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Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo UNDP “Proyecto Conservación y Manejo Sostenible del Patrimonio Natural y Cultural de la Reserva de Biósfera Yasuní” CONSULTORIA PARA EL ESTUDIO DE LOS ASPECTOS JURÍDICO CONSTITUCIONALES DE LA PROPUESTA ITT Informe Final Mario Melo, Consultor Principal Isabela Figueroa, Consultora Adjunta Norman Wray, Consultor Adjunto Marzo, 2009
Resumen Ejecutivo El presente documento sistematiza la investigación y análisis realizado por el equipo consultor respecto al marco constitucional y el marco normativo secundario ambiental y energético aplicable a la iniciativa Yasuní-‐ITT. El trabajo ha estado orientado a cubrir las tres temáticas planteadas por los términos de referencia. Para exponer los resultados, cada una de esas temáticas se abordan en un capítulo del documento, reservándose el cuarto capítulo para las conclusiones. Respecto a la primera cuestión planteada, es decir la posibilidad o imposibilidad de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo en áreas protegidas, en una zona intangible y en territorios de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, el análisis parte de la definición en el ordenamiento jurídico ecuatoriano de Zona Intangible formulada por decretos presidenciales de 1999 al definir las zonas intangibles Tagaeri-‐ Taromenane y Cuyabeno-‐Imuya y se concluye en la inconveniencia jurídica de que esta figura esté regulada instrumentos de inferior categoría que una ley. Luego se revisa el estatus constitucional de la explotación de recursos naturales no renovables, a la luz de la doctrina de la “soberanía nacional permanente sobre los recursos naturales” y sobre su eventual explotación en áreas de conservación y en las zonas intangibles, se concluye que solo se la puede realizar excepcionalmente, previa una declaración de interés nacional por parte de la Legislatura. Consecuentemente, se realiza el análisis doctrinal de la figura del “interés nacional” contrastándola con el derecho a la autodeterminación de los pueblos y el estado pluricultural y plurinacional. Se aborda la situación de los pueblos en asilamiento voluntario y los deberes del Estado hacia ellos para concluir que pese a que la Constitución prevé la posibilidad de explotar recursos del subsuelo en áreas bajo estatus de protección, el gobierno tiene el deber de comprobar que el fin alcanzado por la extracción de recursos en estas áreas tiene un valor social más alto que el objeto que la demarcación del área protegida busca proteger. Tratándose de territorios de pueblos en aislamiento voluntario, la actividad extractiva de recursos naturales, en la medida en que vulnere sus derechos fundamentales generaría responsabilidades internacionales por derechos humanos para el Estado ecuatoriano y penales para los ejecutores. Respecto a los elementos de la Constitución que inducen hacia un cambio del modelo de desarrollo, desde una economía basada eminentemente en la explotación del petróleo hacia el nuevo modelo de desarrollo y modelos energéticos más sostenibles, sustentando la propuesta Yasuní –ITT, en el capítulo dos se identifican los siguientes: la declaratoria del Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, intercultural y plurinacional; el reconocimiento de derechos a la naturaleza; el régimen de desarrollo y el régimen del buen vivir. Sobre todos ellos se hace un análisis que permite concluir que el cumplimiento del articulado constitucional en esas materias y en la de derechos a un medio ambiente sano y promoción de energías alternativas no contaminantes constituyen un desafío que encuentra una respuesta en la propuesta del ITT. En el tercer capítulo se hace un analisis de la legislación vigente en materia de áreas naturales protegidas, gestión ambiental e hidrocarburos y su correspondencia con la propuesta Yasuní-‐ITTN, para concluir que ni el buen vivir, ni los derechos de la naturaleza, ni la plurinacionalidad han encontrado todavía una clara expresión en la
legislación secundaria. Vivimos la paradoja de pretender impulsar políticas públicas que concreten los avances constitucionales, al amparo de leyes que no los contemplan. Por tanto, para la iniciativa Yasuní-‐ITT, la tensión entre los paradigmas constitucionales ya enunciados y aquellos que regían el sistema jurídico anterior y que aún se expresan claramente en la legislación vigente en materia de áreas naturales protegidas, gestión ambiental e hidrocarburos, constituye un inquietante reto. La legislación secundaria vigente ni apoya ni constituye un sustento jurídico para la iniciativa. Esperamos que este trabo aporte elementos para el diseño de los mecanismos jurídicos y operativos de la iniciativa ITT-‐Yasuní.
Capítulo Primero 1. Aspectos legales respecto a la posibilidad o imposibilidad de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo en áreas protegidas, en una zona intangible y en territorios de pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Para el abordaje del tema, hemos dividido esta primera parte en tres apartados: - La definición de “zona intangible” en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. - La posibilidad o imposibilidad del Estado de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo de las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles. - La imposibilidad del Estado de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo de las tierras ocupadas por los pueblos en aislamiento voluntario. 1. 1 Definición de Zona Intangible en el ordenamiento jurídico ecuatoriano “Zona intangible de conservación” es una creación jurídica hecha a través de los decretos presidenciales números 551 y 552 de 1999. Sin contar con una definición jurídica precisa1, en 1999 el gobierno ecuatoriano definió “zona intangible” como: espacios protegidos de excepcional importancia cultural y biológica en los cuales no puede realizarse ningún tipo de actividad extractiva debido al valor que tienen para las generaciones presentes y futuras. Por lo tanto, son zonas que no pueden ser destinadas a las actividades mineras, de extracción de madera, de colonización o cualquier otro tipo de actividad humana que pueda poner en riesgo tanto a la diversidad cultural como a la biológica que en ellas se ha desarrollado.2 El Decreto 551 estableció que el área denominada Cuyabeno-‐Imuya, ubicada en las provincias de Sucumbíos y Orellana, estaría “vedada a todo tipo de actividad extractiva”, lo que incluye las actividades de explotación petrolera.3 La zona intangible Cuyabeno-‐ Imuya fue definida por el mismo Decreto 551 y comprende un extensión de aproximadamente 435.500 hectáreas ubicada en la Reserva de Producción Faunística Cuyabeno.4 El Decreto 552 declaró “zona intangible de conservación vedada a perpetuidad a todo tipo de actividad extractiva” los territorios de los pueblos voluntariamente aislados del
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El término “intangible” generalmente es interpretado de acuerdo al bien jurídico que se quiere proteger. Se ha referido como intangible tanto los bienes culturales inmateriales, como, en el caso ecuatoriano, las áreas geográficas donde se veda la ejecución de actividades extractivas. 2 Ecuador, Presidencia de la República, Zonas Intangibles de la Amazonía Ecuatoriana (Quito, 1999), p3. 3 Decreto Presidencial Nº 551 de 1999, art. 1º (Declárase zona intangible de conservación vedada a todo tipo de actividad extractiva, la zona denominada Cuyabeno – Imuya, en la que se ubica el área de prospección petrolera Imuya y los pozos petroleros Zábalo 1 y Siona. En consecuencia, exclúyese de proyectos de explotación petrolera dicha zona. 4 Id., art. 2 (La zona intangible de conservación Cuyabeno – Imuya es de aproximadamente 435.500 hectáreas y se encuentra ubicada dentro de la Reserva de Producción Faunística Cuyabeno en las provincias de Sucumbíos y Orellana de la región amazónica[.])
grupo Huaorani, como los Tagaeri o Taromenae.5 Esta área fue posteriormente delimitada por el Decreto Presidencial Nº 2187 del 2007 y comprende un área de 758.051 hectáreas dentro de las provincias de Orellana y Pastaza.6 El Decreto 2187 también estableció una “zona de amortiguamiento de diez kilómetros de ancho contiguo a toda zona delimitada”7, donde se prohíbe “la realización de actividades extractivas de productos forestales con propósitos comerciales y el otorgamiento de concesiones mineras8, para nuevas obras de infraestructura u otras obras cuyos impactos sean incompatibles con la protección de los pueblos aislados.9 Las comunidades tradicionales son las únicas que tienen la potestad de “realizar actividades tradicionales de caza, pesca, y uso de la biodiversidad con fines de subsistencia; así como, actividades de turismo moderado y controlado, bajo un sistema de restricción y de bajo impacto”.10 El Decreto 2187, sin embargo, no impide la realización de actividades de extracción de hidrocarburos en la zona de amortiguamiento.11 Mientras sigan vigentes los Decretos nos. 551 y 552 de 1999, el Estado tiene el deber de impedir el desarrollo de cualquier actividad extractiva en la zona intangible. Un decreto presidencial puede ser revocado por una norma de igual o más alta jerarquía, como otro decreto presidencial o una ley ordinaria. Sin embargo, el principio constitucional de la progresividad en materia de derechos humanos impediría que el Estado disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.12 Un decreto no es el instrumento adecuado para regular el manejo de las tierras del pueblo Waorani ni mucho menos de los pueblos aislados. Según la Constitución, la protección de los derechos y garantías constitucionales es materia de ley.13 5
Decreto Presidencial 552 de 1999, art. 1º (Declárase zona intangible de conservación vedada a perpetuidad a todo tipo de actividad extractiva, las tierras de habitación y desarrollo de los grupos Huaorani conocidos como Tagaeri, Taromenae 6 Decreto Presidencial n. 2187 de 2007, art. 1 (Delimítase la zona intangible establecida mediante Decreto Ejecutivo No. 552, publicado en el Suplemento del registro Oficial No. 121 de 2 de febrero de 1999, misma que alcanza 758.051 hectáreas (setecientas cincuenta y ocho mil cincuenta y un hectáreas), que se ubican en las parroquias de Cononaco y Nuevo Rocafuerte, cantón Aguarico, provincia de Orellana; en la parroquia de Curaray, cantón Pastaza, provincia de Pastaza[.]) 7 Decreto 2187, art. 2. 8 Id., art. 2, párr.. 2. 9 Id., art. 3. 10 Id., art. 3, párr.. 3. 11 Id., art. 4 (El Ministerio del Ambiente, el Ministerio de Energía y Minas y el Consejo de Desarrollo de Nacionalidades y Pueblos del Ecuador, CODENPE, en el plazo de 180 días, definirán las políticas y procedimientos adecuados para evitar o minimizar la influencia que, las actividades de las operadoras petroleras legalmente autorizadas a operar en la zona de amortiguamiento, puedan ejercer sobre la vida de los pueblos ocultos que habitan en la zona intangible. Las operaciones petroleras autorizadas deberán utilizar técnicas de bajo impacto para la exploración y explotación de hidrocarburos en la Zona de Amortiguamiento (técnicas de perforación direccionada o en racimo, tendido tubería subterránea); mismas que, tendrán que ser autorizadas por el Ministerio de Ambiente y el Ministerio de Energía y Minas.) 12 Constitución Ecuatoriana, 2008, art. 11, 8 (El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.) 13 Id., art. 132 (La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos: 1. Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales...)
Los territorios indígenas abarcados por las zonas intangibles La definición jurídica de territorio indígena comprende “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera.”14 No siempre el territorio de un pueblo indígena corresponde a los límites identificados por el Estado. Esto es aplicable al caso de los pueblos nómadas, como los Tagaeri y Taromenane. El origen de los derechos de propiedad de los pueblos indígenas es la posesión ancestral, previa a la conformación del Estado. Esos derechos son ejercidos de manera colectiva e
incluyen una combinación de derechos posesorios, usufructo y administración.15
Es deber del Estado el reconocer a los pueblos indígenas “el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan”, adoptando medidas, cuando sea el caso, orientadas a garantizar su derecho “a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”.16 El estado debe reconocer y proteger los derechos territoriales de los pueblos indígenas demarcando, delimitando y adjudicando sus tierras a sus comunidades, previa consulta y de acuerdo con sus usos y costumbres. El artículo 15 del Convenio 169 de la OIT establece que los Estados deben proteger de manera especial “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras ... Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.”17 El territorio Waorani Los límites establecidos por el Decreto 2187 abarcan parte de las tierras reconocidas por el Estado, en 1992, a la nacionalidad Waorani. Pese a que tanto la Constitución de 1998, como el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas e tribales (vigente en el momento de la demarcación de la ZI) establecen el deber de los Estados de consultar a los pueblos indígenas antes de tomar cualquier medida que afecte sus derechos, los Waorani no fueron consultados sobre la demarcación de Zona Intangible. Los territorios de los pueblos Tagaeri y Taromenae 14
Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989, art. 13, 2. 15 Anaya, J. Indigenous Peoples’ participatory right in relation to decisions about natural resource extraction: the more fundamental issue of what rights indigenous peoples have in land and recources, Arizona Journal of International & Comparative Law, v. 22, 2005, p. 9. 16 Organización Internacional del Trabajo, Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, 1989, art. 14 (1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.). 17 Id., art. 15, 1 (Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos compren den el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.).
El Decreto Ejecutivo No. 2187, publicado en el Registro Oficial No. 1 de 16 de enero del 2007, delimitó la zona intangible establecida por el Decreto Ejecutivo No. 552, señalando, además, que se debe respetar a los pueblos ancestrales en aislamiento voluntario en la realización de sus actividades tradicionales, como el uso de la biodiversidad con propósitos de subsistencias. Pese a que los derechos del pueblo Waorani sobre sus tierras no es objeto de este estudio, es importante mencionar el deber del Estado de consultar a los pueblos indígenas previo la autorización de proyectos de puedan afectar sus tierras y, principalmente, el deber de “obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones” antes de autorizar proyectos de puedan afectar la integridad sus tierras y recursos naturales.18 1.2 La posibilidad o imposibilidad del Estado de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo de las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles. La Constitución Ecuatoriana prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en áreas protegidas y en las zonas declaradas como intangibles. Sin embargo establece la posibilidad de que estos recursos sean explotados “a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular.”19 En este sentido, la discusión respecto a la posibilidad o no del Estado de explotar recursos en las áreas protegidas y zonas intangibles se ubica alrededor del concepto de “interés nacional”, o “interés público”. Inalienabilidad e interés nacional son dos características de la propiedad del Estado sobre los recursos del subsuelo. Inalienabilidad como un derecho ejercido frente a la comunidad internacional, e interés nacional como un deber ejercido a nombre y para el beneficio del pueblo ecuatoriano. Siendo un deber ejercido a nombre del Estado plurinacional ecuatoriano, el término “interés público” debe ser interpretado a la luz del reconocimiento del Ecuador como una sociedad multicultural y plurinacional. La soberanía permanente sobre los recursos naturales y las raíces del concepto de interés nacional sobre los recursos del subsuelo La protección constitucional de los intereses del Estado sobre los recursos del subsuelo en forma de patrimonio inalienable está relacionada con el concepto de “soberanía permanente sobre los recursos naturales” (SPRN), un concepto que “emana de las relaciones entre empresas multinacionales de extracción de recursos y los Estados que las reciben”20, reflejando el conflicto histórico entre países que importan y países que exportan capitales respecto a la intervención estatal sobre la propiedad privada. 21 18
Caso Pueblo Saramaka (Surinam) (2007), Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) No. 172, párr. 134. 19 Constitución Ecuatoriana, 2008, art. 407 (Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a la consulta popular.) 20 Emeka Duruigbo, “Permanent Sovereignty and Peoples’ Ownership of Natural Resources in International Law” (2006) 38 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 33 p. 44. 21 James N. Hyde, “Permanent Sovereignty Over Natural Wealth and Resources” (1956) 50 Am. J. Int’l L. 854 pp. 855, 856.
Después de la Segunda Guerra mundial, los países latinoamericanos llevaron sus preocupaciones sobre la soberanía nacional, empresas multinacionales y los recursos naturales a la atención de los foros internacionales. Después de años de negociaciones difíciles al interior de las Naciones Unidas, la soberanía permanente sobre los recursos naturales pasó a ser un nuevo principio en materia de derecho económico internacional22 El principio de la SPRN apareció por primera vez en el sistema normativo de las Naciones Unidas por medio de la Resolución 626 (VII) de 1952, que establece que: El derecho de los pueblos a disponer y explotar su riqueza natural es inherente a su soberanía y conforme a los Propósitos e Principios de las Naciones Unidas.”23 En 1962, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 1803 (VII), que declaró que tanto los pueblos como las naciones tienen derecho e ejercer soberanía sobre los recursos naturales24. El párrafo primero de la Resolución 1803 establece que: El derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado. Los países de América Latina implementaron el principio de la SPRN en sus países, argumentando que ésta era la base para el desarrollo económico, redistribución de riqueza y una relación más equitativa con los países industrializados. 25 Los países en desarrollo vieron en el Principio de SPRN una manera de cuestionar los derechos tradicionales que regulaban el manejo de recursos, tales como la inviolabilidad de los contratos, una interpretación estricta del pacta sunt servanda y el respeto por derechos adquiridos26. Al invocar la SPRN, los países en desarrollo defendían el derecho a mantener el control efectivo sobre los recursos naturales, a escoger libremente su sistema socio-‐económico, a disponer libremente de sus recursos naturales, a expropiar o nacionalizar los derechos de propiedad de terceros. 27 En 1967, el consorcio Texaco Golf encontró importantes cantidades de petróleo en el norte de la Amazonía ecuatoriana, llegando a las tierras de los pueblos Cofán, Siona y Secoya para explotar petróleo, empezando así la era petrolera en Ecuador. Antes de eso, la actividad petrolera carecía de importancia económica, y era regulada por diferentes legislaciones que reflejaban los intereses de las compañías extranjeras o, durante los 1930s, los sentimientos nacionalistas de los gobiernos ecuatorianos. La Constitución de 1979 fue la primera en ofrecer protección constitucional a la propiedad estatal de petróleo, estableciendo que la explotación de los recursos del subsuelo era una actividad reservada al estado, y reforzando el principio de la SPRN en el derecho constitucional ecuatoriano. Luego de haber sido reformada por cuatro veces (1984, 1993, 1996, 1997), la Constitución de 1979 fue remplazada por la Constitución de 1998 y, posteriormente, por la actual Constitución del 2008. 22
Nico Schrijver, Sovereignty over natural resources (Cambridge: Cambridge University Press, 1997) p. 3. 23 Derecho a Explotar Libremente las Riquezas y Recursos Naturales, GA Res. 626 (VII), UNDoc. A/2119 (1952). 24 Duruigbo, pp. 38, 39. 25 Schrijver, p. 82. 26 Id., p. 255. 27 Id., p. 82.
La inalienabilidad del derecho de propiedad sobre los recursos del subsuelo refleja la noción de la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Es la soberanía del Estado – y no los recursos del subsuelo – lo que es inalienable, y por lo tanto no puede ser convertida en mercancía. La inalienabilidad de los derechos sobre los recursos del subsuelo protege la libertad del Estado de actuar en beneficio del pueblo ecuatoriano ante la comunidad internacional. Tal como fue establecido en el preámbulo de la Resolución 1803, la Asamblea General consideró que la comunidad internacional debe reconocer el “derecho inalienable de todo Estado a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales en conformidad con sus intereses nacionales, y en el respeto a la independencia económica de los Estados [.]” Interés nacional y autodeterminación de los pueblos El artículo 2 de la Resolución 1803 estableció la noción de autodeterminación como una condición para explorar, desarrollar y disponer de las riquezas naturales: La exploración, el desarrollo y la disposición de tales recursos, así como la importación de capital extranjero para efectuarlos, deberán conformarse a las reglas y condiciones que esos pueblos y naciones libremente consideren necesarios o deseables para autorizar, limitar o prohibir dichas actividades. Bajo el argumento de un estrecho vínculo entre la SPRN y el artículo 1º de las Convenciones de Derechos Humanos, algunos juristas argumentan que la fuente del derecho a la SPRN pertenece a los pueblos, y no a los Estados, a través de los gobiernos quienes ejercen el derecho a la soberanía permanente. 28 Siendo así, los dueños de los recursos naturales son los “pueblos” y no una población anónima, y sus gobiernos son los guardianes temporarios de los recursos naturales. Es decir, los gobiernos no son dueños de los recursos naturales, pero sí encargados de manejarlos en el beneficio de todas las personas del país. 29 El principio de la SPRN tiene dos aspectos: soberanía y autodeterminación. 30 Al interpretar el artículo 408 de la Constitución bajo las premisas de la SPRN, la propiedad de los recursos del subsuelo presenta dos características: (I) es un derecho ejercido frente a la comunidad internacional; y (II) es un deber del Estado con el pueblo ecuatoriano. La doble caracterización de este principio (soberanía y autodeterminación) está expresada por medio de la propiedad inalienable (un derecho que protege el estado de la influencia de actores externos) y el interés público (como un deber de proteger los intereses del pueblo del Ecuador). Es importante tener en cuenta que todo intento de definir “pueblo ecuatoriano” como un cuerpo homogéneo que comparte valores culturales comunes, y poner el interés económico sobre el petróleo encima de todos otros intereses viola el carácter del Estado Plurinacional y el deber del Estado de proteger la diversidad de su pueblo. Interés Nacional en la óptica de un Estado multicultural y plurinacional La Resolución 1803, artículo 4, prevé la expropiación como una medida legítima a ser tomada por los Estados cuando el interés a ser protegido tiene un valor superior al mero interés particular o privado: 28
Duruigbo, p 37. Ibid. 30 Id., p. 50. 29
La nacionalización, la expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto nacional como extranjero. El deber de proteger el interés nacional requiere que el Estado asegure que los intereses puramente individuales o privados no obstaculicen la implementación de las políticas nacionales respecto a los recursos naturales. En su papel de guardianes, los gobiernos tienen la responsabilidad de cumplir con sus obligaciones en buena fe, pues están en una relación fiduciaria con los ciudadanos, no pudiendo actuar de manera liviana o abusiva. La interpretación del concepto de la propiedad inalienable de los recursos naturales como un derecho de los pueblos, aunque ejercido por las instituciones del Estado en beneficio de los pueblos, vincula la noción del interés nacional con el interés de más alto valor de los pueblos. La Constitución ecuatoriana determina que la protección de los derechos humanos es el más alto deber del Estado con su pueblo.31 En este sentido, los intereses nacionales prioritarios son aquellos establecidos por la Asamblea Constitucional del 2008, tales como: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes; o Proteger el patrimonio natural y cultural del país. (art. 3) La potestad del Estado de restringir el goce de los derechos y garantías fundamentales a nombre del interés social Cuando el Estado actúa de manera orientada a imponer restricciones a los derechos y garantía fundamentales, su acción debe perseguir un “objetivo legítimo en una sociedad democrática,” lo que es, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una condición para establecer restricciones admisibles en los derechos fundamentales, como el de propiedad: toda medida de restricción debe ser necesaria para la consecución de un objetivo legítimo en una sociedad democrática, de conformidad con el propósito y fin de la Convención Americana. Por lo tanto, es necesario analizar la legitimidad de la utilidad pública y el trámite o proceso que se empleó para perseguir dicho fin.32 … Las razones de utilidad pública e interés social a que se refiere la Convención comprenden todos aquellos bienes que por el uso a que serán destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrática. De manera análoga al interés social, esta Corte ha interpretado el alcance de las razones de interés general comprendido en el artículo 30 de la Convención Americana (alcance de las restricciones), al señalar que “[e]l requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del ‘bien común’ (artículo] 32.2 [de la Convención]), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, 31
Constitución Ecuatoriana, 2008, art. 11, 9 (El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en esta Constitución.) 32 Caso Salvador Chiriboga (Ecuador) (2008), Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) No. 179, párr. 75.
cuyo fin principal es ‘la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad’ (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Considerandos, párr. 1 ).” Asimismo, este Tribunal ha señalado que los conceptos de “orden público” o el “bien común”, derivados del interés general, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención. 33 “Interés Nacional” son aquellos valores más altos para la sociedad, y no significa una carta blanca para el gobierno imponer su agenda política u económica. Pese a que la Constitución prevé la posibilidad de explotar recursos del subsuelo en áreas protegidas, aún tiene el gobierno el deber de comprobar que el fin alcanzado por la extracción de recursos en estas áreas tiene un valor social más alto que el objeto que la demarcación del área protegida busca proteger: la conservación ambiental en un “espacio protegido de excepcional importancia cultural y biológica”.34 1.3. La imposibilidad del Estado de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo de las tierras ocupadas por los pueblos en aislamiento voluntario. La situación jurídica de los pueblos en aislamiento voluntario Los pueblos Tagaeri y Taromenae son pueblos autodeterminados que no conocen al Estado ecuatoriano, ni tampoco han pactado ningún acuerdo de gobernabilidad con el resto de la sociedad Ecuatoriana. En otras palabras, los pueblos en aislamiento voluntario no hacen parte de lo que se denomina “pueblo ecuatoriano”. El Estado ecuatoriano no ejerce autoridad sobre los pueblos Tagaeri y Taromenae, pero reclama jurisdicción sobre sus tierras. De acuerdo con lo pactado en la Carta de las Naciones Unidas, artículo 73, el Estado ecuatoriano tiene el deber de asegurar el “justo tratamiento” de los pueblos Tagaeri y Taromenane.35 33
Id., pará. 73-75. Presidencia de la República, Zonas Intangibles de la Amazonía Ecuatoriana (Quito, 1999), p. 3. 35 Carta de las Naciones Unidas (1945), art. 73. (Los Miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de que los intereses de los habitantes de esos territorios están por encima de todo, aceptan como un encargo sagrado la obligación de promover en todo lo posible, dentro del sistema de paz y de seguridad internacionales establecido por esta Carta, el bienestar de los habitantes de esos territorios, y asimismo se obligan: a. a asegurar, con el debido respeto a la cultura de los pueblos respectivos, su adelanto político, económico, social y educativo, el justo tratamiento de dichos pueblos y su protección contra todo abuso; b. a desarrollar el gobierno propio, a tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos, y a ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus libres instituciones políticas, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada territorio, de sus pueblos y de sus distintos grados de adelanto; c. a promover la paz y la seguridad internacionales; d. a promover medidas constructivas de desarrollo, estimular la investigación, y cooperar unos con otros y, cuando y donde fuere del caso, con organismos internacionales especializados, para conseguir la realización práctica de los propósitos de carácter social, económico y científico expresados en este Artículo; y e. a transmitir regularmente al Secretario General, a título informativo y dentro de los límites que la seguridad y consideraciones de orden constitucional requieran, la información estadística y de cualquier otra naturaleza técnica que verse 34
El artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas debe ser interpretado de acuerdo a los avances del derecho internacional en materia de derechos de los pueblos indígenas. En este sentido, al contrario de justificar las políticas coloniales en base a la “doctrina de la tutela” en el ámbito internacional, los deberes de los Estados con los pueblos de los territorios Taromenan y Tagaeri deben ser interpretados a la luz de la declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas36, que indica en su preámbulo que: todas las doctrinas, políticas y prácticas basadas en la superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendo razones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, étnicas o culturales son racistas, científicamente falsas, jurídicamente inválidas, moralmente condenables y socialmente injustas, Según la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Estado tiene el deber de promover y asegurar los derechos humanos “tanto de los pueblos de los Estados Miembros como entre los territorios colocados bajo su jurisdicción”.37 El deber del Estado ecuatoriano de proteger los pueblos en aislamiento voluntario y sus tierras La política Nacional para los pueblos en aislamiento voluntario El 18 de abril del 2007 el gobierno ecuatoriano hizo pública la “Política Nacional de los Pueblos en situación de Aislamiento Voluntario”, de manera a cumplir con: lo dispuesto por el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 1 y 2 del Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que contienen la obligación de adoptar, hasta el máximo de los recursos disponibles, las medidas necesarias y las disposiciones del derecho interno correspondiente, para garantizar el ejercicio de los derechos contenidos en el mismo.38 Los principios que deben guiar la acción del Estado ecuatoriano respecto a la protección de los pueblos Tagaeri y Taramenae, según el documento de la política nacional, son; intangibilidad (la prohibición de cualquier actividad que ponga en peligro la supervivencia de estos pueblos); • autodeterminación de los pueblos; sobre las condiciones económicas, sociales y educativas de los territorios por los cuales son respectivamente responsables, que no sean de los territorios a que se refieren los Capítulos XII y XIII de esta Carta.) 36 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007. 37 Naciones Unidas, Declaración Universal de Los Derechos Humanos, Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948 (La Asamblea General proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.) 38 Ecuador, Presidencia de la República, Política Nacional de los Pueblos en Situación de Aislamiento Voluntario, 18 de abril del 2007, p. 4.
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reparación (en el sentido de reconocer la relación de interdependencia de estos pueblos con sus tierras y permitirles la reconstrucción de su tejido social); pro homine (en caso de discrepancia normativa se aplica la que proporcionen el mayor grado de protección a los pueblos en aislamiento voluntario); no-‐contacto; diversidad cultural, precaución; igualdad; y respecto a la dignidad humana.39
La Constitución Ecuatoriana La Constitución Ecuatoriana del 2009, elevó a categoría Constitucional los principios de irreductibilidad e intangibilidad de los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario, y determinó que la violación de estos principios constituye delito de etnocidio: Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley.40 La Asamblea Nacional se encuentra actualmente discutiendo el “Proyecto de Ley de Tipificación del Delito de Etnocidio reformatoria al Código Penal”,41 que en su artículo primero tipifica el etnocidio de la siguiente manera: Etnocidio. Es un delito de lesa humanidad penado por la ley, que se caracteriza por el asesinato sistemático y/o masivo de los habitantes de un pueblo, con el fin de provocar su desaparecimiento forzado y destruir su cultura, modo de vida, forma de pensar y su espíritu. Se tipifica para sancionar las agresiones que sufrieren los Pueblos en Aislamiento Voluntario y otros que pudieren verse afectados por similar amenaza.42 El delito de genocidio en el Derecho Internacional y la Corte Penal Internacional Al ratificar en 1949 el Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de la Organización de las Naciones Unidas43, el Estado ecuatoriano se ha comprometido a 39
Id, pp. 10-23. Constitución Ecuatoriana, 2008, art. 57. 41 Ecuador, Asamblea Nacional, Memorando No.PCLF-FC-09-036, 20 enero 2009. 42 El Proyecto de Ley también establece las siguientes penas para los delitos de etnocidio: Art. 2. Quienes atentaren contra la irreductibilidad e intangibilidad de los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario, ubicados en la Zona Intangible del Parque nacional Yasuní, ingresando o permitiendo el ingreso a los mismos de personas con fines extractivos o para la realización de cualquier actividad productiva, pública o privada, labor turística, científica, de caza, pesca, de cualquier otra índole, que pudiere afectar el modo de vida de estas poblaciones o las características naturales y originales de su hábitat, nichos ecológicos, flora, fauna y medio ambiente, serán reprimidos con prisión de dos a cinco años; Art. 3. Quienes atentaren contra su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento voluntario, intentando contactarlos o estableciendo contacto forzoso a través de cualquier medio con fines religiosos, productivos o de cualquier otra naturaleza, serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años. Se exceptúan los casos de contacto libre y voluntario promovido por las personas que perteneciendo a los pueblos en aislamiento voluntario, conscientemente desearen integrarse a la sociedad nacional. 43 Naciones Unidas, Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, Asamblea General, Resolución 260 A (III) (1948), ratificada por el Ecuador el 21 de diciembre de 1949. 40
prevenir y sancionar el delito de genocidio.44 El delito de genocidio es definido por las Naciones Unidas como: cualquiera de los actos … perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como … matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.”45 Según las Naciones Unidas, deben ser castigados “el genocidio, la asociación para cometer genocidio, la instigación directa y pública a cometer genocidio; la tentativa de genocidio; la complicidad en el genocidio.”46 Los delitos son imputados a las personas (y no a los Estados) quienes deben ser “juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.”47 El Ecuador reconoció la jurisdicción de la Corte Penal Internacional el 17 de diciembre del 2001, cuando ratificó el Estatuto de Roma. Los Estados que hayan firmado el Estatuto de Roma pueden “recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio[.]”48 Las controversias entre Estados respecto “a la interpretación, aplicación o ejecución de la … Convención, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio …, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de una de las Partes en la controversia.”49 Violaciones a los tratados y convenios internacionales y la Corte Internacional de Justicia La Corte Penal Internacional juzga a los individuos, y no a los Estados. Cuando la política de un Estado viola la Carta de las Naciones Unidas o los tratados y convenciones internacionales vigentes, tal como los que versan sobre derechos humanos, es la Corte Internacional de Justicia (CIJ) quien tiene competencia para juzgar los actos de los Estados. La CIJ sólo puede pronunciarse sobre una controversia cuando provocada por un Estado parte.50 44
Id., art. 1º (Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.) 45 Id., art. 2. 46 Id., art. 3. 47 Id., art. 6. 48 Id., art. 8 49 Id., art. 9 50 Naciones Unidas, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, art. 36 (La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes. 2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado; b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de todo
Las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos En el 10 de mayo del 2006 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió medidas cautelares “para proteger la vida y la integridad personal de los pueblos Tagaeri y Taromenae”, solicitando al Estado ecuatoriano que: Adopte medidas efectivas para proteger la vida e integridad personal de los miembros de los pueblos Tagaeri y Taromenae, en especial, adopte las medidas que sean necesarias para proteger el territorio en el que habitan, incluyendo las acciones requeridas para impedir el ingreso de terceros.51 Las medidas cautelares otorgadas por la Comisión seguirán vigentes hasta el pronunciamiento final de este organismo sobre la petición de fondo del caso que actualmente es revisado por la CIDH. Las recomendaciones de las Naciones Unidas sobre la situación de los pueblos en aislamiento voluntario en Ecuador En el informe de su visita al Ecuador, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas de las Naciones Unidas consideró que el Estado ecuatoriano: no tiene en la zona [intangible] la presencia suficiente ni un plan de manejo cuidadosamente elaborado para poder impedir la incursión progresiva de colonos y madereros ilegales ecuatorianos y colombianos o evitar la creciente presencia del llamado “turismo ecológico” internacional” [.] Además, añadió el Relator, “solamente una acción concertada internacional a largo plazo podrá salvar a estos pueblos de la extinción”.52 Concluyendo sus observaciones, el Relator Especial recomendó al Estado que: [P]roceda a legislar en materia de los derechos colectivos de las nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas tal como estos están establecidos en la Constitución Política del país, especialmente en materia de: … respeto y protección de los pueblos en aislamiento voluntario; … biodiversidad, preservación y manejo del medio ambiente [;] [Q]ue implemente medidas de control riguroso sobre las especies maderables en hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. 3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo. 4. Estas declaraciones serán remitidas para su depósito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias de ellas a las partes en este Estatuto y al Secretario de la Corte. 5. Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que estén aún vigentes, serán consideradas, respecto de las partes en el presente Estatuto, como aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el periodo que aún les quede de vigencia y conforme a los términos de dichas declaraciones. 6. En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá. 51 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Ecuador, Medidas Cautelares MC-91/06, 10.05.2006. 52 Naciones Unidas, Aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General, de 15 de marzo de 2006, titulada “Consejo de Derechos Humanos”, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. Adición, Misión a Ecuador, A/HRC/4/32/Add.2 (2006), párr. 40.
los territorios indígenas, especialmente entre los pueblos en aislamiento voluntario (incluyendo la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres) y concertar acciones con las demás instancias estatales para un resguardo efectivo del comercio y la exportación de todas las especies. [H]aga un llamamiento a los tres países involucrados en la protección de los pueblos que se encuentran en aislamiento voluntario (Ecuador, Colombia y Perú) y a la comunidad internacional para que junten esfuerzos y recursos con el objeto de proteger y salvaguardar los pueblos indígenas en peligro de extinción que viven en la región amazónica. (El Relator Especial dirigió una recomendación en este sentido al Gobierno colombiano después de su misión a ese país en 2005.) [E]n la zona intangible y el Parque Nacional Yasuní deberá suspenderse cualquier actividad petrolera, sancionarse la extracción ilegal de madera y/o cualquier otra actividad que lesione la paz de los pueblos en aislamiento voluntario, elaborarse un plan integral de reconversión del sistema económico local en las regiones habitadas por los huaoranis y establecerse controles reales y efectivos que eviten la salida de madera de todo el territorio. [E]s preciso elaborar a la brevedad la normativa nacional necesaria para la promoción, protección y garantía de los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario, en estricto apego al Convenio N 169 de la OIT y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada por el Consejo de Derechos Humanos. 53
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Id., párrs. 81, 88, 94 – 96.
Capítulo Dos 2. Elementos de la Constitución que induzcan un cambio del modelo de desarrollo, desde una economía basada eminentemente en la explotación del petróleo hacia el nuevo modelo de desarrollo y modelos energéticos más sostenibles, sustentando la propuesta Yasuní -ITT. 2.1 El buen vivir El diseño constitucional ecuatoriano se sustentó en un objetivo: establecer una relación mucho más equitativa y justa entre el Estado, el mercado y la sociedad, en armonía con la naturaleza. Una vez que se revisa el texto constitucional se puede constatar que el constituyente claramente tuvo esa intencionalidad. Las instituciones en que se sustenta ese nuevo modelo son: la declaratoria del Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, intercultural y plurinacional; el reconocimiento de derechos a la naturaleza; el régimen de desarrollo y el régimen del buen vivir. Esta parte del trabajo abordará en su parte correspondiente lo relacionado al régimen de desarrollo, el buen vivir y los derechos de la naturaleza. En esa línea cabe mencionar que en el texto constitucional están principios que permiten una total sustentación de la propuesta ITT. Uno de ellos es el del Buen Vivir. El concepto como tal atraviesa el texto constitucional. Y lo hace porque es el eje fundamental desde donde se pretende estructurar, de una manera mucho más equitativa y justa, la relación entre Estado, mercado, sociedad en armonía con la naturaleza. El buen vivir como concepto y principio constitucional se inspira en el sumak kausay de la cosmovisión indígena. Pero no solo en él sino también en la necesidad de desarrollar potencialidades y capacidades humanas. Por un lado, está el respeto a la naturaleza, y por otro, la necesidad de que generar condiciones de vida digna para las personas. El concepto de buen vivir permite sustentar el reconocimiento de derechos a la naturaleza, en el marco de una relación armónica con ella. El reconocimiento de derechos a la naturaleza, bajo el paraguas del buen vivir, es la posibilidad de reemplazar una relación de libre disposición de la misma por parte de los seres humanos sin consideración alguna, por la obligación de respetar el derecho de ésta a subsistir y regenerarse en el tiempo. En ese marco la preservación de la biodiversidad, que es uno de los objetivos de la propuesta ITT, encuentra protección en el texto constitucional. El capítulo segundo del Título segundo “ de los derechos”, se ubican los derechos al “agua y a la alimentación”, así como al “ambiente sano” como derechos “del buen vivir”. En el primer caso se señala que el derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. A la vez se señala que el agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. Luego en lo referente al ambiente sano, los artículos 14 y 15 reconocen el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice el buen vivir y la sostenibilidad. Y al mismo tiempo se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integralidad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.
Dentro de los derechos a un ambiente sano también se encuentra la obligación del Estado de promover, en el sector público y privado, el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de energías alternativas no contaminantes y de bajo impacto. En ese sentido se puede apreciar que el impulso de sistemas de energía alternativa, está dentro de las prioridades que podrían permitir un cambio en el modelo energético y en el modelo de desarrollo del país. Al ser el Ecuador un Estado constitucional de derechos y de justicia, el incentivo de esta tecnología se lo hace como una medida pública que garantiza el derecho de la población a un medio ambiente sano54. Hay que tomar en cuenta que aunque la economía ecuatoriana en la actualidad depende del petróleo, las reservas probadas permitirán solamente 25 años de explotación futura. De acuerdo al análisis que se hacen los documentos referentes a la propuesta ITT, el desarrollo de fuentes renovables de energía se encuentra rezagado, de forma que aproximadamente la mitad de la energía eléctrica del país es generada por hidrocarburos. El cumplimiento del articulado constitucional en materia de derechos a un medio ambiente sano y la promoción de energías alternativas no contaminantes constituyen un desafío que encuentra una respuesta en la propuesta del ITT. De acuerdo al proyecto ITT los fondos provenientes del proyecto Yasuní-‐ITT serán reinvertidos en el desarrollo de fuentes renovables de energía, desarrollo social y conservación, siguiendo los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo. La vinculación al Plan Nacional de Desarrollo también es completamente coherente con la Constitución ecuatoriana. Este Plan, de acuerdo al artículo 280 de la Constitución, es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y la asignación de los recursos públicos; y permite coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores. Al ser el proyecto ITT una iniciativa pública su vinculación al Plan Nacional de Desarrollo es fundamental. La Constitución ecuatoriana plantea un proceso de transición de un modelo extractivista, hacia un régimen de desarrollo que permita la realización del buen vivir, del sumak kawsay. Reconoce al régimen de desarrollo como el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, socio-‐culturales y ambientales, y le da al Estado un rol planificador del desarrollo del país. Todo ello tiene como objetivo garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución. En general los principios generales del régimen de desarrollo diseñado en la Constitución, plantean dos condiciones fundamentales que requiere el buen vivir: uno, que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos; y, dos, que esas personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, ejerzan sus 54
El Plan Nacional de Desarrollo también plantea dentro de sus orientaciones éticas la siguiente: “La justicia intergeneracional: en una sociedad inter-generacionalmente justa, las acciones y planes del presente tienen que tomar en cuenta a las generaciones futuras. Tal situación implica un pacto ambiental y distributivo que tome en cuenta el impacto ambiental y social que tiene el uso de los recursos naturales y las acciones y decisiones económicas que se toman en el presente”. www.senplades.gov.ec
responsabilidades en el marco de la interculturalidad, pleno respeto a sus diversidades y a la convivencia armónica con la naturaleza. Dentro del Régimen del Buen Vivir, en el capítulo correspondiente a la biodiversidad y los recursos naturales, se ratifica el planteamiento de la necesidad de ir hacia un nuevo modelo de desarrollo. Así es como el artículo 395 reconoce, entre otros, los siguientes principios ambientales: 1.-‐ El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo que sea ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. 2.-‐ En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a la protección a la naturaleza. En ese marco, la Constitución hace también una referencia clara a la eficiencia energética. Establece el rol del Estado en promover esa eficiencia así como el desarrollo de prácticas y tecnologías ambientalmente limpias y sanas, energías renovables, diversificadas, de bajo impacto (artículo 413). El texto constitución no deja de lado el problema del cambio climático. En su artículo 414 señala que el Estado adoptará medidas adecuadas y transversales para la mitigación del cambio climático. Esas medidas deberán limitar las emisiones de gases con efecto invernadero, la deforestación y la contaminación atmosférica. Para el efecto tomará medidas para la conservación de los bosques y la vegetación y la protección de la población en riesgo. La propuesta del ITT se enmarca dentro de las medidas necesarias para que limitar las emisiones de gases con efecto invernadero, la deforestación y la contaminación atmosférica. Pero a su vez también es una propuesta que apunta a respetar en su totalidad los derechos de la naturaleza, sobre los que a continuación se intentará explicar, su alcance y contenido. 2.2 Los derechos de la naturaleza en el contexto del buen vivir Este fue uno de los temas que más debate llevó a la Asamblea Constituyente, puesto que implicaba un cambio de paradigma. La nueva concepción planteada en el texto constitucional implica lo siguiente: cambiar la visión tradicional para considerar, en adelante, a la naturaleza como sujeto de derechos legales reconociendo el derecho de ella y de los ecosistemas en general, a existir, prosperar y mantener sus funciones evolutivas. Dicho de otra forma, su capacidad de regenerarse y vivir. Para el efecto es necesario ampliar el concepto de comunidad, hacia otro que incluya no solo a los seres humanos, sino a todos los seres vivos como partes de un ecosistema más amplio, que se podría llamar: “comunidad natural” . Los derechos de la naturaleza es en sí el reconocimiento del ambiente dentro del ámbito de la justicia, vinculado con el derecho humano de vivir un ambiente sano. Es decir, si el Ecuador es un Estado de derechos y justicia (art 1, Constitución) una faceta de la justicia, la ambiental, es un eje fundamental en todo el texto constitucional. El eje articulador de los derechos de la naturaleza implica una modificación de los términos de la relación entre los seres humanos y ella, y por ende tiene consecuencias económicas. Al mismo tiempo, un planteamiento que reivindica los derechos de la
naturaleza empata totalmente con el concepto de desarrollo que lideró la discusión al interior de la mesa número siete de régimen de desarrollo en la Constituyente de Montecristi, y que es el siguiente: “Desarrollo es un proceso dinámico y permanente para la consecución del buen vivir de todos y todas, en común, según sus diversos imaginarios colectivos e individuales, en paz y armonía con la naturaleza y entre culturas, de modo que su existencia se prolongue en el tiempo. El buen vivir presupone que el ejercicio de los derechos, las libertades, capacidades, potencialidades y oportunidades reales de los individuos y las comunidades se amplíen de modo que permitan lograr simultáneamente aquello que la sociedad, los territorios, las diversas identidades colectivas y cada uno –visto como un ser humano universal y particular a la vez-‐ valora como objetivo de vida deseable. El desarrollo debe conservar la diversidad, la complejidad y las funciones de los ecosistemas así como de las actividades humanas, regulando y limitando los efectos de estas actividades, según el caso, e implica avanzar hacia una sociedad justa en donde todos y todas gozan del mismo acceso, en general, al conocimiento, a los medios materiales, culturales y sociales necesarios para alcanzar el buen vivir. El desarrollo nos obliga a reconocernos, comprendernos y valorarnos unos a otros a fin de posibilitar la autorrealización y la construcción de un porvenir compartido”. Por lo tanto el desarrollo bajo esa visión no es un proceso lineal donde existe un antes y un después, sino que al no haber un estado anterior y posterior, se impone una visión holística. “Por lo tanto la misión de la humanidad es la de alcanzar y mantener el “sumak kausai o buen vivir” definido también como vida armónica. (En esa misma línea) todo esfuerzo humano debe buscar y crear las condiciones materiales y espirituales para construir y mantener una vida armónica. Para el efecto hay una diversidad de elementos a los que están condicionadas las acciones humanas, que propician el alli káusai, como son: el conocimiento, los códigos de conducta éticas y espirituales en la relación con el entorno, los valores humanos y la visión de futuro” . El buen vivir como objetivo del desarrollo recoge un planteamiento que es parte de la cosmovisión indígena, pero en el texto constitucional no solo se imprime esa visión sino que se lo integra con la necesidad de viabilizar la plena vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, para que esas potencialidades y capacidades se desarrollen plenamente. De ahí que la plurinacionalidad y la interculturalidad no solo se las asume como un problema de indígenas sino de todos quienes integramos la sociedad en el Ecuador. Por eso la importancia que el diálogo, el reconocimiento de derechos, la deliberación y la democracia, tienen en la Constitución, como presupuestos fundamentales para la construcción del buen vivir. El buen vivir, entonces, desde esa perspectiva no intenta frenar las actividades económicas, sino viabilizar aquellas que no alteren las capacidades de los ecosistemas para regenerarse y florecer en el tiempo (lo que significa no acabar en el corto plazo con recursos que necesitamos en el mediano y largo plazo). Por lo tanto en un sistema económico y productivo que considere los conceptos señalados, la protección de los ecosistemas y de su capacidad de mantenerse vivos es una prioridad. Así lo sostienen quienes han trabajado con más profundidad al respecto y argumentan que: “Se debe desmitificar el concepto de derecho de la naturaleza ya que este no significa que no se podrán realizar actividades extractivistas en lo absoluto, ni se podrán continuar con las actividades de auto subsistencia, como es la caza para los pueblos indígenas, los derechos de la naturaleza no plantean esto. Se ha llegado a decir inclusive que con este
derecho no se puede ni matar a una mosca o a una pulga y este es un completo malentendido. Esta propuesta de derechos implica que toda actividad que dependa de los recursos naturales podrá darse en el contexto en que no se altere la acción teleológica e inmanente de la naturaleza, concepto filosófico que define la capacidad de los seres vivientes, incluyendo la naturaleza, de regenerarse o sanarse, y continuar existiendo” 55. Los principios constitucionales dan forma a un régimen de desarrollo que no ignora la importancia para la vida de un ecosistema saludable, y que promueve un desarrollo que no interfiera de manera fatal con el funcionamiento de los sistemas naturales. De esa forma también se intenta modificar el punto de vista tradicional que pone al crecimiento económico como fin último del desarrollo. La propuesta ITT es justo una opción que intenta combinar una visión de alternativa económica sustentable y no extractivista, con las necesidades de recursos para el Estado, que ayuden al cambio de modelo de desarrollo y matriz energética. 2. 3 Los principios y orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo (SENPLADES)56 El proceso constituyente del Ecuador no está alejado de un proyecto político que intenta modificar la realidad ecuatoriana. No por nada las constituciones son políticas. Es decir, no solo son instrumentos fríamente jurídicos, sino al igual que cualquier otra normativa, reflejan un nivel de consenso político en un momento histórico determinado de la vida de un país. El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento fundamental que refleja la intencionalidad política del proyecto, denominado de la “revolución ciudadana”. Este instrumento de planificación trae consigo preceptos conceptuales que se empatan con el texto constitucional, y que en algunas de sus partes ayudan a explicar y entender muchos de sus conceptos. Desde esa perspectiva es clave hacer relación al concepto de desarrollo que utiliza el Plan Nacional de Desarrollo: 1.-‐ El Plan sostiene, al tratar sobre el desarrollo, que la década de los 90 fue especialmente significativa para constatar el retroceso de la noción y de la definición de claros objetivos de desarrollo nacional. Señala que predominaron, más bien, las políticas de estabilización y ajuste estructural abocadas a producir crecimiento económico por medio de una inserción indiscriminada en el mercado global. Asegura que el crecimiento económico es preferible al estancamiento y constituye la base para generar y disponer de los recursos necesarios para alcanzar mejores
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Basado en el documento preparado por Thomas Alan Linzey, Director Ejecutivo del Fondo Comunitario para la Defensa Legal Ambiental (Original en inglés) “Frequently Asked Questions, Background and Proposed Language: Ecosystem Rights, Building a New Paradigm for Environmental Protection” y el artículo de Cormac Colligan, “If Nature Had Rights, What Would People Need to Give Up”, enero/febrero 2008, Traducción Ana María Larrea. Se han añadido párrafos adicionales, con fines explicativos incorporando además las discusiones que surgieron de la visita de Thomas Linsey y Mari Margil a Ecuador (23 al 28 de febrero, 2008), especialmente durante su visita a la Asamblea Constituyente (25 y 26 de febrero, 2008). 56 Esta parte del texto se trabajó en base al Plan Nacional de Desarrollo, el cual se lo encuentra en www.senplades.gov.ec. ¿Qué es desarrollo?.
condiciones de vida, pero la posibilidad de contar con ingresos adicionales no garantiza que éstos se transformen en desarrollo humano. Por ello argumenta que el patrón de crecimiento tiene tanta importancia como su forma de evolución y puede ocurrir, incluso, que ciertos tipos de crecimiento obstaculicen el desarrollo, agudicen los niveles de pobreza y empeoren los impactos sobre el medio ambiente y, en definitiva, no democraticen sus frutos. Las últimas décadas en el Ecuador y en casi todos los países de la región son un ejemplo de ello. De ahí que el Plan Nacional de Desarrollo entiende por desarrollo a: “la consecución del buen vivir de todos y todas, en paz y armonía con la naturaleza y la prolongación indefinida de las culturas humanas. El buen vivir presupone que las libertades, oportunidades, capacidades y potencialidades reales de los individuos se amplíen de modo que permitan lograr simultáneamente aquello que la sociedad, los territorios, las diversas identidades colectivas y cada uno -‐visto como un ser humano universal y particular a la vez-‐ valora como objetivo de vida deseable. Nuestro concepto de desarrollo nos obliga a reconocernos, comprendernos y valorarnos unos a otros a fin de posibilitar la autorrealización y la construcción de un porvenir compartido”. En esa misma línea de análisis el Plan hace una distinción pertinente entre medios y fines para el desarrollo. Y así sostiene que el crecimiento económico, la modernización y el cambio tecnológico son medios para el desarrollo. Y que el fin de todo proceso de desarrollo es la ampliación de las capacidades o libertades de los seres humanos. “Esas libertades son esenciales como valores en sí mismas. Todo ser humano tiene derecho a ejercerlas, y en la medida que así lo hace, contribuye a un crecimiento económico de calidad, a la democratización de la sociedad, y al establecimiento de unas relaciones sociales más fluidas e igualitarias”. En ese sentido, dentro de la reflexión que hace el Plan, el crecimiento deja de ser, entonces, un fin en sí mismo para transformarse en un medio para facilitar el logro de los dos principales componentes del desarrollo humano. Por un lado, la formación y potenciación de capacidades humanas, que comprenden un mejor estado de salud de cada individuo y el acceso apropiado a conocimientos y destrezas particulares. Y, por otro, el uso efectivo que hace cada ciudadano de esas capacidades a fin de auto-‐ realizarse y tener una vida satisfactoria a través del ejercicio de sus facultades y deseos (el trabajo, la producción, las actividades sociales, culturales, artísticas y políticas, el descanso, etc.). El equilibrio de esos dos componentes minimiza el aparecimiento de frustraciones y desengaños sociales. Tanto el Plan Nacional de Desarrollo como la Constitución establecen esta relación distinta, nueva, innovadora, entre Sociedad, Estado, Mercado y en armonía con la naturaleza. Una relación que no define al desarrollo como un proceso de acumulación de la riqueza, sino como la expansión de las capacidades (cognitivas, emocionales, imaginativas) y el despliegue de las facultades, garantizando la satisfacción de las necesidades intrínsecas del ser humano. Por ende la satisfacción de las necesidades, la igualdad de oportunidades y el estímulo del ejercicio de las capacidades son factores fundamentales para el desarrollo endógeno y crecimiento económico. El Plan, bajo esa perspectiva, no deja de lado la protección del ambiente como el centro de las preocupaciones del desarrollo humano. Y señala que: “Para no destruir la diversidad, la complejidad y las funciones de los sistemas ecológicos, las actividades humanas y sus efectos deben regularse y constreñirse de acuerdo a ciertos límites físicos. Esto es fundamental, pues los modelos de crecimiento expansivo de los países ricos del Norte están provocando una destrucción planetaria por los efectos del
calentamiento global, la destrucción de la capa de ozono y la pérdida de la biodiversidad”. Por ello es interesante ver como el Plan se introduce en el concepto de sostenibilidad. Al mismo lo pone como el elemento vinculante entre los sistemas económicos y ecológicos para: 1.-‐ Que la vida humana sea mantenida indefinidamente; 2.-‐ Que los seres humanos puedan reproducirse; 3.-‐ Que los diversos grupos, pueblos y nacionalidades que habitan el país puedan desarrollar la pluralidad de estrategias económicas y culturales con que históricamente se han relacionado con la naturaleza. A su vez es interesante ver como el Plan, y sus conceptualizadores, de la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo (SENPLADES), conciben su trabajo. Dicho de otra forma, existe ahí una pretensión histórica, en la línea de plantear otro paradigma de desarrollo. Por ello sostienen: “Creemos que estamos dando un paso enorme en una propuesta mundial que permita dar un cambio de rumbo radical y cualitativo al proponer a la comunidad internacional el reconocimiento del valor de uso de las cosas y de las acciones. El reconocimiento de tal valor, implicaría un viraje radical sobre las usuales perspectivas de desarrollo, dado que reconocería que existen cosas que no necesariamente se venden ni se compran en el mercado, pero no por ello no tienen un valor social, cultural, estético o ambiental en la cual todos (ecuatorianos y resto del mundo) debemos cooperar para que sigan existiendo. Es la recuperación de la perspectiva de que pueden existir bienes públicos mundiales, de tal forma que se ponga en tela las fronteras entre naciones apostando a la construcción de un desarrollo que implica un bienestar colectivo mundial. De existir un reconocimiento a nivel mundial estaríamos dando un gran paso, como el del hombre a la luna, en la esperanza de creer que otro mundo es posible”. Cabe mencionar que la propuesta ITT es clara en su necesidad de articulación con el Plan Nacional de Desarrollo, porque como se ha visto en su conceptualización responde con claridad a su propuesta de desarrollo. Al revisar el concepto de desarrollo que el Plan utiliza, también se lo ve profundamente coherente con el texto constitucional. Dicho de otra forma hay un empate total entre lo que la Constitución plantea, la conceptualización del Plan Nacional de Desarrollo y la propuesta ITT. Los tres documentos, de distinta naturaleza y objetivos, convergen en la necesidad de construir un modelo de desarrollo distinto y que sea una respuesta a los retos de superviviencia de la especie y el planeta.
Capítulo 3 3. El marco legal ambiental y energético en la óptica de la propuesta Yasuní 3.1 El reto de la transición La propuesta Yasuní-‐ITT surge en el preciso momento en el que el Ecuador emprende el tránsito desde un régimen constitucional fundado en la Constitución de 1998 y sus reformas, hacia un nuevo régimen orientado por la Constitución de 2008 hoy en vigencia. Ese tránsito, que no ha resultado ni corto ni fácil, determina la necesidad de que las normas secundarias que forman parte del ordenamiento jurídico nacional se vayan adaptando a los profundos cambios paradigmáticos que incorpora el nuevo texto constitucional y que se analizan en la segunda parte de este documento. Ni el buen vivir, ni los derechos de la naturaleza, ni la plurinacionalidad han encontrado todavía una clara expresión en la legislación secundaria. Vivimos la paradoja de pretender impulsar políticas públicas que concreten los avances constitucionales, al amparo de leyes que no los contemplan. Si bien, de acuerdo al mandato constitucional los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales y en caso de conflicto entre normas jurídicas las autoridades deberán aplicar la de mayor jerarquía jurídica, no es menos cierto que las relaciones entre el Estado y los particulares requieren de un marco legal adecuado y acorde a la Constitución. Esta situación extraordinaria de inadecuación de los textos legales y reglamentarios a la orientación constitucional debería ser eminentemente transitoria y debería, además, estar siendo superada por el trabajo de la Comisión Legislativa y de Fiscalización que ejerce la función legislativa en el período de transición. Es de entenderse que las leyes que emanen de ese organismo deberían tener perfecta concordancia con el nuevo texto constitucional. Preocupa constatar que eso no necesariamente sucede así. Instrumentos legales importantes y directamente vinculados con los conceptos clave de plurinacionalidad, buen vivir y derechos de la naturaleza, puestos en vigencia en este período de transición, como la Ley de Minería, no necesariamente expresan los nuevos paradigmas constitucionales. Por lo contrario, parecerían atados a los paradigmas preconstituyentes. En relación a la iniciativa Yasuní-‐ITT, la tensión entre los paradigmas constitucionales ya enunciados y aquellos que regían el sistema jurídico anterior y que aún se expresan claramente en la legislación vigente en materia de áreas naturales protegidas, gestión ambiental e hidrocarburos, constituye un inquietante reto. 3.2 El marco legal de las Áreas Naturales Protegidas El principal cuerpo legal que regula las áreas naturales en el Ecuador es la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre, que si bien fue codificada en el año 200457, data de 1981. Es por tanto una ley previa incluso a la Constitución de 1998. Esta Ley establece la figura del Patrimonio Nacional de Áreas Naturales, formado por un conjunto de áreas destacadas por su valor protector, científico, escénico, educacional, turístico y recreacional, por su flora y fauna, o porque constituyen ecosistemas que 57 Codificación 17, Registro Oficial Suplemento 418 de 10 de Septiembre del 2004.
contribuyen a mantener el equilibrio ambiental y cuyo destino es permanecer “inalterado”. (Artículos 66 y 68) Para garantizar la inalterabilidad de las áreas protegidas, la Ley prescribe que sobre ellas el Estado ejerza un dominio inalienable e imprescriptible y que además no se les pueda constituir ningún derecho real. Incluso, las tierras y recursos naturales de propiedad privada que estuvieren comprendidos dentro de sus límites, deben ser expropiados o revertir su propiedad al Estado. (Artículo 70). Corresponde al Ministerio del Ambiente su delimitación y declaratoria, “sin perjuicio de las áreas ya establecidas por leyes especiales, decretos o acuerdos ministeriales anteriores a esta Ley.” (Artículos 67 y 68) El manejo del patrimonio nacional de áreas naturales protegidas corresponde al Ministerio del Ambiente y deberá sujetarse a un plan general y a programas específicos para las respectivas unidades (áreas). El ingreso del público a las áreas y sus actividades deberán ser controlados por el Ministerio del Ambiente, así como la construcción de infraestructura dentro de sus límites. (Artículo 69) Como se ve, la visión respecto a las áreas naturales protegidas que orienta a la Ley Forestal es bastante restrictiva y no se comparece con el enfoque sistémico que planteaba ya la Constitución desde 1998 y que en la Constitución de 2008 se refuerza en el Artículo 405. La Ley se inspira en una concepción de “áreas sin gente” bajo un estricto control estatal, cuyo estatus de protección es incompatible con la propiedad privada de tierra y otros recursos naturales en su interior. Esta inspiración contrasta con el hecho real de que en el interior de los límites de muchas áreas naturales protegidas en nuestro país, existe la presencia de pobladores y comunidades que detentan, como en el caso del Parque Nacional Yasuní, derechos ancestrales de propiedad sobre tierras al interior de las áreas. Esa contradicción entre la distinta visión de las Areas Naturales Protegidas que inspira la Ley Forestal frente a la que tenía la Constitución de 1998, no fue resuelta a nivel jurídico, en los años de vigencia de dicha Carta Fundamental. Sin embargo, en la práctica, la realidad se ha impuesto sobre la letra de la Ley y los pobladores y comunidades que habitan dentro de los límites de las áreas naturales protegidas han sido respetados en sus derechos sobre la tierra. En el caso del Parque Nacional Yasuní, por el contrario, es de destacarse que con posterioridad a su establecimiento se produjo la legalización del territorio Waorani en su interior y más bien se redujo la extensión del Parque Nacional para dejar fuera de ella el grueso del territorio étnico waorani. Actualmente las políticas de manejo de las ANPs incluyen esfuerzos importantes para integrar a los pobladores y comunidades a las dinámicas de conservación, buscando potenciar su calidad de vida a través de programas de conservación y desarrollo. El Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria58 reflejó los cambios en las concepciones respecto a las áreas naturales protegidas y promovió la participación de actores locales a través de los Comités de Gestión de las Áreas Naturales Protegidas entendidos como el ente organizado que se conforma para poder participar e 58 Promulgado en el R.O. No. 2 Edición Especial, de 31 de marzo de 2003. Recopila y sistematiza la normatividad secundaria del Ministerio del Ambiente. Está organizado en nueve libros que tratan de diversos aspectos de la gestión ambiental. Entre las disposiciones más relevantes vinculadas con las áreas naturales protegidas están la que define la obligatoriedad de que toda área natural protegida cuente con su plan de manejo y detalla su contenido mínimo; establece el régimen para el ingreso de visitantes a las áreas; el régimen de tarifas para la concesión de patentes turísticas para operación dentro de las áreas y las causales por las que el Ministerio del Ambiente puede suspender la patente. El Libro IV regula los Comités de Gestión de la ANPs y los GAT (Grupo Asesor Técnico) para el manejo de las ANP.
incorporarse en el ámbito de acción de cada área protegida del Ecuador (Art. 166 del Libro IV del TULAS) En el caso del Yasuní se ha conformado un Comité de Gestión cuyo ámbito de trabajo abarca no solo el Parque Nacional sino la Reserva de Biósfera Yasuní y está compuesto por treinta y dos actores entre representantes de instituciones, gobiernos seccionales y sociedad civil. En relación a la administración de las Áreas Naturales Protegidas, la Ley Forestal prevé la existencia de un Jefe de Área Natural, con competencia para la imposición de sanciones administrativas por infracciones previstas en la ley dentro del área. El Texto Unificado de Legislación Ambiental Secundaria, por su parte modifica la denominación y el carácter del cargo del funcionario encargado de la administración del área natural protegida, pues en vez de llamarlo “Jefe de Área” como establece la Ley, lo denomina “Profesional Responsable del Área”, y le quita la atribución de juzgamiento de infracciones cometidas dentro del área. (Artículo 218, Libro III) Esta inconsistencia de un cuerpo reglamentario como es el TULAS con las disposiciones de la Ley Forestal nunca fueron corregidas mediante una reforma de la anacrónica Ley. Mientras tanto, las autoridades ministeriales estando jurídicamente obligadas a acatar la Ley, aplicaron consistentemente el TULAS. Habría que aspirar a que la legislatura produzca un instrumento legal que regule efectivamente el sistema nacional de áreas naturales de acuerdo a la concepción y dentro del concepto general de la Constitución de Montecristi. El artículo 405 del texto constitucional vigente, al referirse al sistema nacional de Áreas Naturales Protegidas dice que estará integrado por los subsistemas estatal, autónomo descentralizado, comunitario y privado, correspondiendo al Estado ejercer “rectoría y regulación” sobre ellos. Además el Estado asignará los recursos económicos necesarios para garantizar la sostenibilidad del sistema. Sin embargo, en el artículo 397, numeral 4 se dice que “El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado”. Hay necesidad de una disposición legal que resuelva esta aparente contradicción entendiendo que el Estado hará el manejo y administración de las áreas del subsistema estatal, mientras que ejercerá rectoría y control respecto de los otros subsistemas. Por otro lado, la inalterabilidad de las Áreas Naturales Protegidas prevista en la Ley Forestal, excluye la explotación de recursos naturales como los hidrocarburos, actividad de alto impacto en el entorno natural, dentro de dichas áreas. La expedición de la Ley de Gestión Ambiental59, en 1999 fortaleció la gestión pública ambiental y las potestades estatales para la conservación de la biodiversidad, de acuerdo a las orientaciones de la Constitución de 1998. Así, en ese cuerpo legal se creó el Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable, como organismo asesor del Presidente de la República en la definición de las políticas ambientales, y se estableció el Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, compuesto por todas las autoridades y organismos con competencia en materia ambiental, bajo la coordinación del MAE. El objeto de este cuerpo legal es la gestión pública ambiental, respecto a la cual busca establecer principios, instrumentos de gestión, una institucionalidad nacional y mecanismos de coordinación. El Sistema Único de Manejo Ambiental es la herramienta central establecida en la Ley para el otorgamiento de licencias ambientales a actividades u obras con riesgo ambiental. 59
Codificación 19, Registro Oficial Suplemento 418 de 10 de Septiembre del 2004.
Respecto a las áreas naturales protegidas, el artículo 6 de la Ley de Gestión Ambiental establece un régimen de excepción para el aprovechamiento racional de los recursos naturales no renovables, en función de los intereses nacionales, dentro de las áreas naturales protegidas del Estado, así como en ecosistemas frágiles. Al efecto prescribe que previamente se cuente con un estudio de factibilidad económica y evaluación de impacto ambiental. Esta disposición está en contradicción con el nuevo texto constitucional que, como hemos visto en la primera parte de este documento, fortalece la protección de las áreas naturales protegidas y las zonas intangibles frente a la explotación de recursos naturales en su interior, aunque no a un nivel óptimo, pues se la permite, a condición de una declaración de prioridad nacional dictada por el Presidente de la República con la aprobación de la legislatura, que incluso, de considerarlo conveniente, puede convocar a una consulta popular. (Art. 407) La Ley de Gestión Ambiental desarrolla los mecanismos de participación ciudadana, vigilancia e información, así como los procedimientos judiciales en materia ambiental. Mientras se debatía la nueva Constitución en la Asamblea Constituyente de Montecristi, el Ejecutivo puso en vigencia el Reglamento de aplicación de los mecanismos de Participación Social establecidos en la Ley de Gestión Ambiental, expedido mediante Decreto Ejecutivo 1040, publicado en el Registro Oficial 332 de 08 de mayo de 2008. Como lo señala el Artículo 2, del mencionado Reglamento, se busca que sus disposiciones sean “los parámetros básicos que deban acatar todas las instituciones del Estado” en cuanto a la participación en la gestión ambiental. Por tanto este Reglamento, que no contempla la consulta previa entro los mecanismos de participación social, derogó (Disposición Final Tercera) expresamente el Reglamento de Consulta y Participación para la realización de Actividades Hidrocarburíferas, vigente desde 2002 (Decreto Ejecutivo 3401 publicado en el Registro Oficial 728 del 19 de diciembre de 2002), y el Reglamento al artículo 28 de la Ley de Gestión Ambiental sobre la participación ciudadana y consulta previa, vigente desde 2006. (Decreto Ejecutivo 1897 publicado en el Registro Oficial 380 de 19 de octubre de 2006) Este Reglamento, estuvo en contradicción con la Constitución de 1998 que sí establecía la consulta previa como un derecho ambiental difuso y como un derecho colectivo indígenas y lo está con el actual texto constitucional, en el que se reconocen dos formas de consulta previa: 1) la del artículo 398 que se refiere a la consulta previa ambiental que se deberá realizar a las comunidades afectadas por decisiones de riesgo ambiental y en cuyo caso la oposición mayoritaria de la comunidad se resuelve con la decisión de la autoridad administrativa superior y, 2) en el artículo 57 se reconoce a las comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas el derecho a la consulta previa “de conformidad con la Constitución, los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos”. En el caso de la consulta como derecho indígena el efecto de la oposición mayoritaria de los consultados tiene que resolverse, por mandato Constitucional, conforme a los instrumentos internacionales aplicables, entre los que está la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por el Ecuador, que hace necesario que el resultado de la consulta sea el consentimiento de los consultados para que se realice la actividad prevista. 3.3 La Legislación sobre Hidrocarburos
La Codificación de la Ley de Hidrocarburos en vigencia fue promulgada en el Registro Oficial 711 de 15 de noviembre de 1978 y desde entonces ha sufrido una serie de reformas. Data, entonces de antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1979, de la Constitución de 1998 y de la Constitución de 2008. Es significativo que el principal cuerpo normativo en materia energética venga aplicándose cumplidamente bajo el imperio de tres cartas fundamentales tan diferentes entre sí. Su orientación general es considerar a los yacimientos de hidrocarburos y sustancias que los acompañan, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado y que su explotación se ceñirá a los lineamientos del desarrollo sustentable y de la protección y conservación del medio ambiente. (Art. 1) En este punto la Ley coincide con el texto constitucional de 2008 que declara que “Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo” (Art. 408) La ratio legis de la Ley de Hidrocarburos es, precisamente, la regulación entre el Estado y los particulares para posibilitar la explotación de estos recursos. Para ello establece que el Estado explorará y explotará los yacimientos, en forma directa a través de PETROECUADOR la que podrá hacerlo por sí misma o celebrando contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios para exploración y explotación de hidrocarburos o mediante otras formas contractuales de delegación vigentes en la legislación ecuatoriana. También podrá constituir compañías de economía mixta con empresas nacionales y extranjeras de reconocida competencia legalmente establecidas en el país. (Art. 2) La Constitución de 2008 en este punto precisa que el Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad; así como que el Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota. (Art. 408) La Ley de Hidrocarburos establece, entonces las formas contractuales que sirven para establecer la relación entre el Estado, a través de Petroecuador y los particulares para la exploración y explotación del recurso hidrocarburífero. (Capítulo III). Todas ellas, participación, asociación, prestación de servicios, son modalidades onerosas, orientadas a la obtención y distribución de ganancias mediante la explotación del recurso. La Ley regula los mecanismos de formación de la voluntad contractual, la ejecución de los contratos y su terminación. No prevé la Ley de Hidrocarburos ninguna disposición para regular relaciones entre el Estado y los particulares en torno a una lógica de conservación del crudo en tierra. Esa no es su orientación ni su fin. El cuerpo reglamentario de aplicación de la Ley de Hidrocarburos más importante en torno al tema de este trabajo es el Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas en el Ecuador. 60 En primer lugar, el Reglamento reconoce la posibilidad de “la ejecución de proyectos petroleros que incluyan actividades hidrocarburíferas en zonas pertenecientes al Patrimonio Nacional de Áreas Naturales, Bosques y Vegetación Protectores” (art.7), a condición de que sus estudios ambientales cuenten con un pronunciamiento previo del Ministerio del Ambiente sobre las condiciones mínimas que debe cumplir la gestión ambiental a desarrollarse.
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El rol del Ministerio del Ambiente con relación al tema, pasa de ser autoridad ambiental con competencia privativa en áreas naturales protegidas, como lo establecen la Ley Forestal y la Ley de Gestión Ambiental, a mero informante sobre términos de referencia y estudios ambientales, cuyos criterios pueden o no ser atendidos por la Subsecretaría de Protección Ambiental del Ministerio de Energía. El Reglamento promueve la exploración en áreas protegidas, llegando incluso a establecer Normas Operativas para realizar en ellas “perforación exploratoria”: Peor aún, se piensa en la fase de “desarrollo y producción” dentro de áreas protegidas, y solo para la fase de “industrialización”, se ha establecido una prohibición de construir infraestructura dentro de éstas y de los bosques y vegetación protectores. (art.64)
4. Conclusiones El objetivo de la consultoría motivo del presente documento era proveer respuesta a algunos temas jurídico constitucionales básicos para la viabilidad de la Propuesta Yasuní-‐ITT. Dichas preguntas han servido de base para los términos de referencia que orientaron la ejecución del trabajo. Luego de exponer el análisis realizado en torno a las tres cuestiones incluidas en los Términos de Referencia en los tres capítulos del documento, corresponde que en el capítulo cuarto y final, a manera de conclusión, sistematizar las respuestas concretas a las cuestiones planteadas. 1. ¿La Constitución vigente contempla la posibilidad o imposibilidad de explotar recursos naturales no renovables del subsuelo en áreas protegidas, zonas intangibles y en territorios indígenas de pueblos en aislamiento voluntario? La Constitución de 2008 contempla la prohibición de la actividad extractiva de recursos no renovables en áreas naturales protegidas y zonas intangibles, aunque excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular. La doctrina y los instrumentos internacionales sobre interés nacional señalan en el gobierno el deber de comprobar que el fin alcanzado por la extracción de recursos en estas áreas tiene un valor social más alto que el objeto que la demarcación del área protegida busca proteger: la conservación ambiental en un ecosistema único y vulnerable y los derechos fundamentales de los pueblos en aislamiento. 2. ¿Existen elementos en la Constitución que induzcan un cambio del modelo de desarrollo, desde una economía basada eminentemente en la explotación del petróleo hacia el nuevo modelo de desarrollo y modelos energéticos más sostenibles, sustentando la propuesta Yasuní –ITT? El diseño constitucional actualmente vigente en el Ecuador se sustentó en un objetivo: establecer una relación mucho más equitativa y justa entre el Estado, el mercado y la sociedad, en armonía con la naturaleza. Las instituciones en que se sustenta ese nuevo modelo son: la declaratoria del Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia, intercultural y plurinacional; el reconocimiento de derechos a la naturaleza; el régimen de desarrollo y el régimen del buen vivir. La vinculación al Plan Nacional de Desarrollo también es completamente coherente con la Constitución ecuatoriana. Este Plan, de acuerdo al artículo 280 de la Constitución, es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y la asignación de los recursos públicos; y permite coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores. Al ser el proyecto ITT una iniciativa pública su vinculación al Plan Nacional de Desarrollo es fundamental.
3. ¿La óptica del marco legal ambiental y energético vigente sustenta la propuesta Yasuní-ITT? Ni el buen vivir, ni los derechos de la naturaleza, ni la plurinacionalidad han encontrado todavía una clara expresión en la legislación secundaria. Vivimos la paradoja de pretender impulsar políticas públicas que concreten los avances constitucionales, al amparo de leyes que no los contemplan. En relación a la iniciativa Yasuní-‐ITT, la tensión entre los paradigmas constitucionales ya enunciados y aquellos que regían el sistema jurídico anterior y que aún se expresan claramente en la legislación vigente en materia de áreas naturales protegidas, gestión ambiental e hidrocarburos, constituye un inquietante reto.
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