todos quienes trabajamos en el área de la infancia abogamos porque se trate finalmente de la mejor ley posible. Los estudios realizados en América Latina y el Caribe a los Sistemas Nacionales de Protección Integral de la Infancia1 evidencian que Chile se encuentra en deuda en cuanto al cumplimiento del mandato impuesto por Convención de los Derechos de niño, en adelante “la Convención” o “CDN”. Sin perjuicio de lo anterior, de los países que tienen una ley denominada como de protección integral o incluso código de la infancia, muchos de esos países en la realidad no logran satisfacer los requerimientos y estándares que la CDN exige, generalmente por falta de recursos, deficientes o ausencia de políticas o derechamente por barreras culturales en las que choca el nuevo paradigma de protección de los niños, de modo que vemos muchas realidades que solo en lo formal cumplen con la necesidad de contar con una institucionalidad acorde a los parámetros del tratado internacional, más no en la realidad práctica. La pregunta que debemos hacernos como país entonces es, si queremos tener una legislación e institucionalidad que cumpla los objetivos, fines y estándares señalados por la Convención, es decir, que implique efectivamente crear una institucionalidad que garantice y efectivice los derechos de los niños, niñas y adolescentes - en adelante “NNA”, y con ello dejar de ser constantemente observados por los organismos internacionales por carecer de ésta; 1

MORCHALETTI, Alejandro. “Sistemas Nacionales de Protección Integral de la Infancia. Fundamentos jurídicos y estado de aplicación en América Latina y el Caribe”. CEPAL – UNICEF. 2013.

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o, que la misma solo tenga la apariencia de protección integral, como ocurre con otros países de nuestra región, sin que signifique un cambio en la realidad de los niños. El presente proyecto independientemente que se denomine como una ley marco, debe fijar ahora las bases de toda la institucionalidad necesaria en materia de infancia y adolescencia. Así todo sistema de protección a la infancia para que tenga legitimad debe establecer los siguientes estándares: 1.- Principios rectores del sistema. En este ámbito señalar que el proyecto si bien expresa algunos principios, se hace necesario agregar el de participación, el de efectividad de los derechos, vincular el de autonomía progresiva con el respeto a la opinión del niño y descentralización. La importancia de los principios de participación y opinión del niño se debe que en la estructura de un modo acorde a los estándares el NIVEL DE RECTORIA, debe estar representado paritariamente por el gobierno y sociedad civil, tanto a nivel nacional como local. (descentralización). 2.- Derechos de la niñez. En el proyecto el listado no es exhaustivo, aparece un tanto arbitrario que se incluyan algunos y no todos. Debería adecuarse su articulado a lo establecido en el mensaje en sus ideas matrices que señala que la ley en comento es una ley de garantías que espera incorporar en el derecho interno un sistema que proteja integralmente los derechos reconocidos en la CPR, en la convención, en los demás tratados internacionales que hayan sido ratificados por chile y que se encuentren vigentes y en las demás leyes. 3.- Estatutos especiales de derechos. Se vislumbra que quedan fuera derechos que provienen de estatutos específicos, como migrantes, etnias, etc. por lo que deberían ser incluidos. 4.- Garantías administrativas. Se debe clarificar en la ley la separación de competencias en los niveles de protección y restitución de derechos, explicitar los recursos asociados al MIDESO, resolver el carácter púbico o tercerizado de las prestaciones y las garantías mínimas aseguradas entre otros. 5.- Garantías judiciales específicas. Se deben desarrollar a través de recursos judiciales efectivos y especializados, procedimientos breves que asegure que no se vulneren los derechos garantizados. 6.- INSTITUCIÓN AUTÓNOMA Y ESPECIALIZADA DE DEFENSORIA JURÍDICO-JUDICIAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Es un requisito sine qua non. 7.- Prohibición completa de toda forma de violencia, incluida la institucional. Debe ser complementado. 2

8.- Regulación de la actuación policial y del trato debido a la infancia en todas las instituciones públicas y privadas que trabajan con la infancia. 9.- Alcance territorial hasta el nivel local, y en zonas geográficamente aisladas, de la protección de los derechos para garantizar su efectividad. 10.-

PRINCIPIOS

PRESUPUESTARIOS

DE

PROGRESIVIDAD,

NO

REGRESIVIDAD E INTANGIBILIDAD. Deben ser incluidos.

II.- INSTITUCIÓN AUTÓNOMA Y ESPECIALIZADA DE DEFENSORIA JURÍDICO-JUDICIAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Se requiere modificar el Art.29, que trata de la asistencia jurídica, toda vez que refiere que todo niño tiene derecho a contar con la debida asistencia jurídica para el ejercicio de sus derechos, “EN CONFORMIDAD A LA LEY” Según lo refiere a su vez la Ley 19.968, el art. 18 específicamente, no consagra de manera efectiva la asistencia letrada en los procedimientos proteccionales. Por ello se deberá crear la figura de la Defensoría judicial, institución autónoma con presencia nacional que asegure a todos los niños representación jurídica gratuita ante los tribunales de justicia. Debe desaparecer la referencia actual al curador ad litem, en el artículo 19 de la Ley 19.968, cargo que resulta incompatible con una protección efectiva de los derechos, por cuanto se trata de abogados que normalmente sirven de manera instrumental a los criterios del tribunal y no desarrollan una defensa verdadera de los derechos del niño que dicen representar. El estándar debe ser el de un verdadero abogado del niño. En este punto quiero ejemplificar lo indispensable de la figura señalada centrándome en el sistema de protección especial existente en nuestro país el que fue objeto de un duro diagnóstico por parte de este Congreso Nacional mediante dos comisiones investigadoras del actuar de SENAME, que terminaron con sendos informes que al igual que el trabajo de levantamiento de información que realizamos previamente un grupo de jueces de familia en las residencias de SENAME a nivel país, advirtieron una serie de dificultades por las que atravesaba el sistema entre ellas y solo a modo ejemplar: 1.- Desproporcionalidad de las medidas adoptadas; 2.- Causas en que las medidas de protección se establecieron sin plazo, sin establecer objetivos ni motivación; 3

3.- Sobreintervención en la familia; 4.- Largos periodos de institucionalización; 5.- Desarraigo de los niños, institucionalizados lejos de sus familias (incluso a una, dos o tres regiones de distancia); 6.- Niños que mantenían más de una causa en un mismo tribunal o en otro distinto, en algunas regiones hasta tres o cuatro por año. etc A septiembre de 2014 aproximadamente 16.000, niños se encontraban separados de su medio familiar de origen, de esos solo 5.520 se encontraban en familia de acogida., según datos públicos de SENAME. De las circunstancias descritas un gran número de ellas podrían haber sido advertidas de contar el niño con un abogado que lo represente. Hoy las medidas son tomadas por los jueces sin que por regla general se interpongan recursos respecto de ellas, lo que implica que tampoco existe un conocimiento de las cortes de estas materias. Asimismo contar con una defensoría jurídica mejorará sin lugar a dudas la práctica judicial. DAR EJEMPLO DE LA NIÑA EN ARICA INGRESADA EN UN CENTRO DE ALTA COMPLEJIDAD Y CUYO INGRESO LO DIO UN JUEZ POR TELEFONO PERO NUNCA SE CONFECCIONO EL PARTE POLICIAL. DAR EJEMPLO DE LA NIÑA QUE QUEDO INSTITUCIONALIZADA EN LA V REGION Y QUE SE ORDENABA AL SICOLOGO DE UN PROGRAMA DE LA REGION QUE LE REALIZARA UN INFORME SOCIAL A LA MADRE QUE VIVIA EN ANTOFAGASTA. DAR EJEMPLO DEL NIÑO MENOR DE 18 AÑOS QUE QUIERE CONOCER SUS ORIGENES.

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III.- LOS PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS COMO REQUERIMIENTOS BÁSICOS DE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL Y SU IMPACTO EN LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS Según la opinión de diversos expertos a los que ya he referido al inicio de mi intervención, y analizado los diversos modelos del derecho comparado, especialmente en América Latina, un sistema de protección integral óptimo debe contener a lo menos los siguientes principios: Progresividad, No regresividad e Intangibilidad. 1) Progresividad. 2) No regresividad. 3) Intangibilidad. La situación contraria vemos expresada en la ley en el artículo 9, inciso tercero. (pag 18) Estos principios son los que dan carácter operativo al sistema de protección integral; sin ellos los derechos fundamentales y sus garantías se tornan ilusorias y abstractas. La experiencia comparada en América Latina demuestra que una de las causas más evidentes del fracaso de las experiencias de algunos países en el ámbito de dar protección a la infancia de acuerdo a las exigencias que plantea la Convención, es precisamente la falta de recursos efectivos, la falta de compromiso por dotar al sistema de caracteres de estabilidad y permanencia en el presupuesto, tanto en su determinación como en su mantención en el tiempo. No repetiré lo señalado majaderamente por los invitados a esta comisión en relación a la limitación presupuestaria que contiene el proyecto, y que repite unas 18 veces, que de mantenerse así nos da la certeza que casi todos los derechos y garantías que se van a expresar en este proyecto no pasarán de ser meras declaraciones de principios y que por lo demás constituye una clara contradicción si no incumplimiento, de los estándares asumidos por Chile al suscribir la CDN, instrumento que obliga e impone deberes en torno a la efectivización de los derechos hasta el máximo de los recursos posibles, y en subsidio, con la obligación de acudir el concierto internacional en busca de apoyo financieros para dar satisfacción integral, total y efectiva a los derechos. La diferencia entre el grado de satisfacción que propone el proyecto y el estándar que fija la Convención no es meramente semántica. Decir que garantizaremos los derechos “de acuerdo con los recursos que tengamos” es asumir desde ya que nos contentamos sólo con el intento, sólo con que los derechos estén expresados en el papel, pero no aseguramos sino la actividad mínima para materializarlos. En cambio, el estándar de la Convención “hasta el máximo de los recursos disponibles” fija un fin que demanda nuestro mejor esfuerzo, el 5

agotar todas las acciones, y aún más allá, agotado que sea este esfuerzo surge inmediatamente otro desafío: recurrir a la cooperación internacional. Claramente el grado de diligencia que se nos presenta como desafío es bastante diferente. Es el “mínimo esfuerzo” institucionalizado, legalizado en el ámbito del respeto y satisfacción de los derechos fundamentales. Deja fuera, así, parte de los derechos más relevantes y esenciales de las personas, entendido que se ha superado la etapa de consagración y efectivización de los derechos de primera y segunda generación, precisamente porque además son los que demandan recursos y garantías específicas que, en el proyecto, y de la manera señalada, quedan definitivamente fuera del ámbito de concreción efectiva como parte de los deberes del Estado. Una ley de este tipo sin recursos y de antemano con una autolimitación en el deber de satisfacción que debe dar el Estado, torna ilusoria cualquier esperanza e idea de que este proyecto se constituya realmente en un referente como sistema de protección integral. Latinoamérica está repleta de experiencias de países que, contando con leyes denominadas de protección integral y/o códigos de la niñez, no dan una satisfacción real a los derechos de los niños, precisamente, entre otros motivos, por la falta de recursos que se han autoimpuesto de la manera como en este proyecto se pretende. En este orden de ideas nuevamente el diagnóstico ya señalado realizado a SENAME, en nuestro país concluyó: 1.- Listas de esperas de hasta más de un año. ( a esto se une el informe de la Contraloría que refirió un número de 7.000 causas en listas de espera (las que no tenían criterio de priorización).DAR EJEMPLO DEL NIÑO QUE COMENZO CON UN CONSUMO ESPORADICO Y TERMINO DESAPARECIDO. 2.- Personal no capacitado, alta rotación del mismo, contratados en algunas ocasiones como trabajadoras de casa particular. DAR EJEMPLO DE ALDEA SOS EN ESE SENTIDO CON MADRE ALDEA A CARGO DE LOS NIÑOS MAS COMPLEJOS DE LA INSTITUCIÓN SIN NINGUNA EXPERTIZ. 3.-Residencias deficientes, algunas en condiciones deplorables, residencias con subvención de emergencia. 4.- Inexistencia de prestaciones en salud mental. PREGUNTAR QUE PASÓ CON LOS RECURSOS DADOS A LAS RESIDENCIAS CO ADMINISTRADAS ENTRE SALUD Y SENAME. ARTICULO 80 BIS LEY 19.968: La limitación dispuesta por la ley me parece un retroceso a la modificación realizada a la ley de tribunales de familia durante el año 2008 6

mediante la cual se incorporó el ARTICULO 80 BIS “Deberá adoptar las medidas tendientes a generar la oferta EN EL MENOR TIEMPO POSIBLE” LEER ARTICULO Sin perjuicio de lo anterior la realidad indicó que esto no logró ser una garantía que se tradujera en la efectiva prestación del servicio, lo que ocurrió en muchos casos fue que los mismos profesionales tuvieron que atender a más niños en el mismo plazo. Aún nos encontramos en el período de poder “obtener cupos”, sin cuestionarnos profundamente, la calidad de las prestaciones. Si la ley siguiera su curso de la forma propuesta la pregunta que habrá que hacerse es a cuantas generaciones más no vamos a llegar. DAR EJEMPLO CONSUMO TEMPRANO DE DROGAS 9 AÑOS Otro aspecto de nuestra historia que es conveniente no olvidar para no cometer los mismos errores, fue como se pusieron en marcha los tribunales de familia, sin recurso alguno para la red, esto trajo consigo el colapso que duraría años y del que logramos salir de manera improvisada, pero en base a costos muy muy altos.

IV.- CENTRALIDAD DE LA FAMILIA ( supeditada a la disponibilidad presupuestaria) Tempranamente el proyecto en el Mensaje, numeral 2) de sus fundamentos, recalca la pretensión que el proyecto realiza al referir que se limita la intervención del Estado al modo de una última instancia; releva el reconocimiento y respeto a la familia; contempla programas de asistencia y apoyo a los padres y a la familia. Continúa la ley ya en su articulado estableciendo las obligaciones que tienen los órganos del estado (Estado) para a) proveer programas asistencia y apoyo a los padres en el ejercicio de su responsabilidad sobre los niños; b) promover el restablecimiento de derechos vulnerados por la falta del ejercicio de los deberes que competen a los padres y a la familia, cuando estos no pudieren o dejaren de cumplirlos En su artículo 10 referente al derecho a la vida al desarrollo y entorno adecuado del niño, refiere que son los padres, representantes legales, o quienes tuvieren al niño bajo su cuidado (que en número no menor de casos será la familia extensa), quienes tienen la responsabilidad primordial de proporcionar DENTRO DE SUS POSIBILIDADES Y MEDIOS ECONOMICOS, las condiciones de vida que sean necesarias para su desarrollo, y que los órganos del estado se obligan, en el ámbito de sus competencias a adoptar LAS MEDIDAS APROPIADAS PARA VELAR POR LA SATISFACCION DE ESTOS DERECHOS a través de políticas, servicios y programas. 7

Es decir, frente a una madre, padre, familia extensa, representante o tercero, que no está dando cumplimiento en forma satisfactoria a los derechos ya mencionados es el Estado el que debe adoptar las medidas apropiadas para velar por la satisfacción de estos derechos, a través de políticas, servicios y programas. La realidad está lejos de ser esta, en lo que se refiere a grave vulneración y dentro de ella a la posibilidad de separación de los niños de sus padres y familia, el sistema confabula en contra de la mantención de la guarda de los niños en sus familias de origen. Hoy en día vemos como como situaciones complejas de graves privaciones en distintos aspectos golpean fuertemente a un número importantes de familias en nuestro país, consumo, desempleo, en resumen familias que se desenvuelven en contextos adversos. TODO ESTO IMPECABLEMENTE TRATADO POR EL SIQUIATRA SERGIO BERNALES. Lejos está el Estado en el cumplimiento de los estándares que mandata la convención y esta ley no se ve como una propuesta que cambie el paradigma actual. Otra vez nos golpea fuerte en estas materias el crudo diagnóstico a nuestra realidad al que ya me he referido, y existen además dos boletines realizados entre el poder judicial y UNICEF. Pero me detendré solo en un punto: Falta de conocimiento de la red familiar del niño, al inicio de la causa lo que se traduce en largas institucionalizaciones, sin un real trabajo con la familia, que posibilite un egreso efectivo. EJEMPLIFICAR CON LA TRAMITACIÓN DE UNA CAUSA DE PROTECCION. No se busca red/ no se notifica a la familia/ se ingresan al sistema desde parte policial sin audiencia. Lo más grave de estas situaciones es que nos llevan más tarde o más temprano a la necesidad de abrir una causa por adopción, y puede suceder que aquí se notifique a los padres y familiares que manifiesten interés de hacerse cargo del niño. DAR EJEMPLO DE LA TRAMITACIÒN DE UNA CAUSA DONDE SE RECHAZA. Me parece importante relevar el hecho de que desde el año pasado la unidad de adopción se desiste de la causas cuando se ha verificado un cambio con resultados en las familias ESO DURANTE OCHO AÑOS NUNCA FUE UNA POSIBILIDAD, por cuanto el departamento de adopción tenía como meta de gestión los niños declarados susceptibles. Esto lo que hizo durante todos estos años fue posicionar a la adopción en un lugar que no le corresponde ya que debe mantenerse como última opción ni más ni menos, o sea una vez agotada toda posibilidad de mantener al niño con sus padres, familia, hermano. Pero ello

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requiere no solo una apariencia de trabajo con la familia o de búsqueda si no una con los estándares de calidad que ello requiere. SOLO A MODO DE EJEMPLO ALDEAS SOS NO TENIA DENTRO DE SUS LINEAMIENTOS TECNICOS HASTA UNOS AÑOS ATRÁS EL TRABAJO CON FAMILIA. Por ultimo solo recordar a una juez que admiro mucho y que estuvo sentada acá con fecha 21 de octubre y que sinceró que de todas las susceptibilidades que ella ha tramitado como juez de familia solo en dos ocasiones la ha rechazado y en todos los casos los niños venían no de familias adineradas, yo a diferencia de la magistrado Pilar Henríquez he rechazado muchas susceptibilidades de adopción pero al igual que ella los niños que he entregado en adopción en contra de la voluntad de sus padres lo han sido de familias que viven en condiciones adversas. Para terminar solo alentar a todos los intervinientes a que reflexionen con una mirada integral, para que esta ley tan esperada pueda ser la herramienta que verdaderamente logre cambiar el paradigma actual en nuestro país.

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