s OMPI-SGAE/DAlSRZ/01/28a ORIGINAL: Espanol FECHA: 20 de septiembre de 2001

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ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

SOClEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDlTORES

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\IV GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA

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OCTAVO CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMPI/SGAE SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS PARA PAfsES DE AMERICA LATINA: "EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS Y SU GESTION COLECTIVA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION" organizado par la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en cooperaci6n con el Gobierno de la Republica de Bolivia

y la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana

Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), 8 a 16 de octubre de 2001

TEMA XLII: LA PROTECCrON DE LAS EXPRESrONES DEL FOLCLORE

Documento preparado por el Sr. Ricardo Antequera Parilli, Abogado, Presidente, Instituto lnteramericano de Derecho de Autor (IIDA), Profesor, Postgrado en Propiedad Intelectual, Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas, Universidad de Los Andes (ULA), Merida, Venezuela, Profesor en la Universidad de Caracas, Caracas

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1.

FOLCLORE Y CULTURA TRADICIONAL

I. La recomendacion adoptada por la Conferencia General de la UNESCO en su 25' Reunion (Paris, 15-11-89), seiiala que:

"La cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad culturalfundadas en la tradicion. expresadas por lIIl grupo 0 por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresion de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente. por imitacion 0 de tras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la musica, la danza, los juegos. la mitologia. los ritos, las costumbres. la artesania, la arquitectura y otras artes."l 2. La anterior definicion es muy amplia, porque comprende incluso manifestaciones que no tienen una forma de expresion literaria 0 artistica equivalente a la que debe tener una "obra" en el sentido del derecho de autor. Por el contrario, el concepto de 10 que es una "expresion delfolklore" empleada por 3. algunas leyes nacionales autoraJes que se han ocupado de una proteccion sui generis para esa clase de producciones, tiene un sentido mas restrictivo. 4.

Asi, por ejemplo, la ley sobre derecho de autor de Paraguay dispone que son: "Expresiones del folklore: Las producciones de elementos caracteristicos del patrimonio cultural tradicional, constituidas por el conjunto de obras literarias 0 artisticas creadas por alitores 110 conocidos 0 que 110 se identifiquen. que se transmitan de generacion ell generacion y que respondan a las expectativas de la identidad cultural tradicional del pais 0 de sus comunidades etnicas" (hemos destacado).

5.

Por su parte, la ley autoral de Barbados, seiiala:

"Ell 10 que respecta al folklore, es decir, las obras literarias y artisticas que: a) Constituyen un elemento basico del patrimonio tradicional y cultural de Barbados; b) Hall sido creadas ell Barbados por diversos grupos de la comunidad ...". y c) Se conservan de generacion ell generacion ..." (destacado nuestro). 6. Las disposiciones tipo para las Jeyes nacionales sobre la proteccion de las expresiones del folklore contra la explotaci6n ilicita y otros actos perjudiciales (adoptado por el Comite de Expertos OMPIlUNESCO, Ginebra, 1982, art. 2), pautan 10 siguiente:

"A los efectos de la presente [ley], se entiende por "expresiones del folklore" las producciones integradas par elementos caracteristicos del patrimonio artistico tradicional desarrollado y perpetuado por una Cfr.: LIPSZYC Delia: Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ed. UNESCO/CERLALC/ZAVALiA. Buenos Aires, 1993. p. 93.

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comunidad, 0 por individuos que reflejen las expectativas de esa comunidad, en particular: I) Las expresiones verbales. tales como los cuentos populares, la poesia popular y los enigmas; ii) Las expresiones musicales, tales como: las canciones y la musica instrumental populares: iii) Las expresiones corporales, tales como: las danzas y representaciones escenicas, sea que estas expresiones estenfijadas 0 no en un soporte: y IV) Las expresiones tangibles, tales como: a) Las obras de arte popular y tradicional, tales como: dibujos, pinturas, tallas, esculturas, alfareria. terracota, mosaico, ebanisteria, forja. joyeria, cesteria, labores de punto, textiles, tapices, trajes; b) Los instrumentos musicales; y c) [Las obras arquitectonicas/." 2 (hemos destacado) 7. Si se analizan los diferentes conceptos transcritos, se puede observar que los contenidos en las legislaciones autorales acerca de 10 que son "expresiones del folklore", por una parte. y el que define a los elementos de la "cultura tradicional" 0 a las mismas "expresiones del folklore" en las disposiciones-tipo de 1982, por la otra, se hayan diferencias fundamentales, a saber:

i)

las expresiones del folklore. en cuanto se pretenda ofrecerles una proteccion "analoga" a la que ofrece el derecho de autor, solamente comprenden a las manifestaciones literarias 0 artisticas, a semejanza de las "obras literarias y artisticas" como objeto del derecho autoral;

Ii)

esas manifestaciones, como las "obras", deb en reunir dos requisitos: una forma de expresion (porque el derecho de autor no protege las ideas); y la originalidad, que la distinga de cualquier otra del mismo genero.

8. A pesar de 10 anterior, algunas leyes autorales latinoamericanas, al proteger a las expresiones del folklore, han extendido su definicion a producciones que no constituyen "obras", como la mexicana, cuando dispone que "la presente Ley protege las obras literarias, artisticas, de arte popular 0 artesanal, asi como todas las manifestaciones primigenias en sus propias lenguas, y los usos, costumbres y tradiciones de la composicion pluricultural que conforman al Estado Mexicano, que no cuenten con autor identificable." 9. En todo caso, una tutela a los elementos de la cultura tradicional (0 de las "expresiones del folklore" en un senti do mas amplio), comprende otras manifestaciones que no constituyen obras, por ejemplo, los juegos (porque el derecho de autor no protege los metodos ni los procedimientos) 0 las costumbres y los instrumentos musicales en si mismos, porque no tienen, necesariamente, una forma de expresion concreta, en el dominio literario 0 artistico con caracteristicas de originalidad.

V.: Disposiciones tipo para leyes nacionaies sabre 10 proteccion de las expresiones delfolklore contra la explotacion ilicita y OIrOS aetas perjudiciales, en UNESCO: Boletin de Derecho de Autor, Vol. XVI, No.4, Paris, 1982, pp. 65-68.

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10. Asi 10 reconoci6 la propia 25' Conferencia de la UNESCO. al afinnar que convendria a los Estados Miembros el que: "sehalasen a la atencion de las autoridades competentes los importantes trabajos de la UNESCO y la OMPI sobre la Propiedad Intelectual, reconociendo al mismo tiempo que esos trabajos se refieren unicamente a un aspecto de la cultura tradicional y popular [. ,,]." (destacado nuestro)

1I. De alli que las disposiciones tipo sobre las expresiones del folklore (art. 12). dispongan que: "La presente [leyJ no limitara ni perjudicara en ningun caso ninguna forma de proteccion aplicable a las expresiones del folklore en virtud de la legislacion sobre derecho de autor, de la legislacion que proteja a los artistas interpretes 0 ejecutantes, productores defonogramas y organismos de radiodifusion, de las leyes que protejan la propiedad industrial, 0 de cualquier otra ley 0 tratado internacional en el que el pais sea parte. Tampoco podra ir en detrimento de otras formas de proteccion previstas para la salvaguardia y preservacion del folklore."

II.

LA PROTECCION DEL FOLKLORE EN EL MARCO DEL DERECHO DE AUTOR

12. Los paises en desarrollo tienen un rico patrimonio en manifestaciones literarias y artisticas que hacen a su "identidad nacional", de modo que. como se apunta en los comentarios al proyecto de disposiciones tipo de la OMPI para leyes nacionales de derecho de autor, las expresiones del folklore representan "una tradicion viva y activa, y no un mero recuerdo del pasado?" 13. Pero esos paises no siempre tienen la posibilidad de preservar sus expresiones folcl6ricas ni de promover su divulgacion, sin mutilaciones 0 defonnaciones que desvirtuan su valor cultural, raz6n por la cual se estima que: i)

deben tomarse las medidas (como en las obras protegidas por el derecho de autor), para evitar que dichas expresiones sean utilizadas bajo condiciones que atenten contra su integridad, pues es frecuente que dichas manifestaciones se defonnen cuando se considera mas conveniente para sus fines cornerciales, de manera que el folklore y las artes tradicionales comienzan a ser interesantes desde el punto de vista economico, como si fueran simples mercancias; y

ii) existe la necesidad de instrumentar los medios (como en las obras protegidas por el derecho de autor), para que las explotaciones que se efectuen de esas expresiones del folklore causen una retribuci6n econ6mica.

V.: OMPI: Comentarios al proyecto de disposiciones tipo para leyes nacionalesen materia de derecho de aurar, Ginebra, 1989.

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14. De alli que la "Recomendacion' de la 25 3 Asamblea General de la UNESCO sobre la "salvaguardia de la cultura tradicional y popular" haya senalado que:

"La cultura tradicional y popular, en la medida en que se traduce en manifestaciones de la creatividad intelectual individual a colectiva. merece una proteccion analoga a la que se otorga a las producciones intelectuales. Una proteccion de esta indole es indispensable para desarrollar, perpetuar y difundir en mayor medida este patrimonio. tanto en el pais como en el extranjero, sin atentar contra los intereses legitimos" IS. Esta po sible proteccion en el marco del derecho de autor, como se planteo en el Cornite de Expertos de la UNESCO sobre la protecci6n juridica del folklore (Tunez, 1977)4, implica distinguir entre las "obras inspiradas en el folklore", las "expresiones del folklore" y las "obras derivadas del folklore", de 10 que puede deducirse que: i)

desde un punto de vista autoral, las "expresiones del folklore" quedarian restringidas entonces a las manifestaciones literarias 0 artisticas con caracteristicas de originalidad;

ii)

las obras derivadas del folklore (arreglos, adaptaciones, traducciones, compilaciones y otras transformaciones), quedan protegidas por el derecho de autor (y asi tambien los arreglos, adaptaciones, traducciones, compilaciones y otras transformaciones de obras en dominio publico), como 10 apuntan expresamente algunas legislaciones (Panama, Paraguay, Peru), pero: dichas obras derivadas no entrafian ningun derecho exclusivo sobre la expresion originaria, de manera que el autor de la obra derivada de una expresion del folklore no puede impedir que terceros hagan sus propios arreglos, adaptaciones, traducciones, compilaciones y otras transformaciones que tengan, por su forma de expresion, su propia originalidad, aunque, eventualmente, algunas leyes condicionen su explotacion a la aprobacion de un organo competente; y desde el punto de vista de la expresion originaria, las obras derivadas del folklore pueden presentar algunos rnatices, segun que dichas obras "de segunda mana" sean realizadas por personas que forman parte del "contexte social a cultural" del cual emana la expresion originaria ("utilizadores habituales''v. 0 que las efectuen personas extrafias a ese contexto ("utilizadores no habituales'tv.

iii)

obras inspiradas en el folklore (v.gr.: en el ritmo, el estilo, la utilizacion de ciertos instrumentos, etc.), las cuales quedan protegidas por el derecho de autor como obras originarias (en cuanto a su forma de expresion), pues el derecho de autor no protege los ritmos 0 los instrurnentos por si mismos.

16. En cuanto a las dificultades que presenta la proteccion de las expresiones del folklore en el marco del derecho de autor, se acotan las siguientes: i)

,

no se conoce la identidad de los autores de los elementos que conforman dichas cxpresiones, porque se trata de "creaciones comunitarios", contentivas de "valores V.: UNESCO: Boletin de Derecho de AUlOr, Vol. XI, No.3, Paris, 1977, pp. 28-35.

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tradicionales", producto de procesos impersonales y permanentes que se transmiten "por tmttacton ; ••

"!~ )

ii)

la "titularidad originaria" de los derechos sobre la expresi6n del folklore en cabeza del Estado, presenta objeciones en los paises de tradici6n latina, donde la condici6n de "autor" y, en consecuencia, de "titular originaria", solamente puede recaer en la persona fisica que realiza la creaci6n intelectual y, por tanto, el Estado no es el creador de la obra;

iii)

es frecuente que comunidades que habitan en paises diferentes utilicen la misma expresi6n del folklore (porque se trata, la mayoria de las veces de expresiones que surgen de "comunidades etnicas" que comparten terri tori os de estados vecinos), 10 que fue destacado en el Cornite de Expertos OMPllUNESCO sobre la "propiedad intelectual" en la protecci6n de las expresiones del folklore y la cultura popular tradicional (Bogota, 1981 6) ;

IV)

de alli que tarnbien se discuta si el "derecho exclusivo" de explotaci6n (como se concibe en derecho de autor), deba atribuirse al Estado (0 a la autoridad competente respectiva), o a la comunidad etnica de la cual emana la expresi6n del folklore, 0 si esta debe ser consultada a los efectos del "ejercicio del derecho" por parte de aquel, 10 que constituy6 una de las cuestiones mas debatidas en el Grupo de Expertos OMPllUNESCO sobre la protecci6n intemacional del folklore por la Propiedad Intelectual (Paris, 1984), sin llegar a resultados de consenso; 7

v)

las expresiones del folklore tienen una antigiiedad mucho mayor que la duraci6n del derecho de autor, de manera que la mayoria de ellas ya se encontrarian, desde el punto de vista del derecho de autor, en el dominio publico; y

vi)

de alli que la perpetuidad de la proteccion del folklore (como 10 establece, por ejemplo, la ley de Barbados), no se corresponda con los principios generales que rigen al derecho de autor, que establecen la ternporalidad, al menos del derecho patrimonial, la cual, de aplicarse a las expresiones del folklore, harian que esa protecci6n fuera demasiado corta 0, inclusive, inexistente.

17. Las anteriores consideraciones permiten afirmar que la protecci6n del folklore se encuentra "a mitad de camino" entre el sistema de "reconocimiento de derechos exclusivos de explotacion" (propio del contenido patrimonial del derecho de autor) y la "proteccion de bienes de dominio publico", que constituye una figura distinta a como se concibe, al menos tradicionalmente, a la Propiedad Intelectual. 18. Tarnbien se destac6 en el Cornite de Expertos OMPI/UNESCO sobre la "propiedad intelectual" en las expresiones del folklore (Bogota, 1981), la protecci6n otorgada no deberia aplicarse de modo tal que produjera un obstaculo a la utilizaci6n y desarrollo del folklore.

6

LIPSZYC, Delia: Ob. 01., pp. 95-96. V.: UNESCO: Boletin de Derecho de Autor, Vol. XVI, No. v" Paris, 1982, pp. 80-83. V.: Grupo de Expertos sobre la proteccion internacional de las expresiones de/folklore por la propiedad intelectual, en UNESCO: Boletin de Derecho de Autor, Vol. XIX, No.2, Paris, 1985, pp. 23-32.

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19. Y como consecuencia de 10 anterior, la protecci6n de las expresiones del folklore deberia estar sujeta a un regimen especifico de excepciones, posiblemente distinto al establecido para las "obras del ingenio",

III.

LA PROTECCION SUI GENERIS DEL FOLKLORE

20. Si bien en un principio el derecho de autor constituy6 un "camino inicial" para la protecci6n del folklore, la realidad demuestra que el problema rebasa considerablemente los limites, pues la tutela no solamente va dirigida a la "concesion de derechos exclusivos", sino tambien a la "conservacion" de ese patrimonio y a "reglamentar la adquisicion" de ciertos soportes tangibles de esas manifestaciones culturales (por ejemplo, para evitar la transferencia de 0 bjetos y documentos valiosos de un pais a otro), raz6n por la cual algunos expertos prefieren hablar mas de "salvaguardia" que de "proteccion del folklore". 21. Pero tambien se ha sefialado que deberian "aprovecharse", al menos parcialmente, algunos principios del derecho de autor (e indirectamente de los derechos conexos), para la "salvaguardia" del folklore, pero muy posiblemente, con disposiciones especificas, adaptadas a 10 que se desea proteger, y tal vez mediante una protecci6n sui generis (como fue destacado en el Comite OMPIIUNESCO de Paris, 1984), reconociendo que el proyecto de Tratado elaborado al respecto por ambas organizaciones representaba "un buen punto de partido"). 22. Esa protecci6n sui generis no impediria que, en algunos aspectos y conforme a la politic a legislativa de cada pais, existieran normas especificas en la ley interna sobre el derecho de autor, porque este seria aplicable, como fue visto, a las obras derivadas del folklore y a las inspiradas en elementos del folklore. 23. Mediante la protecci6n sui generis el concepto de 10 que es folklore podria ampliarse a 10 que se entiende como cultura tradicional y popular, que comprende otras manifestaciones que no constituyen obras, como los juegos, las costumbres, las tradiciones, los ritos 0 los instrumentos musicales. 24. El contenido de esa protecci6n sui generis deberia resolverse despues de responder a las interrogantes formuladas por el Profesor Enrique Camara de Landa (en el Simposio UNESCO/OMPI sobre la protecci6n del folklore, Phuket, Tailandia, 1997 8 ) : i)

(,Que protegemos 0 debemos proteger?

ii)

(,El derecho de los creadores 0 el de los portadores de las culturas tradicionales?

iii)

(,La formaci6n1educaci6n1inculturaci6n de los habitantes de nuestros paises en el respeto de determinados valores?

IV)

(,El conocimiento, respeto y aprecio del patrimonio "ancestral'"!

V.: CAMARA DE LANDA, Enrique: La experiencia de Europa Occidental, en UNESCO/OMPI: World Forum on the protection ofFolklore, Phuket, 1997, pp. 85-104.

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v)

i,La capacidad de asimilacion. de adecuaci6n al cambio. de creacion, de incorporacion de las novedades que poseen los portadores del folklore?

vi)

i,La reformulacion critica de los valores?

IV. A

LAS ViAS LEGISLATIVAS PARA LA PROTECCION DEL FOLKLORE

Generalidades

25, Como 10 destacan los comentarios OMPV UNESCO a las disposiciones tipo para leyes nacionales en materia de folklore, deberian facilitarse los caminos para la proteccion subregional, regional e intemacional de tales creaciones. 26,

Esa proteccion puede transitar por dos vias:

i)

con la adopcion de los paises de disposiciones tipo en sus sistemas juridicos nacional es; y

Ii)

con la "transposicion" de dichas disposiciones, "mutatis mutandis" en un futuro Convenio Intemacional.

27. En todo caso. segun las resoluciones del segundo comite de expertos gubemamentales OMPI/UNESCO sobre la salvaguardia del folklore (Paris, 1985), la proteccion de las expresiones del folklore deberia inspirarse, al menos en algunos aspectos, en instituciones de la propiedad intelectual, especialmente en 10 relativo a la identificacion, la conservacion, la salvaguardia y la difusi6n de esas expresiones.

B.

Las limitaciones y las dificultades de una protecci6n exclusivamente nacional

28, Se ha destacado que la sola prevision de normas nacionales para la proteccion del folklore no garantiza una tutela efectiva, porque: i)

los ordenamientos nacionales, en solitario, no constituyen un compromiso frente a la comunidad intemacional por parte del pais que reconoce la proteccion;

Ii)

no puede invocarse el derecho frente a los dernas paises, en ausencia de un instrumento intemacional que los vincule;

iii)

las expresiones del folklore de otros paises se encuentran igualmente desprotegidas en aquel donde se reclama la proteccion (y donde no existe ley que las tutele), en la medida en que la tutela se fundamente en el principio de la reciprocidad 0 exista algun convenio y no exista compromiso entre el pais de origen de la expresi6n y aquel donde se reclama la protecci6n;

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iv)

es frecuente que comunidades que habitan en paises diferentes utilicen la misma expresion del folklore (porque se trata, la mayoria de las veces de expresiones que surgen de "comunidades etnicas'ti, 10 que obedece mas al concepto de "nacion" que al de "Estado";

v)

esa dificultad ya fue destacada en el Cornite de Expertos OMPIIUNESCO sobre la "propiedad intelectual" en la proteccion de las expresiones del folklore y la cultura popular tradicional (Bogota, 1981); Y

vi)

por otra parte, se afirma que ciertos Estados (0 sus gobiernos), son los primeros en infringir la proteccion reconocida al folklore, especialmente en los casos de "persecuciones a las minorias" 0 a las "comunidades migrantes" y en los de "limpiezas etnicas",

C.

La proteccion a nivel regional

29. La primera alternativa que salta a la vista acerca de una protcccion del folklore a nivel regional es en el marco del derecho de la integracion, si esta va mas alla de 10 puramente econornico y comprende tambien aspectos sociales y culturales (como en Europa y la Comunidad Andina), de modo que es posible promulgar instrumentos vinculantes para todos los paises miembros acerca de la proteccion del folklore. 30. Aunque esa "proteccion comunitaria" puede significar ciertas restricciones a la "libre circulacion de los bienes" dentro de un "mercado interno sin barreras fisicas ni arancelarias" (como en la proteccion de algunos objetos culturales contenidos en un soporte unico), ello es posible en un proceso de integracion cuando el Tratado que crea la Comunidad establece, entre las limitaciones admisibles a la "libre circulacion", la conservacion del patrimonio historico 0 cultural de cada uno de los paises integrados (como ocurre en e1 Tratado de la Comunidad Europea y en el de 1aComunidad Andina). 31. Pero aun asi la proteccion internacional queda restringida a un grupo de paises integrados, y no frente a los dernas, 32. Y, ademas, existen paises cuyas comunidades comparten varias expresiones folkloricas, pero algunos de ellos no pertenecen a la Comunidad Integrada. 33. Por si fuera poco, la explotacion indebida de las expresiones del folklore puede provenir de terceros paises, que no estan obligados por el instrumento comunitario.

D.

La proteccion a traves de Convenios con alcance regional

34. El texto de Bangui de 1977 de la Convencion de la Organizacion Africana de la Propiedad Intelectual (OAPI), protege a las creaciones hechas por "comunidades" y no por autores, 10 que traza un limite entre las creaciones del folklore y las obras protegidas por el derecho de autor convencional. 35. En todo caso, un instrumento con alcance regional tiene, mutatis mutandis, las mismas deficiencias que la proteccion del folklore dentro de un ambito comunitario.

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E.

La proteccion a nivel intemacional

36. Los primeros intentos multilaterales con alcance hacia la proteccion de las expresiones del folklore se dan con la disposicion introducida como articulo 15.4 al Convenio de Bema a partir de la Revision de Estocolmo. que reza: "a) Para las obras no publicadas de las que resulte desconocida la identidad del autor. pero por las que se pueda suponer que el es nacional de un pais de la Union, queda reservada a la legislacion de ese pais la facultad de designar la autoridad competente para representar a ese GIl/ory defender y hacer valer los derechos del mismo en los paises de la Union. B) Los paises de la Union que, en virtud de 10 establecido anteriormente, procedan a esa designacion. 10 notificardn al Director General [de la OMPI} mediante una declaracion escrita en la que se indicara toda la informacion relativa a la autoridad designada. El Director General comunicara inmediatamente esta declaracion a todos los demas paises de la Union."

37. Aunque dicho dispositivo no alude expresamente a las "expresiones de/folklore" ni se aplica solamente a ellas, es evidente que entre tales "obras" se encuentran aquellas expresiones del folklore que tengan una forma de expresion literaria 0 artistica. porque como se sefiala en los comentarios de disposiciones tipo OMPI/ UNESCO, "la historia legislativa de la disposicion indica que se tenia el proposito de hacerla aplicable (tambien) alfolklore" 38. Sin embargo, la disposicion no tuvo los efectos deseados, porque ha sido infimo el numero de paises que han hecho la notificaci6n contemplada en el articulo 15.4 del Convenio de Bema. 39. De alli que Bolivia, en 1973, solicitara de la UNESCO, el adicionar a la Convenci6n Universal sobre Derecho de Autor de un Protocolo sobre la "conservacion, la promocion y la difusion delfolklore. ,. 40. Los grupos de trabajo y los comites de expertos convocados por OMPI y UNESCO en relacion al terna han observado que la protecci6n del folklore tiene un caracter esencialmente cultural que excede la esfera propiamente dicha del derecho de autor.

F.

Los esfuerzos realizados para una protecci6n intemacional especifica de las expresiones del folklore

41. Una de las recomendaciones del Comite de Expertos de Bogota (1981), fue la de que "deberia hacerse especial hincapie en la proteccion del folklore por medio de algun tipo de instrumento internacional, ademas de la adopcion de una ley tipo nacional" 42. Por iniciativa de UNESCO y OMPI se realiz6 en Ginebra (1982), un Cornite de Expertos Gubemamentales sobre los aspectos de propiedad Intelectual de la protecci6n de las expresiones del folklore, en el cual se deliber6 acerca de la oportunidad del establecimiento de una reglarnentacion internacional, teniendo como base las disposiciones tipo para leyes nacionales.

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43. Tambien bajo los auspicios de OMPI y UNESCO. se reuni6 en Paris (1984), un grupo de expertos para estudiar la protecci6n intemacional del folklore. sobre la base de un proyecto de texto preparado por las Secretarias de ambas organizaciones, el cual se consider6 "un buen punto de partida" 44. Dicho proyecto, inspirado casi textualmente (en cuanto a sus articulos de caracter sustantivo) en las disposiciones tipo para leyes nacionales (v.gr.: expresiones protegidas, utilizaciones sujetas a autorizaci6n, excepciones, menci6n de la fuente e infracciones), contempla, al estilo de las convenciones sobre derecho de autor, el "trato nacional", por el cual "coda Estado contratante acordara la misma proteccion a las expresiones delfolklore originarias de otro Estado contratante que la acordada a las expresiones del folklore originarias de su propio territorio, sin perjuicio de la proteccion especijicamente garantizada y de las excepciones explicitamente pre vistas por este Tratado." 45. La necesidad de una protecci6n intemacional fue nuevamente destacada en la Recomendaci6n sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular, aprobada por la 25' Reuni6n de la Conferencia General de la UNESCO (1989). 46. En 1996, esa necesidad fue igualmente resaltada durante la sesi6n conjunta de los comites de expertos reunidos en Ginebra y convocados por la OMPI para un eventual protocolo al Convenio de Bema (hoy Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, TODA) y un posible nuevo instrumento para los interpretes 0 ejecutantes y los productores de fonogramas (hoy Tratado de la OMPI sobre Interpretaci6n 0 Ejecuci6n y Fonogramas, TOlEF) especialmente por un numero importante de paises en desarrollo. 47. Y con base en una recomendacion aprobada como resultado de esa discusion. la OMPI y la UNESCO convocaron al F6rum Mundial UNESCO/OMPI sobre la proteccion del folklore (Phuket, Tailandia, 1997), donde se reiter6 en numerosas ocasiones la necesidad de esa protecci6n.

G.

Las dificultades para la adopci6n de una convenci6n intemacional espedfica para la protecci6n del folklore

48. Segun Delia Lipszyc", la aceptaci6n de un instrumento intemacional ha tropezado con las siguientes dificultades: i)

muchos paises, incJuso en vias de desarrollo, consideran que las expresiones del folklore pertenecen al dominio publico y, en consecuencia, su uso es libre;

ii)

es cornun que no haya identidad entre los limites politicos y los de las areas culturales;

iii)

existe el problema de las modificaciones hist6ricas de las fronteras y de la calidad a veces "transhumante" de las expresiones, mas de filiaci6n cultural que geopolitica;

9

Db. c«. pp. 103-104.

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IV)

puede ser que el contenido de una manifestaci6n folkl6rica no sea unico, sino que diferentes comunidades utilicen la misma expresi6n (incluso en regiones distantes), y que puedan reclamar los mismos derechos exclusivos;

v)

las expresiones del folklore evolucionan constantemente, 10 cual dificulta que una "autoridad" pueda discutir la "pureza' de una expresi6n que se va a brindar al publico; y

vi)

en algunos paises se considera que con la incorporaci6n del folklore al "dominic publico oneroso", a favor del Estado 0 de las comunidades etnicas, se lograria la participaci6n deseada en la explotaci6n de dichas expresiones.

V.

ALGUNAS FORMULAS CONTENlDAS EN LEYES SOBRE DERECHO DE AUTOR EN AMERICA LATINA Y EL CARIBE

49. Obligaci6n por parte de los autores de "obras derivadas" de las expresiones del folklore, de indicar la regi6n 0 comunidad de donde proviene esa expresi6n y su titulo, si 10 tuviere (Paraguay). 50. Obligaci6n de mencionar la comunidad 0 etnia 0, en su caso. la region de la cual procede, en toda fijacion, representacion, publicaci6n 0 utilizaci6n "en cualquier forma" de una obra literaria, artistica, de arte popular 0 artesanal (Mexico). 51. Reconocimiento de un "derecho al respeto" de las comunidades, en el caso de las creaciones 0 adaptaciones de obras basadas en la tradici6n (Ecuador). 52. Reconocimiento a la "Corona" del derecho de autor sobre las expresiones del folklore, como si el Estado fuera el creador original de las mismas (Barbados), 10 que supone que el Estado tiene sobre las expresiones del folklore los mismos derechos morales y patrimoniales que los autores respecto de sus obras. 53. Reconocimiento de las expresiones del folklore como "obras del patrimonio nacional" (Bolivia). 54. Libre utilizaci6n de las obras literarias, artisticas, de arte popular 0 artesanal protegidas por la ley, siempre que no se realice con deformacion, 0 para causar dernerito a las mismas 0 en perjuicio a la reputaci6n 0 imagen de la comunidad 0 etnia a la cual pertenecen (Mexico). 55. Derecho del Estado a recibir una remuneraci6n (con destino al fomento y difusi6n de los valores culturales del pais), por cualquier forma de utilizaci6n de las expresiones del folklore, con un monto no menor del 10% ni mayor del 50% del que se paga a los autores de las obras protegidas por el derecho de autor 0 sus causahabientes (Bolivia). 56. Destino de una parte de la remuneraci6n pagada por la utilizaci6n de las expresiones del folklore (Bolivia), tanto al compilador (10%), como a la comunidad de origen (10%). 57. Custodia por parte del Estado de las expresiones del folklore, contra su explotacion inadecuada y de sus mutilaciones 0 deformaciones (Paraguay).

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58. Aplicaci6n del "dominic publico oneroso" a las expresiones del folklore, en cuanto constituyan "obras" en dominio publico.

[Sigue el Anexo]

ANEXO LEGISLATIVO BOLIVIA CAPiTULO II DEL FOLKLORE Y ARTESANIA Articulo 21 - Se consideran protegidas por esta Ley todas aquellas obras consideradas como folklore, entendiendose por folklore en sentido estricto: el conjunto de obras literarias y artisticas creadas en el territorio nacional por autores no conocidos 0 que no se identifiquen y que se presuman nacionales del pais 0 de sus comunidades etnicas y se transmitan de generacion en generacion, constituyendo uno de los elementos fundamentales del patrimonio cultural tradicional de la naci6n. Articulo 22 - Las obras del folklore, de acuerdo con la definici6n anterior, para los efectos de su utilizaci6n como obras literarias y artisticas, seran consideradas como obras pertenecientes al patrimonio nacional de conformidad con las normas contenidas en el titulo XI de la presente Ley, sin perjuicio de las normas de protecci6n que puedan ser adoptadas por otras instituciones del Estado 0 por acuerdos intemacionales. Articulo 23 - Las artesanias y el diserio artesanal seran protegidos por las normas generales de la presente Ley y especialmente por aquellas referidas a las artes plasticas y al patrimonio nacional.

CUBA CAPiTULO IV DEL FOLKLORE NACIONAL Articulo 26 - Se protegen por esta Ley todas aquellas obras folkl6ricas que han venido siendo transmitidas de generaci6n en generacion, contribuyendo a conformar la identidad cultural nacional de manera an6nima y colectiva 0 en cualquier otra forma. Articulo 27 - Quienes recojan y compilen bailes, canciones, mclodias, proverbios, fabulas, cuentos y otras manifestaciones del folklore nacional, disfrutan del derecho de autor sobre sus obras, siempre que las mismas, por la selecci6n 0 la disposici6n de los materiales que incluyan. Ileguen a constituir obras autenticas y rigurosas.

ECUADOR Art. 9 - Sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorizacion, son tambien objeto de proteccion como obras derivadas, siempre que revistan caracteristicas de originalidad, las siguientes: a.

las traducciones y adaptaciones;

b.

las revisiones, actualizaciones y anotaciones;

OMPI-SGAEIDNSRZ/O I/28a Anexo, pagina 2

c.

los resumenes y extractos;

d.

los arreglos musicales; y

e.

las demas transformaciones de una obra literaria 0 artistica.

Las creaciones 0 adaptaciones, esto es, basadas en la tradicion, expresada en un grupo de individuos que reflejan las expresiones de la comunidad, su identidad, sus valores transmitidos oralmente, por imitaci6n 0 por otros medios, ya sea que utilicen lenguaje literario, rnusica, juegos, mitologia, rituales, costumbres, artesanias, arquitectura u otras artes, deberan respetar los derechos de las comunidades de conformidad a la Convenci6n que previene la exportacion, importacion, transferencia de la propiedad cultural y a los instrumentos acordados bajo los auspicios de la OMPI para la protecci6n de las expresiones en contra de su explotaci6n ilicita.

MEXICO DE LOS DERECHOS DE AUTOR SOBRE LOS SiMBOLOS PATRIOS Y DE LAS EXPRESIONES DE LAS CULTURAS POPULARES CAPiTULO I DISPOSICIONES GENERALES Articulo 154 - Las obras a que se refiere este Titulo estan protegidas independientemente de que no se pueda determinar la autoria individual de ellas plazo de protecci6n otorgado a sus autores se haya agotado.

0

que el

CAPiTULO II DE LOS SiMBOLOS PATRIOS Articulo 155 - El Estado Mexicano es el titular de los derechos morales sobre los simbolos patrios. Articulo 156 - EI uso de los simbolos patrios debera apegarse a 10 establecido por la Ley y sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales.

CAPiTULO III DELASCULTURASPOPULARES Articulo 157 - La presente Ley protege las obras literarias, artisticas, de arte popular 0 artesanal. asi como todas las manifestaciones primigenias en sus propias lenguas, y los usos, costumbres y tradiciones de la composici6n pluricultural que conforman al Estado Mexicano, que no cuenten con autor identificable.

OMPI-SGAE/DNSRZ/O 1/28a Anexo, pagina 3

Articulo 158 - Las obras literarias. artisticas, de arte popular 0 artesanal desarrolladas y perpetuadas en una comunidad 0 etnia originaria 0 arraigada en Republica Mexicana. estaran protegidas por la presente Ley contra deformaci6n. hecha con objeto de causar dernerito a la misma 0 perjuicio a la reputacion 0 imagen de la comunidad 0 etnia a la cual pertenecen. Articulo 159 - Es libre la utilizacion de las obras literarias. artisticas, de arte popular 0 artesanal; protegidas por el presente capitulo, siempre que no se contravengan las disposiciones del mismo. Articulo 160 - En toda fijacion. representacion, publicacion, cornunicacion 0 utilizacion en cualquier forma, de una obra literaria, artistica, de arte popular 0 artesanal, protegida conforme al presente capitulo, debera mencionarse la comunidad 0 etnia, 0 en su caso la region de la Republica Mexicana de la que es propia. Articulo 161 - Corresponde al Instituto vigilar el cumplimiento de las disposiciones del presente capitulo y coadyuvar en la proteccion de las obras amparadas por el mismo.

PARAGUAY Articulo 83 - Las expresiones del folklore publicadas 0 no. seran protegidas permanentemente de su explotacion inadecuada y de sus mutilaciones 0 deformaciones. Corresponde al Estado, a traves de la Direccion Nacional del Derecho de Autor y de las dernas instituciones encargadas de velar por el patrimonio cultural tradicional, la defensa contra su explotacion abusiva 0 los atentados a su integridad. Articulo 84 - Cuando una expresion del folklore sirva como base de una obra derivada. el autor de esta ultima. quien la divulgue 0 la difunda por cualquier medio 0 procedimiento. debera indicar la region 0 comunidad de donde proviene esa expresion, y su titulo. si 10 tuviere.

[Fin del Anexo y del documento]