Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General

Expte. N° 10796/14 "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Lunario Mendoza, Marisol

cl GCBA sl

incidente de apelaci6n".

Tribunal Superior:

1.-OBJETO. Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscalia General a fin de dictaminar

sobre

inconstitucionalidad

la queja

y, en su caso,

respecto

del

recurso

de

denegado, ambos interpuestos por el Gobierno de la

Ciudad de Buenos Aires (cfr. punto VI. de fs. 64).

11.- ANTECEDENTES. Entre los antecedentes de interes, corresponde senalar que la Sra. Marisol Lunario Mendoza -de treinta y seis anos-, por su propio derecho y en representaci6n de sus tres hijos menores de edad -Brian, Matfas y Ariana-, interpuso una acci6n de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante GCBA), a fin de que se ordenara a las autoridades que Ie provea una soluci6n habitacional definitiva que garantice condiciones dignas, seguras y adecuadas de habitabilidad acorde con el bloque normativo que reconoce y tutela el acceso a una vivienda digna (conf. fs. 2 y vta., del expediente de apelaci6n, al que se referiran las citas que siguen salvo menci6n en contrario). Senal6 al respecto que la acci6n se motiva en que se

MLcompo

Fiscal General Ministerio Publico Fiscal de la C .\ !1A

encuentran afectados sus derechos a la vivienda, a la salud y a la dignidad 1

"2014, Aria de las letras argentinas"

inherente a todo ser humano. ASimismo, como medida cautelar, requirio que se Ie provea de un alojamiento en condiciones de habitabilidad 0, en su caso, la inmediata incorparacion a algunos de los programas habitacionales vigentes; que en caso de tratarse de un subsidio este sea otorgado de manera inmediata y que permita afrontar en forma Integra el valor de un lugar en condiciones dignas de habitabilidad (cont. fs. 3). Describio que se trata de una mujer sola a cargo de sus tres hijos menares de edad, y que sufrio de violencia domestica par parte de sus dos ultimas

parejas

(y respectivos

padres de sus hijos), par 10 que debio

abandonar el hogar familiar junto a sus hijos, quedando en efectiva situacion de calle. De esta manera explico que no cuenta con continente afectivo ni apoyo alguno. Por tal motivo, solicito un subsidio el que Ie fue concedido en el marco del Programa "Atencion para Familias en Situacion de Calle y con el cual afronto el pago del alquiler de un inmueble, pero habiendo percibido la utima de dichas cuotas, fue intimada a desalojarlo (cont. fs. 5vta/6). Agrego que padece de hernia supraumbilical

y periumbilical que Ie

impide realizar trabajos que requieren esfuerzos flSicos, tres quistes ovaricos y mal de chagas. Por 10 cual, de manera esporadica sufre de convulsiones febriles, mareos y desmayos, y de cefaleas periodicas (cont. 3vta. y 6vta.). Asimismo,

expreso que su hijo Brian tam bien padece de mal de Chagas

congenito y de un soplo cardlaco (conf. fs. 4). En cuanto a sus ingresos, relato que se componen de changas que realiza como vendedora aproximadamente trescientos

pesos

de cosmeticos en la via publica, par 10 recibe

la suma de trescientos pesos ($ 300-.) menusales, un mil ($

1.300.-)

par mes en concepto

del programa

de

"Ciudadania Portefia", mas la suma de doscientos pesos ($ 200.-) cada mes del programa "Nuestras Familias" y, par ultimo, dos cobras anuales $ 1.500 en concepto de beca de su hijo Brian (cont. fs 4). 2

.. ~ ~ O •..'..•'.'" ....'•• '...t.I.. '.' "

Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General

La Sra. Juez de Primera Instancia resolvio con fecha 23 de julio de 2013, hacer lugar a la medida cautelar solicitada

y, en consecuencia,

"...ordenar al GCBA -Ministerio de Desarrollo Social- que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a Marisol Lunario Mendoza junto a su grupo familiar, en el plazo de tres (3) dias, en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusi6n de aquellos que contemplen el alojamiento en hogares

0

paradores, como asi tambien que brinde

asesoramiento y orientaci6n (. ..) hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos... " (cfr. fs. 87/90). Para decidir de ese modo, la magistrada valoro la situacion personal de la actora y su grupo familiar de escasos recursos y en inminente situacion de calle, cuestiones que permitlan inferir prima facie se hallaban "... dentro del sector de personas a quienes el articulo 31 de la

Constituci6n local reconoce prioridad al momento de resolver el deficit habitacional, es decir, las personas de los sectores de pobreza extrema... " (cont. fs. 89). Ante dicha decision, el GCBA interpuso recurso de apelacion (cfr. fs. 98/104). La Sala Administrativo

I de

la Camara

de Apelaciones

en

10 Contencioso

y Tributario, con fecha 4 de octubre de 2013, rechazo el

recurso planteado por el GCBA y, en consecuencia, confirmo la sentencia de primera

instancia

(cfr. fs. 164/167).

Para as! resolver,

los magistrados

analizaron la normativa que rige la materia, y la situacion de hecho de la actora. Argumentaron que se encontraban reunidos los extremos para tener, en principio, por comprobada la situaci6n de "vulnerabilidad social" en la que se encuentra inmersa la causante. Contra

esa

resolucion,

el

GCBA

interpuso

3 "2014, Aria de las letras argentinas"

recurso

de

inconstitucionalidad (cfr. fs. 177/187vta.). Considero que la resolucion de la Camara lesionaba las garantfas constitucionales del debido proceso, de defensa en juicio, as! como el derecho de propiedad, a la vez que estimo que era arbitraria. Puntualmente, como agravios desarrollo los siguientes: a) gravedad institucional; b) la sentencia prescindio de las constancias de la causa; c) interpretacion elusiva de la ley; y d) la resolucion en crisis invade la zona de reserva de los poderes legislativo y ejecutivo. La Camara, con fecha 28 de febrero de 2014, declaro inadmisible el recurso de inconstitucionalidad por no cumplir con el requisito de que la sentencia revista la condicion de definitiva 0 pueda ser equiparada a tal, toda vez que el recurrente no acredito que 10 resuelto Ie produzca agravios que por su magnitud e irreparabilidad resulten asimilables a una sentencia definitiva (cfr. fs. 213/214vta.). En virtud de ello, el GCBA interpuso recurso de queja (cfr. fs. 55/62, dep expte. N° 10796/14). As!, la jueza de tramite dispuso carrer vista a esta Fiscalia General (cfr. punto VI. de fs. 64). Por ultimo, es importante advertir que el 14 de marzo de 2014 recayo sentencia definitiva en autos, mediante la cual la juez de grado resolvio "Hacer lugar a la acci6n de amparo interpuesta (. ..) {yJ ordenar al GCBA que incorpore a MARISOL LUNARIO MENDOZA ONI N° 94.077.430 en el plan habitacional previsto por el decreto 690-GCBA-2006 decretos 960-GCBA-200B,

(modificado por

167-GCBA-2011 Y 239-GCBA-2013),

otorgando

una sum a que cubra dichas necesidades de acuerdo al actual estado del mercado ... "

(conf. 5/10 del expte. n°

recientemente

fue

confirmada

http://consultapublica.iusbaires.gob.ar/).

4

10796/14). Dicha sentencia

par

la

alzada

(conf.

Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General

11I.- ADMISIBILIDAD. Cabe senalar que el recurso de queja fue presentado en plazo, par escrito y ante el TSJ (art. 33 de la Ley N° 402 Y 23 de la Ley N° 2145). Con relacion al requisito de que la decision impugnada constituya una senten cia definitiva emanada del tribunal superior de la causa, esta Fiscalia General ha senalado recientemente1,

reiterando doctrina procesal uniforme

del Tribunal Superior, que los pronunciamientos medidas

cautelares,

incluso

los dictados

que acuerdan 0 deniegan

en procesos

de amparo,

no

constituyen la senten cia definitiva prevista en el art. 27 de la ley 402, aunque pueden eventualmente

ser equiparados

a ella cuando este en juego un

gravamen de imposible reparaci6n ulterior (cf. TSJ en "Perez Molet, Julio Cesar sl queja par recursa de incanstitucionalidad

denegado

en 'Perez

Molet, Julio Cesar cl GCSA sl amparo (art. 14 CC SA)'", Expte. N° 5872/08, senten cia del 27 de agosto de 2008, entre muchos otros). Por este motivo, se ha dicho, que corresponde a quien recurre una decision que no es definitiva (como en el caso) la carga de invocar y probar las circunstancias que permitan equipararla a tal, para que se justifique la intervencion del Tribunal Superior en este estado del proces02. No obstante

10 expuesto,

en casos como el presente

donde se

debaten cuestiones inherentes al derecho a la vivienda entiendo que la la resolucion atacada debe ser equiparada a defintiva.

Mar~campo Fiscal

C1nfl,:rat

Ministerio Publico flscai de la C A.B.A.

1 Expte. N° 10507/13 "Altez, Oscar Javier sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Altez, Oscar Javier cl GCBA sl otros procesos incidentales", Dictamen FG nO69/14 del 21/4/14. 2 Conf. sentencias del TSJ, Expte. n° 2570103 "Covimet SA cl GCBA sl otros procesos incidentales sl recurso de inconstitucionalidad concedido" y su acumulado Expte. nO 2461/03 "Covimet SA sl queja por recurso de apelaci6n ord. denegado en 'Covimet SA cl GCBA sl medida cautelar', resoluci6n del 17 de diciembre de 2003; Expte. N° 1516/02 "Agencia Maritima Silversea S. A. sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Agencia Maritima Silversea sl acci6n declarativa -incidente sl medida de no innovar-''', resoluci6n del 10107/02, con cita de Fallos: 313 :279 y del Expte. N° 1215/0 I "Clinica Fleming sl recurso de inconstitucionalidad concedido en 'Clfnica Fleming sl art. 72 CC -incidente de c1ausura- apelaci6n "', resoluci6n del 19/12/01.

5 "2014, Aria de las letras argentinas"

Ello asf por cuanto, considerando que los recursos son por naturaleza escasos y limitados, compete a los magistrados tutelar que la distribucion de los mismos respeten el orden de prioridades dispuestos por los tratados internacionales, la constitucion local , leyes y normatvia dictada al efecto. En la medida que una medida de fndole cautelar puede venir a desbaratar toda la piramide de prioridades para garantizar un eventual derecho y considerando los plazos excesivos habituales con los que se resuelven los recursos, la sentencia cautelar debe ser equiparada a definitiva. IV.- EL ROL DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL

Previo a efectuar cualquier consideracion, conviene recordar el plexo normativo que habilita a este organo de la constitucion local actuar ante estos estrados. La Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires dispuso en el art. 124 que el Ministerio Publico tiene autonomfa funcional y autarqufa dentro del Poder Judicial, estableciendo que se encuentra a cargo de un

0

una Fiscal General, un Defensor/a General y un/a Asesor/a General. En esta inteligencia, entre las funciones asignadas establecio, en 10 que aquf interesa: a)

la promocion de la actuacion de la Justicia en defensa de la

legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme los principios de unidad de actuacion y dependencia jerarquica, y b)

velar por la normal prestacion del servicio de justicia y procurar

ante los tribunales la satisfacci6n del interes social.

6

Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires Fiscalia General

Por otra parte, la ley organica del Ministerio Publico N° 4.891 previo dentro de las competencias del art.17), "1.- Intervenir en todos los asuntos en los que se hallaren involucrados el interes de la sociedad y el orden publico. 2.- Promover la actuacion de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad ... 5.- Intervenir en los procesos en que se cuestione la validez constitucional de normas jurfdicas de cualquier jerarqufa,

y en los que se alegare privacion de justicia.6.-

observancia

de la Constitucion

Constitucion

Nacional, los Tratados

Velar por la

Internacionales,

la

de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes nacionales

y

locales.7.- Defender la jurisdiccion y competencia de los tribunales, asegurar la normal prestacion de la funcion judicial y velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal. ..". Por su parte, el art. 18 de la Ley 4891, establece que el Ministerio Publico ejerce la defensa del interes social de modo imparcial. De 10 expuesto se colige que el Ministerio Publico Fiscal, en tanto actua de manera imparcial, proceso,

no ejerce la representacion

en uso de las funciones y atribuciones

de parte en el

conferidas

Ie compete

primordialmente la estricta defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, la normal prestacion del servicio de justicia, la satisfaccion del interes social, el resguardo del debido proceso y la observancia de las normas. Dicha tutela, excede el mere interes particular y de sus planteos, siendo por tanto bienes indisponibles para las partes en particular. Ma~c.mpo Fiscai G,'flo-fal Mlnisterio P.Oblico FiWiI de la CPo.B.A.

Con tal criterio expuesto, en cumplimiento de la manda constitucional 7 "2014, Ana de las letras argentinas"

y legal citada se ejercera la respectiva tutela la cual podra abstraerse de los agravios que pudieran ser planteados por las partes intervinientes

en el

proceso. V.En el caso de autos, y pese a los defectos que presenta el recurso de la demandada, Ie corresponde a este Ministerio Publico Fiscal, conforme se expuso, expedirse a efectos de resguardar la legalidad del proceso. Desde esta perspectiva, no puede dejar de seflalarse que en en caso se impone al Gobierno de la Ciudad la obligacion de incluir a los actores "... en alguno de los programas habitacionales

vigentes, con exclusi6n de

aquellos que contemplen el alojamiento en hogares

0

paradores, como asi

tambien que brinde asesoramiento y orientaci6n (. ..) hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos ... ". En este sentido, la obligacion impuesta de incluir a los actores en algun programa habitacional, con las restricciones alii impuestas y hasta que se dicte senten cia definitiva, desconoce, ab initio, la normativa vigente y la actual jurisprudencia falencia

del TSJ, 10 que hace que la resolucion presente una

insalvable y que por tanto, amerita la revision por ese Excmo.

Tribunal.

ASI, se ha sostenido que "En este supuesto, la resolucion de Camara que decret6 la medida cautelar presenta una falencia insalvable, toda vez que no ha tornado en cuenta la doctrina establecida por este Tribunal en la causa "Alba Quintana, Pablo cl GCBA y otros 51 amparo (art. 14 CCABA) sfrecurso de incanstitucianalidad a seguir para determinar

cancedida", en cuanta esta seflala las pautas

en que casas el subsidio reclamado debe ser 8

Ministerio

Publico Fiscal de la Ciudad Autonoma Fiscalia General

de Buenos Aires

atendido por el GCBA y que resultan igualmente aplicables para fundamentar el otorgamiento de la medida cautelar en este tipo de juicios. Ello implica una grave omision que genera un gravamen de dificultosa reparacion ulterior en los derechos de la demandada, en tanto se ha establecido la medida cautelar sin referenciarla a los parametros de valoracion que fija la constitucion de la CABA y la normativa vigente, conforme

10

interpretara

este

Tribunal

en

la

causa

mencionada

anteriormente. EI desapego de la Camara a los mencionados instrumentos, necesarios para resolver la medida cautelar, genera incertidumbre jurfdica y resulta suficiente causa de agravio para quien se encuentra compelido al cumplimiento de la obligacion que establece la medida cautelar. Por este motivo, a los efectos del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA, la sentencia de Camara resulta equiparable a definitiva. (cfr. Expte. nO8475/11: "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denega-do en 'Poblet, Hugo Carlos cl Ministerio de Desarrollo Social y otros sl otros procesos incidentales'" del voto de Conde). En efecto, en el caso concreto se ha omitido considerar que la referida Ley N° 4036, establece conforme el mandato constitucional, los alcances que debe asignarse a la situacion de vulnerabilidad social, al tiempo que del analisis sistemico del ordenamiento jurfdico en la materia, se deduce el esquema de prioridades que deben considerarse en relacion al derecho a la vivienda, aun en este estado embrional del proceso. Que incluso y aun cuando ha side referenciado en el relato, la medida ~

cautelar tal como fue resuelta y confirmada por la Camara, se limito a

~

ordenar la inclusion de los actores en algun programa habitacional, sin

MFis~al GOcamPA1enCiOnar que conforme

, .

.tlneral

.

sc.t de

Mfn'ster/o Pub/ice FI •

10 dispone la ley 4036, en su art. 22 inc. c), la

la€1l!)ljaddebe brindar albergue a las mujeres con

0

9 "2014, Ana de las letras argentinas"

sin hijos que atraviesen

situaciones de violencia domestica y/o sexual, debiendo asistir a las mismas mediantes asistencia psicol6gica, asesoramiento

legal, y patrocinio jur!dico

gratuito Ahora bien, respecto de la situaci6n de los ninos, ninas y adolescentes, el Excmo. Tribunal ha sostenido que los mismos tienen un acceso prioritario a las poHticas publicas que desarrolle la Administraci6n: ", .. Las personas que no cumplen con alguno de esos dos requisitos, pero Sl con los "comunes

0

generales", tienen derecho a un acceso prioritario a las politicas sociales que instrumente el GCBA; dentro de este segundo grupo la ley 4.042 pone en una situaci6n privilegiada los grupos familiares con ninos/as (cf. los puntos 13 a 13.1 de este voto)." (voto del Dr. Lozano Expte. nO9205/12 "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad

denegado en: K.M.P c/ GCBA y

otros sl amparo (art. 14 CCABA) del 21 de marzo de 2014)". No obstante correspondera

ello, es doctrina del Tribunal que en todos

los casos,

al Poder Ejecutivo determinar el modo en que garantizara

dicha obligaci6n, como as! tambien la poHtica publica que desarrollara al efecto, en el caso que se entienda procedente la verosimilitud en el derecho alegado. Desde esta perspectiva, la resolucion recurrida, en los terminos en que fue dictada, provoca una intromision indebida en las facultades propias del Poder Ejecutivo, 10 que ha side recientemente sostenido por ese Excmo. Tribunal

en

el

inconstitucionalidad

precedente

"GCBA

s/

queja

par

recurso

de

denegado en: K.M.P cl GCBA y otros sl amparo (art. 14

CCABA), Expte. n° 9205/12,", donde sostuve que es a dicho organo estatal al que Ie compete determinar el modo por el cual resguardara el derecho afectado, de as! proceder: liEn esos casos, luego de reconocido el derecho, . corresponde

darle primeramente a la Administraci6n

pronuncie al respecto .... ". 10

ocasi6n para que se.

C

Ministerio Publico Fiscal de la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires Fiscalia General

Que en virtud de ello, siendo competencia

del Poder Ejecutivo

disponer y garantizar las medidas tendientes a materializar los programas habitacionales,

s610 Ie queda a este Poder Judicial

priaridades dispuestas par el constituyentelocal

En virtud Iienamientos

de ello, una medida

expuestos,

comporta

un

velar

parque

las

sean acatadas.

cautelar

que se aparta

pronunciamiento

contrario

de los a

la

narmativa y jurisprudencia vigente que debe ser revisado.

IV.Par 10 precedentemente

expresado, opino que corresponderia

que el

Tribunal Superior de Justicia haga lugar al recurso de queja interpuesto par el GCBA y consecuentemente al recurso de inconstitucionalidad.

Fiscalia General,

24

DICTAMEN FG N° ,/

de junio de 2014.

f2 -CAyT/14.

eguidamente se remiti6 al TSJ. Conste.

-----

DiEGO F. PAUL SECRETAR10

"lseA:.!,", Ga~ERAL

11 "2014, Aria de las letras argentinas"

!(