Poder Judicial de la Nación Neuquén, 9

de octubre de 2012.

Y

VISTOS:

Para

dictar

sentencia

en

estos

autos

caratulados: “CAYULEO, RAFAEL ÁNGEL C/ ESTADO NACIONAL S/ ORDINARIO”, Expte. Nº 373, Folio 48, Año 2005, de los que RESULTA: 1) Que a fs. 9/11 comparece el Sr. Rafael Angel Cayuleo por su propio derecho, con patrocinio letrado, a

iniciar

demanda

Argentino)

contra

el

Estado

Nacional

(Ejército

reclamando se le reconozca un incremento en la

incapacidad laboral sobreviniente al accidente de tránsito vinculado al servicio sufrido el 24 de agosto de 1999 –que a su juicio es superior al 20% que se fijara-, solicitando que una vez concedido ello, se le otorgue un haber de retiro acorde

con

el

nuevo

grado

de

incapacidad,

conforme

la

jerarquía de cabo “como se desprende de los artículos 77 inc.

USO OFICIAL

2 y 78 inc. 2 b de la ley 19.101”. (fs. 9). Relata a tales fines haber ingresado como Soldado Voluntario

en

el

año

1995

al

Batallón

de

Ingenieros

de

Montaña Nº 6 de esta ciudad. Expone que el 24 de agosto de 1999 fue atropellado por un vehículo en la

vía pública, sufriendo una fractura de

fémur y húmero izquierdos y diversas excoriaciones, habiendo el 7 de enero

de 2002 el Comando del Quinto

Cuerpo del

Ejército declarado que el accidente guardaba relación con el servicio, del

habiéndole

ocasionado

una

incapacidad

laborativa

20%. Afirma

haber

interpuesto

reclamo

administrativo

cuestionando el porcentaje de incapacidad fijado, requiriendo que se fije uno mayor y se le otorgue en función de ello un haber de retiro del 60% del salario de un cabo. Refiere que el reclamo fue rechazado pero se le acordó una indemnización de diez haberes mensuales en el marco del art. 76 inc. 3 apartado c) de la ley 19.101. Alega que debido a una situación de reagravamiento de su dolencia que le imposibilita caminar adecuadamente, acciona para lograr que se le reconozca un mayor grado en su incapacidad. Ofrece

prueba,

funda

su

derecho

y

pide

oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas.

que

2) A fs. 55/58 se tuvo por habilitada judicial

y

Nacional,

se

corrió

quien

compareció

a

traslado

debidamente

contestarlo

acción

al

notificado

(fs.

63),

debido

tiempo

y

en

de

la

la instancia Estado no forma,

declarándose a fs. 84 su rebeldía. Notificada

tal

circunstancia,

a

fs.

98

se

hace

parte por medio de su apoderada, cesando en consecuencia tal estado, pero manteniéndose incontestada la demanda. Celebrada a fs. 109 la audiencia prevista por el art. 360 del CPCyC, y fracasada la instancia conciliatoria, allí mismo se decretó la apertura del período probatorio, produciéndose

la

pericial

médica

(fs.

126/128)

agregación de los expedientes administrativos nº

y

la

6103-1140/5

(53285), nº 6102-0922/5, con sus agregados nº ZZ032217/6 y Letra X 99 Nro. 0355/5, clausurándose tras ello el período aludido. No

habiendo

las

partes

ejercido

la

facultad

de

alegar, a fs. 169 se llamó AUTOS para dictar sentencia; y CONSIDERANDO: I. El actor pretende que se revise el grado

de

incapacidad

fijado

por

el

acto

administrativo

emitido por el Comandante del V Cuerpo del Ejército el 7 de enero de 2002, acto mediante el cual se estimó la misma

en

el 20% y se declaró que ella está originada en actos de servicio,

el

que

en

copia

incrementado el mismo, se

obra

a

fs.

1,

y

que

una

vez

le otorgue un haber de retiro del

60% del salario mensual de un cabo,

en el marco de los arts.

“77 inc. 2 y 78 inc. 2 b de la ley 19.101”. (fs. 9). La demandada mantuvo silencio. II.

Así

descripta

la

forma

en

que

ha

quedado

trabada la litis, tenemos que el art. 17 de la ley 24.429, que creó y reguló el Servicio Militar Voluntario, estableció que “los haberes y pensiones que correspondan por disminución absoluta o relativa de la capacidad laboral o fallecimiento, ocurridos como consecuencia de la prestación del Servicio Militar, se ajustarán a lo establecido en la Ley para el Personal Militar y su respectiva reglamentación.” A su turno, el art. 1 de la Reglamentación de la ley

24.429

personal

aprobada

que

se

por

incorpore

Decreto a

las

978/95 Fuerzas

establece

que

el

Armadas

bajo

el

régimen de la ley 24.429 será agrupado en la clasificación

Poder Judicial de la Nación "Tropa Voluntarios" que prescribe la ley 19.101. Adquirirá el estado militar desde la fecha de ingreso al curso de admisión que se establece en el art. 8º inc. f., y lo perderá por baja. El art. 8 del mismo Reglamento prevé que una vez aprobado el curso de admisión allí aludido, los voluntarios serán dados de alta "en comisión" por un período máximo de dos

años

como

"Voluntario

de

2da."

establece además en el apartado IV

o

que

equivalente.

Se

“al ser dado de alta

"en comisión" firmará un compromiso de servicios por dos años, al término de los cuales será dado de baja salvo estado de

guerra,

conflicto

inminente,

o

renovación

de

dicho

compromiso de acuerdo a lo previsto en el art. 10 de la presente reglamentación.”. De

acuerdo

al

art.

10

inc.

a),

al

cumplir

el

USO OFICIAL

segundo año del compromiso de servicio inicial, la autoridad de

cada

fuerza

voluntarios de

concederá

el

alta

2da. que hayan

efectiva

manifestado su

de

aquellos

voluntad de

renovarlo y a los cuales se los califique "PROPUESTO PARA PERMANECER

EN

norma,

dispondrá

se

SERVICIO la

ACTIVO".

En

baja

aquellos

de

cambio,

establece

calificados

la "NO

PROPUESTO PARA PERMANECER EN SERVICIO ACTIVO". A quienes se les conceda el alta efectiva, aclara el inciso b) del mismo art. 10, serán promovidos al grado de Voluntario de 1ra. o equivalente, de acuerdo al tiempo normal de ascenso determinado jurisdiccionalmente por cada Fuerza. Pero de acuerdo al inc. g) del mismo art. 10 “el compromiso

de

servicios

no

será

renovado,

…II

Cuando

el

causante cumpla VEINTIOCHO (28) años de edad en el período comprendido.” –tal lo sucedido con el actor, lo que motivó su baja a partir del 31 de mayo de 2000 (ver fs. 1 del Expte. Administrativo 6102-0922/5 reservado en Caja de Seguridad)-. Por

su

lado,

la

ley

19.101

para

el

Personal

Militar, clasifica en el Anexo I al personal del Ejército en Personal

Superior

última categoría

y

Personal

se encuentra,

Subalterno.

Dentro

de

esta

dentro de la jerarquía de

“Tropa Voluntarios”, a los Voluntarios de 1ª y Voluntarios de 2ª, categoría que ostentaba el Sr. Cayuleo en forma previa a su baja.

Su

art.

5

define

al

Estado

situación jurídica que resulta

militar

como

del conjunto de

“la

deberes y

derechos establecidos por las leyes y reglamentos, para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de las fuerzas armadas”, y según el art. 10, se pierde por baja. Por otro lado, bajo el título “Haberes de Retiro”, el Capítulo V de la ley 19.101 regula, a partir de su art. 74, distintos beneficios que el personal percibirá a partir de su situación de retiro. Así, su art. 75 inc. 2 apartado a) estipula que el personal subalterno tendrá derecho al haber de retiro cuando haya

pasado

a

situación

de

retiro

obligatorio

por

inutilización para el servicio, situación ajena a la que nos ocupa pues, conforme se lleva dicho, la baja del actor no fue dispuesta cumplido

por la

su

incapacidad

edad

máxima

laborativa

para

sino

permanecer

por

como

haber Soldado

Voluntario. El

art.

76

define

retiro o indemnizaciones del

el

derecho

a

los

haberes

de

personal superior y subalterno

que pasa a situación de retiro, distinguiendo los supuestos según la causa que origina la baja. Así, el inciso 1 se refiere a quienes se encuentran en situación de retiro por su

voluntad del causante o por

cualquiera de los motivos especificados en esta ley, siempre que

el

agente

tenga

computados

quince

años

simples

de

servicios militares como mínimo (situación ajena a la que nos ocupa, porque el retiro no fue voluntario y el actor no cumplió quince años de servicio sino cuatro). El inciso 2 del art. 76, por su lado, se ocupa de regular la situación de quienes están en situación de retiro “Por

inutilización

producida

por

actos

del

servicios”,

distinguiendo según la inutilización sea menor del sesenta y seis por ciento, o mayor a dicho porcentaje, pero en ambos casos, torne inepto al personal para su labor. Esta hipótesis también es ajena a la estudiada, pues como se señalara, el actor

fue

dado

de

baja

por

haber

cumplido

la

condición

establecida en el art. 10 inc. g apartado II del Decreto 978/98 reglamentario del art. 10 de la ley 24.429 (haber cumplido 28 años de edad).

Poder Judicial de la Nación Finalmente, establecen

en

distintas

el

inciso

3

indemnizaciones

del que

art.

76

se

benefician

al

personal que está en situación de retiro obligatorio “Por otras causas”, disposición en la que se estima, encuadra el supuesto del actor pues su baja no fue voluntaria ni debida a su inutilización para el servicio, como se viene diciendo, sino por otras causas (art. 10 ley 24.429). En

este

caso,

la

norma

fija

para

el

personal

militar superior, subalterno, de alumnos y conscriptos una indemnización que tendrán derecho a percibir por única vez en la

forma

cuando

y

condiciones

el

personal

inutilización

no

que

pase

producida

determine a

la

situación

por

actos

reglamentación, de

del

retiro

servicio

por y

no

tuviera computados quince años de servicios simples militares (inc. a) –no es el caso porque la baja del Sr. Cayuleo no

USO OFICIAL

está motivada en su incapacidad laboral,

y ésta sí tiene

vinculación con el servicio-; cuando se trate del personal del

cuadro

de

la

reserva

(no

procedente

del

cuadro

permanente) que estando incorporado y que como consecuencia de actos del servicio resultare con una disminución para el trabajo en la vida civil menor del sesenta y seis por ciento que le impida continuar prestando servicios en actividad (b) y “c) El personal de alumnos y conscriptos que al ser dado de baja y que como consecuencia de actos de servicio presente una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil.” Agrega la norma: “Dicha indemnización será abonada en la forma y condiciones que establezca la reglamentación, que será igual para las tres fuerzas armadas.” La reglamentación fue aprobada por Decreto 829/82, que en su art. 2 remite a la indemnización fijada en el art. 1

inc.

b)

que

dependiendo

del

porcentaje

de

incapacidad

asignado, asigna distintas cantidades de haberes mensuales en concepto de indemnización: Si aquélla se fija entre el 20 y el 29%, deben abonarse 10 salarios. Si lo es entre el 30 y el 39% de incapacidad,

corresponden 16 haberes, y para el rango

de 40 a 49%, 21 salarios. El aumento es progresivo hasta llegar a 31 sueldos para quienes sufren incapacidad dentro del rango de 60 a 65%.

Sintetizando, el art. 76 inc. 3 apartado b) de la ley 19.101 prevé una indemnización especial para el caso del soldado voluntario que esté en situación de retiro por una razón ajena a la disminución de su capacidad

laborativa,

cuando ésta haya sido producto de un acto de servicio y fuere fijada

en un porcentaje inferior al 66%. Cuando la incapacidad que padece el personal no es

total sino parcial (inferior al 66%), la ley 19.101 contempla un régimen indemnizatorio específico, según Suprema de Justicia de la Nación el

explicó la Corte

27/02/2001 en “Soubie,

Gustavo E. c. Ministerio de Defensa de la Nación” (Fallos 324:488),

que

no

comparte

la

naturaleza

previsional

del

retiro previsto en los demás supuestos. Allí se resolvió que no correspondía

otorgar a un

conscripto, que ha sufrido lesiones como consecuencia de la realización

de

actos

de

servicio,

una

indemnización

del

derecho común cuando dichas lesiones le hubiesen causado una disminución

menor

del

sesenta

y

seis

por

ciento

para

el

trabajo en la vida civil, esto es, cuando la ley militar no prevé

un

haber

de

retiro

sino

un

régimen

indemnizatorio

específico que desplaza al sistema resarcitorio del derecho común. Ello, por cuanto el art. 76, inc. 3°, apartado c, de la

ley

19.101

indemnización

establece

que

obsta

el

a

pago

la

de

una

verdadera

procedencia

de

la

responsabilidad genérica. Este criterio fue reiterado por el Alto Tribunal el 04/03/2003

en

“Morelli,

José

María

c.

Estado

Nacional

-

Ministerio de Defensa - Ejército Argentino” (Fallos 326:407). Puesta en tal marco jurídico a analizar la prueba reunida en autos, a los fines de verificar si el actor ha logrado demostrar que sufre un grado de incapacidad mayor que el aceptado por el Ejército mediante la orden dictada por el Comandante

del

V

Cuerpo

obrante

a

fs.

1,

ratificada

por

Resolución del Jefe del Estado Mayor General del Ejército del 29 de septiembre de 2003 obrante a fs. 95/98 del expediente administrativo nº6102-0922/5 reservado en Caja de Seguridad, atenderá a los resultados de la pericial médica producida a fs. 126/128, cuyas conclusiones no han sido impugnadas por las

partes

crítica

–pues

alguna,

la

presentación

limitándose

a

de

fs.

149

acompañar

no

contiene

un

informe

Poder Judicial de la Nación administrativo en el que consta

que el especialista del

Ejército no pudo emitir opinión por carecer de antecedentes a tales fines-. Y así observo que el experto ha informado a fs. 127 que

el

actor

exhibe

limitaciones

funcionales

en

su

codo

izquierdo (para la flexión, la pronación y la supinación) y en la rodilla izquierda (flexión), sin que pueda estar en posición

de

cuclillas,

condicionamientos

que

considera

consecuencia de la fractura de húmero y fémur que padeciera en el accidente de tránsito sufrido en agosto de 1999, en función del cual le asignó un 28% de incapacidad. Aplicando

luego

los

factores

de

ponderación

previstos por el Baremo aprobado por Decreto

659/96, el

perito la considera alta y le atribuye un 20%, al que suma un 10% por recalificación (que a su juicio la amerita) y un 1,5%

USO OFICIAL

por la edad. Si bien en lo atinente la

tarea

habitual

profesional, demuestren

no

(tipo

existen

la

alta

al grado de dificultad para

de

actividad)

constancias dificultad

en que

el

y

reubicación

expediente

las

que

limitaciones

funcionales del agente provocaron a éste para el cumplimiento de sus labores como tampoco, de que hubiese sido necesario un cambio de tareas por tal motivo –aspectos que no fueron por otro lado invocados en la demanda, considerando que la baja fue dispuesta por el cumplimiento de la edad máxima para el Soldado

Voluntario

y

no

por

su

inutilización

para

el

servicio-, respaldaré la propuesta pericial, por no haber sido ella objetada por la accionada. Igual temperamento adoptaré en lo referido a la edad, pues aún cuando el experto ha considerado que el actor tenía

más

de

31

años

de

edad

al

surgiendo de la mera lectura del año

momento

del

accidente,

nacimiento consignado

en la fotocopia del DNI obrante a fs. 107/108 del expediente administrativo nº 6102-0922/5

que sólo tenía 26 años edad a

esa

el

época

(nació

en

1973

y

siniestro

se

produjo

en

1999),lo cierto es que el baremo propone una tabla del 0 al 3% para quienes tengan menos de 31 años de edad, por lo que el 1,5% asignado es aceptable. Ahora bien: el Decreto 659/96 que aprueba el Baremo señala cuál es el procedimiento para aplicar los factores de

ponderación.

Y

así

indica

que

una

vez

determinada

la

incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades,

el porcentaje fijado se incrementará

“en el

porcentaje que surja de la aplicación de los factores de ponderación”. Es decir que el porcentaje al que asciende el factor

de

ponderación

no

se

suma

al

de

la

incapacidad

funcional, sino que éste se incrementa en tal medida, en tal proporción,

de

modo

que

en

lugar

guarismos, corresponde calcular

de

adicionar

ambos

previamente un porcentaje

que luego se adicionará. Al detallarse la “Operatoria de los Factores”,

se

indica que “Una vez determinados los valores de cada uno de los 3 factores de ponderación, éstos se sumarán entre sí, determinando

un

valor

único.

Este

único

valor

será

el

porcentaje en que se incrementará el valor que surja de la evaluación de incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades laborales.” En nuestro caso, si la incapacidad funcional es del 28%, el factor de ponderación proveniente de la actividad será del 5,6% (20% de 28), el de recalificación laboral será del 2,8% (10% de 28) y

el factor de ponderación de la edad

resultará del 0,37 (1,5% de 28). De donde la incapacidad parcial y permanente que sufre el actor sería del 36,77%. Ello indemnización

así,

en

el

marco

la

que

el

Sr.

a

del

Decreto

Cayuleo

era

829/82

acreedor

la era

equivalente al 16 haberes mensuales, por lo que habiéndosele reconocido una representativa de tan sólo 10 (en atención al 20% de incapacidad reconocida),

corresponderá admitir el

reclamo por la diferencia de 6 haberes mensuales restantes, los que deberán ser abonados tomando los valores vigentes al mes anterior a aquél en el cual se efectivizó la percepción de la indemnización respectiva (lo que sucedió el 12 de marzo de

2004,

según

se

constata

a

fs.

105

del

expediente

administrativo 6102-0922/5 reservado en Caja de Seguridad), correspondientes al haber mensual del grado de revista del personal de que se trata en el caso, de Cabo (art. 1 inc. f del Decreto 829/82 y art. 76 inc. 3 in fine ley 19.101). No

procederá,

en

cambio,

el

reconocimiento

de

prestación de retiro alguna, pues los arts. 74 y siguientes de la ley 19.101 no la contemplan para situaciones como las

Poder Judicial de la Nación del actor, quien careciendo de

la antigüedad

necesaria a

aquellos fines, fue dado de baja por razones ajenas a la incapacidad laboral, que resultó menor del 66%. En este sentido cabe advertir que si bien el actor invocó para fundar su derecho el art. 77 inc. 2 de la ley 19.101 y el art. 78 inc. 2 apartado b) del mismo texto legal, ni el art. 77 de la norma tiene incisos, ni el art. 78 inc. 2 de

ella

tiene

apartados,

regulando

ambas

disposiciones

situaciones ajenas a las del actor. En suma, concluyó que corresponde acoger con ese alcance el reclamo del actor. El crédito indemnizatorio será abonado en el marco del art. 22 de la ley 23.982, teniendo en consideración que si bien el accidente acaeció con antelación a la fecha de corte fijada por el art. 13 de la ley 25.344, no fue entonces

USO OFICIAL

cuando nació la obligación sino al ser dado el actor de baja (cfr. art. 76 ley 19.101), lo que se produjo el 31 de mayo de 2000 (fs. 1 de la pieza administrativa citada). El crédito devengará intereses desde esta última fecha -31/5/2000- a la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones habituales de descuento hasta la fecha del efectivo pago. Las

costas

serán

soportadas

por

la

demandada

perdidosa de acuerdo al principio general vigente (de la derrota, previsto

por el art. 68 del CPCyC.)

Por ello, RESUELVO: 1) HACER LUGAR a la demanda interpuesta por el Sr. RAFAEL ANGEL CAYULEO contra el ESTADO NACIONAL (EJÉRCITO ARGENTINO), actor,

en

el

marco

condenando a éste último del

art.

22

de

la

ley

a abonar al 23.982,

la

diferencia entre la indemnización abonada en el marco del art. 76 inc. 3 apartado apartado c) de la ley 19.101 y art. 1 inc. b) y f) y art. 2 del Decreto 829/82 (consistente en el valor de 10 haberes mensuales de un

Cabo, de acuerdo al 20%

de incapacidad admitido) y la que debió abonarse conforme al grado de incapacidad realmente provocado por el accidente sufrido en agosto de 1999 vinculado con el servicio 36,77%

(de

equivalente

16 a

haberes 6

haberes

mensuales), mensuales

diferencia de

Cabo

a

del

resultante los

valores

vigentes al mes anterior a aquél en el cual se efectivizó la

percepción de la indemnización respectiva (lo que sucedió el 12 de marzo de 2004), suma que devengará intereses desde la mora, acaecida el 31/5/2000 y hasta el efectivo pago a la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones habituales de descuento. 2)

Con

costas

a

la

demandada

(art.

68

CPCyC).

Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento de contar con base cierta para hacerlo. Regístrese presente,

y

devuélvanse

notifíquese. a

la

Firme

demandada

los

administrativos reservados en Caja de Seguridad.

María Carolina Pandolfi Juez Federal

que

sea

la

expedientes