Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional” TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA FCR 810/2013/TO1

///oro Rivadavia, octubre

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de 2016

VISTA La constitución del Tribunal Federal en lo Criminal, presidido por el Dr. Enrique Jorge Guanziroli e integrado por los vocales Dr. Pedro José de Diego y la Dra. Nora María Teresa Cabrera de Monella, con la Secretaría del Dr. Raúl A. F. Totaro, para conocer y sentenciar en esta causa N° FCR 810/2013/TO1, caratulada “VELASQUEZ, Héctor Fabián y otro s/ Infracción Ley 23737” (originada en el Juzgado Federal de Rawson), elevada a juicio por infracción al art. 5 inc. c) de la Ley 23.737, respecto de Fabián Héctor VELASQUEZ, DNI 25697167, argentino, nacido el 10 de octubre de 1976 en Comodoro Rivadavia, Chubut, hijo de José Ricardo y de Rogelia Noemí VARGAS, instruido, soltero, albañil, domiciliado en BV. San Martin 176, General Deheza, Dto. Juarez Celman, Córdoba; de cuyas constancias el Dr. Guanziroli dijo: RESULTA I.- Que la causa comienza el 24 de agosto de 2013, con la prevención sumaria judicial Nº 135/13 y actas de fs. 2/6vta. en Arroyo Verde, Chubut, que dan cuenta del control rutinario realizado por Gendarmería Nacional en el puesto mencionado y detectar entre los pasajeros del colectivo de empresa Tramat interno 5222, dominio LKG 824, procedente de Jujuy y con destino Río Gallegos, una persona que portaba estupefacientes, los cuales fueron revelados por el nerviosismo exteriorizado por el can Chispa FI 1380 -guiado por el Cabo 1º Marcos C. Gaspar- al transitar por el pasillo del micro frente a la butaca Nº 43 y por la intención de Velásquez de abandonarlos en la mesa de la cafetera cuando se lo invitó a descender a fin de ser requisado.En virtud del art. 230 bis CPPN y en presencia de testigos, se procedió con la requisa de rigor y tomas fotográficas de los objetos hallados. Se secuestró un celular Sony Ericsson y estuche, un pasaje expedido por Tramat S.A., cinco envoltorios tipo “tiza” y otras cinco cápsulas plásticas con sustancia blanca compactada -55 grs. en total con envoltorio-, más un envoltorio rectangular de nylon transparente que recubría otro con cinta ocre, con una sustancia verdusca con fuerte olor -118 grs. con envoltorio-. Realizados los test de campo se confirma la presencia de cocaína y marihuana. En ese momento Velásquez manifiesta en forma espontánea: “El paquete es mío y extraje de la mochila”.Se verificaron antecedentes del nombrado y se dio aviso al Juzgado Federal de Rawson quien ordenó su detención.Velásquez declaró a fs. 29/32 y fue procesado a fs. 98/102vta. -confirmado a fs. 255/257vta.- por encontrarlo presuntamente responsable de transporte de estupefacientes (arts. 5 inc. c) párr. 1º, Ley 23737), calificación mantenida cuando, a fs.

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283/8vta., el Fiscal Federal Dr. Fernando Gelvez requiere su elevación a juicio, por lo que el Juez Federal Dr. Hugo Ricardo Sastre remite al Tribunal (fs. 313).II.- Al ser invitado a prestar declaración indagatoria ante el Tribunal con las garantías que le asisten, expresó que lo que llevaba era de él, que consume desde chico desde los 20 años. Se iba a ir un mes. La marihuana la consume fumando, la cocaína la toma por la nariz. Llevaba la droga separada porque una era de mejor calidad que la otra. La compró en Río Cuarto Córdoba, antes del viaje. La llevó separada, no le alcanzaba dinero para comprar toda de la misma calidad, no vende droga, no entrega, no distribuye. No necesita tratamiento. Era todo para su consumo, tiene un antecedente por droga le secuestran 100 gramos hace 5 años en General Deheza. El hecho fue del 2011. La llevaba para consumir a solas, su padre estaba complicado de salud, vive en Caleta Olivia. Ante consultas del Defensor, refiere que iba a Caleta Olivia, su padre tuvo dos ACV, lo dejaron mal, hoy vive su padre, se comunica con él, viene de comodoro, su padre vive en Caleta Olivia. Tiene 3 hijos, no los ve hace varios años, están en Comodoro, su familia los ayuda económicamente. Vive solo, está formando una pareja pero por el momento vive solo. Consume entre 8 y 10 cigarrillos de marihuana por día. Desde el día viernes pasado no consume. Cocaína ya no toma, desde hace 5-6 meses. Se produjo en el debate la prueba que se aludirá seguidamente.El Fiscal General Dr. Teodoro Nürnberg, por las razones de hecho y derecho que recoge el acta del debate, acusó a Velásquez por considerarlo autor responsable de transporte de estupefacientes y le solicitó cuatro (4) años de prisión, multa de dos mil setecientos pesos ($2700), accesorias legales y costas.Por su parte la Defensa Oficial, a cargo del Dr. Sergio María Oribones, por los argumentos que expuso, requirió para su pupilo la absolución en razón de la conducta de consumidor de Velásquez y, subsidiariamente, se califique el hecho como tenencia simple penándolo con el mínimo de prisión en suspenso y multa.Finalizada la audiencia con las constancias del acta, se colocan estos autos en condiciones de dictar la sentencia.Y CONSIDERANDO III.- Se incorporó al debate toda la prueba enumerada en el acta respectiva y en particular, la actuación que produjo el hallazgo de la droga y que reza que en “Arroyo Verde…veinticuatro días del mes de agosto del año dos mil trece,… siendo las once horas con diez minutos, arriba al dispositivo de control de Operativo Público de Prevención …sobre Ruta Nacional Nº 3, altura Km. 1307, …un ómnibus .. TRAMAT interno 5222, dominio colocado LKG, 824,… procedente de… Jujuy, con destino final Río Gallegos…. Can detector de narcóticos … detiene a la altura de la butaca Nº 43 (pasillo), y olfatea las prendas de vestir del ocupante…, exteriorizando signos de nerviosismo y

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alteración, lo que hace presumir la posible existencia de alguna sustancia… resultó ser Héctor Fabián VELASQUEZ,….. quien viajaba desde la ciudad de Río Cuarto… hasta… Caleta Olivia. … momento que descendía ..extrae del interior de la mochila que trasportaba, un paquete de color blanco y deja dicho paquete sobre la mesilla lugar donde se encuentra la cafetera…., se solicitó presencia de testigos….tomas fotográficas… retirar el paquete…. Requisa del ciudadano, del cual extrae …un celular. …. Apertura del paquete… 5 envoltorios… tizas…. 5 cápsulas plásticas transparente, … sustancia blancuzca, a continuación se extrae un envoltorio de forma rectangular de nylon transparente que recubría otro de cinta …ocre… sustancia compacta color verdusca…olor penetrante….. Para realizar …narcotest…. Se efectuó el pesaje… tizas arrojaron un peso total de 47 grs. con envoltorio…. Cápsulas plásticas con sustancias… 8 grs. de cocaína…. “marihuana” arrojo un peso total de 118 grs. sin envoltorio, momento en que Velazquez en presencia de los testigos manifiesta de forma espontánea “EL PAQUETE ES MIO Y EXTRAJE DE LA MOCHILA”, refiriéndose cuando descendía por la escalera del ómnibus. ….”. Las pruebas de campo, positivas a marihuana y cocaína, se adosan a fs. 4/5.Ya se afirmó en otros precedentes del Tribunal y situaciones análogas que “…el acta, en virtud de los principios consagrados por el derecho civil, hace plena fe hasta que se demuestre lo contrario y en tal sentido mientras no se puede negar la realidad histórica de los hechos atestados como ocurridos en presencia del oficial público y de las declaraciones hechas en los sentidos consignados en el acta, la apreciación tanto de uno como de otros queda libre” (Leone Giovanni “Tratado de Derecho Procesal Penal” TI págs.. 594/5, Bs.As. 1990, causa Nº171 “Edelap s/cas” CNCP S III reg. 92 bis).También que “Los arts. 138 y 139 de CPPN hacen mención al contenido y formalidades que deben revestir las actas labradas por los funcionarios públicos y su nulidad –en principio de carácter relativo- es declarable sólo si en el caso se hubiesen omitido los requisitos que taxativamente enuncia el art. 140, ídem si el instrumento no es declarado nulo por los defectos que se señalan, en esta última disposición, hace plena fe hasta que sea argüida de falsa por acción civil o criminal respecto de la existencia material de los hechos que el funcionario de quien emana exprese como cumplidos por él o como pasados en su presencia (art. 993 Código Civil), ello sin perjuicio de la libre valoración que le corresponde al Tribunal o Juez de la causa respecto de la fuerza de convicción de los hechos afirmados y de las declaraciones en ellas receptadas” (“Guerra Jorge Luis s/res cas” Sala IIa. C.n° 2262, res. Del 6/10/1999) aplicables al sub judice.Cabe precisar que no ha sido allegado al juicio elemento de convicción alguno que desvirtúe o controvierta tan siquiera en parte, las constancias asentadas antes reseñadas que documentaron la actuación que llevó a cabo la prevención.Dado que no se cuestionaría el hallazgo ni pertenencia de la sustancia, la Fiscalía desistió de los testigos, pues más allá de las manifestaciones de la

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Defensa, la demás prueba incorporada acabadamente acredita la ocurrencia del suceso y el comportamiento que el acusado tuvo en la ocasión.De todas maneras, cabe aclarar que el procedimiento policial preventivo y rutinario para detectar infracciones zoofitosanitarias o delitos fue realizado según las leyes vigentes y la actuación de la autoridad no significó una intromisión indebida en ámbitos de la mayor privacidad de los afectados, cuando sospecharon sobre la posibilidad de que se tratara de una sustancia ilícita se dio intervención inmediata a los magistrados competentes, quienes se avocaron según la normativa aplicable.Resultan indubitables los hallazgos que se describen, atento que las actas fueron realizadas cumpliendo los requisitos legalmente exigidos para su validez y han sido coincidentes los testimonios acerca de los hechos acontecidos. Por todo ello valoro sin observación las actuaciones llevadas a cabo por la prevención, ponderando los testimonios concordantes.Cabe resaltar que la droga fue portada por el causante entre sus pertenencias personales, que llevaba consigo, sin que en el prolongado periplo de su viaje, su adicción, ni los objetos criminosos se revelaran a sus ocasionales acompañantes, ni a otros terceros, ocultamiento que fue desvelado por el entrenado cánido del que se sirvió la autoridad.A fs. 295/300, se halla el informe de la pericia bioquímica Nº 393/13 realizada en el Gabinete Científico de la Policía Federal de esta ciudad que concluye que se recibieron 110,97 grs. de cannabis sativa con semillas y THC; con los que podrían prepararse 221.94 cigarrillos “porros” de manufactura casera de Cannabis Sativa; de una concentración del 7.4 % de THC, para 2346.22 dosis umbrales que exceden la dosis umbral máxima para una persona promedio de 70Kg. y que además se analizaron 3.22 grs. de cocaína distribuida en 5 contenedores eppendorfs (0.7+.0.74+0.68+0.28+0.82grs.) con una pureza del 88.4% sin sustancias de corte; más otros 47.11 grs. de cocaína distribuidos en 5 tizas (3 rojos: 9.39+10.41+6.9grs. y 2 azules: 10.03+10.38grs) con una pureza promedio del 10.28%, con cafeína y lidocaína. Con el total de la cocaína -50.33grs.- se pueden preparar 153.84 dosis de 50 mg o 76.92 dosis de 100 mg.El Informe técnico sobre el teléfono celular de Velásquez (fs. 81/85 y nota de fs. 80) no reveló datos de interés para la causa. Las pericias fueron notificadas a las partes sin merecer ninguna impugnación y las operaciones consignadas revelan la existencia de sustancias prohibidas, su calidad, sus cantidades, principios activos y dosis umbrales obtenibles.Necesario resulta destacar que los dictámenes periciales, son reconocimientos de pruebas existentes, determinaciones técnicas e instrumentos para la integración del juicio del Magistrado y tienen por finalidad aplicar las reglas de la ciencia y la experiencia para deducir las consecuencias y cantidades de lo investigado, su resultado o

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conclusión no tienen más connotación procesal que como indicio, que debe ser corroborado por otros ingredientes probatorios allegados para adquirir el valor de plena prueba.La actividad de la autoridad fue llevada a cabo basándose en su conocimiento práctico, conforme a las pautas informales de su experiencia profesional en la prevención y represión delictiva e infraccional y exhibió un procedimiento que aparece respetuoso de los derechos fundamentales, según criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Tratados que rigen la materia y con arreglo al derecho.Cabe recordar que “…cuando la detención se realizó por parte de la prevención policial, las garantías constitucionales en juego se resguardan mediante la regularidad del procedimiento cumplido, según el examen de todas las circunstancias del caso y la comunicación inmediata al juez…” (CSJN noviembre 12-998 “Fernández Prieto Carlos”) lo que sucedió en el caso.Ninguno de los elementos reunidos, actas públicas, informes, testimonios, pericias, merecieron observación alguna que los invalidase para su legítima adquisición en el debate y presentan plena aptitud para decidir.Y con los elementos de juicio recién reseñados y por todas las constancias del expediente, tengo por cierto y probado que el 24 de agosto de 2013, fue secuestrado en Arroyo Verde, Chubut un paquete que contenía marihuana, cinco envoltorios plásticos y otros cinco encintados con cocaína, en la calidad y cantidad que da cuenta la pericia, procedente de Río Cuarto, Córdoba, en la mochila portada por Fabián Héctor Velásquez, quien viajaba en un ómnibus de larga distancia con destino a Comodoro Rivadavia/Caleta Olivia.Rigen el mérito de lo expuesto los arts. 138, 184, 225, 230, 231, 239, 275, 294, 354, 359, 363, 374, 382, 394, sstes. y cctes. del CPPN.IV.- Especificada la materia histórica, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ejecución de las conductas en juicio, es menester examinar si el hecho que se ha dado por comprobado precedentemente y provocó el requerimiento de elevación a juicio y acusación del Ministerio Público Fiscal de la Nación, constituye alguna ilicitud del catálogo represivo.El art. 5 inc. c de la ley 23.737 reprime “con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa…, al que sin autorización o con destino ilegítimo… comercie con estupefacientes… los tenga con fines de comercialización… o transporte”.En cuanto al transporte, la acción típica es llevar sustancias estupefacientes de un lugar a otro, con conocimiento de su naturaleza prohibida y voluntad de desplazarlas, con posibilidades de contribuir o facilitar el tráfico ilícito de una manera elemental o compleja, lo típico de la conducta punible es la movilidad del tóxico prohibido, su desplazamiento, sin que la ley distinga traslado o envío, consigo o por terceros, por encomienda, acompañada o en bodega.-

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Según Abel Cornejo el transporte de drogas “es el elemento dinámico y propagador más característico, en todas sus formas por rudimentarias o sofisticadas que sean, de la cadena del tráfico ilícito” (Los delitos del tráfico…, pág 114).De lo recogido en la audiencia surge que Velásquez tuvo la decisión de desplazar la droga prohibida que le pertenecía, y de la cual solo se separó al ser descubierto, pero que enseguida reconoció, importando un evento más indicativo de la movilidad propia que hace el consumidor para no resignar su posesión del tóxico que necesita, que la del transporte punible que la ley castiga con mayor severidad por multiplicar la vulneración del bien jurídico tutelado.El dolo abarcó la tenencia del estupefaciente y por esa figura penal deberá responder, ya que al transporte no es determinante sólo la movilidad del ente ilegal, sino las propias características en que ello acontece, es decir sus circunstancias, porque si no fuera así, podría decirse ejemplificativamente que la mera acción de fumar un cigarrillo de marihuana intrínsecamente importaría dar movilidad al “corpus delicti”, ergo, una ciega y literal interpretación subsumiría esa conducta en un trasporte ilegal, lo que aparece como un evidente exceso hermenéutico normativo.El acusado, con pleno conocimiento de la naturaleza prohibida de los productos que requería, decidió llevarlos consigo, para garantizarse la provisión de las sustancias en su destino a las que, dice, era adicto en ese momento.Este Tribunal ha dicho en las causas “Fazio, Juan José” (FCR91001230/2013/TO1,

el

29/10/14)

y

en

“Gonzalez,

Luis

Enrique.”

(FCR91001067/2010/TO1, 26/3/14), entre otras, que una correcta indicación del dolo del agente debe diferenciar el ánimo de aquel que desplaza o hace desplazar la droga – configurando el transporte- de aquel que deambula con ella, a pie o en el medio que sea, lo cual materializa la tenencia y, si bien en muchos casos tales circunstancias son de difícil distinción, ello tampoco es más que un problema probatorio.En este caso, una cantidad de droga menor, si bien no escasa pero tampoco acondicionada del modo en que comúnmente circula al por mayor y tampoco con un elaborado sistema de ocultamiento, deben conjugarse a favor del procesado deviniendo menos gravosa su situación. Sobre hechos similares, la Casación entendió que quien “lleva entre sus ropas o cantidades no significativas dentro de su vehículo, sólo tiene para sí, como dice el fallo, “deambula” con la droga, no la transporta en el sentido del art. 5 inciso “c” de la ley 23.737.” (CNCP, Sala II “Leszczynsky, Sergio Hernán s/ recurso de casación” 25/02/2008; en el mismo sentido, CNCP, Sala IV, el 27/09/05, “García Rubino”, N° 619 de este Tribunal) .Si bien al declarar, reconoce que la sustancia prohibida le pertenece, que es consumidor – desde hace muchos años-, no existen pruebas periciales que

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lo acrediten. Por lo tanto, descarto la aplicación de la figura atenuada de la 2da. parte del art. 14 de la Ley 23.737, esto es que estaba dirigida a su consumo exclusivo, pues no solo no es escasa sino variada y las circunstancias no son inequívocas– al punto que fundaron el gravoso pedimento fiscal-, aunque resultara un adicto confeso.Es que la excusa sobre el consumo personal sólo prospera legalmente en virtud de una escasa cantidad y demás circunstancias que no se dan en autos. En síntesis, el delito se conforma con el “hecho de tener”, a sabiendas de su naturaleza, lo cual significa que la sustancia se encuentra dentro de la esfera de custodia del acusado, de tal manera de poder disponer de ella en cualquier momento, sin que nadie le haga oposición. Del expediente surge con claridad que Velásquez conocía que la sustancia por él acarreada revestía carácter de prohibida, basta para ello recordar que intentó deshacerse del paquete al ser descubierto por el can antinarcóticos.La tenencia de estupefacientes constituye un delito de peligro abstracto que afecta la salud pública, configurándose como una detentación efectiva de la sustancia prohibida, nacida de un acto que marque el origen de la relación posesoria, cuestión que se ha probado en autos.“El elemento subjetivo de la figura que castiga la tenencia de estupefacientes se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener droga” (CSJN, 11/12/1990, “Montalvo, Ernesto A.”) y el elemento objetivo es la calidad infraccional de la sustancia que se tiene, con aptitud toxicomanígena, lo cual ha demostrado la pericia de fs. 295/300.No aparecen en autos causales de justificación, ni de inimputabilidad que deban considerarse, habida cuenta de lo cuál su conducta probada resulta típica, antijurídica y culpable.V.- Para graduar la pena a imponerle, tengo en cuenta las condiciones en que se desarrolló la acción punible y lo prolongado de la exposición del tóxico en la vía pública, su cantidad y valor; como también la personalidad, edad e instrucción, su universo vital y familiar y los recursos con los que cuenta, los antecedentes penales- no com putables- según el Registro Nacional de Reincidencias (fs. 342/62, 366/7, 370, 388) e información de los arts. 40 y 41 del CP e informe socioambiental de fs. 335/7.No se me escapa que la problemática de determinar la pena va más allá de la mera mención de las circunstancias agravantes y atenuantes y supone una toma de posición acerca de la función y fin que se le asigne a cada sanción.En este lineamiento, habré de proponer la sanción que resulta equitativa al ilícito cometido, su naturaleza y características e ínsita en las finalidades retributiva, reeducativa y ejemplificadora propias de las sanciones del derecho criminal.-

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Así, propicio respecto de Fabián Héctor Velásquez, de las demás condiciones personales de autos, por considerarlo autor responsable tenencia simple de estupefacientes, arts. 45 del CP y 14, 1º parte, de la ley 23737, un (1) año y seis (6) meses de prisión, en suspenso, en tanto en ese tiempo fije domicilio y se someta al cuidado de un patronato, no cometa nuevos delitos e infracciones y se abstenga de tener o usar armas y drogas y abusar de bebidas alcohólicas, con control del Juez de Ejecución Penal competente, cincuenta pesos ($50.00) de multa y las costas; debiendo destruirse la droga habida, además de los artículos ya citados, arts. 5, 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 77 del CP, 403 y 530 del CPP y 14 y 30 de la ley 23737.Ante sus manifestaciones expresas, su edad y experiencia no cabe imponer compulsivamente una medida curativa o desintoxicante.Así voto.El Dr. Pedro José de Diego dijo: Que adhiere al voto del Dr. Guanziroli.La Dra. Nora Cabrera de Monella dijo: I.Coincido con el Magistrado que lidera el Acuerdo –y al que adhiere el segundo voto- que con las pruebas colectadas en la audiencia de debate se encuentra acreditado suficientemente la materialidad del hecho, la intervención y la responsabilidad penal de Héctor Fabián VELASQUEZ.De manera tal que no está en discusión –el propio procesado lo admite incluso- que el 24 de agosto de 2013 aproximadamente a las 11.10 horas, cuando viajaba en el Interno Nº 5222 de la Empresa de Transporte Tramat, dominio LKG-824, procedente de Jujuy con destino final Río Gallegos, y el ómnibus -en virtud de un operativo público de prevención conjunto realizado por el Escuadrón Núcleo de la Gendarmería Nacional Argentina y personal de la Fundación Barreras Zoofitosanitarias de la Patagonia (FUNBAPA) sobre la Ruta Nacional 3 en el paraje Arroyo Verde- fue controlado con la ayuda de un can adiestrado para detectar narcóticos, VELASQUEZ fue sorprendido con 110,97 gramos de marihuana. y 50, 33 gramos de cocaína (acta de fs. 2/3vta, fotografías de fs.19/vta, pericia química de fs. 295/300).II. Pero he de disentir con los Colegas respecto a la calificación jurídica que esa conducta comprobada merece.A mi entender la acción desarrollada por el procesado constituyó el delito de transporte de estupefacientes del art.5 inc.C de la ley 23.737 en grado de autor, y no la simple tenencia del art.14, primer apartado, de la mencionada ley.Conforme lo he expresado reiteradamente al resolver en las Causas Fernandez (N° 1031), Mareco (N° 1019), Nelson (N° 1009), Ulloa (N° 962), Ermann (Nº 1043) y Van Der Groeff (Nº 1150) entre muchas otras de este Tribunal, en el delito de transporte la acción típica es la de llevar sustancia estupefaciente de un lugar a

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otro, con conocimiento de la naturaleza prohibida y con voluntad de desplazarla, con posibilidades de contribuir o facilitar el tráfico ilícito ya sea de una manera elemental o compleja.La Cámara Nacional de Casación Penal ha dicho que “El transporte de estupefacientes es la conducta de traslado de la sustancia de un lugar a otro del país, que se consuma con el mero desplazamiento –aún breve- de la droga con independencia absoluta del destino que el agente haya buscado alcanzar” (Registro Nº 5025.1 de fecha 10/05/02 pág. 28 Boletín de la Secretaría de Jurisprudencia Año 2.002 2do bimestre).También dicho Tribunal ha establecido que “No integra el tipo objetivo del delito en cuestión que el transportador arribe con la droga que traslada al destino final, o parcial, o que efectivamente la entregue en ese lugar...La función del verbo definidor del delito es esencial en este punto. La expresión “el que transporte” puesta a la par de “transportare”, evidencia que no es necesario que ese material halla llegado en forma efectiva a manos de tercero...Y ello no significa que no admita la tentativa siendo posible que la figura quede en grado de conato cuando por ejemplo la operación de carga quede interrumpida por la llegada de la autoridad policial” Registro Nº 439.02.3 Resolución de fecha 22/08/02 pág.27 Boletín de la Secretaría de Jurisprudencia Año 2002 tercer Trimestre).La acción típica de transporte es el desplazamiento del tóxico prohibido de un lugar hacia otro. Este lugar puede ser indeterminado, pues lo único que sugiere es que se trate de un sitio ontológicamente distinguible de otro, tratándose de un delito de peligro abstracto en donde el bien jurídico puede ver afectado por el solo hecho de llevarla, trasladarla o moverla exponiéndola potencialmente a terceros, aún cuando se realice sin mediar finalidad lucrativa (De Luca, “El concepto de transporte en la ley 23.737”, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año 1Nº 0 pág.277 y ss, citado en su voto por el Dr. Jorge Casanovas en causa De Tejerias, Miriam s/recurso de casación Reg.199 Cam. Nac. Casación Penal Fallos 1996 V.II pág.706).“El transporte de estupefacientes es una de las formas agravadas de la simple tenencia prevista por el art.14 primera parte que se presenta como el tipo básico. Para su configuración basta la mera traslación o desplazamiento de un lugar o paraje a otro portando a sabiendas los estupefacientes, no se exige el dolo de tráfico o los fines de comercialización, ni siquiera importa el destino que posteriormente se le confiera a las sustancias.“Basta que el sujeto haya intervenido en el traslado del material estupefaciente de un lugar a otro, sin que se requiera una determinada latitud de trayecto, modalidades muy complejas de traslado o que se haya arribado con la droga al

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lugar del destino final o parcial” (CNCASACP.S.III,c 2532 Reg.398/00 Peralta, Hidalgo 13&/00.JPBA T.112, F 185).Cabe recordar asimismo que según el diccionario de la Real Academia Española “transportar” significa llevar a alguien o algo de un lugar a otro (Fuente: www.rae.es del 23/10/2014).Y esa fue la intención de VELASQUEZ, –en este caso él mismo- llevar la droga desde el lugar donde la obtuvo del vendedor hasta la ciudad de Caleta Olvia (según trayectoria convenida con la empresa de ómnibus), con conocimiento de ello de su parte, ese y no otro es el dolo del transporte que requiere la ley penal y que está presente aquí.La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que “para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769).En el sub-júdice el acusado se estaba desplazando con la marihuana y la cocaína en un colectivo, transporte público que eligió para dirigirse a su destino, al que no llegó porque fue interceptado por los funcionarios prevencionales.Ese moverse por el extenso territorio argentino portando dos especies de droga a sabiendas de su naturaleza prohibida y con voluntad de hacerlo, es la acción típica que describe la ley cuando reprime el transporte de estupefacientes en el art.5 inc.C de la ley 23.737.Si la persona es joven o de edad avanzada, si está enfermo o goza de salud, si tiene instrucción o es analfabeto etc son notas o circunstancias que no hacen al tipo penal sino que deberán ser tenidas en cuenta para otras cuestiones como puede ser la determinación judicial de las penas.Porque nuestro sistema legal y constitucional ha establecido un sistema penal de actos y no un sistema penal de autor; y por sobre todo ha consagrado la división de poderes con las facultades que le competen a cada uno de ellos.VELASQUEZ se embarcó en una travesía terrestre con marihuana en una cantidad que alcanza para confeccionar 221,94 cigarrillos –“porros”- de manufactura casera, de los que circulan habitualmente en el medio de los adictos, y con 153, 84 dosis de 50 mg de cocaína, sabiendo que cruzaría medio país para llevar esa vil mercancía introduciéndola en una pequeña población sureña y que de ese modo estaría afectando la salud pública.Esa conducta puso en movimiento el estupefaciente (2.346,22 dosis umbrales de marihuana y 153,84 dosis de cocaína según pericia química de

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fs.295/300), se desplazó en el caso concreto hasta el límite de las provincias de Río Negro y Chubut creando el peligro que la ley quiere evitar.Por otra parte, ningún elemento de consumo (ni utensillo, ni papeles para armar, ni droga preparada a tal fin) se le halló entre sus efectos personales.Pero más allá de esto y de la motivación que hubiere tenido lo cierto es que hubo actividad dinámica, movimiento, desplazamiento de estupefaciente y ello configuró el transporte que reprime la ley de drogas.Por lo expuesto la calificación jurídica que procede aplicar al hecho protagonizado por Héctor Fabián VELASQUEZ es autor del delito de transporte de estupefacientes (art.45 del Código Penal y art.5 inc.C de la ley 23.737).No corresponde el encuadre jurídico que pretende la Defensa Pública Oficial pues la droga incautada no es escasa como lo exige la ley para que así pueda ser encuadarada en una tenencia para consumo personal. Tampoco puede ser calificada la conducta del procesado como autor de una tenencia simple de estupefacientes (art.14 primera parte de la ley 23.737) ya que ésta es una figura que actúa en forma residual para el supuesto que no se den los requisitos previstos en el segundo párrafo de dicha norma –tenencia para consumo personal; y se hayan descartado las modalidades agravadas contempladas en el art. 5 de la ley 23.737, situación que por otra parte es distinta de la comprobada en autos.Por otra parte el supuesto destino de consumo propio que alegó el imputado, no aparece probado, ningún elemento afín se le incautó, y tampoco existe una pericia médica en tal sentido.III. Atento la calificación jurídica de la conducta realizada por el imputado, teniendo presente las pautas mensurativas de los arts.40 y 41 del Código Penal, el informe del Registro Nacional de Reincidencias que revela la falta de antecedentes penales computables, su edad y grado de instrucción considero que el reproche penal se satisface con la imposición de las penas mínimas legales más las accesorias del art.12 del Código Penal y las costas del juicio.Deberá ordenarse que por Secretaría se practique el correspondiente cómputo de pena y se dé cumplimiento con el art. 30 de la ley 23.737.Son de aplicación los arts.1, 5, 12, 29 inc.3, 40, 41, 45 y 77 del Código Penal, art.5 inc.c de la ley 23.737 y arts.403, 530, 531 y cctes del Código Procesal Penal.Así voto.Por el mérito de la deliberación y acuerdo que anteceden, el Tribunal Federal en lo Criminal del Chubut, FALLA

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CONDENANDO a Fabián Héctor VELASQUEZ, DNI 25697167, de las demás condiciones personales obrantes en autos, como autor responsable de tenencia de estupefacientes, a UN (1) año y SEIS (6) meses de prisión, EN SUSPENSO en tanto en ese tiempo fije domicilio y se someta al cuidado de un patronato, no cometa nuevos delitos e infracciones y se abstenga de tener o usar armas y drogas y abusar de bebidas alcohólicas, con control del Juez de Ejecución Penal competente, cincuenta pesos ($50.00) de multa, y costas (arts. 5, 26 , 27 bis, 29 inc.3, 40, 41, 45 y 77 del CP; arts. 14, 1º parte, ley 23.737 y arts. 403, 530, 531 y 533 CPP).Por Secretaría, destrúyase la droga secuestrada (art. 30, Ley 23.737). Regístrese, notifíquese, publíquese, comuníquese, cúmplase y archívese oportunamente.-

Enrique Jorge Guanziroli Juez de Cámara

Nora M. T. Cabrera de Monella

Pedro José de Diego

Jueza de Cámara

Juez de Cámara

Ante mí:

Raúl A. Totaro Secretario

SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA……………………5/10/2016…………………………..FOLIO Nº………………………. …….

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