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OMPI/PITK/LPZ/OO/2 ORIGINAL: Espafiol FECHA: 10 de octubre de 2000

e GOBlERNO DE LA REPUBLICA DE BOLIVIA

ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

REUNION DE LA OMPI PARA PAisES ANDINOS SOBRE EL usa DE LOS SISTEMAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL PARA LA PROTECCION DE LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y EL FOLCLORE organizada por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en cooperaci6n con el Gobierno de la Republica de Bolivia La Paz, 19 y 20 de octubre de 2000

BIODIVERSIDAD, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y PROPIEDAD INTELECTUAL

Documento preparado por Beatriz Zapata Ferrufino, Jefe, Unidad de Recursos Geneticos, Direcci6n General de Biodiversidad, Viceministerio de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Desarrollo Forestal, La Paz

n:\orglac\shared\reunjones\2000\bo1ivia\19~20oct\ompi.pjtk-lpz-OO-2.doc

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I

PRESENTACION

II

i.QuE SE ENTIENDE POR CONOCIMIENTOS TRADICIONALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS?

III.

LA CONSERVACION DE LA DlVERSIDAD BIOLOGICA Y LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

IV.

A.

i.Que es la diversidad biol6gica?

B.

La diversidad cultural humana

C.

EI Convenio sobre Diversidad Biol6gica y los derechos de pueblos indigenas y comunidad locales

LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LA DlVERSIDAD BIOLOGICA Y LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES A.

Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC)

B.

Materia viva y derechos de propiedad intelectual 1.

ii. iii. C.

Plantas y animales Procedimientos esencialmente biol6gicos Microorganismos

Los conocimientos tradicionales y los derechos de propiedad intelectual

V.

EL SISTEMA DE DERECHOS SUI GENERIS

VI.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

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1.

PRESENTACION

La protecci6n de los conocimientos tradicionales de las comunidades originarias y I. campesinas, mediante regimenes de derechos de propiedad intelectual actuales 0 a traves de sistemas sui generis nuevos es un tema de enorme importancia para un pais como Bolivia cuya condici6n pluricultural y multietnica Ie confiere una caracteristica relevante en la conservaci6n y manejo de los recursos de la biodiversidad, desde tiempos precolombinos en diferentes regiones ecol6gicas. Por otro lado, los aspectos biogeograficos, asociados a las caracteristicas climaticas y geomorfol6gicas del pais, constituyen un mosaico de diferentes ecosistemas y formaciones vegetales que en conjunto albergan una riqueza floristica del orden de 20.000 plantas superiores. 2. El conocimiento sobre la utilizaci6n y aprovechamiento de los recursos geneticos nativos forma parte del desarrollo cultural de muchos grupos etnicos de Bolivia. AI considerar la valoraci6n de los recursos geneticos, se debe prestar particular atenci6n a los pueblos indigenas y comunidades campesinas, puesto que son estas que mantienen una re1aci6n de dependencia e interdependencia con estos recursos, ademas de que mantienen un importante acervo de conocimientos asociados a estos. En el marco de las politicas de conservaci6n de diversidad biol6gica, se debe tomar 3. especial atenci6n en la distribuci6n de beneficios derivados de la utilizaci6n y/o acceso a los recursos geneticos y los conocimientos tradicionales asociados, a nivel de las poblaciones locales, para 10 cual sin duda es necesario un mecanismo de protecci6n de los derechos de propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales. 4. Como consecuencia, en Bolivia el Viceministerio de Medio Ambiente Recursos Naturales y Desarrollo Forestal a traves de la Direcci6n General de Biodiversidad, viene realizando acciones encaminadas al establecimiento de mecanismos que permitan y promuevan entre otras cosas: la distribuci6n justa y equitativa de beneficios derivados del acceso a recursos geneticos; la participaci6n de los pueblos indigenas y campesinos en la gesti6n de la biodiversidad; la protecci6n de los conocimientos tradicionales pertinentes a la conservaci6n de la biodiversidad, inc1uyendo entre otros la valoraci6n etnobotanica y etnofarmacol6gica como medios para la conservaci6n de la diversidad biol6gica. 5. El presente documento fue elaborado en oportunidad de la "Reunion Regional de la OMPI sabre el Usa de Sistemas de Propiedad Inteleetual en la Proteccion de los Conoeimientos Tradieionales" realizado los dias 19 y 20 de octubre de12000 en La Paz, Bolivia organizado por la Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), en cooperaci6n con el Gobierno de Bolivia. Con este material no se pretende dar respuesta a las inquietudes que se plantea a nivel 6. internacional y nacional, pero si ofrecer una vision sobre las discusiones del tema de propiedad intelectual relacionado con la conservaci6n y el uso sostenible de la biodiversidad, y proveer elementos que faciliten el debate entre los diferentes actores involucrados en la tematica, principalmente a los pueblos indigenas originarios y campesinos de Bolivia.

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i.QuE SE ENTIENDE POR CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

II

DE LOS PUEBLOS INDIGENAS? 7. Los conocimientos tradicionales son aquellos que poseen los pueblos indigenas y comunidades locales transmitidos de generaci6n en generaci6n de manera oral y desarrolladas al margen del sistema de educaci6n formal que imparten los estados. En el seno de las culturas de las comunidades indigenas y locales la doble caracteristica de los conocimientos tradicionales es relevante: su antiguedad y ala vez su actualidad. 8. EI comun de la gente y por ejemplo las empresas farmaceuticas conciben como conocimientos tradicionales a aquellos conocimientos de los pueblos indigenas y comunidades locales relacionados con las plantas, especialmente con las plantas medicinales. En realidad el concepto de conocimiento tradicional abarca un abanico mucho mas amplio de la realidad social y cultural de los pueblos indigenas y comunidades locales. Se refiere a todo un conjunto de saberes de una comunidad dada, su vision del mundo y su explicacion sobre elorden de las cosas del universo. 9. La transmisi6n de los conocimientos indigenas tiene entre otras las siguientes caracteristicas: Esta ligada a la noci6n de confianza, de parte del alumno al maestro. Esta dirigida a personas predestinadas y se realiza en epocas y lugares reservados por cultura. Se tiene una nocion muy clara para que se transmite y un caracter etnocentrico ligado al origen de la colectividad. Por 10 tanto un conocimiento puede ser mal utilizado y ser peligroso especialmente cuando se refiere a poderes de los medicos tradicionales ya lugares y espacios sagrados. Muchos conocimientos tradicionales se acompafian de un conjunto de principios morales relacionados con niveles de conciencia y energeticos especificos. En estos campos sutiles radica la fuerza del conocimiento indigena que escapa a la percepci6n de las ciencias modernas. 10. Si bien el concepto de conocimiento tradicional se refiere a todo un conjunto de saberes de una comunidad dada, su visi6n del mundo y su explicaci6n sobre el orden de las cosas del universo. En este documento nos referiremos principalmente a los conocimientos tradicionales pertinentes para la conservaci6n de la biodiversidad.

III.

LA CONSERVACION DE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA Y LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

11. Los vinculos entre los seres humanos y la diversidad biol6gica son tan antiguos como los propios seres humanos. Cualquier esfuerzo para conservar la diversidad biol6gica y utilizar

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sosteniblemente sus componentes debe tener presente la relacion entre la cultura y los recursos biol6gicos. 12. Las comunidades de todo el mundo se han esforzado por adaptarse a las condiciones ambientales locales. Durante este proceso han desarrollado un conjunto amplio de conocimientos innovaciones y practicas vinculados estrechamente ala utilizaci6n y conservacion de los recursos biologicos, Lo que permitio a muchas comunidades vivir dentro de los !imites de su ambiente local y contribuy6 a su identidad cultural y espiritual.

A.

i Oue es la diversidad biol6gica?

13. La diversidad biologica se refiere a la variedad de formas de vida, es decir; los diferentes animales, plantas, y microorganismos, los genes que contienen y los ecosistemas que conforman. Esta riqueza viviente es el resultado de cientos de millones de afios de evoluci6n. 14. Luego de la adopci6n del Convenio sobre la Diversidad Biologica, se ha aceptado considerar a la biodiversidad en tres diferentes niveles, llamados tambien componentes de la diversidad biologica: la diversidad de ecosistemas, la diversidad de especies y la diversidad de recursos geneticos, Esta conceptualizacion, eminentemente tecnica, es una de las que con mayor amplitud aborda los diferentes niveles de la diversidad biol6gica.

B.

La diversidad cultural humana

15. Tambien la diversidad cultura humana podria considerarse como parte de la biodiversidad. AI igual que la diversidad genetica 0 de especies, algunos atributos de las culturas humanas (por ejemplo, el nomadismo 0 la rotacion de los cultivos) representan "soluciones" a los problemas de la supervivencia en determinados ambientes. Ademas, al igual que otros aspectos de la biodiversidad, la diversidad cultural ayuda a las personas a adaptarse ala variaci6n del entomo. La diversidad cultural se manifiesta por la diversidad dellenguaje, de las creencias religiosas, de las practicas del manejo de la tierra, en el arte, en la musica, en la estructura social, en la selecci6n de los cultivos, en la dieta y en todo numero concebible de otros atributos de la sociedad humana. 16. La perdida acelerada de diversidad biologica no solo representa una perdida de genes, especies y ecosistemas, sino tambien desgarra la propia estructura de la diversidad cultural humana que ha coevolucionado con ella y depende de su existencia. En la medida que las comunidades, las lenguas y practicas de las poblaciones indigenas y locales desaparecen, se pierde tambien para siempre un vasto bagaje de conocimientos acumulados, en algunos casos, durante miles de afios. Esto esta ocurriendo en momentos en que la sociedad "moderna" esta recien empezando a entender y apreciar el valor potencial que los conocimientos innovaciones y practicas tradicionales tienen para su propia supervivencia

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C.

El Convenio sobre Diversidad Bio16gica y los derechos de pueblos indigenas y comunidad locales

17. El Articulo 8(j) del CDB establece que cada Parte Contratante 0 pais miembro "Con arreglo a su legislaci6n nacional, respetara, preservara y mantendra los conocimientos, las innovaciones y las practicas de las comunidades indigenas y locales que entraiien estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservaci6n y la utilizaci6n sostenible de la diversidad bio16gica y promovera su aplicaci6n mas amplia, con la aprobacion y la participacion de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y practicas, y fomentara que los beneficios derivados de la utilizaci6n de esos conocimientos, innovaciones y practicas se compartan equitativamente". 18. Desde su origen, las comunidades indigenas y locales han conservado y utilizado los recursos bio16gicos de su entomo. En este proceso, las comunidades han desarrollado una gran cantidad de conocimientos acerca de la utilizaci6n de estos recursos y han manej ado diversidad de plantas y animales, necesarios para su supervivencia. El conocimiento tradicional continua y continuara proveyendo indicios de caracter critico a los cientificos especializados en agricultura, medicina y el campo industrial. Por otro lado, el conocimiento tradicional proporciona importantes fuentes de informacion sobre el uso de los recursos naturales y el manejo de los ecosistemas. Las comunidades indigenas y locales tienen un amplio conocimiento del medio que los rodea, por 10 que juegan un importante rol en la aplicacion de eualquier politica de conservaci6n. 19. El Convenio sobre Diversidad Biologica marca un hito, en euanto alos derechos de las comunidades indigenas y locales sobre sus conocimientos, practicas e innovaciones tradicionales pertinentes para la conservacion de la biodiversidad. Efectivamente, el Convenio reconoce la estrecha dependencia de estos grupos sociales con su entorno ambiental y bio16gico; ademas, reconoce tambien el aporte realizado por estas comunidades a la conservacion y utilizacion sostenible de la biodiversidad y la necesidad de hacerlos participes de los beneficios resultantes de los descubrimientos e innovaciones. 20. Aunque el Convenio sobre la Diversidad Biologica reconoce en muchas partes que las comunidades indigenas y locales tienen estrechos vinculos con los recursos biologicos: el parrafo 12 del Preambulo; el articulo 10(c) habla de la proteccion y fomento ala utilizaci6n consuetudinaria de los recursos biologicos; el parrafo 13 del Preambulo describe el rol de la mujer en la conservaci6n de la diversidad bio16gica y finalmente el articulo 8(j) constituye la obligaci6n principal del Convenio sobre el conocimiento, las innovaciones y las practicas de las comunidades indigenas y locales que mantienen formas de vida tradicionales. Con sujecion a su legislaci6n nacional, cada Parte Contratante 0 pais Parte del Convenio deberia: - Respetar, preservar y mantener el conocimiento, innovaciones y practicas de las comunidades indigenas y locales que entraiien estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservaci6n y utilizacion sostenible de la diversidad bio16gica; - Promover la aplicaci6n mas amplia de los conocimientos, innovaciones y practicas tradicionales con la aprobacion y participacion de quienes poseen esos conocimientos;

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- Fomentar que los beneficios derivados de la utilizaci6n de esos conocimientos, innovaciones y practicas asociados a los recursos de biodiversidad, principalmente los recursos geneticos, se compartan equitativamente y; - Promover la protecci6n de los derechos de propiedad intelectual de las comunidades indigenas y locales sobre sus conocimientos, practicas e innovaciones tradicionales pertinentes para la conservaci6n de la biodiversidad. 21. Sin embargo, como en la mayoria de sus disposiciones el Convenio sobre Diversidad Biol6gica no establece mecanismos especificos para aplicar estas obligaciones. Adicionalmente, con las palabras "con arreglo a su legislaci6n nacional" el Convenio establece que las obligaciones promulgadas en el Articulo 8 G) se sujeten a las disposiciones contenidas en las legislaciones nacionales pues estas tendrian precedentes. 22. Dependiendo de las circunstancias, algunas de las opciones para la implementaci6n del articulo 80) pueden necesitar de la conjuncion de politicas 0 legislaci6n complementaria que otorga derechos a individuos 0 comunidades locales. Entre estos derechos los asociados ala propiedad de los recursos biol6gicos, derechos de usc, derechos de tenencia de la tierra, derechos de propiedad intelectual, y el derecho de participaci6n 0 de entrar ala sociedad, entre otros. 23. Cuando se trata del tema del acceso a los recursos geneticos, los derechos sobre los conocimientos tradicionales asociados al recurso genetico cobran especial valor y deben ser considerados en las diversas etapas que involucra eI acceso a los recursos geneticos. Dependiendo del sistema legal del pais, y de d6nde se obtienen los recursos geneticos, los proveedores locales de los conocimientos tradicionales asociados a los recursos geneticos, tales como las comunidades indigenas y locales, tienen el derecho de compartir justa y equitativamente los beneficios derivados del usa estos conocimientos. Algunos de los principios establecidos en el Articulo 15 del Convenio sobre Diversidad Biol6gica tales como - el consentimiento fundamentado previo y condiciones mutuamente acordadas - deberian aplicarse a nivellocal, cuando se utilicen los conocimientos tradicionales.

IV.

A.

LA PROPIEDAD lNTELECTUAL, LA DIVERSIDAD BIOLOGICA Y LOS CONOCIMIENTOS TRADICIONALES

Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con eI comercio (ADPIC)

24. Segun 10 establecido en el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), los derechos de propiedad intelectual se dividen en: Los Derechos de Autor y Derechos Conexos y los Derechos de Propiedad Industrial.

25. Los derechos de autor y derechos conexos se refieren a la protecci6n de las creaciones que resultan obras, ya sean literarias, musicales, 0 artisticas. Mientras que los Derechos de Propiedad Industrial permiten conferir derechos de propiedad intelectual sobre: 1) Marcas de

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fabrica 0 Comercio, 2) Indicaciones geograficas, 3) Dibujos y Modelos Industriales, 4) Patentes, 5) Esquemas de trazados de los circuitos integrados, 6) Protecci6n de informaci6n no divulgada. 26. El principal interes para la biodiversidad en el analisis de los Derechos de Propiedad Intelectual, se centra en el campo de la propiedad industrial. Dentro de este contexto el tema de mayor interes es el de las patentes, teniendo una importancia menor en relaci6n con la biodiversidad y la utilizaci6n de sus componentes, las indicaciones geograficas y la protecci6n de la informaci6n no divulgada. Estos son los Derechos de Propiedad Intelectual que en las discusiones actuales y futuras tendran mayor relaci6n con la biodiversidad y la utilizaci6n sostenible de sus componentes de acuerdo con el Convenio sobre Diversidad Biol6gica. EI analisis se centrara en el tema de patentes, debido a que en la actualidad se esta pensando reformular el articulo 27.3.b del ADPIC, referido ala posibilidad de exclusi6n de patentamiento de algunos elementos que estan estrechamente ligados con la biodiversidad. 27. De acuerdo a 10 establecido en el ADPIC, a continuaci6n se describe cada uno de los regimenes de protecci6n de la propiedad industrial que se relacionan con la biodiversidad: a) Patentes. Son los derechos que se confieren a una persona natural 0 juridica sobre las invenciones, sean estos de productos 0 de procedimientos, en todos los campos de la tecnologia, siempre que sean nuevas entraiien una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicaci6n industrial. (Art. 27.1 ADPIC). Los paises Miembros del ADPIC podran excluir de la patentabilidad las invenciones cuya explotacion comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden publico 0 la moralidad, inclusive para proteger la salud 0 la vida de las personas 0 animales o para preservar los vegetales, 0 para evitar daiios graves al medio ambiente, siempre que esa exclusion no se haga meramente porque la explotaci6n esta prohibida por su legislacion (Art. 27.2 ADPIC) Los paises Miembros podran excluir asimismo de la patentabilidad: a) los metodos de diagnostico, terapeuticos y quirurgicos para el tratamiento de personas 0 animales; b) Las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biol6gicos para la producci6n de plantas 0 animales, que no sean procedimientos no biol6gicos 0 microbiol6gicos. Sin embargo, los Miembros otorgaran protecci6n a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis 0 mediante una combinaci6n de aquellas y este, (Art. 27.3.a.b ADPIC). b) Indicaciones geograficas. Se refieren al derecho de propiedad industrial que identifica un producto como originario del territorio de un Miembro 0 de una regi6n 0 localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputaci6n, u otra caracteristica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geografico. (Art. 22 ADPIC). Este tema es importante, por cuanto da un soporte para establecer beneficios derivados de derechos de propiedad industrial en relaci6n con productos extraidos de un pais. Sin embargo, este modo de protecci6n no cubre el contenido de las invenciones, sino el pais y/o localidad de procedencia tanto de la materia viva base, como el resultado final, siempre y

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cuando los productos cumplan las caracteristicas mencionadas anteriormente y el material biol6gico sea caracteristico de la localidad 0 pals. Estas indicaciones pueden sefialar, por ejemplo, que un canasto hecho con tejido especial de corteza 0 bejuco caracteristico de un lugar proviene de una regi6n especifica de un pais. Otro ejemplo clasico es el de los vinos, que generalmente son conocidos por su indicaci6n geografica 0 denominaci6n de origen, como es el caso del Bordeaux, por ejemplo que ha ganado reputaci6n por eI tipo especial de vifiedos que crecen en esa regi6n de Francia y que dan la caracteristica al producto. c) Proteccion de la informacion no divulgada. Se otorga a aqueIIa informaci6n que sea secreta, tenga valor comercial por ser secreta, y haya side objeto de medidas razonables para manteneria secreta. Esto con el fin de impedir que la informaci6n que este legitimamente catalogada en estos terminos, se divulgue a terceros 0 sea adquirida 0 utilizada por terceros sin el consentimiento de la persona natural 0 juridica que la posea (Art. 39 ADPIC).

B.

Materia viva y derechos de propiedad intelectual i. Plantas y animales

28. EI ambito de aplicaci6n de las patentes esta dirigido tanto a los procedimientos como a los productos de plantas, animales y a los procedimientos esencialmente biol6gico. En principio, en este ambito no se deberia admitir la posibilidad de patentar ningun componente de la biodiversidad preexistente en su estado natural, en otras palabras, no se considera invencion el todo 0 parte de seres vivos, porque el hombre, los animales, las plantas y los microorganismos en su estado natural, no son producto de la invencion, sino que son producto de un proceso de evoluci6n de la naturaleza, ademas de que no tienen novedad ni implican actividad inventiva; sin embargo, bajo la modalidad de patentes se abren las puertas para dar proteccion de nuevos desarroIIos biotecnol6gicos (tanto en procedimientos como en productos). Por ejemplo, si se tratara de un organismo vivo geneticamente modificado, 10 susceptible de protecci6n mediante patente podria ser el segmento de ADN cuya construcci6n genetica es nueva (evento de transformaci6n) y el procedimiento 0 tecnologia a traves de la cual se la ha obtenido. ii. Procedimientos esencialmente biologicos

29. Con relacion al tema de los procedimientos esencialmente biol6gicos para la producci6n de plantas 0 animales, cabe aclarar que en general, estos procedimientos se entienden por aquellos que no han sido disefiados ni dependen para su funcionamiento de la intervenci6n del hombre (Ej. la fotosintesis). Segun ADPIC estos procedimientos podrian excluirse de un posible regimen de patentamiento. La protecci6n via Derechos de Propiedad Intelectual podria darse al nivel inventivo aplicado al conocimiento asociado a ese procedimiento, y a condiciones que se adecuen artificialmente para que se IIeve a cabo el proceso. EI tema de los procedimientos esencialmente biologicos no es tan discutible como eI anterior, debido a que precisamente se han diferenciado los "esenciales" de los que no son, para tener mayor cIaridad sobre su patentabilidad.

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iii. Microorganismos

30. El tema de los microorganismos es mucho mas complejo, debido a que en el ambito internacional ya se ha determinado su proteccion mediante derechos de propiedad industrial. Esto se puede observar en el articulo 27.3.b. del ADPIC, que deja por fuera de la posible excepcion de patentamiento a los microorganismos y procedimientos no biologicos 0 microbiologicos. En este mismo sentido, se encuentra la regulacion de deposito de material biologico en la RegIa 13 bis del Tratado en materia de Cooperacion de Patentes (TCT) y en la reglamentacion de deposito de microorganismos para patentamiento del Tratado de Budapest. 31. Si bien en terminos generales se ha aceptado que los microorganismos pueden ser patentados, el tema tambien es controversial. Pues no deberia permitirse el patentamiento de microorganismos en su estado natural preexistentes, debido a que los descubrimientos no tienen nivel inventivo y el solo hecho de identificarlos no se puede interpretar como aplicacion de inventiva humana 0 novedad. Sin embargo, esto no se establece explicitamente en la legislacion internacional, y su interpretacion es aun mas confusa. 32. Una manera de facilitar el entendimiento sobre la aplicacion de Derechos de Propiedad Intelectual a microorganismos y/o procedimientos microbiologicos seria diferenciar entre microorganismos aislados, modificados 0 en estado natural, y asi aplicar los requisitos de patentamiento de materia mas clara. El articulo 27 mencionado anteriormente, indica que los microorganismos pueden ser sujetos a patentes, pues dice "... las plantas y los animales excepto los microorganismas.. n. Segun las directivas que da el mismo acuerdo, la materia patentable debe ser inventiva novedosa y aplicable industrialmente. Es en la aplicacion de ambas secciones del acuerdo en donde se origina el debate debido a que pueden hacerse interpretaciones diferentes a la misma norma. 33. En este sentido, las reinvindicaciones de patentamiento que utilicen microorganismos debe indicar el grado de invencion 0 novedad que contengan, tanto en productos 0 en procedimientos. En este caso, se estaria hablando de microorganismos manipulados geneticamente, y no de microorganismos naturales preexistentes. Esta es la posicion que tradicionalmente han adoptado los paises en desarrollo. Sin embargo, otras posiciones totalmente contrarias se pueden ver reflejadas en la Directiva Europea 98/44, art. 3.2 10, donde se menciona que la proteccion se extiende a la materia biologica aislada de su medio naturaL 34. Como vemos, algunos Estados aceptan que el simple aislamiento del material permita clasificarlo como novedoso 0 inventivo, y por 10 tanto, susceptible de patentamiento. En resumen, la discusion versa en si el patentamiento de microorganismos es permitido solo para aquellos manipulados e intervenidos por el hombre a traves de tecnicas como la biotecnologia, 0 tambien es permitido para los que se encuentran de forma libre y natural en el medio ambiente. De esto se podria inferir que son patentables los procedimientos que se han utilizado en el laboratorio para llevar a cabo una sintesis proteica, u otros procedimientos, pero deja abierto el debate para los procedimientos microbiologicos y microorganismos no intervenidos. En cualquier caso es bastante complicado el comprobar cuando un microorganismo ha tenido intervencion humana y cuando no, aun teniendo en cuenta que los inventarios de este grupo son todavia bastante incompletos.

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C.

Los conocimientos tradicionales y los derechos de propiedad intelectual

35. Un tema clave es el relacionado con la protecci6n de los conocimiento, innovaciones y practicas tradicionales de las comunidades indigenas y locales, por 10 que a nivel internacional y regional se han iniciado recientemente discusiones sobre el tema. 36. Los derechos de las comunidades indigenas y locales sobre sus conocimientos, innovaciones y practicas tradicionales buscan ser protegidos debido a que son acervo cultural que da cuenta de valores y servicios de los ecosistemas que de otra forma se tendrian que investigar con tecnicas occidentales, 10 cual sera complejo, costoso y demorado. Se deben respetar las practicas y manejos culturales distintos a los occidentales, y por ello se propone la busqueda mecanismos para protegerlos, pero esto se debe hacer siempre y cuando la protecci6n se enmarque dentro del contexte de su historia, cosmovisi6n y cultura. 37. Por otro lado, las tradiciones y conocimientos son de caracter colectivos, y generalmente se transmiten de forma oral de generaci6n en generaci6n. Sin embargo, aunque las tradiciones son aquellas que mantienen la identidad cultural de un pueblo, y por 10 tanto todas las personas que 10 componen las conocen y respetan, hay ciertos conocimientos especializados que pueden estar en manos de uno 0 varios depositarios. Este es el caso de los chamanes, quienes detentan la sabiduria de curar enfermedades fisicas, mentales 0 espirituales, y son quienes tienen el reconocimiento para manejar los conflictos sociales que aquejan a la poblaci6n. Aqui cabe anotar que los Derechos de Propiedad Intelectual occidentales son privados e individuales, y por 10tanto no podrian proteger aquellos conocimientos tradicionales que posee toda la comunidad y que merecerian derechos colectivos, aunque sigan siendo de caracter privado para la comunidad. 38. En el caso de los conocimientos especializados como los mencionados anteriormente, pueden considerarse individuales en cuanto a que una persona es la que posee, y solo ella puede transmitirlos segun los patrones culturales; pero el conocimiento en su totalidad sigue siendo colectivo de la comunidad, en cuanto a que ha sido obtenido a traves de afios de experiencia En este aspecto, se encuentra un primer conflicto en al aplicacion de Derechos de Propiedad lntelectual a los conocimientos tradicionales, debido a que en los actuales regimenes no se tiene en cuenta el caracter colectivo, si no que se enfoca a la proteccion de invenciones de caracter individual. 39. En general, los conocimientos, practicas e innovaciones tradicionales no tienen una protecci6n suficiente, y el marco de los Derechos de Propiedad Intelectual actuales no ofrece una garantia para englobar el tema. 40. La normativa actual relacionada con los secretos industriales contiene elementos que pueden tenerse en cuenta para proteger estos conocimientos. Sin embargo, la protecci6n de la informaci6n no divulgada 0 secretos industriales esta directamente relacionada con la actividad industrial. Por ello, en primera instancia no seria adecuado aseverar que este tipo de protecci6n sea conveniente para amparar a los conocimientos, innovaciones y practicas tradicionales. Esto, debido a que no necesariamente ponen ese ingrediente industrial que Ie permitiria ser cobijado por el ADPIC y ademas no podrian considerarse privados e individuales. Sin embargo,

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aquellos conocimientos tradicionales que vayan a ser explotados comercialmente y siempre y cuando los conformen personas juridicas podrian ser sujetos a protecci6n mediante los secretos industriales. 41. Por otra parte, en el campo de la protecci6n de este tipo de conocimientos mediante patentes, es necesario estudiar hasta donde podrian considerarse como novedosos. Estos conocimientos debido a su caracter tradicional necesariamente han sido conocidos y transmitidos por generaciones.

42. Baja el concepto de novedad absoluta, se considera que una invencion es novedosa cuando no se conoce antes, de ninguna manera. Par tanto los conocimientos tradicionales no serian patentables como tal, porque generalmente son conocidos par una a varias personas (no importa si solo son dentro de la comunidad). 43. Sin embargo, otros paises como los Estados Unidos de America manejan el concepto de novedad relativa, que se refiere a que una invenci6n es novedosa si no se conocia a traves de publicaciones u otros medios con un tiempo determinado de antelaci6n a la solicitud de la patente. Esto podria conllevar a que se consideraran como novedosos los conocimientos de las comunidades indigenas y locales, en el caso en que no se conocieran publicamente antes de ser solicitada la patente, aun cuando ya existieran. Debe seiialarse que esta situaci6n puede ser usual, debido al caracter de minoria culturalmente aisladas de gran parte de las comunidades que posen este conocimiento tradicional. Asimismo, puede ser bastante dificil probar 0 identificar que una solicitud de protecci6n de una invenci6n tiene sus bases en conocimientos tradicionales. Ya que estos generalmente no estan registrados, 0 solamente son conocidos y utilizados por comunidades pequeiias en areas geograficas bastante reducidas. Por ello, se hace indispensable que se incluyan, en las solicitudes de patentamiento relacionadas con biodiversidad, indicaciones claras de donde provienen las bases de la invenci6n, asi como su origen geografico. 44. Por otro lado, la Decisi6n 391: Regimen Comun sobre Acceso a Recursos Geneticos, instrumento legalmente vinculante y en vigencia para los cinco paises de la Comunidad Andina de Naciones (Bolivia, Colombia, ecuador, Peru y Venezuela), sostiene en su Octava Disposici6n Transitoria que se los paises deben evaluar los mecanismos, incluidos los sistemas sui generis, para proteger los derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales. Sin embargo, hasta la fecha ninguno de los paises de la Comunidad Andina ha concluido una propuesta que desarrolle este articulo. 45. En el caso de Bolivia el Viceministerio de Medio Arnbiente Recursos Naturales y Desarrollo Forestal a traves de la Direcci6n General de Biodiversidad en el marco de un Convenio de Cooperaci6n Inter institucional suscrito en 1998 con el Viceministerio de Asuntos lndigenas y Pueblos Originarios (VAIPO), la Confederaci6n Indigena del Oriente Boliviano (CIDOB), la Confederaci6n Sindical Unica de trabajadores campesinos de Bolivia (CSUTCB) y una Organizaci6n No Gubemamental, ha iniciado la elaboraci6n de un "Diagnostico del Estado de la Situacion de la Proteccion de los Conocimientos Tradicionales pertinentes para la Conservacion de la Biodiversidad" que servira como insumo para la elaboraci6n de una de un

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regimen especial 0 una norma regional orientada a fortalecer la proteccion de los conocimientos, innovaciones y practicas tradicionales de las comunidades indigenas, afroamericanas y locales de la region. 46. Dicho diagnostico 0 estudio se esta elaborando a traves de un proceso de consulta a comunidades indigenas originarias y campesinos de tierras bajas (Santa Cruz, Beni, Pando y Tarija) y tierras altas (La Paz, Oruro, Cochabamba, Sucre, Potosi y Tarija). Ala fecha se ha concluido el proceso de consulta y se cuenta con insumos y propuestas hechas por las comunidades indigenas y campesinos de Bolivia, sobre la base de los cuales se redactara dicho diagnostico para su remision a la Secretaria de la Comunidad Andina de Naciones. 47. Como puede observarse, hay un debate sobre la posibilidad 0 no de proteger los conocimientos tradicionales a traves de los regimenes de propiedad intelectual actuales. Algunos paises como Estados Unidos piensan que el tema de los conocimientos tradicionales no debe ser trabajado en el ADPIC, ya que el articulo 27.3.b habla especificamente de sistemas sui generis para proteccion de obtentores de variedades vegetales, y en ningun momenta abre campo para que pueda derivarse de alii el estudio para una proteccion a los conocimientos tradicionales. Sin embargo, otros como Bolivia, Brasil, Canada, Colombia, Ecuador, India, Nicaragua y Peru estan abiertos a estudiar este tema en el contexto de la Organizacion Mundial del Comercio (OM C), para analizar si es factible que el acuerdo regule 0 no sobre la materia, aun cuando no este contemplado el tema dentro del contexto del ADPIC. Lo que es importante recalcar, es que los conocimientos son de importancia para la conservacion y uso sostenible de la biodiversidad, son formas diferentes de entender el funcionamiento de la naturaleza. Por otro lade, los conocimientos tradicionales entrafian un rico conocimiento de productos y procedimientos que pueden tener valor medico, alimentario, agricola, industrial etc.. 48. De esta forma, 10 primero que se debe evaluar es si es necesario establecer un sistema de proteccion occidental para proteger conocimientos que han sido preservados por las comunidades indigenas y locales a traves de sus practicas y costumbres ancestrales. En el caso de establecerse un marco de regulacion occidental para la proteccion de los conocimientos tradicionales, 10 que se estaria protegiendo seria el derecho que tienen las comunidades tradicionales por haber desarrollado ese conocimiento, del mismo modo que aquellos derechos de propiedad intelectual que se han establecido para garantizar los derechos de inventores sobre sus conocimientos y, al respecto cabria preguntarse i,Como seria esa proteccion? 49. Ademas no hay un modelo en el cual pueden caber las diferentes concepciones que tienen las comunidades indigenas y locales sobre el trato para sus conocimientos, y las legislaciones nacionales difieren unas de otras con relacion a los conocimientos de las comunidades y la participacion de elias en los diferentes procesos de gestion y la toma de decisiones. Aunque el Convenio sobre Diversidad Biologica clama por la preservacicn del conocimiento tradicional relacionado con al conservacion y el uso sostenible de la diversidad biologica, para estudiar las formas de proteccion del conocimiento tradicional, se debe trabajar caso por caso, dependiendo de la comunidad y el pais en que esta se encuentre. 50. Por 10 anterior podemos concluir que en la legislacion internacional vigente sobre Derechos de Propiedad Intelectual no queda explicito que la biodiversidad tal como se encuentra en la

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naturaleza no puede ser patentada y, no se incluye bajo ninguna de las modalidades la protecci6n de los derechos colectivos de las comunidades sobre sus conocimientos, practicas e innovaciones tradicionales. 51. Por 10 tanto, no es clara la forma de introducir el tema del conocimiento tradicional en el contexte de los actuales regimenes de Derechos de Propiedad Intelectual, ya que hasta ahora no se ha identificado un instrumento juridico de esta naturaleza que pueda abarcar el concepto mismo del conocimiento tradicional.

V.

52,

EL SISTEMA DE DERECHOS SUI GENERlS

Sui generis significa en latin "unico, de clase propia". Por su parte el diccionario de

Terminos Legales define este termino como "unico, peculiar, generico, una clase por si mismo". 53, El sistema de derechos sui generis es una forma alternativa y unica de protecci6n de los derechos de propiedad intelectual, establecida para adaptarse a un contexte y a unas necesidades particulares, 54, Podria afirmarse que tomando en cuenta el caracter colectivo de los conocimientos tradicionales de las comunidades, podria desarrollarse un marco que estableciera claramente su status juridico de manera que se ofreciera una protecci6n mas clara adecuada a las necesidades de las comunidades (sistema sui generis de proteccion). 55, Se vienen realizando esfuerzos en este sentido, por ejemplo en 1997 al interior de la Organizaci6n Mundial de propiedad Intelectual se ha credo las Divisi6n de Asuntos Globales de Propiedad Intelectual, que esta explorando las necesidades en materia de propiedad intelectual en relaci6n conocimientos tradicionales, innovaciones, cultura y recursos geneticos, Asimismo, esta organizando talleres y reuniones de consulta con las comunidades indigenas y locales en el ambito internacional, como un ejercicio de conocer sus inquietudes respecto a los Derechos de Propiedad Intelectual, 56, Por otro lado, la Coordinadora de la Organizaciones Indigenas de la cuenca Amaz6nica (COICA) del cual es miembro la Organizaci6n Indigena del Oriente Boliviano (CIDOB), propone para la elaboraci6n de un sistema sui generis, visto desde la perspectiva juridica occidental, las siguientes propuestas: a) b) c) d) e) f)

Modificar 0 ampliar un derecho de propiedad intelectual ya existente; Crear un derecho totalmente nuevo de propiedad intelectual y comercial; Proponer alternativas al concepto de propiedad intelectual; Crear un Fondo Internacional de Compensaci6n; Crear mecanismos a nivel nacional y local; Considerar el derecho consuetudinario.

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57. Con relaci6n al inciso b) la COICA prop one la creaci6n de una nueva norma legal que trate de circunstancias originales 0 de una clase de invenci6n absolutamente ineditas, para brindar protecci6n a los conocimientos colectivos compartidos por varios pueblos 0 comunidades, los que tienen caracter publico y aplicaciones diferentes al interior de cada comunidad. Para ello, se precisa de normas especiales porque no pueden ser incluidos en los sistemas de pensamiento de sociedades occidentales. 58. Para demostrar la viabilidad de la propuesta, podemos citar el antecedente de la creaci6n de una legislaci6n exclusiva en el caso de innovadores de circuitos integrados y semiconductores empleados en la fabricaci6n de los equipos de computaci6n y de los obtentores de variedades vegetaies, que fueron inicialmente propuestas sui generis. 59. Asimismo la corCA, propone para la protecci6n de los conocimientos tradicionales los siguientes aspectos: - Reconocer que la innovaci6n es un proceso acumulativo que incluye todas las manifestaciones de la creatividad indigena. - Que los pueblos indigenas con los unicos custodios y administradores de sus innovaciones, por 10 que estas no pueden ser vendidas ni transferidas sin su previo fundamentado y pleno consentimiento. - Un regimen especial de derechos coleetivos deberia impulsar el intercambio no comercialdel conocimiento, en especial entre los pueblos indigenas en vez de fomentar el monopolio exclusivo de la creatividad - EI derecho a veto, es decir, a oponerse a cualquier investigaci6n que vaya en contra del respeto y reconocimiento de los derechos de los pueblos indigenas. - EI derecho a declarar nula cualquier transacci6n que tenga por objeto destruir 0 menoscabar la integridad del conocimiento indigena. - La relaci6n entre conocimientos indigenas y territorio s basica para la preservaci6n de tales conocimientos. - EI consentimiento previo informado y fundamentado otorgado de manera colectiva y las garantias para una participaci6n equitativa en los beneficios que resulten de una eventual comercializaci6n deben ser considerados cono requisitos esenciales para transferir conocimientos.

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VI.

CONCLUSIONES

Los regimenes actuales de protecci6n de derechos de propiedad intelectual no establecen elementos legales y tecnicos que permitan protecci6n de los conocimientos, innovaciones y practicas tradicionales. Por otro lado, el no patentamiento de los componentes de la biodiversidad no esta explicito en dichos regimenes. El Convenio sobre Diversidad Biol6gica insta los paises Partes a respetar, preservar, mantener y proteger los conocimientos, las innovaciones y las practicas de las comunidades indigenas y locales que entrafien estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservaci6n y la utilizaci6n sostenible de la diversidad biol6gica y, promover la aplicaci6n mas amplia, con la aprobaci6n y la participaci6n de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y practicas, sin embargo, los mecanismos para la protecci6n de esos conocimientos no estan aun establecidos. Si bien organizaciones indigenas como la COICA, proponen ciertos aspectos a tener en cuenta para la protecci6n de los conocimientos tradicionales; los organismos intemacionales tales como el Convenio sobre Diversidad Biol6gica, la Organizaci6n Mundial de Propiedad Intelectual y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y otros, junto a los gobiernos han iniciado la discusi6n sobre el tema, no se ha llegado aun a definir si los mecanismos actuales pueden proteger dichos conocimientos 0 si es necesario establecer un sistema nuevo de protecci6n de los conocimientos tradicionales. Sin embargo, existe a nivel internacional un claro consenso de la necesidad de un sistema sui generis para la protecci6n de los conocimientos tradicionales. Para el establecimiento de un sistema sui generis para la protecci6n de los conocimientos tradicionales, es necesario iniciar el debate con preguntas tales como: i.Quien es el titular de los derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales. i.EI representante de la una Comunidad?, i.Toda la comunidad? Aspecto que esta intimamente ligado con la distribuci6n de beneficios a las comunidades indigenas y al interior de las mismas. En este sentido, los paises deben promover estudios e investigaciones en el ambito nacional y regional, para ver la posibilidad 0 no de crear un marco de regulaci6n nueva 0 sui generis que trate especificamente de la protecci6n a este conocimiento, 0 en dado caso, hacer mas especifica las regulaciones actuales en patentes y secretos industriales, para que abarquen el tema.

[Sigue la Bibliografia]

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, BIBLIOGRAFIA COICA. 1999. "Biodiversidad, Derechos Colectivos y Regimen Sui Generis de Propiedad Intelectual". COICA-OMARE-OPIP. Quito, Ecuador 1999. G. Tansey, "Comercio, propiedad intelectual, alimentaci6n y biodiversidad". Londres, 1999. Instituto de Investigaci6n de Recursos Biol6gicos Alexander von Humboldt, "Biodiversidad y Propiedad Intelectual" elaborado por Ana Maria Hernandez. Santafe de Bogota, octubre de 1999. International Development Research Centre, International Plant Genetic Resources Institute and Dag Hammarksjold Foundation, Seeding Solutions, Volume 1. Policy options for genetic resources: People, Plants, an Patents revisited. The Crucible II Group. Roma, Italia 2000 Jorge Mariaca, "Guia para el Acceso a Recursos Geneticos en los paises andinos", a ser publicado. Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Arnbiente, Secretaria Nacional de Recursos Naturales y Medio Ambiente, Subsecretaria de Recursos Naturales, Direcci6n Nacional de Conservaci6n de la Biodiversidad, "Aspectos a considerar para la prospecci6n biol6gica en Bolivia". La Paz, Bolivia mayo de 1996. Organizaci6n Mundial de propiedad Intelectual (OMPI), "Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con e1 Comercio ". Ginebra, 1996. Secretaria del Convenio sobre Diversidad Biol6gica, "Convenio sobre Diversidad Biol6gica, Textos y Anexos" Secretaria del Convenio sobre Diversidad Biol6gica, PNUMA, "Sosteniendo la vida en la tierra. El Convenio sobre la Diversidad Biol6gica promueve el bienestar humano y de la naturaleza". Montreal - Canada, Abril, 2000. UNEP, "Medics para abordar la distribucion justa y equitativas de los beneficios derivados de los recursos geneticos: posibilidades de asistencia a los paises en desarrollo que son parte en el Convenio Diversidad BioI6gica". Nota del Secretario Ejecutivo. UNEP/CBD/COP/4/22. Canada - Montreal, 1998. UNEP, "Opciones para arreglos de acceso y distribuci6n de beneficios", Nota del Secretaria Ejecutivo. UNEP/CBDIEP-ABS/2. Canada -Montreal,1999.

[Fin del documento y de la Bibliografia]