Preguntas y respuestas a la REFORMA LABORAL Transcurridos varios meses de la entrada en vigor de la reforma laboral, aprobada en el mes de septiembre de 2010, disponemos de una perspectiva suficiente para constatar que existen notables interrogantes sobre la consecución de los objetivos propuestos por la nueva regulación.

Este informe trata de aportar un análisis del impacto de la reforma laboral orientado de forma específica a los directivos, un colectivo que, por su función en la empresa, desempeña un papel clave en la configuración del marco laboral.

Informe elaborado por: La Comisión Jurídico-Fiscal y la Comisión sobre Gestión de Personas de la Asociación Española de Directivos. Autores: Miguel Gudin, Juan José Hita, José Antonio Lavado, Jesús Espinosa y Miguel Labarta. Con la colaboración de: Jordi García Viña, secretario general de la Universidad de Barcelona y profesor titular de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. USER1 * [Seleccionar fecha]

Preguntas y respuestas a la reforma laboral El preámbulo de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, afirma que el nivel de desempleo que sufre la población española supone “un lastre inasumible… para el desarrollo económico… de nuestro país”, y define como “objetivo último fundamental” “recuperar la senda de la creación de empleo”. Dado este principio, cabe preguntarse si la norma es en su espíritu y en su forma congruente con el propósito declarado, reflexión que hemos concentrando en tres cuestiones:   

¿Establece fundamentos que estimulen el desarrollo económico? ¿Facilitará la creación de empleo sostenible? ¿Refuerza la mejora de la productividad de nuestras empresas?

Más allá de estas reflexiones finalistas, hemos también querido indicar, desde una perspectiva más técnica y de una forma simple y práctica, las implicaciones legales del cambio.

Empleo / trabajo El desarrollo económico es el resultado de la interacción sistémica de multitud de variables tecnológicas, financieras, legales y de personas que tiene la virtud de generar progresivamente niveles más altos de riqueza y bienestar para toda la población. Pero el resultado de este progreso no puede ser exclusivamente la mejora continua de las condiciones de trabajo de los trabajadores, ya que si el objetivo último es la creación de empleo, se estará empezando la casa por la ventana. Sólo si la situación económica está en un momento de desarrollo, el empleo crece; o dicho de otra manera, no es posible generar empleo, aunque sea precario, si el mercado no tiene esta necesidad, salvo que estemos en sociedades con economías dirigidas. Desde esta convicción, el “espíritu de la norma” parte de la confusión, por lo común generalmente aceptada, entre “empleo” y “trabajo”.

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Esta confusión dificulta el diagnóstico de las causas y, consecuentemente, el diseño acertado de medidas correctoras útiles. Un ejemplo: debido a que el acento está en el “empleo”, en su preámbulo, la norma establece que “un significativo peso de los trabajadores con contrato temporal” es la primera causa de “la elevada sensibilidad del empleo al ciclo económico”, posiblemente confundiendo “causa” y “efecto”. En nuestra concepción, el “empleo” es consecuencia de la existencia de “trabajo permanente y sostenible”. El comienzo del círculo virtuoso del progreso comienza en la generación de oportunidades para iniciar trabajos que generen riqueza que retroalimente la rueda. En nuestra opinión, el legislador debería partir de una concepción distinta de lo que permite a las personas crecer y desarrollarse y a la economía progresar. La respuesta es el trabajo bien hecho y la generación de riqueza.

¿Contribuye la reforma a generar un mercado de trabajo más sostenible? La ley contribuirá a generar un mercado de trabajo más sostenible en la medida en que sea coherente con los principios fundamentales de la sostenibilidad: -

Facilitar la consecución de los intereses de las partes de manera equilibrada. Cabe destacar el intento de la ley, reflejado expresamente en el preámbulo, de reducir la dualidad en cuanto a la temporalidad de nuestro mercado laboral, impulsando la creación de empleo estable y de calidad. Así, parece reducir los derechos de los trabajadores con contrato indefinido (despido con 33 días en contratos para el Fomento de la Contratación Indefinida para extinciones por causas objetivas) y al mismo tiempo, tiende a aumentar los derechos de los trabajadores temporales, con medidas como la mayor indemnización por la extinción de los contratos temporales (de 8 días a 12), o la limitación de la duración máxima del contrato de obra o servicio determinado, entre otras. En general, el objetivo de la reforma es facilitar el acceso al mercado de trabajo, incentivando a las empresas para que acudan a la figura del contrato indefinido (de ahí, el intento de generalizar el uso del contrato de trabajo de fomento de la contratación indefinida) y penalización de la utilización del contrato temporal (de ahí el incremento de coste en su extinción). Las medidas para reducir esta dualidad son, a nuestro parecer, aceptables pero insuficientes. Un mercado de

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trabajo más sostenible se orientaría hacia la unificación del trato jurídico de todos los trabajadores, acabando así con la distinción entre los fijos y los temporales. -

Promover acuerdos basados en la flexibilidad, el diálogo y la corresponsabilidad. La ley mantiene la flexibilidad externa al facilitar, al menos teóricamente, medidas extintivas de los contratos (incremento de trabajadores en paro), y estimular la flexibilidad interna –medidas suspensivas- a través de acuerdos internos que posibiliten por ejemplo la reducción temporal de la jornada (bonificación de hasta el 80%, favorecer la conciliación de la vida familiar y profesional o medidas dirigidas a favorecer el mantenimiento del empleo en la empresa). A nuestro juicio, las medidas de flexibilidad interna son más sostenibles ya que permiten el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis económica, favorece la flexibilidad y adaptabilidad de las empresas y, a su vez, implican un entorno de mayor transparencia, corresponsabilidad y diálogo interno entre las partes interesadas.

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Contribuir a la no discriminación en el trabajo y a la cohesión social. La ley da también algunos pasos en este sentido. Por primera vez los trabajadores con contrato de formación contarán con todas las prestaciones de la seguridad social, incluida la de desempleo, prestación con la que antes no contaban; tiende igualmente a elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atención a los jóvenes, reordenando para ello la política de bonificaciones a la contratación indefinida para hacerla más eficiente, haciendo más atractivos para empresas y trabajadores los contratos formativos y mejorando los mecanismos de intermediación laboral.

Al final, más allá de las leyes, el enfoque de sostenibilidad implica un comportamiento responsable y ético de los diferentes actores en la aplicación de las mismas.

¿Contribuye la reforma a mejorar la productividad en las empresas? Las medidas desarrolladas para favorecer la flexibilidad interna proponen cambios administrativos y de procedimiento con el objetivo de impulsar la productividad y rebajar el nivel de rigidez del mercado laboral. Es un camino a seguir y que deberá ser desarrollado quizás en otros foros de negociación entre patronal y sindicatos.

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Puntos tales como la facilidad para acordar cláusulas de no aplicación de ciertos puntos de las negociaciones colectivas, no indexación a la inflación, políticas de retribución salarial internas de empresa, o clarificación de las causas de extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas, deberían tener un mayor desarrollo. Para la gestión de la productividad sería aconsejable seguir desarrollando medidas que relacionen resultados empresariales con gestión y retribución, tanto en el ámbito de la empresa pública como en la privada. En definitiva, en los temas concernientes a facilitar la productividad, se proponen acciones que van en el camino acertado y deberán incorporarse otras, como las enunciadas, que provocan una mayor discrepancia en las negociaciones, pero necesarias para mejorar la productividad de las empresas y facilitar un marco laboral suficiente.

¿Qué modificaciones relevantes ha hecho la nueva ley? Las modificaciones más relevantes de la nueva ley han afectado a:  Contratación laboral: limitación temporal a los contratos de obras y servicio, incremento paulatino de la indemnización a los contratos temporales (12 días), generalización del contrato para el fomento de la contratación indefinida (indemnización de 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades).  Expedientes de regulación de empleo y Despido objetivo: clarificación de las causas justificativas así como cambios en el procedimiento. Desempleo parcial en los expedientes de reducción jornada.  Abono por el FOGASA (y Fondo de Capitalización, en el futuro) de parte de la indemnización en las extinciones objetivas de los contratos de trabajo (8 días durante el 2011).  Medidas de flexibilidad interna: descuelgue salarial (introducción de un régimen legal y común para la inaplicación salarial de convenio); cambios en la movilidad geográfica y modificación sustancial (reducción de plazo, comisión negociadora ad hoc).

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 Agencias de Colocación privadas: se abre la puerta a la colaboración públicoprivada en materia de colocación.  Empresas de trabajo temporal: aumento de los supuestos en los que cabe su uso.

¿Se ha reducido el coste del despido en nuestro país? La ampliación de los supuestos en los que cabe la celebración de un contrato para el fomento de la contratación indefinida (parados inscritos al menos un mes como demandantes de empleo, cuando antes eran tres meses) nos hace suponer que, en adelante, la gran mayoría de contratos que se celebren serán de esta modalidad, por lo que cuando se lleve a cabo un despido objetivo improcedente de este tipo de contratos, la indemnización será de 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades. En cualquier caso, los empresarios deben tener en cuenta que la nueva normativa impide la posibilidad de celebrar este tipo de contratos a empresas que en los 6 meses anteriores a su celebración hubieran extinguido contratos por causas objetivas declaradas improcedentes o hubieran realizado un despido colectivo, excepto si dichas extinciones son anteriores al 18/06/2010 o si la celebración de dichos contratos se hubiera pactado con los representantes de personal en el marco de acuerdos alcanzados durante el período de consultas, aspectos todos estos a tener muy presentes en la gestión de este tipo de procesos. Los contratos ordinarios existentes hasta la fecha no se verán afectados. Igualmente, y para los contratos celebrados a partir de 18 de junio de 2010 con una duración superior al año, se establece que el empresario podrá ser resarcido por FOGASA con una cantidad equivalente a 8 días por año de servicio de la indemnización legal correspondiente, lo que significa una reducción del coste del despido. Esta medida, aparentemente muy beneficiosa para el empresario, pierde importancia puesto que su vigencia está limitada hasta la entrada en vigor del denominado Fondo de Capitalización, previsto para el 1 de enero de 2012 cuyo sistema de funcionamiento y coberturas son todavía inciertos. En cualquier caso, parece que el sistema (importado del modelo austriaco) permitirá que, con fondos públicos (recordemos aquí que el

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propio texto de la Reforma indica que, en ningún caso podrá suponer un incremento de cotizaciones), pueda reducirse el coste del despido para los empresarios.

¿Es más fácil llevar a cabo despidos objetivos individuales y despidos colectivos con la nueva regulación? Las causas que posibilitan los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas han sido modificadas y, en nuestra opinión, ampliadas. Se introduce por primera vez la posibilidad de justificar estas extinciones por pérdidas previstas, o por la disminución persistente de nivel de ingresos, siempre que afecten a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Se mantiene la denominada necesaria relación de causalidad entre los despidos decididos por el empresario y la mejora de la situación de la empresa, teniendo así la empresa que acreditar los resultados “negativos” alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para favorecer su posición competitiva en el mercado. Unos de los grandes cambios, a nuestro modo de ver, es que la finalidad de las extinciones ya no es la superación de la situación negativa (lo que podía suponer tener que evidenciar el impacto del ahorro en la propia cuenta de resultados de la empresa en cuestión) sino la de favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado, referencia esta mucho más amplia y que debería permitir que, en la mayoría de los casos, los despidos deban ser considerados como una medida razonable que cumple con dicha finalidad. Por lo demás, seguirá siendo plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial que concluye que, acreditada la existencia de pérdidas cuantiosas, debe presumirse (salvo prueba en contrario) que la medida extintiva es razonable en cuanto supone una disminución de los costes de personal que mejora la competitividad de la empresa en cuestión. Este último argumento debería ser pues extrapolable a la eventual situación de pérdidas previstas o de disminución persistente del nivel de ingresos. Respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción, la nueva normativa incluye una definición de cada uno de los supuestos que replica la ya dada por la Jurisprudencia existente. En cualquier caso, la nueva redacción no debería suponer una variación significativa en los supuestos de descentralización productiva o de extinción

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con motivo de la finalización de contratas o subcontratas, supuestos estos ya validados por jurisprudencia consolidada, si bien parece tendrán más fácil cabida extinciones basadas en mera conveniencia de gestión y no tanto en la necesidad. En definitiva, se ha alejado el despido objetivo de la excepcionalidad, acercándolo algo más a las decisiones de gestión: aparentemente se ha pretendido normalizar su uso para favorecer la competitividad y mejorar la situación, sin perjuicio de que será necesario esperar a los pronunciamientos judiciales para valorar la interpretación que de la norma se lleva a cabo, debiendo generarse, en nuestra opinión, una nueva jurisprudencia distinta de la vigente hasta la fecha.

¿En que se ven afectados los ERES suspensivos? La postulación del expediente de regulación de empleo suspensivo como una medida adecuada para hacer frente a las situaciones coyunturales de crisis, se ha respaldado en la reforma acaecida con el fin de promover su uso. De esta manera la suspensión y reducción de jornada se mantiene en todos los casos del ERE al margen del número de afectados, se incluye la posibilidad de reducción de jornada del trabajador por las mismas causas y con el mismo procedimiento que la suspensión y se considera reducción de jornada la disminución del tiempo de trabajo entre un 10 y un 70% de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. Igualmente, cuando el desempleo sea por reducción de jornada, la consumición de prestaciones generadas se producirá por horas y no por días como hasta la fecha, siendo el porcentaje consumido el equivalente al de reducción de jornada. No se podrán realizar horas extras y se incrementa la bonificación de la cuota empresarial hasta el 80% si se promueven acciones formativas. Se amplía a 180 días el derecho a la reposición de la prestación de desempleo consumido durante la suspensión del contrato.

¿Por qué la reforma laboral ha sido criticada por los sindicatos? La representación sindical más importante de nuestro país se ha manifestado rotundamente en contra de la reforma laboral. Si los motivos para ello son distintos,

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donde han puesto el acento es, según manifiestan, en la reducción de los derechos de las trabajadores, con medidas como las generalización del contrato para el fomento de la contratación indefinida (33 días), la limitación de la capacidad interventora de los agentes sindicales sobre todo en las pequeñas y medianas empresas (gracias a la posible constitución de una comisión ad hoc con capacidad para negociar modificaciones de condiciones, descuelgue salarial, expedientes de regulación, etc.) y las mayores facilidades (aparentes) para proceder a los despidos objetivos (pérdidas previstas). En las pequeñas y medianas empresas sin representación legal, los trabajadores se perfilan ahora como interlocutores válidos para negociar, al margen de los sindicatos.

¿En qué puede verse afectado un directivo por la nueva reforma laboral? No se ha producido ninguna modificación particular en relación a los trabajadores que ocupen puestos directivos. No obstante, también se podrá celebrar con ellos un contrato para el fomento de la contratación indefinida (33 días) e igualmente, se podrán ver afectados por las medidas de flexibilización introducidas (modificación sustancial de condiciones, expedientes, etc.)

¿Cuáles son las principales medidas de flexibilización interna? Uno de los objetivos de la reforma es introducir medidas de flexibilidad interna, "escasamente desarrolladas" como la misma ley reconoce. Por ello, se regulan las medidas de reducción de jornada, se amplían los contratos formativos y en prácticas, se establece una nueva redacción de las causas que posibilitan los despidos objetivos, las modificaciones sustanciales de condiciones laborales y el descuelgue salarial, se introduce la posibilidad de constituir una comisión ad hoc por parte de los trabajadores con la que se puede llegar a un acuerdo en distintas materias en caso de ausencia de representación legal de los mismos, así como la posibilidad de acudir a árbitros en caso de discrepancias.

Junio de 2011 AED| Preguntas y respuestas a la reforma laboral

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Sobre los autores Este informe es fruto del trabajo realizado en el seno de la comisión Jurídico-Fiscal y la comisión sobre Gestión de Personas de la Asociación Española de Directivos, con la colaboración de Jordi García Viña, secretario general de la Universidad de Barcelona y profesor titular de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. La comisión Jurídico-Fiscal, presidida por Albert Collado, tiene como misión estudiar aquellos temas vinculados al mundo del directivo, realizando un seguimiento de los aspectos legales y fiscales que afectan al colectivo. La mayoría de los miembros de la comisión son profesionales del derecho, especialistas en derecho fiscal y laboral que ejercen su actividad tanto de forma independiente como en el ámbito de despachos profesionales de reconocido prestigio, empresas y universidades. Las personas que han liderado el proyecto desde la comisión son Miguel Gudin y Juan José Hita. Presidida por Alfonso Jiménez, la comisión de Gestión de Personas que ha colaborado en el informe tiene como objetivo propiciar ideas relacionadas con el factor Personas en las organizaciones públicas y privadas. Los miembros de la comisión de gestión de personas que se han implicado en este proyecto son José Antonio Lavado, Jesús Espinosa y Miguel Labarta. Sobre la Asociación Española de Directivos La Asociación Española de Directivos – AED (www.aed96.es) tiene la misión de potenciar la agrupación y representación de directivos y profesionales del ámbito empresarial en toda España. Con sede en Barcelona, Madrid y Valencia, la asociación aglutina actualmente cerca de 1.700 directivos. En los últimos años, AED se ha convertido en punto de referencia de la clase directiva española, gracias a las actividades que organiza (más de 100 al año), dirigidas a promover el intercambio de ideas con el objetivo de impulsar el desarrollo profesional de los directivos. También cabe destacar que AED es miembro fundador y principal impulsor de la Confederación Española de Directivos y Ejecutivos – CEDE, principal representante de la clase dirigente española que agrupa a 44 asociaciones con más de 100.000 miembros.

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