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Formas de implantación en China para inversores extranjeros Por Begoña de Suso, abogada de la oficina de Shanghai de Garrigues Marzo de 2008

Cuando una empresa extranjera se plantea una inversión en China, una de las primeras decisiones que deberá afrontar es qué tipo de entidad jurídica adoptar, así como la conveniencia o no de llevar a cabo la inversión junto con un socio local. Pese al desconcierto inicial que puede provocar la diversidad de figuras jurídicas existentes, agravado por la predisposición que sienten los chinos a denominarlas por sus siglas (ej. RO, WFOE, CJV, EJV, FIE, FICE, IHC,...), en realidad esta decisión es, en la práctica, relativamente sencilla ya que las finalidades de unas y de otras son bastante diferentes y, en general, las circunstancias de cada caso acabarán determinando cuál de ellas es la más apropiada. En este sentido, las tres figuras más utilizadas por la inversión extranjera son las oficinas de representación, las sociedades mixtas (o joint ventures) y las sociedades de responsabilidad limitada participadas al 100% por inversores extranjeros. En China, a diferencia de lo que sucede en España, cada una de estas figuras, está sometida a una regulación especial, a la que se aplica, de forma supletoria, la Ley de Sociedades china. Las Oficinas de Representación suelen ser uno de lo medios más comúnmente utilizados por las empresas españolas para su primera etapa de inserción en el mercado chino. Las Oficinas de Representación no poseen personalidad jurídica y no tienen permitido realizar actividades que le reporten beneficios, sino que éstos deben siempre ser generados por la matriz. No pueden, por tanto, ni facturar por servicios o por la venta de productos ni comercializar productos realizados en China por otras empresas. Una segunda forma de entrada en el mercado chino es la constitución de una sociedad o empresa mixta por acciones, conocida también como Joint Venture. El concepto tradicional de Joint Venture que existe en los países occidentales no se corresponde con el determinado por la legislación de la República Popular China. De acuerdo con ésta, una Joint Venture es una sociedad participada por capital extranjero y capital chino. Hasta hace poco tiempo, ésta ha sido la forma más habitual de implantación en China debido a las restricciones existentes en distintos sectores económicos y a la ayuda que implica emprender la aventura china de la mano de un nacional conocedor del mercado y que posea buenas relaciones con las autoridades y demás agentes económicos. No obstante, en estos momentos, tras la progresiva liberalización producida en China desde su adhesión a la Organización Mundial del Comercio y el consiguiente levantamiento de muchas de las restricciones existentes, la inversión extranjera tiende a canalizarse de forma mayoritaria a través de sociedades de responsabilidad limitada

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participadas al 100% por capital extranjero (en inglés, Wholly Foreign-Owned Enterprises o WFOEs) ya que, si bien con éstas no se tiene acceso a los conocimientos y contactos que el socio chino puede aportar, sin embargo permiten controlar más la gestión de la inversión además de evitar los posibles riesgos que se desprenden de la participación conjunta con un socio chino, como la negociación constante durante la vida de la empresa o la eventual violación de derechos de propiedad industrial e intelectual. Sin perjuicio de la clasificación anterior, para determinados sectores se exige además un tipo específico de sociedad como es el caso del sector comercial en el que será necesario constituir una Sociedad Comercial de Inversión Extranjera (Foreing Invested Comercial Enterprise o FICE) o el sector inmobiliario donde se requerirá una denominada Sociedad Inmobiliaria de Inversión Extranjera (Foreing Invested Real Estate Enterprise o FIREE). Tanto las FICEs como las FIREEs pueden ser tanto Sociedades Mixtas como 100% participadas por extranjeros. En cualquiera de los casos anteriores, la implantación en el mercado chino mediante los vehículos expuestos con anterioridad está sujeta a la aprobación de las autoridades chinas. El sistema resulta bastante burocrático, siendo necesarias numerosas formalidades y autorizaciones en los diferentes estadios de la inversión. Incluso la adquisición de una sociedad china por una sociedad extranjera necesita autorización previa, al igual que el contrato de empresa mixta firmado por los socios. En relación con lo anterior, y a la hora de estudiar cualquier inversión en territorio chino, resulta sumamente importante cerciorarse de las restricciones existentes en el mercado en cuestión con el fin de proceder de la manera más adecuada posible. A continuación se describe, con mayor detalle, tanto la finalidad como las ventajas e inconvenientes de estas tres figuras más utilizadas por la inversión extranjera en China, a los efectos de facilitar al potencial inversor la toma de la decisión sobre la opción más adecuada para su caso particular. Las Oficinas de Representación Una oficina de representación (Representative Office o RO) es la forma más simple y rápida de que una empresa extranjera pueda establecerse con presencia directa y legal en China. A menudo es el primer paso que dan las empresas extranjeras al iniciar sus operaciones en dicho país. Las Oficinas de Representación pueden estar involucradas de forma indirecta en algunas actividades de intermediación en nombre de la empresa a la que representa, consiguiendo contactos, realizando promociones de productos, estudios de mercado e intercambios técnicos dentro del ámbito en el que lleve a cabo sus actividades. Se trata de una iniciativa de relativo poco riesgo si lo comparamos con otros vehículos de acceso al mercado. La ventaja principal de una oficina de representación consiste en ofrecer la posibilidad de contar con una estructura oficial en China que permita aspectos prácticos como la obtención de los permisos de residencia para el personal expatriado, la apertura de cuentas bancarias o la contratación, a través de agencias autorizadas, de personal chino.

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Por otro lado, no se exige un capital de inversión determinado para abrir la oficina de representación, por lo que el riesgo es mucho menor que otros modelos de inversión. Sin embargo, las Oficinas de Representación también tienen algunos inconvenientes que hacen que no siempre sean la opción más adecuada para realizar la inversión. Quizá la limitación principal de las Oficinas de Representación es que no pueden llevar a cabo actividades comerciales, de almacenaje ni de distribución por si mismas, ni emitir facturas o firmar contratos comerciales. Además, las Oficinas de Representación, al carecer de personalidad jurídica vinculan a la sociedad matriz que asume por tanto de forma directa las responsabilidades en las que la Oficina de Representación pueda incurrir. Finalmente, aunque los gastos de constitución suelen ser más reducidos que en otros supuestos, hay que señalar que, en la mayoría de los casos las Oficinas de Representación están sujetas a tributación en China en función de los gastos incurridos (y no de los beneficios, ya que al no ser operativas, no pueden tenerlos). Las Sociedades Mixtas o Joint Ventures Quizá una de las decisiones más difíciles a la hora de definir la forma de invertir en China es si hacerlo de la mano de un socio local o de forma independiente. En este sentido aspectos legales y prácticos que conviene considerar. Entre los primeros, destacamos que las leyes que regulan las Sociedades Mixtas establecen la unanimidad de los miembros del órgano de administración a la hora de adoptar las decisiones más importantes tales como la modificación de los estatutos, la fusión o la liquidación y disolución de la sociedad. Estas disposiciones hacen que, salvo que esté realmente justificado por otros motivos, no sea recomendable ofrecer al socio chino una participación muy minoritaria en la sociedad ya que con una pequeña participación dispondrá del mencionado poder de bloqueo. También es importante destacar que la normativa aplicable no permite a las personas físicas chinas participar en el capital de las Sociedades Mixtas (salvo determinadas excepciones). Entre las razones que suelen llevar a los inversores extranjeros a entrar en China de la mano de un socio local, al margen del “por imperativo legal” cada vez más residual, destacamos, que el inversor extranjero puede encontrarse con ciertas dificultades al no estar habituados a la forma de relacionarse con los gobiernos locales y sus regulaciones (prácticas poco transparentes, medidas “arbitrarias”, enfoque en lo personal, etc.) La existencia de un socio chino, puede ser muy beneficiosa para la parte extranjera para obtener algunos beneficios a través de ciertas formas de colaboración y trato personal con las autoridades o acceder por ejemplo a determinados canales de distribución. Por lo tanto, podemos concluir que, en la mayor parte de los casos, las razones más importantes para decantarse por la participación o no del socio chino son de índole no legal. En China existen dos tipos de Sociedades Mixtas o Joint Ventures, las Equity Joint Venture (conocidas por las siglas EJV) y las Contractual Joint Ventures (o CJV). La característica principal de las EJV es que los beneficios y las pérdidas se distribuyen en proporción al capital aportado por los inversores, y éstas siempre adquieren la forma de sociedades de responsabilidad limitada. Sin duda ésta es la forma más tradicional para poder llevar a cabo una actividad empresarial con un socio chino a largo plazo. El

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órgano de gobierno más importante es el Consejo de Administración, que asume la mayoría de las funciones de la Junta General, e incluso puede sustituir a ésta. De acuerdo con la ley que regula este tipo de sociedades, el Consejo de administración debería reflejar la composición del accionariado, lo cual suele ser interpretado por la administración local como que tanto el socio extranjero como el chino deben tener miembros en el consejo, aunque la participación de este sea muy pequeña. De ahí la relevancia de las normas sobre unanimidad en la toma de decisiones. La CJV permite un marco más flexible para regular la cooperación entre el socio extranjero y el socio local. Los derechos y obligaciones de las partes se determinan en función de lo establecido en el contrato de CVJ, que suele incluir acuerdos de gestión, distribución de beneficios, aportaciones de las partes etc. Este tipo se Joint Venture suele utilizarse tanto en pequeños negocios, como en algunos tipos muy concreto de proyectos tales como la explotación de minas, petróleo, recursos naturales, desarrollo hotelero, el counter-trade avanzado, los proyectos de B.O.T, etc. Es posible poder pactar una CJV con o sin personalidad jurídica y con o sin responsabilidad limitada, ya que sus beneficios se distribuyen según el acuerdo que hayan pactado las partes y por tanto, no debe haber participación mínima del socio exterior. Las Sociedades 100% de Capital Extranjero o WFOE Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores, cada vez, más y más inversores eligen el modelo de empresa de capital totalmente extranjero como método idóneo para introducirse en China, pudiendo así prescindir de la figura del socio chino. Aunque existen todavía en el país áreas legalmente vetadas para las WFOEs, éstas son cada vez menores y se espera que en un futuro próximo la mayoría de las restricciones desaparezcan, excepto para los sectores que sean sensibles de representar un problema para el poder político, como por ejemplo el sector de la automoción. La WFOE proporciona algunas ventajas al ofrecer un completo control de la gestión y de los activos, (ya que, como se ha mencionado, en las Sociedades Mixtas, determinados acuerdos se realizan por unanimidad), y asimismo permiten una mayor protección de la propiedad intelectual, tarea por otro lado, es bastante complicada en China. Otra de las ventajas de las WFOEs es que tanto su establecimiento como su liquidación suelen ser algo más simples que el de las Sociedades Mixtas. Por el contrario, los inconvenientes de las WFOEs suelen coincidir con las ventajas de las Joint Ventures, por ejemplo, el desconocimiento del mercado local o de la operativa administrativa china. Otras figuras Finalmente cabe mencionar aunque sea someramente, otras formas de jurídicas menos utilizadas por los inversores extranjeros, como son las sucursales, las sociedades holding o las sociedades por acciones, y las razones por las que suelen ser escasamente empleadas.

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En primer lugar, la inversión directa de capital extranjero en sucursales está normalmente permitida únicamente en determinados sectores regulados como pueden ser el sector bancario o de seguros. Por el contrario, sí que se permite, una vez constituida una sociedad en China por inversores extranjeros, establecer sucursales de ésta dentro del país. Las sociedades de responsabilidad limitadas por acciones, por su parte, están pensadas para aquellas empresas que aspiran a cotizar en bolsa. Los requisitos formales para su constitución, para la adopción de acuerdos sociales, las obligaciones de información, etc. son más restrictivos que en el caso de las WFOEs o de las Sociedades Mixtas, por lo que, por regla general, tampoco suelen ser utilizadas por los inversores españoles. Por último, en cuanto a las sociedades holdings constituidas por inversores extranjeros, su principal desventaja es que están sujetas a una serie de requisitos tan exigentes que, a menudo, hacen inviable su utilización. Entre ellos cabe destacar, por ejemplo, que el inversor tiene que demostrar que dispone de activos fuera de China valorados en más de 400 millones de dólares y sociedades en China con un capital social superior a 10 millones de dólares o tener en China al menos 10 filiales cuyos capitales sociales sumen 30 millones de dólares.

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