Poder Judicial de la Nación AMPARO. CAUTELAR. DERECHO A LA SALUD. MENOR.

DISCAPACIDAD.

COBERTURA

INTEGRAL. OBRA SOCIAL. OBLIGACIONES DEL

ESTADO

NACIONAL.

REMISIÓN

EXPTES.2080 “MARTIN” Y 14.236 “ELENA” SALA III CFALP. Es

dable

advertir

que

el

Estado

Nacional

resulta

obligado frente a la situación que denuncia la actora en cuanto a la ausencia de respuesta de la Obra Social respecto a la cobertura de gastos en pos de la debida asistencia debidamente

del la

menor

discapacitado

enfermedad

que

para

padece.

Es

afrontar que

la

preservación de la salud -dentro del derecho a la vida- conlleva, como ha sostenido el Alto Tribunal, “(l)a obligación impostergable que tiene la autoridad pública

de

garantizar

ese

derecho

con

acciones

positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”(ver Fallos: 323: 3229).Una solución contraria, como pretende el apelante, en el sentido de desobligar al ente estatal, estaría en pugna con las normas vigentes referidas precedentemente y con la obligación impostergable del Estado Nacional en la preservación y cuidado de la salud de los habitantes del país, cuando el obligado directo -por distintas razones ajenas al necesitado- no le preste en forma inmediata la asistencia de que se trate. Lo expuesto

no es óbice para que, el Estado, en el caso que se vea compelido

a

hacer

algún

desembolso

para

el

cumplimiento de la medida cautelar, posteriormente ejercite sus derechos contra quien resulte la obligada principal de la prestación de que se trate. PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN /Plata,5 de noviembre de 2009.R.S.3 T.175 f* 125/129 VISTOS: Este expediente n° 16.442/09, Sala III

caratulado

“V.

E.

(En

Rep.

de

M.

A.)

c/

O.S.E.C.A.C y otro s/ Acción de Amparo”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Junín; Y CONSIDERANDO QUE: I. La decisión apelada y los agravios. 1. El señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada –con un alcance diferente al solicitado- en el marco de la acción de amparo promovida por V. en representación de su hijo menor de edad…. Por ello, ordenó la amplia cobertura por parte de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles y del Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación-, a fin que brinden al afectado, …, en forma inmediata, la asistencia médica requerida en relación a: 1°) El costo de todas las prácticas médicas y, especialmente, de rehabilitación fonoaudiológica a efectuarse por la Licenciada…,

por

un

monto

de

honorarios

de

pesos

seiscientos cuarenta ($640,00) por mes, incluyendo dos sesiones por semana, de una hora cada una; 2°) El costo de todas las prácticas de kinesiología; 3°) El costo del apoyo a la integración escolar a cargo de …, cuyos honorarios ascienden a la suma de pesos un mil doscientos ($1.200,00) mensuales por una carga horaria

Poder Judicial de la Nación de cuatro horas por día a los efectos de paliar los efectos nocivos de la incapacidad que le aqueja, que responde

a

la

imperiosa

necesidad

de

brindar

una

tutela integral y oportuna al derecho de la atención sanitaria, frente a un cuadro en que la demora en la substanciación del proceso podrá tornar ilusorio el derecho material. Asimismo dejó expresa constancia que se

encuentran

ambas

demandadas

individualmente

obligadas al íntegro cumplimiento de la medida…. …el

juzgador

en

razón

de

la

aclaratoria

interpuesta por la parte actora… resolvió que, el transporte

semanal

forma

parte

–atendiendo

a

la

particular situación del hijo de la actora- de los gastos necesarios para la prosecución del tratamiento fonoaudiológico, razón por la cual debe considerarse incluido en la medida ordenada, no así los gastos para el traslado en ambulancia a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el reintego de los gastos hechos. 2.

Contra

el

anticipo

decretado, el representante del

jurisdiccional

Estado Nacional -

Ministerio de Salud de la Nación- dedujo recurso de apelación. Mediante este medio pretende que se revoque lo dispuesto por el a quo con apoyo en los argumentos que desarrolla en el memorial…. La parte actora contestó…el memorial recursivo del apelante. En síntesis, los agravios pueden exponerse de la siguiente manera: a) la medida cautelar acordada resulta improcedente por no cumplir con los requisitos previstos en el art. 230 del CPCC, a su respecto; b) la decisión del a quo no ha tenido en cuenta la ajenidad del Ministerio de Salud de la Nación acerca de la relación existente entre la obra social (OSECAC)

y

la

amparista,

conjuntamente

siendo

con

el

la

referida

Ministerio

de

obra

social

Salud

de

la

Provincia los obligados a brindar las prestaciones exigidas

por

la

amparista,

mientras

que

sólo

con

carácter subsidiario su parte podría ser obligada a otorgar la prestación requerida. II. Consideración de los agravios. 1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996-C-434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga

fin

al

pleito,

queda

subordinada

a

la

verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable

en

la

demora,

recaudos

que

aparecen

exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal, a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda

clase

de

medidas

cautelares,

cual

es

la

contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de

rito.

Dichos

recaudos

aparecen

de

tal

modo

entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando

Poder Judicial de la Nación existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A142). También es pertinente recordar -como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Naciónque cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto

cuestionado,

dado

el

rigor

con

que

debe

apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los

recursos

administrativos

ni

las

acciones

judiciales mediante los cuales se discute su validez, suspenden

su

ejecución,

lo

que

determina,

en

principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros). Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos

contra

la

Administración

Pública

o

sus

entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en

el

artículo

230

del

Código

Procesal

Civil

y

Comercial de la Nación, se requiere, como requisito específico

que

la

medida

solicitada

no

afecte

un

interés público al que deba darse prevalencia (“La Ley” 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202). 2. Aplicación al caso de estos principios: el derecho a la salud de la actora. 2.1. Tiene sentado la Corte Suprema, que el

derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental;

Fallos

323:1339,

in

re

”Asociación

Benghalensis y otros”) y es claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re “Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y

otros

s/

Amparo”,

sent.

del

4-4-2002,

en

“El

Derecho” 201-36 y, en general, Carranza Torres, Luis R., “Derecho a la salud y medidas cautelares”, en “El Derecho”, Suplemento de Derecho Constitucional del 202-2004

y

las

remisiones

a

la

jurisprudencia

que

formula en el punto 3). 2.2. Se encuentra prima facie acreditado: a) que el niño…de 4 años de edad es afiliado de OSECAC bajo el n°…; b) que padece desde su nacimiento serios problemas de salud, los que conllevaron a que en marzo del año 2008 se le diagnosticara “Sindrome de Charge”, patología

que

discapacidad

se

manifiesta

parcial

a

permanente

de

través tipo

de

una

visceral,

mental, motora, auditiva y visual; como consecuencia de la patologia descripta el menor presenta paralisis facial izquierda, malformación del pabellón auricular izquierdo,

colomba

laringomalacia,

de

retina

lagofaringe,

bilateral,

distonial

cordial,

deficiencia auditiva y soplo cistólico pulmonar; c) que por lo anterior el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires extendió un certificado de discapacidad en su favor; d) que desde el diagnóstico de

dicha

tratamientos

patología de

debió

distinta

someterse

índole

a

varios

-fonoaudiología,

Poder Judicial de la Nación kinesiología, neurología, oftalmología, endoscopías, entre

otras-;

e)

que

Otorrinolaringología

el

Instituto

Diamante

–donde

Superior se

le

de

brinda

atención por los problemas auditivos que le aquejanaconsejó que debía realizar tratamiento fonoudiológico con la Licenciada… –especializada en fonoaudiología-, y

consecuentemente

encargada

de

durante

el

realizar

año

la

2007

fue

la

rehabilitación

fonoaudiológica habiendo una evolución notable, con lo cual se pretende la consecución del tratamiento con la misma licenciada cuyos honorarios para el año en curso ascienden a $ 1.200 por mes; f) que la amparista realizó el trámite pertinente ante OSECAC para que éste reintegre los honorarios abonados a la Dra. … por el período 2008, no obteniéndose respuesta, por lo que con fecha 8/05/08 se envió carta documento -n° …- a la obra social para que se expida y frente a su silencio, se envió carta documento a la Superintendencia de Servicio de Salud bajo el n°…, g) que frente a lo expuesto la

referida Superintendencia de Salud inició

actuaciones administrativas registrada bajo el n° … y dictó

resolución

mediante

la

cual

informó

los

presupuestos que la obra social ofrece, sin expedirse entonces sobre el reintegro pretendido por la actora; h)

que

dada

la

urgencia

de

proseguir

con

los

tratamientos del menor se acudió a esta instancia judicial, donde no solo se pretende lo hasta aqui puntualizado sino que también se persigue el “apoyo a la integración escolar” del menor para concurrir al jardín de infantes, siendo la señorita… capacitada a tal efecto y cuyos honorarios ascienden a $ 1.200 por una carga de 4 hs. diarias y el reintegro de varios gastos realizados por distintos conceptos….

2.3. En este marco ninguna de las razones invocadas por la codemandada resultan suficientes para revocar la medida cautelar dispuesta en la instancia de origen. En efecto, las medidas cautelares se otorgan, por regla, inaudita parte y es claro que la medida cautelar constituye una imposición unilateral. Debe señalarse, no obstante, que la actora procuró con anterioridad a la promoción de la demanda que se le cubrieran los distintos gastos en que debe incurrir para la debida asistencia del menor…mediante la vía dispuesta por la obra social. Los

distintos

argumentos

vertidos

por

el

Ministerio de Salud de la Nación relacionados a la ausencia de requisitos previstos en la ley ritual para el otorgamiento de la medida cautelar y otros que giran

en

torno

al

deslinde

de

la

propia

responsabilidad frente a la accionante no resultan suficientes para enervar el derecho que le asiste a la actora.

Ello

es

así,

máxime

en

asuntos

de

la

naturaleza del presente, que enfrentan a la actora a una problemática compleja que excede el mero encuadre desde la óptica de la asistencia médica. 2.4. En tal sentido deben tenerse en cuenta algunas pautas que esta Sala III ha considerado en casos anteriores, a saber: 2.4.1. “(E)l derecho a la salud es un derecho multidimensional y está dentro de la categoría de los derechos personalísimos e implícitamente comprendido dentro del derecho a la vida vinculándose además con los derechos a la integridad y a la privacidad”. “La Organización Mundial de la Salud lo define como un estado completo de bienestar físico, mental y

Poder Judicial de la Nación social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. 2.4.2. “La protección a tal derecho esencial pone en cabeza del Estado obligaciones estatales de hacer, es decir de garantizar y adoptar todas las medidas necesarias para que todos los habitantes del país gocen de tal derecho, en concordancia con lo expresamente

previsto

Constitución,

en

referido

el a

Preámbulo

promover

de

el

nuestra

bienestar

general”. “Repárese que se está en presencia de un caso excepcional que debe necesariamente ser examinado a la luz de las normas vigentes y atendiendo al espíritu de las mismas cuyo objetivo principal es procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país”. 2.4.3.

“La

protección

de

la

salud

es

un

corolario del propio derecho a la vida y la integridad física de la persona humana reconocido tanto en la Constitución

Nacional

como

en

los

Tratados

Internacionales que al ser incorporados en el art. 75, inc.

22),

de

la

C.N.

tienen

también

jerarquía

constitucional (C.N. Preámbulo, arts. 4l, 42, 75, inc. 19), 22 y 23; art. XI (derecho a la preservación de la salud y el bienestar) de la Declaración Americana de los

Derechos

1)(derecho

a

y la

Deberes salud

del y

Hombre; al

art.

bienestar),

25 de

la

Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 12 (reconocimiento del Estado al derecho del más alto nivel posible de salud física y mental, adoptando medidas de prevención y tratamiento de enfermedades para asegurar la efectividad de ese derecho) del Pacto Internacional

de

Derechos

Económicos,

Sociales

y

Culturales; art. 5to., inc. e), IV (el Estado se compromete al goce del derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales)

de

la

Convención

Interamericana

sobre

eliminación de todas las formas de discriminación racial; art. 4° (derecho a la vida) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica); arts. 1° y sig., Ley 22.269; arts. 1° y 3° de la Ley 23.660; art. 1°, 2°, 3° y sig., Ley 23.66l); normas éstas todas tendientes a asegurar condiciones y asistencia médica y servicios médicos adecuados...” (conf., por todos, Exp. n° 2080/02, “Martín, María Elsa c/ PAMI y PEN s/ amparo”). 2.5. Por otra parte es dable advertir que el Estado Nacional resulta obligado frente a la situación que denuncia la actora en cuanto a la ausencia de respuesta de la Obra Social respecto a la cobertura de gastos

en

pos

de

la

debida

asistencia

del

menor

discapacitado para afrontar debidamente la enfermedad que padece. Es que la preservación de la salud -dentro del derecho a la vida- conlleva, como ha sostenido el Alto

Tribunal,

“(l)a

obligación

impostergable

que

tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con

acciones

positivas,

sin

perjuicio

de

las

obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones

locales,

las

obras

sociales

o

las

entidades de la llamada medicina prepaga”(ver Fallos: 323: 3229). 2.6. Una solución contraria, como pretende el apelante, en el sentido de desobligar al ente estatal, estaría en pugna con las normas vigentes referidas precedentemente y con la obligación impostergable del

Poder Judicial de la Nación Estado Nacional en la preservación y cuidado de la salud de los habitantes del país, cuando el obligado directo -por distintas razones ajenas al necesitadono le preste en forma inmediata la asistencia de que se trate. En tal sentido se ha señalado que el Estado Nacional no puede desentenderse de su obligación de preservar el derecho a la salud, so pretexto de la inactividad de otras entidades –públicas o privadaspues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la

salud

y

de

asegurar

la

continuidad

de

los

tratamientos que se necesiten, habida cuenta de la función

rectora

que

le

atribuye

la

legislación

nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el

sistema

sanitario

en

el

país

(conf.

doctrina

sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, en autos “Goitía” de fecha 30/09/03). 2.7. Lo expuesto no es óbice para que, el Estado, en el caso que se vea compelido a hacer algún desembolso para el cumplimiento de la medida cautelar, posteriormente

ejercite

sus

derechos

contra

quien

resulte la obligada principal de la prestación de que se trate. 2.8.

En

conclusión,

como

se

adelantara,

ninguna de las razones dadas por la demandada logran desvirtuar las que el a quo invocó para disponer la medida cautelar en el modo en que lo hizo. Por tal razón, en coincidencia con lo decidido por esta Sala entre muchos otros in re “ELENA, Julio c/ Hospital

Servicio

Zonal

de

Oncología

de

Lanús

y

otros

s/

Amparo”, expte. n° 14.236, análogo al presente, debe confirmarse la medida cautelar apelada. Por tanto SE RESUELVE: Confirmar la resolución… y su aclaratoria…en todo cuanto ha sido materia de recurso, con costas a la vencida. Regístrese, notifíquese y devuélvase.Firmado Jueces Sala III Dres. Antonio Pacilio-Carlos Alberto Nogueira. NOTA: se deja constancia que el señor Juez de la Sala doctor Carlos Alberto Vallefin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN) Conste.Dra. Concepción Di Piazza de Fortín.Secretaria.