Programa de Capacitación y Profesionalización para Oficiales Notificadores y Oficiales de Justicia Modulo Temático I (marzo-mayo 2012)

Hernán A. Errecart Of. Notificador Of. de Mandamientos y Notificaciones Mar del Plata

El procedimiento de mediación en la Provincia de Buenos Aires. Otra forma de acceder a la Justicia Introducción – Síntesis normativa – Análisis proyectivo - Conclusiones La ley sobre mediación 139511 de la Pcia. de Buenos Aires institucionalizó finalmente como herramienta obligatoria del derecho la posibilidad de resolver conflictos en forma alternativa. Responde a una necesidad social pero requiere una acertada interpretación para su eficacia, ya que como en otras ramas del saber jurídico; no alcanza con leer un libro ni comprender la información contenida en el texto publicado, sino que se requiere la ductilidad en el uso de aquel saber hasta entonces solo descriptivo, para operarlo en contexto. La mediación es una forma mas de garantizar el libre acceso a la justicia para el logro de una convivencia armónica y equilibrada, “la magia de la mediación consiste en ayudar a la gente a cambiar sus percepciones acerca del problema que las aflige, y modificar la percepción del problema significa poder mirarlo desde otro lado2”. Esta ley y su reglamentación por dto. 25303 de la Pcia. de Buenos Aires producen un cambio definitivo en la forma en que se comunican las partes en conflicto. El convencimiento social que a lo largo del tiempo ha terminado por imponerse manifiesta un cambio paradigmático, tanto para los que están involucrados en el conflicto y son parte interesada como para los terceros que son convocados por la norma en carácter de mediadores, abogados y hasta el propio juez. Todos son revalorizados y reconocidos. Si bien hoy en construcción, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia en sus fallos, es una disciplina valiosa que llega en auxilio de la justicia ordinaria, la integra y expande. Las Dras. Elena Highton y Gladys Alvarez4, referentes indiscutibles definen a la mediación como “el procedimiento no adversarial, en el cual un tercero neutral (mediador), ayuda a las partes a negociar, para llegar a un resultado mutuamente aceptable”. Remarco en esta instancia los términos “mutuamente aceptable” ya que son la clave de acceso para comprender en esencia este sistema.

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B.O. 10/02/03 y EDLA 2009-A, pág. 1076. Diez, F. y Tapia G. 1999. “Herramientas para trabajar en mediación”. de Paidós Mediación. 5ta. Re-impresión. Pág. 23.

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02/12/2010, en uso de atribuciones conferidas por art. 144 – inc. 2º - de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, el art. 30 de la Ley Nº 13.951 y la Resolución 462/2012. 4

Highton E. y Alvarez G. 1995. “Mediación para Resolver Conflictos.” de Ad-Hoc. Pág. 122.

Síntesis normativa: El procedimiento legal de la mediación obligatoria, comienza formalizando el reclamo ante la Receptoría de Expedientes de la ciudad asiento del Departamento Judicial que corresponda, mediante el formulario publicado por la SCJBA. Se sortea mediador y juzgado para la posible homologación del acuerdo, y la intervención judicial en el pleito. Dentro de los cinco (5) días de anoticiado el mediador fija fecha de audiencia cuya comparecencia es obligatoria, y no puede ser fijada mas allá de los cuarenta y cinco (45) días corridos desde la designación. El proceso desde la notificación al requerido puede ocupar hasta sesenta (60) días corridos. Prorrogable por acuerdo de partes hasta quince (15) días mas si el mediador tiene su opinión favorable. El mediador como director libre del procedimiento siempre será quien deba convocar a las partes para las audiencias donde se labrarán las actas pertinentes con constancia de comparecencia positiva o negativa. Agregado de cédulas y fijación de nuevas fechas. Todo en un marco de confidencialidad y evitando parcialidades. De llegar a un acuerdo el mismo se vuelca en un acta firmada por el las partes, sus letrados y el mediador. En caso de resultado negativo una copia del acta se entrega a las partes, habilitando la vía judicial en la que las mismas serán acompañadas. De llegar al acuerdo, se homologa por el magistrado sorteado, constituyendo el instrumento ejecutable conforme las normas rituales sobre ejecución de sentencia en un procedimiento civil y comercial. Análisis: Ley y Dto. Establecen la Mediación Pre-judicial Obligatoria y Voluntaria. La

ley

enumera

principios

rectores

a

saber:

neutralidad,

imparcialidad,

confidencialidad y consentimiento informado. Otros caracteres no enumerados son la voluntariedad ya que solo se obliga a concurrir en la primera audiencia pero no proseguir y llegar a un arreglo. La autocomposición traduce el ideal de facilitar la comunicación directa entre las partes intervinientes en su conjunto. La informalidad se da en la práctica evitando una estructura rígida como en el proceso judicial. Y la proyección positiva de preservar dentro de lo posible, las relaciones en el futuro para favorecer el bienestar general. De esta forma se puede comprender ya desde el principio y a traves de sus presupuestos el objetivo perseguido por nuestra carta magna, la ley de mediación, y el conjunto de leyes que conforman nuestro sistema normativo. Se declara a la mediación de interés público.

La ley enumera los temas que quedan exceptuados sin perjuicio de que igualmente puedan arreglarse por la mediación. Estos temas en concordancia con el resto de la legislación son los indisponibles para particulares (menores e incapaces). Un tema aparte es el de los alimentos que normalmente se acuerdan y son presentados para su homologación al Tribunal. Por lo que considero que serán un item a reformar dejando de figurar entre los temas exceptuados. La familia es el lugar donde primero deben trabajarse todas las problemáticas sociales. Además los acuerdos en familia, con la colaboración de los abogados o con mediación han tenido un grado mas efectivo de cumplimiento que las imposiciones por sentencia judicial. Entre los arts. 6º y 24º inclusive se regula el procedimiento. Responsabilidades, plazos y la asistencia letrada obligatoria. Se limitan los casos de representación para personas jurídicas y aquellos que vivan a mas de 150 km del lugar de Mediación. El juez se designa por sorteo y si el acuerdo fuera rechazado, se habilita el reclamo por vía judicial. Para ser mediador y mediadora se requiere título de abogado, tres años de ejercicio, matrícula y capacitación básica del Colegio de Abogados Dptal o universidades habilitadas. Además de una capacitación contínua anual. Se designó como autoridad de aplicación a la Dirección Provincial de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos, dependiente de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Seguridad y Justicia Pcial. Se establece una escala de honorarios entre 2 y 20 IUS para la retribucion de los mediadores con posibles adiciones por superarse el máximo legal del reclamo o por llegar a la cuarta reunion de mediación. Al igual que la retribución del abogado los honorarios del mediador se consideran un derecho alimentario, y resultan indisponibles para las partes. Se considera de aplicación supletoria el Dto. Ley 8.904/77, por ejemplo para interpretar los máximos legales. Si el procedimiento fracasa, se interrumpe o no se inicia el juicio dentro de los 60 días corridos, responde por los honorarios el promotor en distintas proporciones. Si se llega a un acuerdo las partes convienen libremente el pago de honorarios. Finalmente se regula la mediación voluntaria (arts. 36 al 38) que no es otra que la obtenida sin la imposición legal de concurrencia. Y es a lo que aspira la ley puesto que por lógica las partes estarán desde un comienzo mejor predispuestas pudiendo obtenerse excelentes resultados.

La intervención de mediadores con una formación diferente a la jurídica efectiviza la actividad. También se pregona el trabajo interdisciplinario ya que enriquece el método, con el aporte de nuevos elementos de trabajo y visiones mas amplias de nuestra realidad. La homologación judicial podría contradecir en alguna medida el principio de autocomposición. En desmedro de la voluntariedad, el consentimiento informado y la confidencialidad consagrados por la propia norma. Además el acuerdo constituye en realidad una transacción como modo de extinguir obligaciones contemplado en el art. 832 del Código Civil. Es un especie dentro del contrato pero con caracteres diferenciales otorgados por la propia ley. Por tanto los arts. 19 a 22 de la ley 13951 pueden resultar inconstitucionales al avanzar sobre facultades delegadas por las pcias. al Congreso Nacional que legisló una cuestión sustancial pues exige mas recaudos que el propio Código de fondo para la transacción (art. 75 inc. 12 CN). Una particularidad respecto el principio de neutralidad en el procedimiento de mediación es una actitud del mediador, que para su buen desempeño debe omitir ciertos caracteres personales como nacionalidad, sexo, religión o cualquier otro de las partes en conflicto. La imparcialidad apunta al caso concreto para utilidad de todas las partes, sin favoritismos. Actuando con consciencia y en forma equilibrada. La relación que hay entre ambos conceptos es de género a especie. (art. 16 y art 30 ley 13951) La falta de cumplimiento por el mediador podrá acarrearle sanciones. La confidencialidad se impone también en forma expresa y abarca a los dichos de las partes, a la actividad del mediador y se aplica a toda la documentación exhibida durante el proceso de mediación. Asimismo al convenio final si así lo pactaran las partes. Es una de las características mas importantes porque genera un clima de confianza donde los protagonistas pueden expresarse con libertad. Encuentra su lógica limitación en el conocimiento de la comisión de un delito grave o de violencia juvenil. La voluntariedad también esencial en la mediación, hace referencia a la libertad de las partes para adoptar sus propias decisiones durante la totalidad del transcurso del procedimiento. Desde su concurrencia y permanencia, la selección de temas a tratar, elección de posibles soluciones hasta la decisión final tanto de alcanzar como no arreglar un acuerdo, y en su caso cada una de las cláusulas del mismo. El consentimiento informado proviene del ámbito de la medicina, el profesional debe explicar con la suficiente información y de manera razonablemente comprensible. Se relaciona con el pcipio. de autodeterminación.

En conclusión: Siempre se ha buscado reducir la conflictividad o a lo sumo gestionarla de forma pacífica. Si bien los métodos de mediación se van instalando definitivamente en nuestro territorio, todo cambio requiere ajustes normativos para conseguir un sistema legal cada vez mas coherente. Tal vez parezca a simple vista un tema simple, pero entran en juego la confianza que vincula a los abogados con sus clientes y las incumbencias profesionales acerca del límite para el mediador frente a la cuestión sustantiva. Se vinculan otras temas que pueden generar fricciones legislativas y lagunas normativas como el beneficio de litigar sin gastos, la validez de los acuerdos y sus efectos, la suspensión del proceso de mediación frente a la caducidad, o la asimilación de la mediación voluntaria practicada por un mediador oficial. Hasta hace un tiempo el Estado paternalista se hace cargo de resolver los conflictos impidiendo la “justicia por mano propia”. Hoy sin negar su responsabilidad en la gestión y administración de justicia, devuelve parte del poder que tuvieron los ciudadanos en el origen, pero a través de una norma legal, que bien utilizada puede aliviar la actividad en los tribunales. Pareciera que el estado nacional confía en una ciudadanía activa, participativa, autónoma y responsable de sus propios actos. Creo que el cambio es sustancial ya que los litigios no se resuelven con un ganador y un perdedor, creando una ficción de objetividad. Comparativamente en el proceso judicial se construye una verdad formal a partir de confrontar las pruebas aportadas para recrear el pasado. Pero la mediación transcurre en palabras con el objetivo de obtener una verdad responsable acordada por cada uno de los sujetos que tengan intereses en pugna. El abogado/profesional y mediador es solo un facilitador de la comunicación, no puede asesorar a las partes protagonistas, tomando decisiones y respondiendo por sus consecuencias. Creo que debemos buscar la aplicación con un sentido práctico de la proporción cuantitativa mediante resultados finales concretos. Pretendo

reforzar

un

pequeño

espacio

de

reflexión

sobre

las

enormes

responsabilidades éticas que conlleva esta actividad y la importancia de sus principios rectores, directrices que confluyen en un ideal de justicia. Los problemas y tópicos cuya solución no se requiere en la aplicación de la ley de mediación por ser del dominio del legislador, pero cuya existencia los operadores del derecho no podemos ignorar, se han presentado tan solo en forma esquemática con la única pretensión

de situarnos rápidamente en la mediación para abrirnos paso al estudio mas profundo en libros especializados.