Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN //Plata, 16 de noviembre de 2.010. R.S. I T 71 f*350 Y VISTOS: Para resolver en la presente causa registrada bajo el nro. 5134/I caratulada: “Sumario Instr. por Pta. comisión delito contra la Administración Pública” procedente del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 1 de Lomas de Zamora y; ----------------------------------------------------------------CONSIDERANDO: I. Que llegan las presentes actuaciones a este Tribunal de Alzada, en virtud de encontrarse apelada la resolución (...) por la cual se decreta el procesamiento sin prisión preventiva de A J S, B L, H D A y F A F, por considerarlos “prima facie” autores penalmente responsables del delito de violación a los deberes de funcionario público, previsto y reprimido en el artículo 248 del Código Penal. USO OFICIAL

Los recursos de apelación son: I. A) El interpuesto , por el doctor J. L.G.e en representación de B L R, recurso mantenido en esta Instancia sin adhesión del Fiscal General ante esta Cámara.. Que a través de los agravios esgrimidos la defensa manifiesta que no existen elementos de prueba suficiente para acreditar la existencia del hecho delictivo, ni la participación dolosa de R en la no ejecución de las leyes cuyo cumplimiento le incumbe. Cita la normativa que establece las funciones y obligaciones de los agentes integrantes del Servicio Penitenciario Federal, de la cual “…surge claramente que la ORBITA FUNCIONAL de mi defendido SE LIMITA a lo relacionado al área de trato y tratamiento de los internos, estando a cargo de otro funcionario el área de seguridad, sobre la cual mi defendido no tiene injerencia… no tiene ningún tipo

de

responsabilidad

en

los

hechos

que

se

investigan,

teniendo…(V.S.)…que direccionar su investigación a las áreas o divisiones responsables como ser Dirección de Seguridad, cuya función específica es el control de el ingreso de personas en general, el registro, la requisa de visitas y los paquetes…, el registro del interno, de sus pertenencias y su lugar de alojamiento, como así también el control de la visita ya sea a su ingreso como el lugar donde se desarrolla la misma… (artículo N° 325-329 Boletín Público N° 1294/79-; Punto 1.2.2.1/2 del Boletín Público Normativo 322/09)”. Considera que el “…Sr. Juez funda su conducta dolosa en el hecho que mi

defendido no desconocía la prohibición de elementos no permitidos como ser celulares y dinero, vislumbrando erróneamente el dolo en el conocimiento de la existencia de tales elementos en el pabellón, sin tener en cuenta que…(los mismos)…fueron encontrados en el interior de las celdas y en posesión de los internos, de lo cual resulta claro que dicha circunstancia no podía ser conocida por su persona ya que …no se le permite efectuar el registro físico de los internos, de sus pertenencias y de sus lugares de alojamiento, razón por la cual en ningún momento incumplió los deberes a sus cargo, no existiendo dolo en la conducta...”. En lo referente a la valoración de la prueba obrante en autos, revela que V.S. “…no toma en cuenta la declaración de mi pupilo …(cuando)…dice no desconocer la existencia de microondas u hornos…(los cuales)…estaban autorizados por escrito por la Dirección de Seguridad y del modulo a través de un volante refrendado por dichas autoridades…”. Advierte que los hechos investigados en la presente están fuera de la orbita funcional del Jefe de Turno, indica las funciones a cargo de cada una de las Áreas dependientes de la Jefatura del Complejo, solicitando el sobreseimiento del encartado. Finalmente, hace expresa reserva de recurrir a casación. I. B) El recurso interpuesto (…), por el doctor R. R. M., en representación de H D A, sin adhesión del señor Fiscal General ante esta Cámara. Que el presentante insta el sobreseimiento de su defendido, y se agravia de la resolución que dispone su procesamiento, pues considera que “…resultan imprescindible para acreditar con la certeza exigida que, los elementos hallados en el interior de los pabellones (…) del COMPLEJO PENITENCIARIO FEDERAL (…), le resultan a A. totalmente: ajeno a su conocimiento y/o ajeno a su participación en el ingreso de los mismos y/o ajeno a no observar las obligaciones inherentes a su cargo o función.” Entiende que, “…el a quo ha hecho un raconto de todas las declaraciones brindadas

en

declaraciones

indagatorias,

…(pero)…pasó

por

alto

cuestiones…que hacen a la responsabilidad propia de las áreas de Seguridad involucrada…”, razón por la cual, cita parte de los descargos de los imputados que considera contestes entre si. De dichas declaraciones surgen, que “…no han sido verificados…los caracteres de los internos alojados en los pabellones

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario ‘H’ e ‘I’…(ni)…se ha requerido de las autoridades…las condiciones que debe reunir todo interno para ser alojado…(en dichos pabellones, como tampoco)…se ha requerido de las autoridades de la División Seguridad el Complejo, el listado de elementos permitidos a los internos alojados…, ya que todos han sido contestes en cuanto a los elementos hallados tales como microondas,

ollas,

televisores…deberían

poseer

la

correspondiente

autorización de las autoridades de seguridad …”. Respecto de los objetos incautados, tales como dinero, botellas de whisky, teléfonos celulares, chips, modem, pinzas, relojes de metal, manifiesta que “…han sido secuestrados dentro de las celdas de alojamiento de los internos…(y por ende)…se hallan fuera de la vigilancia del personal penitenciario imputado en autos…mientras que

aquellas

que

pudieran

ser

vistas

por

el

personal

son…(las

USO OFICIAL

que)…responden a autorizaciones para su ingreso.”. En cuanto a las requisas en los sectores de alojamiento sostiene que “…debe ser llevado a cabo por el personal del área –División Registro y Visitas, que dependen de la Dirección de Seguridad…;(y)…en cuanto a las visitas especiales: las personas autorizadas a otorgar tales visitas son el Director de Módulo y Jefe de módulo, escapando ello a las atribuciones de mi pupilo procesal, como así también el control de los mismos…(que es)…responsabilidad exclusiva de la Sección Visitas…”. Considera inexacta la calificación legal efectuada por el Juez de Primera Instancia, pues considera que la figura del art. 248 del Código Penal “…no se ajusta al hecho investigado en autos toda vez que el tipo subjetivo requiere la voluntad del sujeto de no ejecutar la ley… El tipo objetivo…exige que solo podrá ser el funcionario público a quien le incumbe el cumplimiento de la ley que no ha sido aplicada, no dando tales supuesto en los hechos que se investigan toda vez que mi defendido ha cumplido con todos los recaudos legales que su función le impone…”. Por último, se “…agravia…en cuanto al monto del embargo dispuesto por V.S. por considerar el mismo excesivo, toda vez que mi

defendido

resulta

ser

un

personal

subalterno

del

SERVICIO

PENITENCIARIO FEDERAL…quien además no posee bienes de ningún tipo para hacer frente a la medida cautelar impuesta”.

I. C) El recurso de apelación interpuesto por el doctor R. T. V., en representación de A J S, informado en esta instancia , sin adhesión del señor Fiscal General ante esta Cámara . A través de los agravios esgrimidos considera que “…el procesamiento y embargo de mi asistido, no reúne el grado de certeza: probabilidad, que exige que el presente estadio procesal, debiendo haberse adoptado un temperamento expectante tal como lo autoriza el artículo 309 del código ritual del fuero.” Entiende que en la resolución en crisis “…se forzaron los hechos y se soslayaron pruebas útiles y pertinentes para obtener, de ese modo, una adecuación legal de su presunta conducta (tipicidad) en un tipo normativo (art. 248 del C. Penal) que, ni siquiera tiene sustento fáctico”. Precisa, “…que el señor S con su proceder solo habría violado el decreto 1.136/97 (Reglamento de Disciplina para los Internos) del Manual de Organización del CPF I, norma que según criterio de esta defensa técnica no reviste el carácter de ley formal, requisito éste al que considera ineludible para la configuración del delito…(reprochado).” Por ello señala que “…si bien es cierto que tal reglamentación hace a la operatividad del Decreto 1136/97, facilitando su aplicación, asegurando su ejecución, no es ‘legislativo’ sino acto ‘administrativo’ y por lo tanto ajeno al concepto de ley al que se refiere la disposición penal.” Plantea el tema “…de la cuestión prejudicial perfecta (Art. 10 del C.P.P.N.), que se presenta entre esta causa judicial y el sumario administrativo en trámite ante el Servicio Penitenciario Federal.”. Cita doctrina que avala su postura. Que en la oportunidad prevista por el art. 454 del CPPN la defensa considera que no se han verificado “…las características de los internos alojados…en los pabellones (…) …(ni)…las condiciones que debe reunir todo interno para ser alojado en…(dichos pabellones). Tampoco fue requerido…el listado de los elementos permitidos a los internos…(ni el informe de cuales de los objetos secuestrados)…se hallan autorizados y cuales no…”. Señala, “…que es necesario detenerse y observar que tales elementos…(dinero secuestrado, botella de whisky, telefonía celular, chip de celular, modem, remeras, pinzas, relojes de metal, etc.)…han sido secuestrados dentro de las celdas de alojamiento de los internos…(y que los mismos)…se hallaban fuera de la vigilancia del personal penitenciario

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario imputado. En cuanto a las requisas en los sectores de alojamientos, ello indefectiblemente debe ser llevado a cabo por el personal del área División Registros y Visitas, que dependen de la Dirección de Seguridad…” Por todo ello, entiende “…que el señor juez de grado no se ha abocado correctamente al estudio de la cuestión…otorgando un fundamento meramente aparente a la misma.” I. D) El interpuesto. por la doctora M. V. B. en representación de F F, sin adhesión del señor Fiscal General ante esta Cámara . Que se agravia de la resolución de primera instancia, la cual “…dicta el procesamiento de quien suscribe, por considerar V.S. que he incumplido los deberes propios de mi función.”. Relata que “…hay dentro del USO OFICIAL

Servicio Penitenciario,…dentro de la unidad de la que formo parte, una serie de ‘grupos’ encargado de tareas específicas, …con responsabilidades bien diferentes…”. Así, “…el grupo encargado de llevar adelante las requisas es la Dirección de Seguridad del Complejo a través de la División Registros y Visitas… La Sección Requisa se ocupara del control de las celdas, control personal de los internos, así como que los elementos que se encontraran fueran conforme las normas internas de la repartición… Es parte de las funciones de esta Dirección de Seguridad, la decisión sobre el ingreso de los elementos a los pabellones, ya sea a través de las visitas o mediante encomiendas.” Por dicha razón, entiende que “…como celador no forma parte de mis funciones, el controlar los elementos ni objetos personales en las celdas de los internos. Como celador tengo funciones específicas, de las que no puedo apartarme así como tampoco incumplir.” Seguidamente, se agravia de lo expuesto por V.S. “…al decir que ‘en atención a la presencia de una mujer en el interior de una celda, no reviste entidad suficiente las excusas que al respecto brindo F’…(puesto que considera que no)…hubo incumplimiento de mis funciones al ausentarme de mi puesto de trabajo, toda vez que en caso de haberme negado sería pasible de una sanción grave inminente que perjudicaría al suscripto… Ante mi pedido de relevo, para cumplir con la orden impartida, se me dijo que tenía que dejar mi puesto en forma inmediata con el fin de acatar la orden de mi superior. El miedo a la represalia pudo más en mi persona, no teniendo más opción que acudir al

llamado de mi superior, toda vez que siendo un agente…con poca jerarquía…, la voluntad no tiene autonomía, sino que…se encuentra absolutamente viciada por el miedo a la sanción, a la represalia del superior, quien conoce su mejor posición y hace uso de ella constantemente.”. Pone de manifiesto que “…no se encuentran indagados ni los Jefes de la División de Registros y Visitas ni los de las Sección Requisas, resultando esto sumamente particular y extraño, toda vez que…, las omisiones que se me endilgan, son funciones propias de estos sectores, siendo responsable últimos, los jefes de cada una de estas secciones”. En apoyatura a lo esgrimido, cita el Manual de Organización del Complejo Penitenciario Federal (…), aprobado por la Resolución 848 de la Dirección Nacional, Boletín Público Normativo 322/2009, del cual surgen los objetivos y funciones de cada sector. Por último, concluye que “…no he incumplido las funciones que como funcionario público se me asignan, por no ser aquellas tareas propias del suscripto, de modo que resulta extremadamente dificultoso llegar a configurar el tipo penal que V.S. intenta atribuirme. El auto de procesamiento…carece de sustento fáctico. No determina en forma concreta cuales de dichos hechos u omisiones se me imputan que puedan ser alcanzados al delito objeto de reproche”, por lo que solicita se haga lugar al recurso interpuesto, haciendo expresa reserva del caso federal. II. Que la presente causa se inicia, en virtud del llamado telefónico que efectuara el doctor U. W. C., abogado del Complejo Penitenciario Federal (…), al Juzgado Federal N° 1 de Lomas de Zamora, comunicando, que en el Modulo I del establecimiento carcelario mencionado, en oportunidad de realizarse un procedimiento de requisa, se habría observado, en el interior de una de las celdas, a un interno manteniendo relaciones sexuales con una mujer ajena al personal penitenciario. Que luego de proporcionar las directivas pertinentes, las autoridades judiciales reciben un nuevo llamado telefónico del doctor C., rectificando la información que diera primeramente. En este caso, describe que solamente se habría observado a una mujer en el interior de una celda. Que citado a prestar declaración testimonial y, a efectos de aclarar las contradicciones precedentes, el doctor C. se presenta con las actuaciones que obran agregadas , y relata el procedimiento de requisa que se

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario realizara en los pabellones (…) del Complejo citado el 24 de septiembre de año 2.009. Del contenido de su descargo se desprende, que fue convocado a hacerse presente en el Modulo 1 con carácter de urgente, que una vez en el lugar, observó la presencia de muchísima gente y un grupo de oficiales requisando los pabellones del modulo mencionados. Que en ese momento, “…el comentario era que un interno estaba en su celda con una mujer manteniendo relaciones sexuales…”. Que una vez que pudo ingresar a los pabellones, y entrevistarse con el Jefe de Turno de la Sección Requisas, Adjuntor Principal D. F., fue informado de la cantidad de elementos que fueron secuestrados y de como acontecieron los hechos, “…nadie los había visto manteniendo relaciones sexuales, sino que vieron a la mujer salir de la celda; que cuando ellos abrieron la mujer salía y que no habían sorprendidos USO OFICIAL

manteniendo relaciones sexuales.”. Agrega que ese mismo día se había hecho presente el Juez Federal, doctor Faggionatto Márquez, quien, conjuntamente con un prosecretario y un funcionario policial, dispuso el secuestro de los elementos que fueron hallados. Que es pertinente señalar, que en dicho procedimiento de requisa, además de verificarse la presencia de una mujer dentro de la celda perteneciente al interno M. M., se lograron incautar gran cantidad de elementos, tales como, teléfonos celulares, tarjetas celulares, chips, módems, herramientas, televisores, relojes (…), botellas de whisky, perfumes, desodorantes, hornos eléctricos, entre otros, cuya tenencia no se encuentra permitida a los internos. Cabe agregar, que los funcionarios de guardia responsables de la Unidad Residencial (…) en el día de los hechos eran: el Subdirector a cargo de la Dirección de la Unidad Residencial I, Alcalde Mayor A S; el Jefe de Turno, Adjuntor Principal B L R; el Inspector de Turno, Ayudante de 2° H A y el Celador del pabellón, Ayudante de 4° F F, a quienes el Juez a quo llama a prestar declaración indagatoria en orden al delito previsto y reprimido en el art. 248 del Código Penal, ya que habrían omitido cumplir con las funciones propias de sus cargos. III. Que relatados los hechos que dieron origen a la presente, es prioritario señalar que la mayoría de la doctrina es conteste en entender que el bien jurídico que se protege con el delito previsto en el artículo 248 del Código Penal, es el regular funcionamiento de la

administración pública, actividad que se ve vulnerada por un arbitrario ejercicio de la función pública. “En un régimen republicano y democrático, sometido a un ordenamiento constitucional, no se puede concebir ni admitir, que algún funcionario actúe fuera de los limites de su mandato; o contrariando aquellas leyes que en sentido lato o estricto, regulan o legitiman los actos propios de su función…” (Delitos contra la función pública. Dr. Jorge L. Villada. Tomo II. Ed. Abeledo-Perrot 1.999). Se trata de un delito que en su estructura típica abarca dos modalidades de carácter comisivo, caracterizadas por el dictado o la ejecución de resoluciones u órdenes ilegales, y una de carácter omisivo, consistente en la inejecución de una ley cuyo cumplimiento le incumbe. Si bien doctrinariamente se ha discutido el alcance del concepto “ley” en este tipo penal, esta Sala, en este caso concreto, entiende que debe interpretarse dicho concepto en forma amplia, es decir, deben incluirse los decretos reglamentarios que hacen posible la aplicación de las leyes. Dentro del aspecto subjetivo el tipo, se requiere la existencia de dolo en la conducta del funcionario público, la cual consiste en la comisión u omisión maliciosa y a sabiendas, de que se contrarían la Constitución o las leyes. Que por lo expuesto, es pertinente analizar la normativa, que en el caso de autos, determina la estructura organizacional, objetivos, responsabilidades y funciones de cada uno de los agentes del Servicio Penitenciario Federal imputados. En efecto,

la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario

Federal, Ley N° 20.416, es clara respecto a los objetivos del Servicio Penitenciario, los cuales son la custodia y guardia de los procesados, y a la readaptación de los condenados a sanciones penales privativas de libertad y restrictivas de la libertad. Que el Manual de Organización Específico del Complejo Penitenciario Federal (…) Boletín Público Normativo 322/2009 es el instrumento jurídico normativo a través del cual se sientan las bases de funcionamiento, que permiten orientar al personal penitenciario en la

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario ejecución de las tareas que le son propias, asignándole las funciones específicas y delimitando las responsabilidades de cada uno de ellos. Que sin perjuicio de las funciones que le son propias a la División de Seguridad, más específicamente la División Registros y Visitas, la cual se encarga del ejercicio de policía interna del complejo, controlando las actividades de visitas, correspondencia y requisas; el señor A J S, Subdirector a cargo de la Dirección de la Unidad Residencial (…) del Complejo Penitenciario citado, y los restantes imputados, como integrantes de una estructura laboral jerárquica que se encontraba de guardia el día que tuvo lugar el procedimiento de requisa origen de autos, no pueden intentar relevarse de su responsabilidades aduciendo la existencia de una División de Seguridad que más propiamente tenga a su cargo el control de los internos y de los USO OFICIAL

elementos que ellos poseen. Si bien el imputado S en su declaración indagatoria relata algunas de las funciones que le corresponden en orden al cargo que ejerce, omite expresar aquellas actividades que hacen al control de la Unidad Residencial a su cargo, tales como “…velar por el cumplimiento de las normas de seguridad, trato y tratamiento atinentes a los internos; pudiendo solicitar informes o dirigir proyectos a las diferentes dependencias con competencias específicas en el tratamiento penitenciario…propiciar medidas que garanticen la seguridad integral de la Unidad a su cargo, incluidos bienes y personas dependientes…fiscalizar el fiel cumplimiento de las normas legales y judiciales en vigencia…asignar funciones al personal subalterno, cuando no hubiese sido expresamente dispuesto por el Jefe del Complejo…integrar el Comando de Seguridad del Complejo…controlar el eficaz funcionamiento de las dependencias a su cargo…”; razón por la cual, la alegada eximición de responsabilidad respecto a la tarea de requisa y a los elementos que fueron encontrados, los cuales entiende se hallan fuera de la vigilancia del personal penitenciario imputado, se desvirtúa y se torna improcedente. Lo mismo ocurre con el imputado R, quien se desempeña como Jefe de Turno de la Unidad Residencial (…) y tiene a su cargo la supervisión directa de la población penal y de su lugar de alojamiento con el fin de asegurar la convivencia pacífica. Entre otras funciones, se encuentran la de distribuir el personal de acuerdo a las necesidades del servicio, debiendo

controlar el eficaz y correcto desenvolvimiento profesional; de recorrer diariamente alojamientos individuales, pabellones, sala de internación y sectores frecuentados por los internos, recabando novedades e inquietudes de éstos; de verificar y exigir la correcta vestimenta, aseo de ésta y la higiene personal del interno; de recorrer diariamente el sector de aislamiento, entrevistando a los internos sancionados, interesándose por su situación y/o necesidades; de adoptar las medidas necesarias para prevenir transgresiones disciplinarias; de controlar del movimiento de los internos dentro del predio penal, áreas y sectores de la Unidad Residencial; de exigir que cada celador del pabellón tenga una lista actualizada de la cantidad de internos que aloja; de informar con la debida celeridad cualquier novedad que surgiere en materia de seguridad a su inmediato superior; de controlar que durante la noche se efectúen recorridas por los sectores de alojamiento de los internos y de inspeccionar las áreas de tránsito y alojamiento de los internos, verificando el correcto estado de uso y conservación. Que respecto a los señores A y F, el Manual de Organización citado no hace expresa referencia a sus funciones, atento a que son personal de menor jerarquía y conforme sus declaraciones indagatorias dependen de la Jefatura, tienen por delegación similares funciones y por lo tanto, similares responsabilidades. Es por las funciones precedentemente expresadas, que el alegado desconocimiento de los elementos encautados o la falta de visualización de los mismos, algunos de los cuales son de gran tamaño, denotan una falta de control grave respecto a la realización de las recorridas, incumpliendo con las funciones propias de su cargo. Asimismo, cabe agregar que en el artículo 17 del Reglamento de Comunicaciones a los Internos aprobado por el decreto N° 1137/97, que obra agregado por cuerda a la presente, claramente se describen los elementos que son de tenencia permitida, los de tenencia prohibida y aquellos que requieren autorización para su uso. Por ello, el fundamento que esgrimen los imputados respecto al desconocimiento de los elementos que fueron incautados, de cuales de ellos requieren autorización y cuales no, resulta a todas luces un vano intento de mejorar su situación procesal. En referencia a los agravios esgrimidos respecto a la presencia de una mujer en el interior de una celda, esta Sala considera al igual

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario que el Magistrado de Primera Instancia, que las excusas vertidas por el señor F, al manifestar que “…no hubo incumplimiento de mis funciones al ausentarme de mi puesto de trabajo, toda vez que en caso de haberme negado sería pasible de una sanción grave inminente que perjudicaría al suscripto…”, resultan insuficientes. Respecto al régimen de visitas de los internos habrá de señalarse que el Reglamento de Comunicaciones de los Internos, aprobado por el decreto 1137/97, describe claramente las modalidades de dicho régimen. En el mismo se estipulan que las visitas son de carácter “ordinario” o “extraordinario”, “de consolidación familiar”, “excepcionales” o “entre internos”, sin acordarse visitas de carácter “especial”. Asimismo, en el artículo 15 se explica que las mismas no se llevaran a cabo en el alojamiento del USO OFICIAL

interno, prohibición que el 24 de septiembre del año 2.009 fue violada al encontrarse a la señora XX en la celda perteneciente al interno M. M.. Por último, no puede dejar de meritarse que conforme los distintos agravios contestados más arriba, aparece patentizada una ineficaz coordinación de las incumbencias funcionales entre las distintas áreas de la estructura organizacional penitenciaria, con el pretendido resultado de ausencia de responsabilidades en la omisión de los deberes a cargo de sus diferentes integrantes, postura que no puede ser avalada ni compartida por la Sala, que entiende que dichas tareas, deben realizarse de manera conjunta, manteniendo una comunicación fluida y permanente entre las distintas Divisiones; razón por la cual, por el estadio procesal que atraviesa la causa, se torna pertinente continuar con la investigación de los hechos, y citar a los demás integrantes del Servicio Penitenciario Federal que pudieran tener relación en la comisión de los hechos delictivos que se investigan. POR ELLO SE ES QUE SE RESUELVE: Confirmar la resolución (…) por la que se decreta el procesamiento de A J S, B L R, H D A y F A F, por considerarlos “prima facie” autores materiales y penalmente responsables del delito de violación de los deberes de funcionarios públicos, previsto y reprimido en el art. 248 del Código Penal. Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala I Dres. Julio Víctor Reboredo – Carlos Román Compaired . Ante mí. Dra.Alicia M. Di Donato.Secretaria.