Poder Judicial de la Nación Causa 42.288 “Oporto, Rubén s/procesamieto” Juzgado N/ 7

Sec. N/ 14

Reg. N/ 171 //////////////nos Aires, 5

de marzo de 2009.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Rubén Oporto contra la resolución que dispuso su procesamiento por considerarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito previsto en el artículo 261 del Código Penal IEn primer lugar, la defensa plantea la nulidad del auto de procesamiento desde que Oporto fue procesado por el delito previsto en el artículo 261, primer párrafo, del Código Penal, cuando había sido indagado por el delito normado en el artículo 174, inc. 5, en función del artículo 173, inciso 7/, de esa misma norma, “ello en clara violación con la garantía del debido proceso -defensa en juicio- (art. 18 de la Constitución Nacional)”. Expresando, también, que “ha existido una violación al principio de congruencia”. De la lectura de la declaración indagatoria y su ampliación -a fs. 36/40 y 45/6-, surge que Oporto fue informado en forma detallada de los hechos que se le atribuían, como así también, de la pruebas existentes en su contra, tal como lo establece el ordenamiento ritual en el artículo 298 y concordantes. Y esos mismos hechos han sido la base de imputación para el dictado del auto de procesamiento de dicho encartado, traído a conocimiento de esta alzada. Así, en dichas oportunidades, se han descripto en forma concreta los actos que se le enrostraban con las circunstancias de modo, tiempo

y lugar, permitiéndole conocer la base fáctica de la imputación y así ejercer su derecho de defensa. La omisión de tal descripción -circunstancia que, como se ha dicho, no se ha dado en el presente caso- impediría verificar el respeto del principio de congruencia que exige la correlación necesaria entre el hecho descripto en la indagatoria y el contenido en el procesamiento y, que a su vez, será el mismo de la eventual acusación y sentencia, de llegar a dicha etapa del proceso (ver causa nro. 39.759 “Márquez, Martín...”, rta. El 28/12/06, reg. 1439). Como bien lo advierte el Ministerio Público Fiscal, la congruencia no alcanza la calificación legal del hecho, máxime en este estadio, en que deviene provisoria. Por las razones expuestas y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal, al momento de contestar la vista a fs. 42/44, no se hará lugar a la nulidad articulada por los letrados defensores. II. La defensa se agravia por entender que no se han probado los elementos objetivos del tipo, lo que tornaría en fallo arbitrario. Plantea que su pupilo no sería un funcionario público en los términos del artículo 77 del Código Penal; sino un empleado bancario que labora para una entidad bancaria que opera en el mercado de capitales, entidad que no cumple función alguna exclusiva dentro del Estado. La maniobra que se imputa al incidentista consiste en el débito de seis cuentas de cajas de ahorro y de la cuenta “otros depósitos”, perteneciente al Banco de la Nación Argentina, de distintas sumas de dinero que fueron acreditadas en la cuenta Caja de Ahorro a nombre de Hugo Pardo, quien sería un conocido suyo; en ese entonces, el imputado se encontraba trabajando en la institución bancaria como Jefe de Area, a cargo del sector de Cajas de Ahorro de la Sucursal Carlos Pellegrini. En primer lugar, corresponde analizar el agravio de la defensa en punto a que Oporto no habría sido funcionario público en los términos del

Poder Judicial de la Nación artículo 77 del Código Penal al momento de los hechos que se investigan. Esta alzada ha tenido ocasión de señalar -ver c. 40.063 “Munain...”, rta. 30/08/07, reg. 959-, que los criterios para determinar tal condición se pueden dividir en tres: a) por la naturaleza del órgano empleador, b) por el régimen jurídico aplicable al caso o c) por la función pública que cumplen los nombrados dentro de dicha entidad bancaria. Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina en materia penal han sido uniformes al adoptar el punto c) anteriormente citado -la función pública llevada a cabo por los nombrados-, como el criterio utilizado para determinar el concepto de “funcionario público”. Considerándolo, también, como aquel al que hace referencia el artículo 77 del Código Penal, difiriendo del concepto utilizado en el derecho administrativo. Desde este punto de vista, se ha reputado “funcionario público” a la persona que, aunque no posea dicho status, participe del ejercicio de las “funciones públicas”, considerando a éstas como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. Dicha definición ha sido recogida tanto por la Ley de Ética Pública (ley 25.188) en cuanto define las “funciones públicas”, como por la Convención Interamericana contra la Corrupción (Anexo I, art. 1/), con jerarquía supralegal, que amplía pero sin modificar, la definición de “funcionario público” que otorga el artículo 77 del C.P. En este sentido se ha referido, también, la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal (ver citas del fallo ut supra señalado). Dentro de este marco conceptual y teniendo en cuenta la labor que desarrollaba Oporto, Jefe de Area, a cargo del sector de Cajas de Ahorro de la Sucursal Carlos Pellegrini del Banco de la Nación Argentina, se puede sostener que era funcionario público de conformidad con el criterio citado, toda vez que participaba, en mayor o menor medida, de la “función pública” propia

de la voluntad del ente estatal dentro del cual trabajaba, con capacidad de autorización, delegación y firma, resultando dichas tareas parte de los actos de la actividad bancaria que el Estado desea llevar a cabo, aún dentro de un área específica. Así, acreditado dicho carácter corresponde analizar si se habría configurado el delito que se le enrostra: substracción de caudales públicos (art. 261 del C.P.). La causa se inició por denuncia de la apoderada del Banco de la Nación Argentina dando cuenta de distintas irregularidades detectadas en la Sucursal de Carlos Pellegrini de dicha institución, consistentes en débitos de seis cuentas de Caja de Ahorro por la suma de $ 29.142,97 y del Rubro Otros Depósitos por la suma de $ 390, con crédito en la Caja de Ahorro n/ 11.066.902/3 perteneciente a Hugo Jorge Pardo, maniobras que habrían sido realizadas por el Jefe de Area, Rubén Oporto. De las constancias aportadas por el Banco de la Nación Argentina surgen los distintos débitos de los importes enrostrados, como así también, la acreditación en la cuenta de caja de ahorro -nro. 11.066.902/3correspondiente a su consorte de causa, Hugo Jorge Pardo (ver fs. 49/79). De la declaración testimonial de Carlos Mazzei, instructor sumariante de esa entidad bancaria y a cargo de la instrucción del expte. nro. 3297/06 llevada a cabo para determinar las presuntas irregularidades que fueran denunciadas en esta sede, surge que para la realización de tales operaciones se habría utilizado la clave personal de Rubén Oporto correspondiente al usurio nro. 18.608. Corroborarían tal testimonio las constancias obrantes en el expediente administrativo que corren por cuerda. Al momento de declarar, Hugo Pardo, manifestó que conoce a Oporto desde hace veinticinco años, aproximadamente, que le había solicitado -a fin de comprar un departamento para su hija- el favor de abrir una cuenta a su nombre de donde haría una extracción de pesos quince mil, haciéndose cargo de los gastos correspondientes. Afirmó que, una vez retirado el dinero por

Poder Judicial de la Nación ventanilla de la cuenta abierta a su nombre, lo entregó a Oporto junto con el plástico y el número de clave (ver fs. 19/vta. y 86/vta). La versión del incidentista, respecto a que desconcía a su consorte de causa, no sólo se vería controvertida con los dichos de éste sino que de los listados aportados por la empresa telefónica -en soporte de diskettesurgen llamadas telefónicas recibidas en el domicilio particular de Pardo desde la vivienda de Oporto. A modo de ejemplo: las realizadas los días 20/04/06 a las 07:59:00, 22/04/06 a las 17:17:50 y 26/04/06 a las 19:20:53 (ver fs. 94/vta y material aportado). Asimismo, el número de celular correspondiente a Oporto y que fuera aportado por Pardo, se encontraría corroborado con el informe presentado por la empresa CTI Móvil (ver fs. 100/2). Consecuentemente, los suscriptos no comparten la argumentación vertida por la defensa ya que entienden que el Señor Juez de grado ha analizado correctamente el hecho investigado como así también los elementos de juicio colectados, conformando las pruebas reunidas hasta el momento un cuadro probatorio que, valorado en su conjunto, genera un grado de probabilidad en cuanto a la responsabilidad del procesado por el delito que se le atribuye suficiente para el dictado del juicio de mérito que prevé el artículo 306 del código ritual. Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I) RECHAZAR el planteo de nulidad introducido por los doctores María Zugasti y Juan Carlos Capurro. II) CONFIRMAR el punto I de la resolución obrante a fs. 8/14 vta. en cuanto ordena el procesamiento de Rubén Reinaldo Oporto, por considerarlo, prima facie, autor penalmente responsable del delito previsto en el artículo 261 del Código Penal (arts. 306 y 319 a contrario sensu del C.P.P.N.) Regístrese, hágase saber y devuélvase la causa principal junto con copia de lo resuelto y, oportunamente, el presente incidente. Sirva la presente de muy atenta nota de envío.

Fdo: Dres. Jorge L. Ballestero y Eduardo Farah Ante mí: Sebastián Casanello, Secretario de Cámara.