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PROGRAMA ANUAL DE ACTUACIONES PARA ESTUDIOS SECTORIALES en virtud del art. 1.4 de la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoritat Catalana de la Competència
2009-2010
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Programa Anual de Actuaciones para estudios sectoriales 2009-2010
CONTEXTO El Estatuto de Autonomía de Catalunya, aprobado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, establece, en su artículo 154, las competencias de la Generalitat de Catalunya en el ámbito de la promoción y la defensa de la competencia. En particular, su primer apartado reconoce la "competencia exclusiva en materia de promoción de la competencia en los mercados con respecto a las actividades económicas que se ejercen principalmente en Catalunya." El desarrollo de este precepto estatutario se hizo efectivo con la aprobación, el mes de febrero de 2009, de la Ley 1/2009, por la que se crea la Autoritat Catalana de la Competència (en adelante, ACCO), organismo autónomo de carácter administrativo que toma el relevo de la antigua Direcció General de Defensa de la Competència e integra el Tribunal Català de Defensa de la Competència, ambos creados mediante el Decreto 222/2002. Aunque la actividad de promoción de la competencia era una realidad incipiente durante los primeros años de funcionamiento de los órganos catalanes que se plasmó en la publicación de diversos estudios sectoriales, lo cierto es que no ha sido hasta la entrada en vigor de la Ley 1/2009 que este ámbito de trabajo ha sido reconocido de forma plena. Según el preámbulo de la Ley, la promoción de la competencia se debe entender como "un instrumento de política económica fundamentado en el análisis y el estudio de los mercados, capaz de suministrar información útil para la acción de gobierno, sugerir mejoras en la legislación sectorial orientadas a eliminar barreras de entrada, corregir prescripciones anticompetitivas, mejorar y simplificar la regulación así como divulgar la cultura de la competencia, con el fin de favorecer que las empresas adopten estrategias procompetitivas." El artículo 2.4 de la ley catalana establece claramente la dicotomía entre las funciones de instrucción y resolución de expedientes sancionadores y las tareas de fomento y promoción de la competencia. Entre estas últimas, reconoce con sustantividad propia las funciones de análisis que comprenden, entre otras, la investigación de sectores económicos con respecto a situaciones contrarias a la competencia así como la elaboración y la difusión de estudios relacionados con la competencia. Las tareas específicas que debe asumir la Dirección General de la ACCO en esta materia se detallan en el artículo 8.1.c y, en relación con la elaboración de estudios, los apartados primero y cuarto manifiestan lo siguiente: )
Primero: realizar estudios sectoriales y de mercados en materia de competencia, con el fin de conocer mejor el funcionamiento de los mercados y, eventualmente, permitir la detección de indicios de situaciones contrarias a la libre competencia.
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Cuarto: elaborar estudios sobre aquellos sectores en que, debido a su estructura de mercado, conductas u otros factores, se pueden producir efectos negativos sobre la competencia efectiva y sobre los consumidores y usuarios.
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Según el artículo 1.4 de la Ley 1/2009, "el departamento responsable de la política de promoción y defensa de la competencia participa en el establecimiento de las directrices de la ACCO sobre su actividad derivada del ejercicio de las funciones señaladas por el artículo 8.1.c primera y cuarta, de acuerdo con el programa anual de actuaciones elaborado por la ACCO, en el que se fijan los sectores o las actividades prioritarios a analizar, para garantizar en cada momento el funcionamiento y el dinamismo adecuados de la economía de Catalunya, desde el punto de vista de la competencia, y también los efectos sobre los intereses de los consumidores y usuarios. La Autoritat debe dar cuenta al Gobierno de la aprobación del programa, que se hará público en el plazo de 15 días desde su envío al Gobierno." La literalidad de este artículo hace preceptiva una consulta previa al departamento responsable de la política de promoción y defensa de la competencia, en la actualidad, el Departamento de Economía y Finanzas, en relación con los sectores o las actividades prioritarios susceptibles de ser evaluados en el seno del programa anual de actuaciones. El principal motivo de esta consulta es que se pueda integrar la acción de gobierno en la actuación estratégica de la ACCO, es decir, que se pueda dar respuesta, en la medida de lo posible, al Plan de Gobierno vigente, al Acuerdo Estratégico para la internacionalización, competitividad y productividad de la economía catalana o a pactos nacionales así como a otras directrices que el departamento correspondiente haga llegar a esta autoridad. En el ámbito del programa anual de actuaciones 2009-2010, esta consulta se realizó en el mes de noviembre de 2009 por medio de la Secretaría de Política Financiera, Competencia y Consumo del Departamento de Economía y Finanzas. Además de las posibles orientaciones del Gobierno, existen otros criterios que deberían permitir detectar aquellos sectores o actividades prioritarios que, por la relevancia de su potencial contribución a la mejora de la competencia y competitividad de la economía catalana, requieren un análisis prioritario. Entre los criterios a tener en cuenta, se encuentran los siguientes:
Criterios objetivos sobre la preponderancia de los sectores o actividades: )
Desde el punto de vista macroeconómico, habría que tener en cuenta el peso de los sectores o las actividades en el producto interior bruto de la economía catalana o en relación con cualquier otro indicador que se considere de especial relevancia (p. ej. competitividad, precios u otros).
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Desde el punto de vista de la competencia, habría que valorar la existencia de posibles antecedentes en la materia de competencia que aporten indicios de prácticas contrarias a la competencia en un sector determinado.
Eficiencia y eficacia: para dar cumplimiento a los principios de eficiencia y eficacia que se presuponen a cualquier administración pública, el trabajo realizado en el seno de la propia ACCO debería dar satisfacción a las diferentes áreas de actuación de forma que se generen sinergias positivas: )
Por una parte, el trabajo realizado por las áreas de instrucción de expedientes o de informes de regulación puede servir de base para un estudio o análisis sectorial. )3(
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Por otra parte, la investigación realizada en el ámbito de un estudio sectorial se puede convertir en el punto de partida para una posterior incoación de oficio de un expediente sancionador en relación con potenciales prácticas anticompetitivas así como de motivación para hacer una propuesta de modificación de la normativa sectorial.
La ACCO dispone de diversas fórmulas para la realización de estos estudios sectoriales, ya sea mediante la utilización de medios y recursos propios, en colaboración con otras entidades o instituciones (universidades, reguladores sectoriales, etc.) o a través del encargo a expertos en la materia o sector analizado. Aunque la ACCO es partidaria de realizar los trabajos internamente con la finalidad de acumular experiencia y conocimiento sectorial, lo cierto es que, en algunas ocasiones, podría ser necesaria la participación de expertos sectoriales que aporten solidez y profundidad en las conclusiones y recomendaciones propuestas. El formato de los documentos elaborados por la Dirección General de la ACCO y que dan respuesta al programa anual de actuaciones también puede diferir según el alcance del sector o actividad analizado. Básicamente, se pueden diferenciar los estudios sectoriales como trabajos de investigación amplios desde el punto de vista de la competencia de los análisis sectoriales, que analizan aspectos más puntuales. Una vez finalizado cualquiera de los encargos incluidos en el programa anual de actuaciones de la ACCO y, en virtud del principio de publicidad y transparencia, se procederá a entregar el documento final al Gobierno así como a hacerlo público en la web institucional de la ACCO. La publicación en la web puede llevar asociado una serie de actuaciones de comunicación externa a medios generalistas y especializados. Adicionalmente, se podrá hacer llegar copia de los estudios tanto a agentes sectoriales afectados como a departamentos o unidades administrativas de la Generalitat de Catalunya, según corresponda, para que puedan hacer un uso adecuado del mismo y aplicar las recomendaciones que resulten pertinentes. Este programa anual de actuaciones presenta una particularidad especial ya que, debido al hecho que la ACCO se constituyó el mes de marzo de 2009, se ha convertido en un programa bianual 2009-2010 donde se exponen, por una parte, los trabajos que la ACCO inició y acabó durando el año 2009 así como aquéllos que se han iniciado durante el año 2010 y que ya han sido acabados o está previsto finalizar en los próximos meses. Así pues, a continuación, se exponen las actuaciones que ya se dan por finalizadas así como otras que están en proceso de elaboración y que se prevé finalizar durante el año 2010. Barcelona, junio 2010
Arseni Gibert Bosch Presidente de la Autoritat Catalana de la Competència )4(
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PROGRAMA ANUAL DE ACTUACIONES: AÑO 2009 ES 01/2009: "Impacto de la regulación de los precios de los medicamentos sobre la competencia en el mercado de genéricos: valoración de los efectos y necesidad de reforma"
Motivación: este estudio quiere constatar que la competencia originada por la entrada de medicamentos genéricos en el sistema sanitario español tiene unos efectos positivos que se ven significativamente limitados por el hecho que no se traducen totalmente en forma de ahorro para la factura pública farmacéutica ni para los consumidores finales. La causa es, con toda probabilidad, una regulación económica de los medicamentos que convendría revisar.
Principales conclusiones del estudio: el estudio pone de manifiesto las cuestiones siguientes: (i) la aparición de los medicamentos genéricos introduce competencia en un mercado donde anteriormente era prácticamente inexistente, (ii) se detectan disfunciones originadas por los desajustes entre la regulación vigente -que todavía conserva elementos estructurales propios de una situación sin competencia- y la eclosión de una competencia efectiva entre laboratorios de genéricos que se materializa en forma de descuentos a las oficinas de farmacia y (iii) estos descuentos, con un valor medio estimado del 40,8% del precio de venta del laboratorio, no se trasladan a los precios de venta al público - es decir, a los precios que pagan las administraciones públicas y los pacientes - sino que únicamente incrementan los márgenes regulados en la cadena de distribución del medicamento. Éste es, precisamente, uno de los principales efectos no deseados de la regulación sectorial. Es evidente, pues, que existen importantes ahorros potenciales para los compradores tanto públicos como privados, perspectiva especialmente interesante en una situación como la actual en la que el gasto farmacéutico representa un elevado coste, en particular, para las administraciones autonómicas. La introducción de los medicamentos genéricos así como del sistema de precios de referencia ha producido escenarios similares en otros países donde también se observa la aparición de fuertes descuentos en las oficinas de farmacia que no se trasladan al precio de venta al público. Para evitar estos efectos no deseados de la regulación, algunos de los países analizados en este trabajo ya han adoptado instrumentos correctores con el objetivo de fomentar la competencia en los precios de venta al público de los genéricos y mejorar la eficiencia del sistema sanitario público, entre ellos, la eliminación del sistema de precios de referencia, la devolución de parte de los descuentos al financiador público (claw-back) o la introducción de subastas competitivas. Así pues, vistas las conclusiones de este trabajo, no parece que se pueda eludir una reconsideración de la idoneidad de la regulación existente.
Estado actual: finalizado y publicado (octubre 2009).
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PROGRAMA ANUAL DE ACTUACIONES: AÑO 2010 ES 02/2010: "Condiciones de mercado que facilitan la colusión entre empresas: el sector de la instalación y el mantenimiento de ascensores en Cataluña"
Motivación: la ACCO ha elaborado este estudio con el objetivo de identificar las condiciones de mercado que facilitan la adopción de acuerdos colusorios entre empresas que vulneran la normativa de competencia. El comportamiento cooperativo entre empresas responde a la lógica empresarial ya que permite incrementar las ganancias de todas aquéllas que forman parte del acuerdo. Ahora bien, la contrapartida es que los consumidores resultan perjudicados a causa de una reducción de la oferta, un aumento no justificado de los precios y una pérdida de su excedente. Para hacer más entendedora la exposición teórica, se ha utilizado como ejemplo el análisis concreto del sector de la instalación y el mantenimiento de los ascensores en el ámbito territorial de Catalunya, que permite visualizar los factores que pueden favorecer la existencia de estas prácticas anticompetitivas entre empresas.
Principales conclusiones del estudio: el estudio concluye que los operadores económicos de este tipo de mercado deben extremar las precauciones para no incurrir en prácticas que se consideran contrarias a la normativa de competencia. En concreto: )
Los agentes interesados en llevar a cabo este tipo de prácticas son las empresas instaladoras con cierto poder de mercado, que están integradas verticalmente aguas abajo y que interactúan repetidamente en el ámbito del mantenimiento y la reparación.
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Existen suficientes factores de mercado que incrementan la probabilidad de una colusión tácita (p. ej. concentración de la oferta, integración vertical, duración de los contratos de mantenimiento, etc.).
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Las prácticas colusorias tienen una finalidad en común: mantener el status quo de las empresas instaladoras en el mercado de mantenimiento y reparación, es decir, convertir a los clientes de la instalación en cautivos del mercado del mantenimiento.
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Esta consideración es extrapolable a todos los mercados que reúnen estos mismos factores estructurales ya que son más proclives a que se produzcan prácticas colusorias.
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Los efectos que las prácticas anticompetitivas producen en mercados similares al del mantenimiento de aparatos elevadores no son nada despreciables porque pueden conseguir un cierre del mercado que permita mantener la cartera de clientes de las empresas instaladoras, aumentar los precios por encima de aquéllos considerados como competitivos y provocar una disminución del bienestar de los consumidores junto con una pérdida irrecuperable de eficiencia.
Estado actual: finalizado y publicado (febrero 2010).
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"La mejora de las prácticas comerciales en la cadena agroalimentaria y las funciones de la Autoritat Catalana de la Competència"
Motivación: la ACCO considera que los agentes que forman parte del sector agroalimentario deben hacer frente a problemas de naturaleza contractual originados, principalmente, por una asimetría en el poder negociador entre los diferentes agentes que participan en la cadena así como por las peculiaridades de los productos agroalimentarios. Estos problemas se ven agravados por la falta de transparencia en la formación de los precios y por una descontractualización de las relaciones comerciales, que se puede traducir en un traslado abusivo de riesgos, unas remuneraciones inferiores a los costes de producción y/o unos plazos de pago abusivos, efectos que son soportados por la parte más débil en las negociaciones que, por regla general, son los agricultores. Ahora bien, no siempre la desigualdad de poder negociador se traduce en una cuestión de funcionamiento deficiente de los mercados. Las autoridades de competencia pueden intervenir cuando el comportamiento de los operadores, en particular, de la parte contratante más fuerte, impacta negativamente en el funcionamiento del mercado en perjuicio de los consumidores y, por lo tanto, del interés general.
Principales conclusiones del análisis: la ACCO es de la opinión que la aportación de los órganos de competencia en la mejora del funcionamiento de la cadena agroalimentaria tendría que consistir, más que en acciones específicas de defensa de la competencia, es decir, de persecución de prácticas restrictivas ex-post, en acciones de fomento y promoción de la competencia consistentes en lo siguiente: (i) la evaluación, desde la óptica de la competencia, de las medidas que puedan proponer las administraciones públicas catalanas con respecto a la mejora de las prácticas comerciales en la cadena agroalimentaria así como (ii) poner en alerta las organizaciones y asociaciones sectoriales sobre las conductas anticompetitivas que podrían ser más habituales en el sector agroalimentario teniendo en cuenta su estructura y funcionamiento.
Estado actual: finalizado y publicado (abril 2010)
"Guía para la prevención y detección de la colusión en la contratación pública"
Motivación: los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público a menudo se ven con la necesidad de hacer uso del sector privado ya sea cuando optan por la gestión indirecta de un servicio de titularidad pública, cuando hay que construir una infraestructura de uso público o cuando necesitan proveerse de bienes o servicios para el ejercicio de su actividad. Esta demanda del sector público se canaliza a través de la contratación pública mediante procesos de licitación que deberían garantizar el cumplimiento de los principios de libertad de acceso, publicidad y transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre candidatos, utilización eficiente de los fondos públicos y salvaguardia de la libre competencia. Con la finalidad de hacer un buen uso del dinero público, hace falta que el procedimiento de licitación sea lo más transparente y competitivo posible. De hecho, es esencial que el órgano de contratación pueda asegurar, mediante los instrumentos que )7(
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le otorga la normativa, que en cada licitación se produce una competencia legítima que le permita pagar un precio inferior por un determinado bien o servicio o que la calidad del producto o servicio sea mayor de la que hubiera podido obtener en caso de que la competencia hubiera sido falseada. Ahora bien, uno de los principales elementos negativos que puede incidir en un proceso de licitación y que no está contemplado de forma directa en la normativa de contratación pública es el riesgo de que se produzcan acuerdos colusorios entre las empresas que participan en un proceso de licitación desvirtuando, por lo tanto, los resultados finales de la adjudicación. Por este motivo, la ACCO es de la opinión que puede ser de gran utilidad poner a disposición de los órganos de contratación una Guía que complemente los principios que establece la normativa reguladora con el objetivo de prevenir y detectar la colusión en la contratación pública.
Estado actual: en proceso de elaboración.
"El transporte de viajeros por carretera en Cataluña: impacto de la normativa comunitaria"
Motivación: el Reglamento Comunitario 1370/2007 establece una nueva regulación sobre la duración y los procedimientos de adjudicación de las concesiones de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera. Su entrada en vigor se hizo efectiva el pasado 3 de diciembre de 2009, hecho que obliga a todos los órganos de contratación a respetar los principios y el espíritu de esta norma en sus actuaciones. La normativa catalana define el transporte interurbano, el transporte urbano y el transporte discrecional como servicio público y, por lo tanto, sujetos a los principios y premisas establecidos en el Reglamento 1370/2007. De la lectura de la normativa catalana resulta evidente que ha quedado obsoleta ya que no respeta los principios de la libre competencia o aquéllos establecidos por la normativa comunitaria, especialmente, en relación con la duración de las concesiones y sus prórrogas. El Reglamento 1370/2007 también establece que los contratos de servicio público deben especificar claramente cuáles son las obligaciones de servicio público y los derechos exclusivos que llevan asociados así como establecer los parámetros utilizados para el cálculo de las compensaciones económicas. Por otro lado, estas compensaciones también deben ser compatibles con el Mercado Común y con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Desde esta perspectiva, se deben analizar las subvenciones públicas que se otorgan a los servicios de transporte de viajeros por carretera en Cataluña.
Estado actual: en proceso de elaboración.
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