BOLETÍN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (RECURSOS GUBERNATIVOS).

RECURSOS GUBERNATIVOS Resolución 1ª de 15 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Huelva n.º 2 a inscribir una escritura de constitución de un derecho de superficie sobre las cubiertas de determinadas naves industriales. En el recurso interpuesto por los representantes de las sociedades «Júcar 2012, S.L.», «Inversalter, S.L.», «Tierra Armada Agropecuaria, S.L.» y «Carley, S.L.», contra la negativa del Registrador de la Propiedad accidental de Huelva número 2, don José Ángel Gallego Vega, a inscribir una escritura de constitución de un derecho de superficie sobre las cubiertas de determinadas naves industriales. HECHOS I

Mediante escritura autorizada por la notaria de Huelva, doña María Gómez-Rodulfo García de Castro, el día 24 de marzo de 2011, se formalizó la compraventa de títulos administrativos de proyectos solares fotovoltaicos y constitución de derechos de superficie sobre las cubiertas de diversas naves a fin de instalar, montar, explotar, mantener, conservar y reparar, por sí o por un tercero, instalaciones solares fotovoltaicas sobre la cubierta con todos sus elementos y componentes. Concretamente, se constituía en favor de la mercantil «Júcar 2012, S.L.» un derecho de superficie sobre la totalidad de la cubierta de las naves de las fincas registrales números 84.537, 84.539, 84.547 y 84.549; en favor de la mercantil «Inversalter, S.L.» sobre la totalidad de la cubierta de las naves de las fincas registrales números 84.525, 84.529, 84.531 y 84.533; en favor de la mercantil «Tierra Armada Agropecuaria, S.L.» sobre la totalidad de la cubierta de las naves de las fincas registrales números 84.523, 84.527, 84.543, 84.551, 84.553, 84.559, 84.569, 84.571, 84.573, 84.577 y 84.583; y, por último, y en favor de la mercantil «Carley, S.L.», un derecho de superficie sobre la totalidad de la cubierta de la nave de la finca registral número 84.565. II

Dicha escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Huelva número 2 el día 26 de septiembre de 2011; y, el 13 de octubre fue objeto de calificación negativa por el Registrador titular de La Palma del Condado y accidental del Registro de la Propiedad de Huelva número 2, don José Ángel Gallego Vega, que a continuación se transcribe sólo respecto del único de los defectos que es objeto de recurso: «Registro de la Propiedad de Huelva nº dos.–Entrada nº 3358 del año 2011.–Asiento n.º 72 del Diario 56.–Presentado el 26/09/2011 a las 17:30.–N/Ref. 203.–Presentante: B. F., C.– Notario: María Gómez-Rodulfo García de Castro.–Protocolo: 659/2011 de 24/03/2011.

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Calificación negativa del precedente documento verificada conforme a lo ordenado en el artículo 19-bis de la Ley Hipotecaria. Hechos: I. Situación Registral: En el Registro Número dos de Huelva, de mi cargo, consta inscritas, a nombre de «Construcciones Juan de Robles, S.A.», las fincas nº 84525, 84529, 84531, 84533, 84537, 84539, 84547, 84549, 84551, 84553, 84559, 84565, 84573, 84569, 84571, 84583; a nombre de doña M. M. Q. G., don A. G. J., doña C. Q. G., don E. A. C., doña M. T. Q. G. y don C. J. S. H., la finca número 84523; a nombre de «Comercial Atlántica y Ganadera, S.L.», la finca 84543; a nombre de «Escayolas Marlo, SLU», la finca 84527; a nombre de «Sanidad Ambiental Huelva Tres D, SL», la finca 84577. II. Documento presentado a inscripción: compraventa de títulos administrativos de proyectos solares fotovoltaicos y constitución de un derecho de superficie sobre cubiertas de nave industrial para instalación solar fotovoltaica cuyos datos constan al principio. III. La documentación aportada adolece de los siguientes defectos: Uno. Se formaliza un derecho de superficie, sobre determinadas partes, construcciones e instalaciones de una finca, de manera que no recae sobre la totalidad de la finca, ni tampoco se individualiza previamente, como finca independiente, la parte de finca afectada por el derecho.Dos.–…Tres.–…Cuatro.–… Fundamentos de Derecho: Uno. En nuestro sistema registral, rige el principio de folio real, como se desprende de lo que señalan los artículos 8 y 13 de la Ley Hipotecaria, de manera que la finca es la base real, sobre la que se constituyen los derechos, permitiendo así fijar sin asomo de duda, la extensión objetiva de los mismos, con lo que también se cumplen las exigencias derivadas del principio de especialidad. El derecho de superficie recogido en la escritura, no cumple con las exigencias del principio de especialidad, en circunstancias tales -entre otras-, como la existencia de elementos comunes, entre la propiedad superficiaria y las de los dueños de las naves industriales, así como en cuanto a la existencia o no de elementos fijos que permitan el acceso a la propiedad superficiaria, o a las instalaciones que presten servicio a la propiedad superficiaria y a la del concedente, etcétera. La regla general, para todos los derechos reales, es que han de constituirse sobre la totalidad de la finca, y que si se pretende que el derecho real grave únicamente una parte de la finca, es precisa la previa individualización de dicha parte, por cualquiera de los medios previstos en la legislación hipotecaria, como puedan ser la segregación, división material, constitución en régimen de propiedad horizontal, constitución de complejo inmobiliario, etcétera; y frente a esta regla general, no está articulada excepción alguna, que permita la inscripción del derecho de superficie sobre parte de la finca, sin su previa individualización. 2 www.mjusticia.es/bmj

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Conforme a lo expuesto, se observa que la legislación hipotecaria, ofrece instrumentos eficaces que permiten individualizar la finca objeto del derecho de superficie, para que el derecho quede perfectamente determinado, en beneficio de las partes contractuales y de los terceros, evitando situaciones de indeterminación, es así, que la exigencia de individualización e inscripción independiente de la finca, sujeta al derecho de superficie, no constituye un obstáculo insalvable, sino simplemente supone un requisito previo y de fácil cumplimiento. No contradice lo expuesto, el párrafo primero del artículo 40 de la Ley del Suelo, que permite que el derecho de superficie se constituya sobre parcelas sin edificar o sobre edificaciones ya realizadas, pero en ningún caso permite la constitución, sobre elementos inmobiliarios, que no merezcan la calificación de fincas registrales independientes; más aun, si se tiene en cuenta el número 2, del mismo artículo, que señala el carácter constitutivo de la inscripción, inscripción que habría de regirse por las disposiciones de la Ley Hipotecaria, como regla general, y sin que exista norma alguna que establezca excepciones o reglas especiales, aplicables a la hora de inscribir un derecho de superficie. El artículo 41.2 de la Ley del Suelo, está dictado para supuestos como el que nos ocupa, y resuelve la situación mediante la constitución de un régimen de propiedad horizontal. Desde otro punto de vista, la inscripción de un derecho real de larga duración, como el derecho de superficie, sobre parte de una finca, puede generar una segregación de facto, que eludirla los requisitos de licencia administrativa previa, exigida por los artículos 78 del Real Decreto 1.093/1.997, 66 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía y 7.a) y 8.a), del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, Decreto 60/2.010. A mayor abundamiento, hay que decir, que si se permitiese la inscripción del derecho de superficie sobre parte de una finca, se abrirla con ello la puerta a que otros derechos reales, como la hipoteca, se constituyesen sobre el derecho de superficie, y por esta vía indirecta, recayese sobre parte de una finca, contraviniendo así el principio de indivisibilidad de la hipoteca que resulta de la aplicación de los artículos 119 y siguientes de la Ley Hipotecaria. Dos.–… Tres.–… Cuatro.–… A la vista de lo expuesto he resuelto suspender la inscripción solicitada. Los defectos se califican de subsanables. No se toma anotación de suspensión por no haberse solicitado. El asiento de presentación queda prorrogado por sesenta días contados desde la recepción de la notificación de la calificación que precede. Contra esta calificación, (...) Huelva, trece de octubre del año dos mil once. El Registrador (firma ilegible) José Ángel Gallego Vega».

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III

La calificación se notificó al presentante el día 20 de octubre de 2011. El 19 de noviembre don F. J. J. C., don C. M. B. F., don J. D. G. L. y don C. S. C. F., en nombre y representación de las sociedades «Júcar 2012, S.L.», «Inversalter, S.L.», «Tierra Armada Agropecuaria, S.L.» y «Carley, S.L.», respectivamente, interpusieron recurso contra la anterior calificación. En el escrito de recurso se alegan los siguientes razonamientos: «La inscripción de un derecho de superficie sobre la cubierta de una nave es lícita, debido a que, conforme se recoge en la calificación recurrida, para que un derecho real grave únicamente una parte de la finca se precisa simplemente la previa individualización de dicha parte. En este supuesto, los derechos de superficie se conceden sobre la totalidad de un elemento y, en concreto, sobre la totalidad de la cubierta y, en consecuencia, ninguna indeterminación puede derivarse de dicha circunstancia. El principio de especialidad, al que se refiere la calificación recurrida, lo que implica es que todos los derechos reales que accedan al Registro de la Propiedad deben estar perfectamente descritos tanto en cuanto a sus características físicas como de ejercicio. En este caso, se cumple la debida identificación e individualización del derecho de superficie, pudiendo conocer perfectamente la extensión del mismo tanto las partes como los terceros. Basta una lectura de la escritura para constatar este extremo. Así, en la misma se indica el objeto del derecho de superficie (para instalar, montar, explotar, mantener, conservar y reparar una instalación fotovoltaica sobre cubierta), la superficie concreta a ocupar (la totalidad de la cubierta), la duración del derecho, el canon y la forma de pago y, por supuesto, los términos en los que las partes han pactado, ex artículo 1255 del Código Civil, el ejercicio del citado derecho. Por cuanto antecede, se puede concluir que la exigencia de una perfecta delimitación del derecho real constituido se cumple en este supuesto fáctico, sin necesidad, por tanto, de acudir a los instrumentos adicionales para su correcta determinación que, según la calificación impugnada, ofrece la legislación hipotecaria, instrumentos válidos para supuestos distintos al estipulado en esta escritura. En definitiva, se trata de un requisito innecesario en este caso en el que, atendiendo al contenido concreto del derecho real, no cabe sino concluir afirmando que la extensión objetiva del derecho de superficie ha quedado perfectamente determinada, no pudiendo en buena lógica ofrecer duda alguna su descripción e individualización ni para las partes ni para terceros. En consecuencia, el principio de especialidad hipotecaria no puede entenderse conculcado con la inscripción pretendida. A estos efectos, cabe traer a colación lo expresado en la Resolución de 14 de febrero de 2003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado por la que se analiza el supuesto de la negativa a inscribir una escritura de opción de compra sobre una parte de tres fincas registrales sin especificar la parte que corresponde a cada una de ellas. En el punto 3 de los fundamentos de Derecho de dicha Resolución se estable que «la descripción de las fincas o partes de ellas objeto del derecho que se concede pueden describirse con referencia a un plano, como el que se protocoliza. Pero, para ello, es preciso que, entre la escritura y el plano, se consiga una claridad de la que, en el presente caso, carecen. En efecto, cuando se describe el objeto de la opción, se habla en dos ocasiones de la parcela número uno, sin que sea claro si se refiere a la que tiene esta numeración en la exposición de la escritura o la que tiene el mismo número en el plano. Además, parece ser que de la redacción de esta cláusula resulta que las fincas 2 y 3 son, en toda su extensión, objeto del derecho, mientras que del plano se deduce que en ambas fincas existe una porción excluida de la opción». A sensu contrario, por ende, si se precisa y determina con claridad la parte de la finca objeto del derecho real no puede existir inconveniente alguno en que el mismo se inscriba. En este caso, no se puede albergar la más mínima duda sobre la parte afectada por el derecho de superficie, puesto que el mismo comprende la totalidad de cada una de las cubiertas de las naves. Cabe insistir, una vez más, en que el derecho de superficie recogido en la escritura cumple con todas las exigencias del principio de especialidad y, por tanto, debe ser inscrito. Finalmente, debe señalarse que apoya lo ya expuesto respecto de la válida constitución de los derechos de superficie sobre una cubierta 4 www.mjusticia.es/bmj

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lo expresamente establecido en el artículo 40.1 de la Ley de Suelo al establecer que «también puede constituirse -el derecho real de superficie- sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo». Así, debe entenderse que lo literalmente dispuesto por el reproducido artículo permite la constitución del derecho de superficie sobre una construcción ya realizada e, incluso, sobre un elemento privativo de la misma. Se disiente con lo entendido por el registrador, pues el tenor literal del citado artículo 40.1 sí contradice lo expuesto en su calificación, sin que dicha contradicción pueda salvarse con lo dispuesto por el artículo 41.2 de la Ley de Suelo respecto a la constitución de un régimen de propiedad horizontal, puesto que dicho precepto no es aplicable a supuestos como el presente, en el que, conforme se ha expuesto, lo que se ha pretendido es constituir un derecho de superficie para construir y explotar una instalación fotovoltaica y en el que ni procede ni es necesario constituir la propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal. En conclusión, y en virtud de todo lo expuesto, el derecho de superficie recogido en la escritura debe ser inscrito. A los motivos anteriores son de aplicación los artículos 9, 324, 325.a) y 326 de la Ley Hipotecaria, 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, y la Resolución de 14 de febrero de 2003 de la Dirección y General de los Registros y del Notariado». IV

Mediante escrito de 12 de diciembre de 2011 el registrador de la Propiedad accidental, don José Ángel Gallego Vega, emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General. En dicho informe expresa que no se han formulado alegaciones por la notaria autorizante de la escritura calificada. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 348, 350, 469, 517, 523 y ss., 545, 553, 564, 1255, 1261, 1273 y 1582 del Código Civil; 1, 5, 7, 8, 9, 13, 17, 20, 30, 38 y 243 de la Ley Hipotecaria; 17.2, 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; 16, 44, 47, 51 y 377 del Reglamento Hipotecario; 39 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística; las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002; y las Resoluciones de 27 de octubre de 1947, 13 de mayo de 1987, 7 de enero y 16 de diciembre de 1994, 5 de abril de 2002 y 14 de febrero de 2003. 1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se formaliza la compraventa de títulos administrativos de proyectos solares fotovoltaicos y la constitución de derechos de superficie sobre las cubiertas de diversas naves a fin de instalar, montar, explotar, mantener, conservar y reparar, por sí o por un tercero, instalaciones solares fotovoltaicas sobre la cubierta con todos sus elementos y componentes. Respecto del derecho de superficie se detallan la superficie concreta por ocupar (la totalidad de la cubierta de las naves que se describen), la duración del derecho, el canon y la forma de pago, así como los términos en los que las partes han pactado el ejercicio del citado derecho.

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El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, el derecho de superficie constituido en la escritura no cumple con las exigencias del principio de especialidad, pues al no constituirse sobre la totalidad de la finca es necesaria la previa individualización de la parte de finca sobre la que recae, «por cualquiera de los medios previstos en la legislación hipotecaria, como puedan ser la segregación, división material, constitución en régimen de propiedad horizontal, constitución de complejo inmobiliario, etcétera». 2. En nuestro sistema registral, de folio real, la finca constituye el elemento primordial, por ser la base sobre la que se asientan todas las operaciones con trascendencia jurídico real (cfr. artículos 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 de la Ley Hipotecaria y 44 y 51.6 del Reglamento Hipotecario). Por ello es presupuesto básico de toda actividad registral la apertura de un folio a cada finca que se incorpora al Registro y la identidad o coincidencia indubitada entre la finca que aparece descrita en el título presentado y la que figura inscrita en el Registro. Para que una finca acceda inicialmente al Registro debe practicarse una primera inscripción de dominio. El artículo 7 de la Ley Hipotecaria es claro: ni la posesión puede servir de base para la inmatriculación –lo que resulta obvio dado que no puede ser objeto de inscripción (cfr. artículo 5 de la Ley Hipotecaria)- ni tampoco los derechos reales limitados. En los supuestos en que este dividido el dominio en útil y directo cualquiera de los dos puede servir de base para la inmatriculación (cfr. artículo 377 del Reglamento Hipotecario). Se considera que es el dominio, el máximo contenido de poder que puede ejercerse sobre una cosa, el derecho que sirve como columna vertebral del sistema de folio real. La finca es el objeto del derecho de propiedad, por lo que si parte de una finca pasa a ser propiedad de un tercero es ineludible la apertura de un nuevo folio que recoja todos los actos y contratos relativos a la misma a través de la oportuna segregación (cfr. artículo 47 del Reglamento Hipotecario). Si es ineludible la apertura de folio independiente, previa la oportuna segregación, para cualquier título traslativo o declarativo del dominio de parte de finca, no lo es para los derechos de goce. Como ha señalado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 16 de diciembre de 1994) «no existe obstáculo jurídico a la constitución de derechos de goce, reales o personales, concretados a una sola porción material de la finca sobre la que se constituyen («vid.» artículos 469, 517, 523 y ss., 545, 553, 564, 1582 del Código Civil, 3-1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos [artículo 4.1 de la vigente Ley 49/2003]), siempre y cuando quede suficientemente determinado (máxime si se trata de un derecho inscribible), la porción de la finca sobre la que recaerá tal derecho de goce («vid.» artículos 1261 y 1273 y ss. del Código Civil, 9-1.º de la Ley Hipotecaría y 51 del Reglamento Hipotecario)». 3. Por otra parte, el concepto moderno de finca incluye no sólo la unidad de suelo, sino también de edificación, pudiendo aquélla situarse no sólo en la rasante, sino también en el vuelo o en el subsuelo, de suerte que cuando la legislación hipotecaria permita abrir folio en el Registro de la Propiedad pasará a tener la consideración de finca registral (vid. artículo 17.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio). Asimismo, la normativa hipotecaria, y concretamente el artículo 39 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario para la inscripción de actos de naturaleza urbanística, permite que el aprovechamiento urbanístico se inscriba como finca especial disgregada del suelo, a modo de segregación de parte de su contenido, y mediante apertura de folio independiente, entre otros casos, cuando la Administración solicite que el aprovechamiento que le corresponda se inscriba bajo esta modalidad, como disgregado de la finca o fincas de que procede. 6 www.mjusticia.es/bmj

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En este contexto, y a título de ejemplo, la Resolución de 13 de mayo de 1987, tras señalar que los marcos registrales no deben coartar las soluciones exigidas por las necesidades de las relaciones económicas, siempre que se respeten las normas fundamentales que estructuran el régimen inmobiliario, admitió la apertura de folio autónomo a una unidad subterránea destinada a local de aparcamiento, formado por la agrupación de diversas porciones de subsuelo segregadas de otras fincas, por ser objeto unitario de derechos. Y la Resolución de 5 de abril de 2002 permitió la inscripción en el Registro de la Propiedad, como finca independiente, de una unidad subterránea constituida por un volumen edificable bajo suelo de carácter público, previa la correspondiente desafectación como bien demanial de aquella unidad, configurándola como patrimonial. 4. En el presente caso debe determinarse si la inscripción de un derecho de superficie constituido sobre parte de una finca –concretamente, sobre la cubierta de una nave industrialexige la previa segregación de la misma, o una individualización jurídica análoga, como exige el registrador. Son muchas las teorías que se han alzado acerca de la naturaleza del derecho de superficie. Prescindiendo de las polémicas doctrinales y jurisprudenciales (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1984 y 26 de noviembre de 2002, entre otras) relativas a la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la legislación urbanística, lo cierto es que existe amplio consenso en considerar que el superficiario es titular del dominio sobre lo construido o sobre la construcción en suelo ajeno, si bien de modo temporal, y del derecho de tener o mantener lo edificado. Así aparece configurado en la actualidad en el artículo 40 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y en los antecedentes de esta norma (así los artículos 57.1 de la Ley de 12 de mayo de 1956, 171.1 del Real Decreto1346/1976, de 9 de abril, y 287.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio). Esa propiedad temporal puede ser adquirida de modo originario, cuando el derecho se proyecta sobre una construcción ya realizada; o bien adquirida de modo sobrevenido, cuando es el superficiario el que lleva a efecto la construcción. En este segundo caso, hasta que se realice la edificación, el superficiario tiene un derecho real a construir en suelo ajeno y hacer suyo lo construido. El artículo 40 citado profundiza en este concepto de propiedad «ad tempos» extendiendo la posibilidad de constitución del derecho «sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo». La dualidad propiedad del suelo-propiedad del vuelo o subsuelo va a definir un régimen jurídico específico cuando afecte a una porción de finca que lo diferencia claramente del resto y que exige una publicidad específica. Durante el plazo de duración del derecho de superficie es el dueño del vuelo o subsuelo el que va a ejercitar el máximo contenido de poder sobre lo edificado. Mientras esté vigente, lo prevalente en su contenido es el dominio sobre lo edificado; el carácter de goce sobre suelo ajeno permanece subordinado a ese fin principal. No existe, en consecuencia, razón alguna que impida la apertura de folio independiente a la porción afectada por este derecho existiendo razones jurídicas y económicas suficientes para ello. Las necesidades de las relaciones económicas exigen que sea reconocida, como posible objeto autónomo de derechos reales -y que, por tanto, pueda abrir folio registral-, la unidad inmobiliaria que, aunque está formada por determinada porción de una finca, es susceptible de aprovechamiento autónomo.

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Como señaló la Resolución de 27 de octubre de 1947, «el derecho a tener una construcción en predio ajeno, reviste el carácter de finca en virtud de una ficción legal, cuya inscripción en el Registro de la Propiedad deberá practicarse no sólo en las hojas destinadas al inmueble sobre el que recaiga, sino también en folios propios e independientes, posee aptitud para servir de base al crédito y ser objeto del tráfico y es transmisible «intervivos» y «mortis causa» por lo que para algunos escritores viene a constituir una especie de propiedad que coexiste o se superpone a la de la tierra». La apertura de ese folio debe respetar las normas fundamentales que rigen el régimen inmobiliario registral. Por ello debe ajustarse a los siguientes criterios, ya apuntados anteriormente por este Centro Directivo (cfr. la Resolución de 13 de mayo de 1987): a) el derecho de propiedad sobre un terreno comprende, en principio todas las facultades posibles sobre el volumen delimitado por la proyección vertical, hacia arriba y hacia abajo, de los linderos de una porción de la superficie terrestre (cfr. artículos 348 y 350 del Código Civil); b) el derecho de propiedad es compatible con la constitución de derechos reales de otros sobre el mismo objeto. Esta constitución determina una «modificación» de la propiedad; el derecho de propiedad sufre entonces, la restricción y tensión que la modificación -temporal o perpetuaimplique y, desaparecida la modificación, volverá el derecho de propiedad a su contenido normal; y, c) el Registro de la Propiedad se llevará abriendo uno particular a cada finca, al volumen delimitado por cada porción de terreno (cfr. artículo 243 de la Ley Hipotecaria). Es en este Registro particular donde ha de constar el dominio -la primera inscripción será de dominio (artículo 7 de la Ley Hipotecaria)- y, también «cualquier carga o limitación del dominio» en que consista la concreta modificación de la propiedad -cfr. artículos 13 y 243 de la Ley Hipotecaria-. Estas ideas básicas exigen que se abra folio autónomo a la unidad material –de suelo o de edificación- que resulta ser objeto unitario de un derecho de contenido hasta cierto punto análogo al dominio útil. Pero, a la vez, es innecesario que la formación de la nueva finca deba estar precedida de segregación en sentido estricto de la finca constituida por el inmueble sobre cuya porción se constituye el derecho, o que la nueva finca sea en verdad totalmente independiente de esta otra finca originaria. Por el contrario, en el folio de la finca en la que figura la edificación sobre la que recae el derecho constituido –la nave, en el presente caso- debe seguir constando el dominio con su natural alcance en profundidad (sin mermas sectoriales), si bien debe expresarse en el mismo folio la limitación que para tal dominio implican los derechos que otros tienen sobre dicha unidad. En resumen, no hay propiamente segregación, sino afectación de determinada parte de la finca (la cubierta de la nave); y el nuevo folio sirve para completar el historial de las limitaciones que sufre el dominio de esa finca originaria. En definitiva, para la inscripción del derecho de superficie constituido en el presente caso -sobre la cubierta de determinada nave industrial que se describe íntegramente- no es necesaria la segregación o individualización a que se refiere el Registrador en su calificación, ya que cumple las exigencias derivadas del principio de especialidad y de la concreta regulación legal en esta materia (artículos 9 y 30 Ley Hipotecaria y 51 Reglamento Hipotecario), al constar suficientemente definida la finca cuyo acceso al Registro de la Propiedad se pretende, de modo que conforme a lo anteriormente expuesto resulta compatible con la claridad y certeza que debe presidir la regulación de los derechos reales y el desenvolvimiento de la institución registral. La posible configuración jurídico real que aquí se defiende no prejuzga la posible constitución de garantías y gravámenes mobiliarios impuestos sobre bienes pertenenciales adscritos a la explotación (tales como las placas solares instaladas; vid entre otras la Consulta de 8 www.mjusticia.es/bmj

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esta Dirección de 14 de febrero de 2002 sobre financiación de casas prefabricadas) y susceptibles de inscripción en el Registro de Bienes Muebles. En particular, la eventual constitución de hipotecas mobiliarias sobre maquinaria industrial ex art. 42 &1º LHMyPSD; la hipoteca sobre establecimiento ex art. 19 LHMyPSD (no parece haya problemas a que el superficiario o el enfiteuta pueden constituir hipotecas sobre establecimiento) o la misma prenda sin desplazamiento sobre los derechos administrativos de explotación, subvención o concesión ex art. 54 & 2 LHMyPSD; por no citar las reservas de dominio o prohibiciones de disponer sobre bienes identificables comprados a plazos, estén o no sujetas a Ley especial. De cualquier manera, la constitución del derecho de superficie no traba el régimen jurídico mobiliario registral de tales gravámenes descritos y los problemas de colisión que eventualmente puedan plantearse sobre pertenencias adscritas entre titularidades y garantías inmobiliarias (típicamente, la hipoteca con pacto de extensión pertenencial ex art. 111. 1º LH) y las mobiliarias inscritas o inscribibles y antes referidas se resuelven por aplicación del mecanismo de coordinación inter-registral contemplado en el artículo 75 LHMyPSD. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 15 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 2ª de 15 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia a la inscripción de una escritura de aumento de capital por compensación de créditos de la sociedad Amador Viqueira Almudena 000199858C, SLNE. En el recurso interpuesto por don Joaquín Borrel García, notario de Valencia, contra la negativa del registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Valencia, don Rodolfo Bada Maño, a la inscripción de una escritura de aumento de capital por compensación de créditos de la sociedad «Amador Viqueira Almudena 000199858C, S.L.N.E.». HECHOS I

El día 19 de octubre de 2011 bajo el Asiento 247 del Diario 703, fue presentada en el Registro Mercantil y Bienes Muebles de Valencia, escritura autorizada en dicha ciudad por su notario, don Joaquín Borrel García, con el número 2188 de su protocolo, de fecha 29 de agosto de 2011, por la que los únicos socios de la entidad «Amador Viqueira Almudena 000199858C, S.L.N.E.» adoptaban el acuerdo de aumentar el capital de dicha entidad por compensación de créditos. 9 www.mjusticia.es/bmj

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II

Dicha escritura fue calificada por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Valencia, don Rodolfo Bada Maño, con fecha 20 de octubre de 2011, según nota de calificación del siguiente tenor literal: «El registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación de los documentos que constan a continuación, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes: Hechos: Asiento/ Diario/ Entrada: 247/703/ 40.693,0. Sociedad: “Amador Viqueira Almudena 000199858C, SLNE”. Notario/Protocolo: Don Joaquín Borrell García 2186/2011. Fundamentos de Derecho: 1.–La ampliación de capital por compensación de créditos que se formaliza mediante la presente escritura contraviene lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 443 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual, en sede de Sociedad nueva empresa, el capital social solo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias. Defecto de carácter insubsanable. Se han cumplido en su integridad los trámites que prevé el Artículo 18 del Código de Comercio y 6 y 15 del Reglamento del Registro Mercantil. En relación con (…). Valencia, a veinte de Octubre de dos mil once. El Registrador n.° I. (Firma ilegible)». Dicha nota de calificación fue notificada al notario autorizante y al presentante, de conformidad con el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, en fecha 24 de octubre de 2011. III

Con fecha 22 de noviembre de 2011 tiene entrada en el Registro Mercantil de Valencia un escrito suscrito por don Joaquín Borrell García, en su condición de notario autorizante de la relacionada escritura, interponiendo recurso gubernativo contra la referida nota, cuya presentación en este Registro motivó número de entrada 45.172, el día 22 de noviembre de 2011. IV

Con fecha 28 de noviembre de 2011 se procedió a notificar por correo certificado con acuse de recibo, comunicación de fecha 24 de noviembre de 2011 expedida por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Valencia a fin de que se acompañara al recurso el título objeto de la calificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, habiéndose presentado en este Registro el día 29 de los mismos mes y año la relacionada escritura objeto de la calificación. V

El notario recurrente, en su escrito de interposición del recurso, formula contra la nota de calificación las siguientes alegaciones: «La Ley 7/2003 introdujo en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los artículos 130 a 144, relativos a la Sociedad Nueva Empresa. Entre ellos el artículo 135, fijaba su capital mínimo y máximo, respectivamente tres mil doce euros (€ 3.012) y ciento veinte mil doscientos dos euros (€ 120.202), y agregaba en su párrafo segundo «en todo caso la cifra de capital mínimo indicada solo podrá ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias». 10 www.mjusticia.es/bmj

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Siendo dicha cifra de capital mínimo por tanto exigible en el momento de la constitución, la exigencia de aportaciones dinerarias quedaba por tanto circunscrita a dicho momento constitutivo. Nada obstaba por tanto a que, bien en el momento constitutivo si el capital inicial era superior al mínimo y por la diferencia, o mediante aumentos posteriores de capital, se realizasen aportaciones no dinerarias; en congruencia con la equiparación de las Sociedades Nueva Empresa al régimen general de las restantes Sociedades en todo aquello que no se correspondiera estrictamente a su especialidad. El vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital deriva de la disposición final séptima de la Ley 3/2009, que habilita al Gobierno para la refundición de las normas legales en ellas enumeradas, en un único texto. Según la exposición de motivos del Real Decreto Legislativo que aprueba el texto refundido, el Gobierno, además de reproducir las normas legales objeto de refundición, ha debido incidir en esa normativa para «ajustar, reglar o poner en orden», intentando reducir las imperfecciones de las proposiciones normativas, aclarando las dudas de interpretación y suprimiendo divergencias de expresión legal, unificando y actualizando la terminología. Significa que las discrepancias entre las normas legales anteriores y las del texto refundido deben interpretarse con arreglo a dicho triple propósito, que no incluye, ni podría hacerlo por razones de jerarquía normativa, modificaciones sustantivas en los textos legales; y que, de incluir alguna, debe reducir a su mínimo alcance la modificación operada. El actual artículo 443.2 dice en efecto que el capital social solo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias. Al margen de las cuestiones antes enunciadas sobre jerarquía normativa, parece que no cabe por tanto una aportación en especie al capital, distinta del efectivo. Sin embargo la escritura calificada no contiene una aportación en especie, sino un aumento de capital por compensación de créditos. El título III del Texto Refundido, bajo el epígrafe «Las aportaciones sociales», idéntico al de su capítulo I, distingue dos modalidades de aportación, las dinerarias y las no dinerarias. Por el contario las modalidades de aumento de capital se hallan reguladas en los artículos 295 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, que comprende la creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas acciones o, la elevación del valor nominal de las ya existentes. Las aportaciones correspondientes a cada una de éstas modalidades de aumento se hallan previstas en su punto segundo y, comprende: Nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social. Y como modalidades no previstas para el acto constitutivo por resultar ontológicamente imposibles, la aportación de créditos contra la sociedad y el cargo a beneficios o reservas que figuren en el último balance aprobado. 11 www.mjusticia.es/bmj

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A mi entender el error en el que incurre la calificación es el de entender la aportación de créditos como variante de la modalidad «aportación no dineraria»; lo que implica descontextualizar el esquema del artículo 295. En efecto tanto las reservas disponibles según balance como los créditos, necesariamente líquidos, vencidos y exigibles si deben ser la contraprestación de la suscripción o asunción, consisten en sumas de dinero susceptibles de ser respectivamente, entregadas o cobradas, sin que la Ley les aplique en ningún momento el régimen previsto para las aportaciones no dineradas. Lo demuestran las diferentes previsiones de la regulación de las Sociedades Anónimas a la hora de verificar la realidad de la aportación: Informe de experto independiente para las aportaciones no dinerarias, con regulación específica en el artículo 300 para los casos de aumento de capital; mientras que en la compensación de créditos el régimen se halla contenido en el artículo 301 y en los aumentos con cargo a reservas en el artículo 303, en ambos casos con verificación por el auditor de Cuentas o el nombrado por el Registro Mercantil. Por último, la finalidad de la norma debe ser relevante a la hora de determinar su ámbito. Al tiempo de la introducción de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, el recurso a procedimientos telemáticos, bajo el signo de la urgencia, constituía una novedad, al igual que la atribución de un carácter tan automático como fuera posible al cumplimento de los diversos requisitos. Resulta lógico que se estimase que la concurrencia de una aportación no dineraria, en especial si consistía en inmuebles e implicaba la inscripción en el Registro de la Propiedad, en un tiempo ajeno a la conexión telemática entre Notarios y Registradores supusiera un impedimento a dicha automatización. Estos criterios resultan totalmente ajenos al aumento de capital por compensación de créditos de una Sociedad ya inscrita y en pleno funcionamiento. Al contrario, con el criterio prohibitivo se está discriminando injustificadamente a las Sociedades de Nueva Empresa, al privarles de un mecanismo de capitalización, que además facilita la comunicación crediticia entre los socios y la Sociedad, sin más justificación que una aplicación literal del precepto, desmentida además por el propio texto legal. Subsidiariamente a todas las alegaciones anteriores aún cabe alegar que todos los créditos aportados, con arreglo al informe del órgano de administración, son anteriores a la fecha de publicación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que de tener el artículo 443.2 el alcance pretendido se aplicaría retroactivamente, es evidente que el informe citado no atribuye fecha auténtica a la de constitución del crédito. Pero el caso ilustra sobre la incongruencia legislativa que habría supuesto privar en virtud de un texto refundido a las Sociedades Nueva Empresa de la posibilidad de convertir los créditos en capital, sin haber acelerado las operaciones societaria pertinentes para realizarlas antes de la entrada en vigor del texto refundido, sin ninguna razón jurídica, económica ni lógica que abone dicha discriminación respecto de las demás Sociedades de Responsabilidad Limitada». VI

Con fecha 2 de diciembre de 2011, el registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Valencia emite su informe, que remite a esta Dirección General, junto con la documentación acompañada, teniendo entrada en la misma el 13 de diciembre del mismo año. 12 www.mjusticia.es/bmj

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos la Ley 7/2003; los artículos 130 y 135 de la Ley 2/1995 de sociedades limitadas; 58, 61 a 66, 67,73, 295, 301, 434, 443.2 y 454 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por real Decreto Legislativo 1/2010; 132, 133, 189, 190 y 200 del Reglamento del registro Mercantil; 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de jurisdicción Contencioso Administrativa; 9.3 de la Constitución Española; Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de septiembre de 2003 y 4 de octubre de 2011; y las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1988, 19 de diciembre de 1990 y 1 de marzo de 2001. 1. El objeto del presente recurso consiste en dilucidar si es o no inscribible un aumento de capital por compensación de créditos en una sociedad limitada nueva empresa. El registrador deniega la inscripción por entender que lo prohíbe el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que sólo admite que el capital social de las sociedades limitadas nueva empresa sea desembolsado mediante aportaciones dinerarias. El notario recurrente sostiene lo contrario, basando su impugnación en la idea de que, a su juicio, la compensación de créditos debe ser considerada como una aportación dineraria, y en la apreciación de que la modificación introducida en este punto por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con la Ley 2/1995, de sociedades limitadas, es una modificación sustancial que rebasa los límites de la delegación legislativa. 2. Lo primero por tanto que debe examinarse para la resolución del presente recurso es si la compensación de créditos, como contrapartida de un aumento de capital, en una sociedad de esta clase, es una aportación dineraria o no dineraria. El título III de la Ley de Sociedades de Capital regula las aportaciones sociales, estableciendo como regla general que sólo pueden ser objeto de aportación a las sociedades de capital los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica (cfr. artículo 58). A continuación distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias. Para las dinerarias establece que las mismas deben establecerse en euros, o fijar su equivalencia en esta moneda (cfr. artículo 61), estableciendo a continuación en el artículo 62 el modo de acreditación de dichas aportaciones dinerarias. Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad. En el mismo sentido se producen los artículos 132 y 189 del Reglamento del Registro Mercantil que, bajo el mismo epígrafe de aportaciones dinerarias, desarrolla lo dispuesto en la Ley. En cambio las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 de la Ley de Sociedades de Capital. De estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 133 y 190 del Reglamento del Registro Mercantil. 13 www.mjusticia.es/bmj

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También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza» (cfr. artículo 67), cuando de sociedad anónima se trata, y la responsabilidad establecida por el artículo 73 de la Ley, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, para los fundadores, los socios e incluso para los adquirentes de participaciones desembolsadas con aportaciones no dinerarias, de la realidad de la aportación y del valor que se le haya atribuido en la escritura. En razón de esta fuerte responsabilidad, y de la correlativa fijada por el artículo 77 de la Ley para las sociedades anónimas, el artículo 63 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determine la numeración de las acciones o participaciones atribuidas en pago de cada una de las aportaciones no dinerarias (cfr. Resolución de este Centro Directivo de 25 de septiembre de 2003). También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 del Reglamento del Registro Mercantil que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige, en su regla 3.ª, la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad. Efectivamente cuando la sociedad debe una determinada cantidad de dinero, sea a un socio o a un tercero, dicha cantidad quedará reflejada en el pasivo del balance. Como contrapartida de esa cantidad en el activo del balance pueden figurar, bienes, derechos de crédito y también efectivo, bajo el concepto de tesorería, pero el hecho de que se produzca una compensación de un crédito que aparezca en el pasivo del balance por su traspaso a la cuenta de capital, no quiere decir que una partida del activo pase a integrarse en el capital de la sociedad, sino que un pasivo exigible, como es el crédito que el socio o el tercero tiene frente a la sociedad, se convierte en pasivo no exigible al quedar integrado, dentro del mismo pasivo, en el capital de la sociedad. Por tanto en ningún caso la compensación de créditos existentes en el pasivo del balance supone un ingreso de metálico o dinero en la sociedad, sino una mera operación contable (vid. Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad). En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito (cfr. artículo 65 de la Ley de Sociedades de Capital) y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital (cfr. artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resolución de 15 de julio de 1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias. 3. Procede ahora examinar la segunda alegación de recurrente, centrada en la variación que, en esta materia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ha supuesto en relación a la Ley 2/1995, de 2 de marzo, sobre sociedades de responsabilidad limitada, según la modificación de la misma operada por la Ley 7/2003, de 1 de abril, reguladora de la 14 www.mjusticia.es/bmj

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sociedad limitada nueva empresa, por medio de la introducción de un nuevo capítulo, el XII, en dicho texto legal. La sociedad limitada nueva empresa surge, dentro del derecho de sociedades, como una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada (cfr. artículo 130 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 434 de la Ley de Sociedades de Capital), y en aras de agilizar la constitución de sociedades, respondiendo a exigencias comunitarias de simplificación, para incrementar la competitividad de las empresas, reduciendo los tiempos y trámites necesarios para constituir una sociedad y agilizando las relaciones entre la Administración y las empresas. Dentro de la primitiva regulación de esta especial forma de sociedad, el artículo 135.2 de la Ley 2/1995, después de fijar capital mínimo y máximo para dicha sociedad, establecía que «2. En todo caso, la cifra de capital mínimo indicada sólo podrá ser desembolsada mediante aportaciones dinerarias». En cambio el artículo 443.2 de la Ley de Sociedades de Capital dispone ahora que «1. El capital de la sociedad nueva empresa no podrá ser inferior a tres mil euros ni superior a ciento veinte mil euros. 2. El capital social sólo podrá ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias». La diferencia entre ambos preceptos estriba en que, según el primero, sólo el capital mínimo es el que debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias, mientras que en el segundo, en su dicción literal, todo el capital de la sociedad, hasta su cuantía máxima, debe ser desembolsado con aportaciones dinerarias. 4. Para valorar las posibles consecuencias derivadas de la variación normativa introducida por la Ley de Sociedades de Capital, es preciso determinar si constituye o no un exceso por parte del Gobierno respecto de la delegación legislativa concedida por las Cortes Generales, y en caso de respuesta afirmativa a tal cuestión previa, establecer los efectos que de ello se derivan. Para ello es necesario analizar la naturaleza y fuerza de obligar de los Reales Decretos-Legislativos por los cuales se aprueban textos refundidos de leyes, dotadas, hasta ese momento, de su propia autonomía, como es el caso del Real Decreto-Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, texto en el que, por mandato de la Ley delegante (en este caso por la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles), se había de integrar las normas del Código de Comercio sobre sociedades comanditarias por acciones, las normas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, las normas de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, sobre sociedades limitadas, y el título X de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, relativo a la sociedad anónima cotizada. Los Reales Decretos-Legislativos son normas emanadas del poder ejecutivo en virtud de una delegación del poder legislativo. Tienen su apoyo en el artículo 82 de la Constitución Española de 8 de diciembre de 1978, debiendo otorgarse la delegación legislativa mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. En particular, conforme al apartado 5 del citado precepto constitucional, la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, «especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos». En el caso concreto a que se refiere esta Resolución, la ley delegante (Ley 3/2009, de 3 de abril), se acoge a esta 15 www.mjusticia.es/bmj

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posible extensión constitucional de la delegación legislativa, más allá de la mera formulación de un texto único, incluyendo un mandato de regularización, aclaración y armonización. En particular, la disposición final 7.ª de la mencionada Ley establece que habilita al Gobierno «para que en el plazo de doce meses proceda a refundir en un único texto, y bajo el título Ley de Sociedades de Capital, las leyes reguladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando los siguientes textos legales…». Y en uso de esta facultad, que no es meramente de integración en un texto único, sino también de regularización y armonización, el artículo 443.2 del Texto refundido extiende al total capital de la sociedad la exigencia de estar totalmente desembolsado mediante aportaciones dinerarias, exigencia que el artículo 135.2 de la Ley 2/1995 sólo imponía respecto al capital social mínimo. Pero incluso aunque se estimara, como hipótesis meramente dialéctica, que se ha incurrido en una extralimitación por parte del Gobierno en la delegación concedida por las Cortes Generales respecto de los límites de la norma habilitante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite descartar sin más la aplicación de la norma que haya incurrido en «ultra vires». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988 vino a establecer que todo exceso en la delegación concedida al Gobierno en base al artículo 85 de la Constitución Española, debía tener el valor de una norma reglamentaria. La posterior sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1990 precisó que si efectivamente se había producido el exceso en la delegación concedida procedía anular el precepto cuestionado, pero mientras no sea anulado el mismo tendrá un valor reglamentario. Dado su carácter reglamentario la anulación del precepto tendrá que venir por la vía del artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual los Decretos Legislativos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo cuando excedan de los límites establecidos en la ley delegante. Pero en este caso ni se ha producido una anulación del artículo 443.2 del Real Decreto-Legislativo 1/2010, ni cabe apreciar de forma clara y concluyente que la modificación operada por este precepto en la materia objeto de la misma exceda el mandato de regularizar y armonizar los textos legales concedido al Gobierno por la Ley 3/2009, de 3 de abril, por lo que en virtud del principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución (cfr. artículo 9.3 de la Constitución española) dicho precepto debe entenderse como una disposición con rango de ley y como tal ley debe ser respetada por todos los ciudadanos y por todos los operadores jurídicos. La solución adoptada es además la misma que ya prefiguró este Centro Directivo en su Resolución de 4 de octubre de 2011, en la que ante un aumento de capital social por transformación de reservas de una sociedad limitada, vino a exigir el informe del auditor de cuentas, según dispone en la actualidad el artículo 302.2 de la Ley de Sociedades de Capital, apartándose de lo dispuesto en el artículo 74.4 de la Ley 2/1995, que no exigía informe de auditor, por estimar que la extensión desde la sociedad anónima, a la sociedad limitada, de la necesidad de balance auditado, entra dentro de la «regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada». 5. Por todo ello y dado que la redacción del precepto aplicable a la cuestión debatida es claro en su redacción, imperativo en sus términos literales, está englobado dentro del capítulo III del Título XII que trata del capital social, no sólo el inicial, sino el que debe tener la sociedad durante toda su existencia, la simplicidad que el legislador pretendía introducir con la regulación de estas sociedades, su evidente tamaño de pequeña empresa, la necesaria protección de la integridad del capital social y de su realidad como medio de potenciar su estructura económica por la limitación del capital máximo, parece más que justificada la exigencia del legislador de 16 www.mjusticia.es/bmj

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que todo desembolso de capital en la sociedad nueva empresa, no sólo el mínimo inicial, sino el total capital social con que puede contar, sea hecho efectivo mediante aportaciones dinerarias. Por último es de constatar que la fecha en que fueron contraídos los créditos que se convierten en capital -anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Legislativo 1/2010- para nada desvirtúa los fundamentos anteriores, pues el hecho de que exista un crédito de un socio frente a la sociedad no quiere decir que forzosamente ese crédito, de modo inexorable, deba convertirse, antes o después, en capital social. Es la voluntad soberana de la junta general (cfr. artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital) la que decide el momento en que el crédito se convierte en capital y dicho momento, en este caso, es claramente posterior a la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, por tanto, su regulación debe hacerse conforme a sus preceptos, y ello con independencia de que sea o no fehaciente la fecha de los créditos, según informe del administrador, pues, aún estimando como cierta la fecha de los créditos, en ningún caso a dichos créditos se les puede aplicar, a los efectos que interesan en este expediente, la legislación vigente en el momento en que fueron contraídos, sino la legislación vigente en el momento en que produce su compensación. Esta Dirección General ha acordado confirmar la nota de calificación recurrida y desestimar el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 15 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 1ª de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a la inscripción de una transmisión de inmuebles en ejecución de contrato de obra. En el recurso interpuesto por doña M. I. G. J., en nombre y representación de la mercantil «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.», contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Fuenlabrada número 3, doña María del Pilar Vaquer Escudero, a la inscripción de una transmisión de inmuebles en ejecución de contrato de obra. HECHOS I

Se presenta en el Registro escritura por la que los representantes de «Geexpark, S.L.» y «Grupo Dico Obras y Construcciones, S.A.», que forman la «Unión Temporal de Empresas 17 www.mjusticia.es/bmj

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Bélgica», y el apoderado de la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.», este último actuando también como mandatario verbal de la sociedad «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.» (la cual ratifica con posterioridad). Exponen que las sociedades que integran la Unión Temporal de Empresas y «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» habían suscrito un contrato con fecha (no fehaciente) de 25 de febrero de 2009, por el que la segunda se comprometía con la primera a la construcción de un garaje-aparcamiento, pactándose que si una vez finalizadas las obras y entregadas las plazas vendidas quedaran importes pendientes de pago, la Unión Temporal de Empresas (la propiedad) daría en pago a «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» (la constructora) o a la persona física o jurídica que ésta designara, una serie de plazas de aparcamiento. Habiéndose construido doscientas sesenta y ocho plazas de aparcamiento, y, en cumplimiento de lo pactado, las empresas que forman la Unión Temporal de Empresas transmiten a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.», persona designada por la constructora («por el precio de 15.000 euros cada una de ellas, más el IVA correspondiente»), veinticuatro plazas de garaje que se describen. Hace constar el notario que, obtenida por telefax la correspondiente información al Registro informa de su contenido a los otorgantes. La registradora extiende la calificación negativa siguiente: «Registro de la Propiedad Fuenlabrada número 3 Documento presentado bajo el Asiento número 189 del Libro Diario 58 El documento que precede autorizado por el Notario de Madrid don Rafael. Bonardell Lenzano, el día tres de Agosto de dos mil once, con el número 1.113 de protocolo, que fue presentado en este Registro el día seis de Septiembre de dos mil once, ha sido objeto de calificación negativa sobre la base de los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Hechos: I.–Mediante el precedente documento, en ejecución del contrato de obra que se dice suscrito el 25 de Febrero de 2009, entre UTE Bélgica y «Grupo Empresarial de Obras Civiles S.L.», que se incorpora al mismo, y según lo estipulado en el apartado 17 de su cláusula, se transmiten 25 plazas de aparcamiento a la sociedad «Paclar 2004 Promociones Sociedad Limitada Unipersonal.»: Falta expresar la causa de la dación, operada a favor de la citada sociedad Paclar 2004 Promociones Sociedad Limitada Unipersonal», Dado que con carácter general, la existencia y licitud de la causa, como elemento esencial que es del negocio traslativo, determinante no solo de la validez, sino también de sus efectos, es uno de los extremos objeto de calificación, debe inexcusablemente constar en el documento, sin que pueda jugar en el ámbito registral la presunción que establece el artículo 1277 del Código Civil. II.–Mediante poder especial otorgado por «Grupo Empresarial de Obras Civiles S.L.» a favor de don C. L. C., mediante escritura autorizada en Pozuelo de Alarcón el 28 de julio de 2011 ante el Notario don Juan Ramón Ortega Vidal número 1677 de protocolo, se le confieren, en relación a los bienes que constan en el mismo, facultades para adquirir por cualquier título, en el precio y condiciones que podrán fijar libremente, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones y declaraciones: Existe incongruencia en el juicio notarial de suficiencia de la representación alegada, pues en virtud de la transmisión de fincas a favor de «Paclar Promociones Sociedad Limitada Unipersonal», según la disposición segunda, se liquida parcialmente la deuda existente entre UTE Bélgica y Grupo Empresarial de Obras Civiles S.L., dando esta última carta de pago por las cantidades indicadas. III.–Don C. L. C. comparece en calidad de representante de «Grupo Empresarial de Obras Civiles S.L.», y además como mandatario verbal de «Paclar Promociones Sociedad Limitada Unipersonal», siendo ratificada su actuación por doña M. C. H. V. en virtud de poder conferido a su favor mediante escritura autorizada en Granada el 17 de junio de 2011 ante la Notario Doña María del Pilar Fernández-Palma Macías, número 1288 de protocolo. a) No consta que el poder conferido a la señora H. V. sea especial siendo necesario en otro caso su inscripción en el Registro Mercantil. b) El juicio notarial de suficiencia de la representación es incompleto, 18 www.mjusticia.es/bmj

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en cuanto a los 2 poderes, números 1677 y 1288 de protocolo respectivamente, toda vez que se omite la expresión del acto o negocio para cuyo otorgamiento considera el Notario que el representante tiene facultades suficientes (siendo incorrectas las fórmulas «para el otorgamiento realizado», «para este otorgamiento» o «para el otorgamiento de la presente escritura»). IV.–Mediante consulta telemática al Registro Mercantil de Madrid resulta que una de las sociedades componente de la Unión Temporal de Empresa, en abreviatura UTE Bélgica, «Grupo Dico Obras y Construcciones S.A.», actualmente denominada D. H. O., Obras y Construcciones S.A.», se encuentra en situación concursal, según resulta de la anotación letra A, de la hoja de la sociedad, de fecha 6 de abril de 2009, practicada mediante auto dictado el 16 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil N.ª 6 de Madrid, declarado firme el 15 de abril siguiente, convertida en inscripción por la 62.ª, de fecha. 10 de diciembre de 2009 –donde consta la inscripción de los administradores concursales–. La referencia situación concursal de la sociedad se ha hecho constar en las notas informativas emitidas al amparo del artículo 354 del Reglamento Hipotecario: Al no tener la unión temporal de empresas personalidad jurídica propia, las limitaciones de capacidad que afecten a uno de sus miembros, «Grupo Dico Obras y Construcciones S.A., actualmente denominada «D. H. O., Obras y Construcciones S.A.» le afectan, pues su régimen jurídico implica una participación directa en los resultados, que deben ser integrados en el concurso. La afectación de los bienes al régimen especial de titularidad de la U. T. E. no implica que no pertenezcan con esta limitación dispositiva, directamente a cada miembro, y por tanto se vea afectada a su vez por las vicisitudes sociales de cada empresa. Para, la inscripción de la transmisión instrumentada en el precedente documento, posterior a la declaración de concurso de «Grupo Dico Obras y Construcciones S.A.» –aunque se realice en ejecución de un contrato de obra que se dice suscrito el 25 de febrero de 2009, documento que por otra parte no tiene fecha fehaciente, de conformidad con el artículo 1227 del código civil–, es preciso autorización judicial, como establece con carácter general la ley concursal, si bien es suficiente la intervención de los administradores concursales, siempre que el acto se encuentre dentro del giro o tráfico de la empresa (siendo posible incluso el supuesto de autorización general otorgada por los administradores, conforme al artículo 44.2 de la ley concursal). Fundamentos de Derecho: I.–Artículos 1261, y 1275 del Código Civil; y RDGRN de 28 de enero de 1999, y 15 de marzo de 1999. II.–Artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. III.–a) Artículo 94,5.º del Reglamento de Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. b) Artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre; y tres RDGRN de igual fecha, 6 de noviembre de 2007. IV.–Artículos 24, 43.2, 43.3, y 44.2 de la Ley concursal 22/2003, de 9 de julio; ley 18/1982 de 26 de mayo, y RDGRN de 25 de marzo de 1993. Los defectos señalados son de carácter subsanable Contra esta calificación (...) Fuenlabrada, veintitrés de Septiembre de dos mil once. La registradora de la Propiedad (firma ilegible) María Pilar Vaquer Escudero». II

La recurrente impugnó la calificación alegando: que en el contrato se preveía que «la propiedad otorgará escritura de dación en pago de deuda a favor de la constructora o de la persona física o jurídica que esta designe mediante la transmisión de las plazas de aparcamiento no vendidas que elija la constructora, al citado precio más el IVA correspondiente», por lo que la causa es el pago del precio, existiendo causa de la obligación; y que, en el fondo, el único argumento en que se apoya la calificación es el de que una de las componentes de la Unión Temporal de Empresas está declarada en concurso por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, de 16 de marzo de 2009, no procediendo tal defecto pues la transmisión se hizo en virtud de un contrato de 25 de febrero de 2009, anterior, por tanto, al auto de declaración del concurso, que tuvo fecha de 16 de marzo de 2009, siendo tal fecha fehaciente por haberse reconocido por las partes, no pudiendo basarse tal fehaciencia únicamente en el artículo 1227 19 www.mjusticia.es/bmj

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del Código Civil, pues es doctrina del Tribunal Supremo que la autenticidad de la fecha puede acreditarse por otros medios de prueba, siendo aplicable el 1227 sólo cuando no existen otros medios, por lo que resulta de aplicación la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resolución de 3 de junio de 2009) al decir que ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos de enajenación realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin intervención alguna del juez ni de los administradores del concurso. También alega la recurrente que el gerente único de una Unión Temporal de Empresas actúa como si ésta fuera una persona jurídica, entendiendo la doctrina que es una especie de sociedad interna pues actúa con un cierto grado de personificación y bajo una razón social. III

El notario autorizante informó que, aparte de adherirse al recurso quería formular las siguientes alegaciones sobre la situación concursal de una de las empresas que forma parte de la Unión Temporal de Empresas: que la declaración de concurso ha llegado a conocimiento de la registradora a través de una consulta telemática al Registro Mercantil, excediéndose de los medios de calificación a que se refiere el artículo 18 de la Ley Hipotecaria que, cuando alude a los asientos del Registro, se refiere únicamente al Registro donde se califica; que la no constancia en la hoja registral de las fincas de titularidad común del concurso revela la improcedencia del asiento en la finca común; y, que la administración concursal no tiene porqué intervenir en cada acto concreto, puesto que podrá desempeñar su cometido en el ejercicio de las facultades que correspondan al socio concursado. IV

La registradora mantuvo los defectos siguientes: el del apartado I (falta de causa), el del apartado III a) (falta de inscripción del poder en el registro mercantil, que no ha sido recurrida) y IV (no fehaciencia del documento privado, por lo que el concurso afecta a la enajenación), retirando los demás, por lo que envió las actuaciones a este Centro Directivo el 16 de diciembre de 2011, con el oportuno informe. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 166, 261, 609, 1257, párrafo segundo, y 1274 a 1277 del Código Civil; 2.4, 17, 18, 32, 34, 42.5, 99, 222.8 y 245 de la Ley Hipotecaria, y 10 51.10, 142, 143, 166.4, 178.1, 206, 332, 386 a 391 y 398 de su Reglamento; 21, 23, 24, 40, 55, 76.1, 80, 81, 148, 149 y 198 de la Ley 29/2003, de 9 de julio, Concursal; 20 y 21 del Código de Comercio; 7, 9, 61 bis y 320 a 325 del Reglamento del Registro Mercantil; el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo; los artículos 106 a 115 de la Ley 24/2001; el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, modificado por el Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero, así como la Orden 3473/2005, de 8 de noviembre; el artículo 7.2 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre uniones temporales de empresas; la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de marzo de 2007; la Instrucción de este Centro Directivo de 29 de octubre de 1996; así como las Resoluciones de esta misma Dirección General de 29 de junio y 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989, 2 de noviembre de 1992, 23 y 25 de marzo y 5 de mayo de 1993, 19 de enero de 1994, 19 de noviembre de 1999, 11 de septiembre de 2001, 20 de febrero de 2003, 10 de marzo y 15 de abril de 2004, 6 de julio de 2006 y 9 de diciembre de 2011. 20 www.mjusticia.es/bmj

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1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: – Las dos sociedades que integran una Unión Temporal de Empresas habían suscrito un documento privado (que no reúne ninguno de los requisitos del artículo 1227 del Código Civil) con la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» por el que ésta última se obligaba con las primeras a la construcción de ciertas plazas de aparcamiento. En dicho documento se pactó que si, una vez finalizadas las obras y entregadas las plazas vendidas quedaran importes pendientes de pago, la Unión Temporal de Empresas (la propiedad) daría en pago a «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» (la constructora) o a la persona física o jurídica que ésta designara, una serie de plazas de aparcamiento. Habiéndose construido doscientas sesenta y ocho plazas de aparcamiento y, en cumplimiento de lo pactado, las empresas que forman la Unión Temporal de Empresas transmiten a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.», persona designada por la constructora, «que recibe y adquiere» «en pago de la deuda antes reseñada» veinticuatro plazas de garaje que se describen. – La registradora, previa consulta telemática al Registro Mercantil, del que resulta la situación de concurso de una de las sociedades que forman la Unión Temporal de Empresas, suspende la inscripción, entre otros, por los siguientes defectos que son el objeto de este recurso: 1) Falta de causa de la transmisión que se hace a la empresa tercera, es decir, a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.». 2) Es precisa autorización judicial para la transmisión, dada la situación concursal de una de las partícipes en la Unión Temporal de Empresas, si bien bastaría consentimiento de los administradores concursales si el acto pertenece al giro o tráfico de la empresa. 2. En cuanto al primero de los defectos, la doctrina y las Resoluciones de esta Dirección General han exigido que conste en el título inscribible la causa por la que se produce la transmisión patrimonial. En efecto, la doctrina más autorizada afirma que en nuestro derecho no caben los contratos abstractos. Y no sólo eso es así, sino que un negocio transmisivo cuya causa no se exprese, es decir, el negocio base (iusta causa traditionis) que, con la tradición, produce la traslación (cfr. artículo 609 del Código Civil), no puede inscribirse. Aparte de que sería muy difícil la calificación, no podrían cumplirse exigencias formales expresas de la inscripción, pues nuestra Ley Hipotecaria exige la expresión de la «naturaleza del acto o contrato» (cfr. artículos 245 de la Ley Hipotecaria), y el «título genérico de adquisición» (cfr. artículo 51.10 del Reglamento Hipotecario), es decir, el tipo de negocio causal a que obedece la transmisión. En este mismo sentido se ha manifestado este Centro Directivo. Así, la Resolución de 20 de febrero de 2003 afirma: «Es doctrina de este Centro Directivo que, para que pueda registrarse cualquier acto traslativo, se requiere la expresión de la naturaleza del título causal, tanto por exigirlo el principio de determinación registral, como por ser la causa presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda, en primer lugar, cumplir con la función calificadora en su natural extensión, y después, practicar debidamente los asientos que procedan». Es evidente que no son iguales los requisitos exigidos para una enajenación a título gratuito o para una renuncia (cfr. artículos 99 de la Ley Hipotecaria, y 178.1 de su Reglamento), que para el que implique una enajenación a título oneroso (cfr. por ejemplo los artículos 166 y 261 21 www.mjusticia.es/bmj

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del Código Civil). Y también de la causa o razón de la cancelación dependerá que sean unos u otros los asientos procedentes (cfr. por ejemplo artículo 240 del Reglamento Hipotecario). Y también es evidente que la eficacia de la inscripción dependerá del título material que la produzca. Y la Resolución de 10 de marzo de 2004 afirma que es doctrina reiterada de este Centro Directivo que para la inscripción de cualquier título traslativo se requiere que aparezca manifiestamente la causa onerosa o gratuita que lo determine, ya que es el único medio de que el registrador, al calificar, tenga en cuenta los requisitos de capacidad y de forma que exige la Ley. Dice la recurrente que la causa del negocio es una «causa solvendi», pero dicha causa, si bien justificaría la enajenación por el transferente (la propiedad) al otro contratante (el constructor), nunca lo haría con el título adquisitivo del tercero adquirente, que es precisamente el más importante para el Registro. En efecto, en las estipulaciones a favor de tercero –y aquí hay tal tipo de estipulación en cuanto se prevé que se pueda pagar, y de hecho se paga a un tercero–, existen dos tipos de relaciones causales: las de los contratantes propiamente dichos, y la de la persona del tercero favorecido, que aquí es a quien se dan en pago las plazas de garaje objeto de la transmisión. Pues bien, es esta última causa la que no se expresa, pues debería manifestarse una relación causal entre el constructor, que es quien debería haber recibido la dación en pago, pues es el acreedor, y el destinatario de la transmisión. Es más, como se dice anteriormente, es ésta la causa que más importa al Registro, pues es la que determina la adquisición por el que, de inscribirse, sería el titular registral, y, en consecuencia, la eficacia de su titularidad y del asiento que se practicara. 3. También afirma la recurrente que la situación concursal de una de las sociedades que forman la Unión Temporal de Empresas es posterior al contrato privado que se firmó en su día y cuya consecuencia es la dación en pago que ahora se realiza. Ello no es así, pues tal documento privado no cumple ninguno de los requisitos que señala el artículo 1.227 del Código Civil para que su fecha pueda oponerse a terceros, como lo son los acreedores de la concursada. Dice la recurrente que existe fehaciencia, pues tal fecha ha sido ratificada por todos los comparecientes, y que la fehaciencia puede acreditarse por otros medios de prueba; pero es que resulta que en el caso presente no ha sido acreditada la misma por ningún medio que deba afectar a terceros. Por tanto, y, en conclusión, la única fecha de que se dispone con eficacia frente a terceros es la escritura objeto del recurso, por lo que ha de concluirse que, al ser el contrato privado de fecha no fehaciente, le debe afectar el concurso. 4. Dos son los argumentos del informe del notario: la cuasi-personificación de las Unión Temporal de Empresas y la utilización por la registradora de un medio de calificación (la consulta al Registro Mercantil, que debe añadirse que su resultado fue comunicado en la información que solicitó la notaría antes de la firma del documento). En cuanto a la primera de las cuestiones hay que afirmar con rotundidad que, si bien la doctrina ha hablado de medio-personas o cuasi-personas, es lo cierto que la personalidad jurídica existe o no existe, y de no existir, los bienes son de la titularidad de las componentes de la Unión Temporal de Empresas y, en consecuencia, sujetas a las situaciones que cada una de ellas arrostren. De esta manera, en cuanto a la cuasi-personificación de la Unión Temporal de Empresas, es unánime la doctrina sobre la carencia de personalidad jurídica de este tipo de entidades, cualquiera que sea el grado de consideración de las mismas como centro de imputación de 22 www.mjusticia.es/bmj

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determinadas relaciones jurídicas, que, de ningún modo, alcanza a la titularidad del dominio sobre bienes inmuebles adquiridos a resultas de su actividad: el dominio corresponde directamente a las entidades que integran la Unión en proporción a su participación en ella y, por tanto, los actos dispositivos sobre tales bienes han de quedar afectados por la situación subjetiva en que, eventualmente, se encuentren aquéllas, como es el caso del recurso por la situación concursal en que ha sido declarada una de las entidades. 5. Debe abordarse ahora la cuestión de si la registradora puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil. Cuestión que resulta oportuno analizar con el máximo detalle ante la existencia de doctrinas contradictorias emanadas con anterioridad de este Centro Directivo precisadas por lo tanto de la necesaria clarificación. A tal efecto es oportuno iniciar el discurso lógico conducente a ello detallando los aspectos relevantes de la situación concursal y su publicidad actual que inciden sobre la solución del tema. La declaración de concurso integra bajo el principio de universalidad los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso en la masa activa del concurso que queda sujeta a un régimen legal específico, incluida su realización forzosa en caso de apertura de la fase de liquidación (artículos 76.1, 148 y 149 de la Ley Concursal). Todos estos efectos se producen desde la fecha del auto que declare el concurso, el cual será ejecutivo aunque no sea firme (artículo 21.2 de la Ley Concursal). La publicidad registral de esta situación se realizará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 198 de la Ley Concursal, y las específicas normas previstas en la legislación hipotecaria, del Registro Mercantil y del Registro de resoluciones concursales vigentes (artículos 2.4 y 42.5 Ley Hipotecaria, 10, 142, 143, 166.4.º y 206 Reglamento Hipotecario, 320 a 325 del Reglamento del Registro Mercantil y Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, y su modificación por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero). En este sentido el artículo 24 de la Ley Concursal tras disponer que la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales se inscribirán, preferentemente por medios telemáticos, en el Registro Civil, si el deudor es persona natural, en el Registro Mercantil si fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, o en caso contrario en el Registro Público correspondiente, señala que «4. Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales. Practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.» Y que, según la redacción dada a su apartado 5 por el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo, que persigue entre otros fines la máxima efectividad de la publicidad del concurso en el ámbito específico propio en cada caso mediante la utilización preferente de medios telemáticos, «5. El traslado de los oficios con los edictos se realizará preferentemente por vía telemática desde 23 www.mjusticia.es/bmj

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el juzgado a los registros correspondientes.... En tanto no sea firme, el auto de declaración de concurso será objeto de anotación preventiva en los correspondientes registros.» Como ya dijo este Centro Directivo con respecto a las inscripciones o anotaciones de quiebra extendidas en el Registro con arreglo a la legislación anterior, y que igualmente puede aplicarse al régimen actual, tales asientos no constituyen propiamente una carga de la finca o derecho sino una situación subjetiva de dicho titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, como son las inscripciones de incapacidad a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 25 de marzo y 1 de abril de 2000). De ahí que sean inscribibles los actos otorgados por el deudor con anterioridad a la declaración de concurso, en cuanto válidos y eficaces, si bien con importantes limitaciones derivadas del juego del principio de prioridad, en los casos en los que conste ya en el Registro la anotación o inscripción del concurso, pues, como señala la Resolución de 3 de junio de 2009, «... en todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa anotación preventiva, de modo que será el titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquélla inscripción posterior» (cfr. Artículos 80 y 81 de la Ley Concursal; y, respecto de la anotación de embargo, las Resoluciones de 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989 y 23 de marzo y 5 de mayo de 1993)...». En definitiva con la anotación o inscripción de la declaración de concurso se trata de dar publicidad registral a las limitaciones que afectan al titular registral de los bienes en sus facultades de administración y disposición evitando así el acceso al Registro actos claudicantes o anulables (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 40 Ley Concursal) y enervando los efectos de la fe pública registral respecto de terceros subadquirentes de los bienes (cfr. artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, no teniendo carácter constitutivo de los efectos de la declaración de concurso su inscripción o anotación en el Registro, al derivar los mismos con carácter inmediato del auto de declaración de concurso (cfr. artículo 21.2 de la Ley Concursal), no pueden subordinarse su efectividad a su constancia registral, pues son una consecuencia del régimen sustantivo previsto en la Ley Concursal que determina el carácter anulable de los actos del deudor que no se sujeten al régimen del artículo 40 de la Ley Concursal y la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de órganos judiciales o administrativos distintos del juez del concurso, en los términos señalados en el artículo 55.3 de la Ley Concursal. Por ello, como señalara la Resolución de 29 de junio de 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, que puede aplicarse a la ley vigente, no es preciso que conste en el folio particular de cada finca dicha situación para que el registrador debe suspender o denegar la inscripción de los títulos correspondientes cuando tiene conocimiento de la declaración de concurso, especialmente cuando consta en el libro de incapacitados: «... la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor... No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales habrían de constar además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre 24 www.mjusticia.es/bmj

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cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas el que no se haya practicado esta anotación no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación...». Actualmente, además, hay que tener en cuenta que el contenido de los libros de incapacitados están centralizados. En efecto, el Real Decreto 430/1990, de 30 de marzo, por el que se modifica el Reglamento Hipotecario en materia de informatización, ordenó, mediante la introducción en el Reglamento Hipotecario del artículo 398, a), que «los índices de personas y fincas de los Registros de la Propiedad habrán de llevarse mediante procedimientos informáticos», atribuyendo al Colegio de Registradores la función de la elaboración y suministro a todos los Registros de la Propiedad de los correspondientes programas informáticos (cfr. artículo 389.d). En el marco de esta regulación, esta Dirección General mediante Instrucción de 29 de octubre de 1996, sobre medios técnicos en materia de comunicación entre registradores y ordenación de sus archivos, ordenó en su artículo 3 que el 31 de diciembre de 1997 «deberá estar centralizada, por vía informática, en el Servicio de Índices, la situación de incapacitación de los titulares de fincas o de cualquier persona que conste en el Libro de Incapacitados», para lo cual se aplicarán los programas informáticos distribuidos u homologados por el Colegio de Registradores a que se refiere su artículo 2. Esta centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados responde, como explicaba el preámbulo de la Instrucción, a la conveniencia de «conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos, en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas». Y en este sentido el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil señala que «la calificación de los títulos relativos al nombramiento de cualquier persona natural o jurídica como administrador, liquidador o apoderado de sujeto inscrito en el Registro Mercantil exigirá la previa comprobación del índice centralizado de incapacitados del Colegio de Registradores (creado por la Instrucción de la D.G.R.N. de 29 de octubre de 1996) para comprobar la eventual existencia de una inhabilitación vigente de las previstas en el artículo 172.2.2.° de la Ley 22/2003, de 9 de julio». A idéntica conclusión debe llegarse si la situación de concurso del titular registral le consta al registrador de la información obtenida por medios telemáticos del Registro Mercantil, o a través del índice centralizado de la información de los libros de incapacitados, pues, como vamos a ver, la publicidad registral oficial obtenida por dichos medios fue concebida para superar, por su generalidad y mayor eficacia, a la limitada que consta en los libros de incapacitados existentes en los Registros (cfr. artículos 386 a 391 del Reglamento Hipotecario). La paulatina, constante y progresiva incorporación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas al ámbito de la seguridad jurídica preventiva en general, y de la publicidad registral en particular, permite en la actualidad el conocimiento por medios telemáticos tanto de las situaciones afectantes a las titularidades y derechos inscritos en el Registro de la Propiedad como de las que afectan a la entidades inscribibles en el Registro Mercantil. La creación del Índice General Informatizado de fincas y derechos inscritos (cfr. artículo 398.c del Reglamento Hipotecario), el Índice Central e Informatizado de Incapacitados a que se refiere la Instrucción de este Centro Directivo de 29 de octubre de 1996, en desarrollo 25 www.mjusticia.es/bmj

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del artículo 398.c) del Reglamento Hipotecario, al disponer la centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados para conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas, el Índice o Fichero localizador de entidades inscritas en los Registros Mercantiles (cfr. Resolución de 19 de noviembre de 1999), son alguno de los hitos que han culminado en los sistemas de interconexión e interoperabilidad registral regulados en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, (Sección VIII. Incorporación de Técnicas Electrónicas, Informáticas y Telemáticas a la Seguridad Jurídica Preventiva, artículos 106 a 115), que permiten la comunicación de información entre los registradores mediante su integración en su respectiva red telemática de los sistemas de información de su organización corporativa, permitiendo que las oficinas públicas registrales se conecten entre sí y con los Sistemas de Información corporativos. Y que encuentra además su debido encaje en el deber general de colaboración de los registradores entre sí en el ejercicio de su función pública (cfr. artículo 222.8 de la Ley Hipotecaria), por lo que deberán a tal efecto estar intercomunicados entre sí por cualquier medio técnico que garantice la protección e integridad de la base de datos (cfr. artículo 332.7 del Reglamento Hipotecario), así como con el Índice General Informatizado a que se refiere el artículo 398.c) (artículo 332.9 del Reglamento Hipotecario). Hay que recordar la importancia que para el cumplimiento de los fines de la institución concursal tiene la adecuada publicidad del concurso, y los diferentes sistemas de publicidad previstos en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, que dedica específicamente a esta materia tres artículos, 23, 24 y 198, y el hecho de que sean abundantes las referencias a la publicidad que aparecen dispersas en el articulado. Dichos artículos se refieren concretamente a la denominada publicidad judicial (cfr. artículo 23), regulando la forma de publicación de las resoluciones judiciales y de llevar a cabo los actos de comunicación, es decir la publicidad judicial de los actos procesales que se dicten en el ámbito de los procedimientos judiciales concursales o publicación de las resoluciones judiciales y demás actos del proceso (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección sexta, de 28 de marzo de 2007); a la publicidad registral (cfr. artículo 24) de las resoluciones concursales inscribibles en los registros de personas y bienes, y a un sistema de publicidad (cfr. artículo 198) que asegure mediante una única plataforma técnico informática la transparencia informativa y la divulgación estadística más completas posibles de toda la información concursal relevante para el tráfico. Este sistema de publicidad que fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, y Orden 3473/2005, de 8 de noviembre, modificando al propio tiempo los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil relativos a la publicidad registral de las resoluciones concursales, y que parcialmente anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de marzo de 2007, ha sido objeto de modificación por el Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero. Finalmente el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, ha modificado los preceptos legales referidos, y en especial el artículo 198, al que ha dotado de un mayor contenido al ampliar el inicial, limitado a las resoluciones declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales, que ahora se extenderá además a cuantas resoluciones concursales requieran serlo conforme a las disposiciones de la Ley, así como las demás resoluciones concursales inscribibles en el Registro Mercantil, una 26 www.mjusticia.es/bmj

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vez que se produzca el desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional tercera del mencionado Real Decreto-Ley 3/2009. Características generales del sistema de publicidad diseñado por la ley son las de buscar la mayor coordinación e integración posible entre los diferentes sistemas de publicidad previstos por el Ordenamiento, sin merma o menoscabo de los efectos jurídicos producidos por los registros jurídicos de personas y bienes, en cuanto depositarios de la verdad oficial (vid. Real Decreto 685/2005, 10 de junio), el impulso de oficio de la publicidad de las resoluciones concursales (vid. artículos 23 y 24 de la Ley Concursal, y artículo 323 del Reglamento del Registro Mercantil), y la utilización preferente de los medios telemáticos e informáticos para dotar a las diferentes resoluciones, actos y notificaciones derivados del concurso de la publicidad prevista en la Ley. En lo que a la publicidad registral en concreto, el régimen diseñado normativamente parte del marco jurídico y capacidad tecnológica de los Registros de Mercantil y de la Propiedad, para ponerla al servicio de los fines de la institución concursal. En particular, el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales recuerda en su preámbulo que «la adecuada publicidad del concurso de acreedores tiene gran importancia para el cumplimiento de los fines de la institución concursal». Y especialmente en cuanto a la publicidad registral se refiere, pues, «la inscripción en un registro público reviste a lo inscrito del carácter de verdad oficial, de manera que el Estado protege al tercero que confía en la apariencia tabular», en tanto que ni la denominada publicidad judicial ni el denominado registro de resoluciones puede suplir la que suministran los registros de personas ni pueden aspirar a cumplir su función. Sin perjuicio de que «a través de un coordinado sistema de publicidad, las resoluciones judiciales más significativas del concurso de acreedores puedan difundirse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine (vid artículo 198 Ley Concursal y disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo). En concreto, y en el marco de este esquema general, el artículo 2.1 del Real Decreto 685/2005, en su redacción dada por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero, dispone que «la publicidad de las resoluciones judiciales previstas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se realizará a través del Registro Mercantil, si la resolución fuera inscribible en éste, y a través de un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia», y su artículo 3, en su versión dada también por el Real Decreto 158/2008, bajo el epígrafe «Inclusión en la red de las resoluciones judiciales y remisión al Registro Mercantil Central», establece que «El registrador mercantil correspondiente al lugar del domicilio del concursado gestionará el tratamiento de los datos y su remisión al Registro Mercantil Central, si la resolución fuera inscribible en el Registro Mercantil, y al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en los términos previstos en el artículo 9». Por otra parte, el acceso a la información del portal de Internet será público, gratuito y permanente, y éste contendrá los correspondientes enlaces seguros a la base de datos pública de los registradores mercantiles para que el interesado pueda contrastar la información con la que obre en el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito el sujeto declarado en concurso de acreedores (cfr. artículo 6.1 y 2). Finalmente, el artículo 9.3 regula la función coordinadora y de difusión de la información concursal que corresponde al Registro Mercantil imponiendo la obligación al registrador mercantil de remisión de la información procesada relativa a las resoluciones judiciales previstas por el artículo 198 de la Ley Concursal al Registro Mercantil Central y al Colegio de Registradores de España, o bien sólo al Colegio de Registradores en caso de tratarse de resoluciones no inscribibles en el Registro Mercantil, con el mismo fin, comunicando también la inhabilitación al índice centralizado de 27 www.mjusticia.es/bmj

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incapacitados del mismo Colegio. Esta regulación permite, pues, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes Registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 del Código de Comercio, y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil). Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal. 6. Al margen de los anteriores planteamientos, centrando la discusión en el específico precepto que da pie al debate, debe accederse a la misma conclusión pues parece incuestionable que la expresión «Los registradores calificarán … las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro» empleada por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe interpretarse en términos que eviten quede reducida a un concepto estricto de asientos existentes en el propio Registro a cargo del registrador o, más aún, a los vigentes en la hoja registral del bien objeto del documento calificado. Ciertamente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como se ha declarado reiteradamente, no permite utilizar datos conocidos por el registrador extrarregistralmente, pero tal proscripción no debe alcanzar a los datos que puedan ser conocidos por medios oficialmente establecidos para coordinar los diferentes Registros públicos, con el fin de permitir una calificación más acorde con el superior principio de legalidad, siempre, claro está, respetando las exigencias de principios registrales básicos como el de prioridad, inoponibilidad de lo no inscrito y fé pública registral, consagrados por los artículos 17, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. En este punto, debe recordarse que el principio de prioridad, como el de inoponibilidad, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con documentos relativos al dominio o a derechos reales, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las 28 www.mjusticia.es/bmj

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inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículos 23 y 24 de la Ley Concursal o en el Registro público concursal regulado por el artículo 198 de la misma Ley. Desde la fecha del auto de declaración del concurso, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas al deudor. Por tal motivo, el registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley Concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley Concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste de forma fehaciente al registrador. Esta constancia puede derivar de asientos previos en la misma hoja registral del bien de que se trate (artículo 24 de La Ley Concursal), pero también de asientos vigentes en el Libro de incapacitados. Así lo señaló la R. 29 junio 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, aplicable a la legalidad vigente sobre el concurso de acreedores: «... la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor... No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que, de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales, habrían de constar, además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas, el que no se haya practicado esta anotación, no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación…» En el mismo sentido, la Resolución 23 de septiembre de 2011, para un caso de quiebra, señala que «Es cierto que, a pesar de hallarse caducado el asiento relativo a la quiebra en el folio abierto a la finca, en el Libro de Incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el registrador en su calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, …». 7. Desde otra perspectiva ha de destacarse que la exégesis literal y sistemática del propio artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en el que funda su informe el Sr. Notario autorizante de la escritura, conduce también a una solución distinta a la que preconiza y que no puede ser mantenida por las siguientes razones adicionales: a) Acudiendo a los cánones interpretativos básicos debe partirse de que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria habla únicamente de los asientos del Registro sin añadir, conforme habría hecho de haber sido ésa su intención, «de que sea titular». Hay que recordar por ello el 29 www.mjusticia.es/bmj

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principio hermenéutico en cuya virtud «donde la ley no distingue, no se puede distinguir». Es más, el artículo 65.4.º del mismo cuerpo legal, al hablar de la calificación, apunta que se hará en base a lo que resulte de «los asientos del Registro con él relacionados». Dada la literalidad del precepto, es obvio que el pronombre «él» que utiliza no se refiere al registrador sino al título, por lo que hay que concluir que la calificación ha de basarse en todos los asientos, sea cual fuera el Registro en que consten, que se refieran al título que recoja el acto o contrato. Por otro lado, la referencia del artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria a los medios de calificación consistentes en los documentos presentados y en los asientos del Registro no es una limitación intrínseca de la función calificadora sino que significa que el Registrador no puede fundar su calificación en meras noticias o documentos privados no inscribibles y que el procedimiento registral requiere un requisito previo antes de la calificación, que es la presentación, por lo que dicho carácter no impide, sino todo lo contrario, que se presenten otros documentos principales o complementarios, para un mejor acierto en la calificación e incluso por exigencias del deber de calificar. Ha de tenerse finalmente en cuenta, en relación con este punto, que la limitación cognoscitiva que en el procedimiento registral se establece por el legislador no obedece sino a razones de agilidad y evitación de costos adicionales al interesado. Ninguna de estas finalidades se ve perturbada por el hecho de consultarse el Registro Mercantil ya que tal consulta se efectúa sin costo adicional ni económico ni temporal para el usuario. b) A lo anterior debe añadirse que el ya citado artículo 222.8.2.º de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, establece que «los Registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí, así como con los Órganos jurisdiccionales, las Administraciones públicas y los Notarios». Esta colaboración entre registradores se establece pues en el ejercicio de su función pública una de cuyas partes o elementos indiscutibles lo constituye la función de calificación que le atribuyen los artículos 18 y 65.4.ª de la Ley Hipotecaria. La propia Ley de impulso de reformas para el impulso de la productividad, BOE, 19 de noviembre de 2005, modificó el artículo 222.10.º de la Ley Hipotecaria desarrollando esa obligación de colaboración diciendo: «La manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una Autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del registrador». Resulta claro que, si la ley prevé tal acceso a favor de todos los funcionarios públicos y el Registrador lo es, será porque, al calificar, ha de valorar los datos que resulten de esa consulta, de igual modo a cómo se supone que el notario o la autoridad también lo harán. Por todo ello la interpretación que se cuestiona es anacrónica y absurda: se faculta al Sr. notario y al Sr. registrador para que, en el momento de realizar su función –autorizar la escritura o inscribir– puedan tener presentes todos los datos que fluyen de cualquier Registro y, a la 30 www.mjusticia.es/bmj

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par, se estaría negando que unos y otros puedan ser tenidos en cuenta. De esta manera la consecuencia hermenéutica que de ello deriva es incongruente y por ende inadmisible. c) Desde una perspectiva de pura justicia material es evidente que lo verdaderamente importante es el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica cuya tutela es la función que el registrador tiene encomendada, y resulta absurdo concluir que, porque las partes o el funcionario que ha autorizado un documento no han consultado, al tiempo de otorgarlo, el Registro Mercantil, el registrador de la Propiedad tiene que inscribir el título para el que su disponente estaban legalmente inhabilitado y permitir que, merced al juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se puedan causar unos perjuicios y situaciones irreversibles derivados del principio de fe pública registral. d) Finalmente el hecho de impedir la valoración de tales elementos –obligados por otro lado por el principio de oficialidad probatoria sancionado por el artículo 78 de la Ley 30/1992, de aplicación a todo procedimiento administrativo del que, en alguna medida, también participa el procedimiento registral conducente a la inscripción– determina que, de nuevo, ceda por su base el soporte normativo en que se funda el alegato. De dicho precepto deriva que, cuando como en este caso ocurre, las consecuencias que se anudan a la situación concursal escapan del ámbito de la autonomía de los contratantes y se insertan en un ámbito imperativo tendente a asegurar los intereses públicos que el buen orden del concurso garantiza, parece incuestionable concluir que la consulta no solo es lícita sino obligada. 8. Es oportuno subrayar en otro orden de cosas la trascendencia que en el ámbito probatorio tiene en la actualidad, tras la Ley de Enjuiciamiento Civil la idea de notoriedad, presente por ejemplo en el artículo 281.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para relevar de prueba alguna a los hechos que sean notorios, y que lleva al absurdo extremo la idea de que el Sr. registrador en su calificación debe mirar hacia otro lado ante la objetiva y notoria evidencia de obstáculos insalvables que, sin embargo, no fluyen de los asientos de la finca pero si de los Boletines Oficiales. A tal efecto el artículo 23 de la Ley Concursal sanciona la necesidad de publicación en el BOE de la declaración de concurso de forma que, en orden a las consecuencias que de tal declaración deriva, ha de concluirse que tal publicación integra el ordenamiento vigente por lo que hay que estimarlas conocidas por todos en función del propio mandato legal sancionador de la publicación. Siendo ello así es evidente que ha de tenerse en cuenta por los funcionarios del Estado tal y como pasa con las leyes, disposiciones y demás actos administrativos publicados por el BOE. Y, desde esta óptica, enlazando con la idea de notoriedad inicialmente expresada, parece incuestionable que la publicación en el BOE, al menos, rinde notorios los datos que publica pues no cabe mayor notoriedad que la derivada de la publicación en el propio Boletín Oficial de tal forma que es evidente que no pueden ser desconocidos por nadie y menos, sin duda, por los funcionarios del Estado quienes, en sentido contrario al pretendido, incluso podrían incurrir en la eventual responsabilidad derivada de su desconocimiento. 9. A resultas de cuanto antecede resulta oportuno rescatar la mejor doctrina de este Centro contenida en la Resolución de 15 de abril de 2004, precisada de una matización final que trae causa de cuanto antecede. 31 www.mjusticia.es/bmj

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A tal efecto, en orden a la posibilidad de consultar el Registro Mercantil por parte de los registradores, en el momento de ejercer su calificación, cabe reproducir los términos con que se pronunció este Centro Directivo al decir a propósito de dicha consulta que «ésta no ha quedado excluida por el artículo 98 de la ley 24/2001, puesto que el Registrador con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente las facultades de los poderdantes. Si bien es cierto que tras la redacción del artículo 98 dicha facultad ha quedado circunscrita a los términos de dicho artículo, el Registrador puede corroborar este juicio de suficiencia en ejercicio de su función calificadora, por lo que será en estos casos en los que podrá acudir al Registro Mercantil para comprobar la suficiencia de dicho poder, ocasionando de este modo los menores perjuicios posibles». Consulta que, como se ha justificado anteriormente, ha de considerarse necesaria al menos en supuestos como el que nos ocupa en el que la situación concursal determina una serie de efectos ex lege que no pueden ser obviados por el registrador de cara a asentar los títulos afectados por la situación concursal del otorgante. Por todo ello, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 16 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 2ª de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a inscribir una escritura de transmisión de inmuebles en ejecución de un contrato de obra. En el recurso interpuesto por don L. P. D., en nombre y representación de la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.», contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Fuenlabrada número 3, doña María del Pilar Vaquer Escudero, a inscribir una escritura de transmisión de inmuebles en ejecución de un contrato de obra. HECHOS I

Mediante escritura autorizada por el notario de Madrid, don Rafael Bonardell Lenzano, el día 3 de agosto de 2011, con número 1111 de protocolo, se formaliza la transmisión de cincuenta y una plazas de garaje por «Geexpark, S.L.–Grupo Dico Obras y Construcciones S.A., la Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo», denominada en abreviatura «UTE Bélgica», a favor de la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.». 32 www.mjusticia.es/bmj

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En la escritura se expone que el 25 de febrero de 2009 «UTE Bélgica» y la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.» suscribieron un contrato –cuya fotocopia queda unido a la matriz– por el que la primera encargó a la segunda la realización y ejecución de los trabajos de construcción de determinado garaje-aparcamiento. En el párrafo diecisiete de la estipulación cuarta del referido contrato de obra que consta protocolizado en la propia escritura, establece que «Si una vez finalizado el parking y entregadas las plazas vendidas quedaran importes pendientes de pago por la construcción, la propiedad se compromete a saldar dichos importes mediante la dación en pago a la constructora de tantas plazas de aparcamiento como sean necesarias para saldar la deuda pendiente, siendo el precio de valoración de las plazas de coches de 15.000 € cada una, IVA excluido y de moto 7.000 € cada una IVA excluido. A dicho fin, terminadas las obras, otorgada la correspondiente licencia de actividad/apertura y una vez hayan sido entregadas todas las plazas vendidas hasta esa fecha, la propiedad otorgará escritura de dación en pago de deuda a favor de la constructora o de la persona física o jurídica que esta designe, mediante la transmisión de la plazas de aparcamiento no vendidas que elija la constructora, al citado precio más IVA correspondiente». Se añade que las obras de construcción del garaje-aparcamiento han sido finalizadas, habiéndose formado 268 plazas de aparcamiento mediante escritura de obra nueva y división horizontal otorgada el 15 de abril de 2011, si bien quedan importes pendientes de pago por parte de «UTE Bélgica» a la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.». Por ello, se acuerda que con la entrega de las plazas objeto de la transmisión convenida «UTE Bélgica» liquida parcialmente la deuda con la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.», en la cuantía de 864.940 euros, I.V.A. incluido. Debe hacerse constar que la titularidad registral de cada una de las fincas transmitidas figura, en cuanto al «100,00 % (totalidad) del pleno dominio» a nombre de la mencionada unión temporal de empresas, con el N.I.F. que se especifica. II

Dicha escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada número 3 el día 6 de septiembre de 2011; y, el 27 de septiembre fue objeto de la siguiente calificación negativa por la registradora, doña María Pilar Vaquer Escudero, que se transcribe únicamente respecto de los defectos objeto de recurso: «… Hechos: Mediante la precedente escritura autorizada en Madrid el 3 de agosto de 2011 ante el Notario de Madrid don Rafael Bonardell Lenzano, número 1111 de protocolo, subsanada por otra escritura autorizada ante el mismo Notario, señor Bonardell Lenzano, el 7 de septiembre de 2011, número 1255 de protocolo, en ejecución del contrato de obra que se dice suscrito el 25 de febrero de 2009, entre “Geexpark, S.L.–Grupo Dico Obras y Construcciones S.A., la Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de Mayo”, en abreviatura “UTE Bélgica”, y “Grupo 33 www.mjusticia.es/bmj

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Empresarial de Obras Civiles S.L.”, que se incorpora al mismo, y según lo estipulado en el apartado 17 de su cláusula, se transmiten 51 plazas de aparcamiento a la referida sociedad. Mediante poder especial otorgado por “Grupo Empresarial de Obras Civiles S.L.” a favor de don Christian L. C., mediante escritura autorizada en Pozuelo de Alarcón el 28 de julio de 2011 ante el Notario Don Juan Ramón Ortega Vidal, número 1677 de protocolo, se le confieren, en relación a los bienes que constan en el mismo, facultades para adquirir por cualquier título, en el precio y condiciones que podrán fijar libremente, y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones y declaraciones: El juicio notarial de suficiencia de la representación alegada es incompleto, toda vez que se omite la expresión del acto o negocio para cuto otorgamiento considera el Notario que el representante tiene facultades suficientes (siendo incorrectas las fórmulas “para el otorgamiento realizado”, “para este otorgamiento” o “para el otorgamiento de la presente escritura”). II. Mediante consulta telemática al Registro Mercantil de Madrid resulta que una de las sociedades componente de la Unión Temporal de Empresa, en abreviatura UTE Bélgica, “Grupo Dico Obras y Construcciones S.A.”, actualmente denominada “D.H.O. Obras y Construcciones S.A.”, se encuentra en situación concursal, según resulta de la anotación letra A, de la hoja de la sociedad, de fecha 6 de abril de 2009, practicada mediante auto dictado el 16 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil N.ª 6 de Madrid, declarado firme el 15 de abril siguiente, convertida en inscripción por la 62.ª, de fecha 10 de diciembre de 2009 –donde consta la inscripción de los administradores concúrsales–. La referencia situación concursal de la sociedad se ha hecho constar en las notas informativas emitidas al amparo del artículo 354 del Reglamento Hipotecario. Al no tener la unión temporal de empresas personalidad jurídica propia, las limitaciones de capacidad que afecten a uno de sus miembros, “Grupo Dico Obras y Construcciones S.A.”, actualmente denominada “D.H.O. Obras y Construcciones S.A.”, le afectan, pues su régimen jurídico implica una participación directa en los resultados, que deben ser integrados en el concurso. La afectación de los bienes al régimen especial de titularidad de la U.T.E. no implica que no pertenezcan con esta limitación dispositiva, directamente a cada miembro, y por tanto se vea afectada a su vez por las vicisitudes sociales de cada empresa. Para la inscripción de la transmisión instrumentada en el precedente documento, posterior a la declaración de concurso de “Grupo Dico Obras y Construcciones S.A.” –aunque se realice en ejecución de un contrato de obra que se dice suscrito el 25 de febrero de 2009, documento que por otra parte no tiene fecha fehaciente, de conformidad con el artículo 1227 del código civil–, es preciso autorización judicial, como establece con carácter general la ley concursal, si bien es suficiente la intervención de los administradores concursales, siempre que el acto se encuentre dentro del giro o tráfico de la empresa (siendo posible incluso el supuesto de autorización general otorgada por los administradores, conforme al artículo 44. 2 de la ley concursal). Fundamentos de Derecho: I. Artículo 98 de la Ley 24/2011, de diciembre, y tres RDGRN de igual fecha, 6 de noviembre de 2007. 34 www.mjusticia.es/bmj

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II. Artículos 24, 43. 2, 43. 3, y 44.2 de la Ley concursal 22/2003, de 9 de julio; ley 18/1982 de 26 de mayo, y RDGRN de 25 de marzo de 1993. El defecto señalado es de carácter subsanable. Contra esta calificación cabe interponer los siguientes recursos:…» III

La calificación se notificó al presentante el 7 de octubre de 2011. El 4 de noviembre don L. P. D., en nombre y representación de la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.», interpuso recurso contra la anterior calificación. En el escrito de recurso, que causó entrada en el Registro de la Propiedad el 17 de noviembre, se alegan los siguientes fundamentos de derecho: 1.º Sobre el pretendido carácter incompleto del juicio notarial de suficiencia de representación, aunque al emitir dicho juicio el Notario no especifica el negocio concreto formalizado, esa omisión queda suplida con creces por la identificación somera pero suficiente de las concretas facultades representativas ejercitadas (Resoluciones de este Centro Directivo de 30 de septiembre de 2002 y 16 de noviembre de 2007, entre otras). Con ello, debe entenderse cumplimentado lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2011, 24 de diciembre. 2.º Respecto de la cuestión de fondo controvertida, el único argumento de fondo en el que se apoya la calificación objeto del presente recurso es, según se razona en el Hecho II de la misma, que uno de los miembros de la transmitente de propiedad, «U. T. E. Bélgica», la mercantil «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», está declarada en concurso por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, de 16 de marzo de 2009. Por ello estima la calificación registral que bien se requeriría autorización judicial expresa de la transmisión por parte del Juzgado de lo Mercantil que conoce del repetido concurso, bien la intervención de la administración concursal de la referida integrante de «U. T. E. Bélgica» o bien la acreditación de la existencia de una autorización general de dicha administración concursal al amparo de lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley Concursal. Procede dejar sin efecto la citada calificación registral negativa, en la medida en que no concurren los defectos de fondo calificados, según seguidamente se argumenta: a) Transmisión previa a la declaración de concurso. La escritura pública de transmisión de inmuebles de 3 de agosto de 2011 fue otorgada, según reconoce la propia calificación recurrida de forma expresa, en ejecución de un contrato de obra suscrito entre transmitente y receptora el 25 de febrero de 2009, con anterioridad, por tanto, a la declaración de concurso de una de las integrantes de «U.T.E. Bélgica» (Auto de 16 de marzo de 2009, como dice la propia calificación recurrida), encontrándose la otra de sus integrantes o componentes «in bonis».

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La primera apreciación registral de la que se discrepa es la negativa de toda eficacia a dicho contrato de obra que sostiene la Sra. Registradora amparándose exclusivamente en la aplicación del artículo 1227 del Código civil, cuando en este caso la fehaciencia de la fecha está reconocida por las partes en la misma escritura. Por ello resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que viene interpretando el artículo 1227 del Código civil en sus justos términos. Así, por todas, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, cuando entiende que «Constituye doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 9 de junio de 1997, 7 de noviembre de 2002, 21 de marzo de 2003 y 15 de febrero de 2007, entre otras muchas) la de que «la norma del artículo 1227 del Código Civil es operante sólo cuando el hecho a que se refiere el documento no se puede acreditar más que a través de él, lo que no ocurre si la realidad de la fecha se corrobora por otras pruebas practicadas», de tal suerte además, prosigue la Sentencia de 30 de diciembre de 2005, que «los supuestos del artículo 1227 CC no constituyen numerus clausus a efectos de determinar la fecha de otorgamiento de un documento, pues la autenticidad de la misma puede acreditarse por los diversos medios de prueba, como se desprende de las SSTS de 14 de octubre de 1997 y 22 de febrero de 2002. Conforme a lo expuesto puede concluirse que el citado artículo 1227 del Código Civil sólo es aplicable cuando no existan otros medios justificativos de la realidad y certeza de la fecha consignada en el documento privado». Y es que, lo que ha venido a hacer la calificación objeto de este recurso es identificar los supuestos del artículo 1227 del Código civil como numerus clausus, habiendo, por contra, como hay, el, reconocimiento de la autenticidad y de la fecha del contrato de 25 de febrero de 2009, del que deriva la transmisión de la propiedad pendiente de inscripción, por parte de un tercero. Consecuencia de lo expuesto es que la transmisión de propiedad objeto de calificación no es un acto de disposición de bienes que haya tenido lugar tras la declaración de concurso, sino antes de la misma, de manera que las limitaciones a las facultades patrimoniales del deudor concursado por efecto de la Ley concursal –que como se argumentará posteriormente no pueden proyectarse sobre la Unión Temporal de Empresas contratante– no llegan tan siquiera a entrar en juego. Resulta, por tanto, de aplicación en este caso sensu contrarío la doctrina de la Resolución de esta Dirección General de 3 de junio de 2009. Y es que, además, en este caso la incidencia que pudiera tener la exigencia de autorización de la administración concursal resulta irrelevante para el interés de la masa. No cabe duda de que la intervención de las facultades patrimoniales del concursado, contemplada en los artículos 40 y ss. de la Ley concursal, tiene por objeto, como ya ha señalado la mejor doctrina concursalista la protección de los intereses de los acreedores. En este supuesto esa misma finalidad se obtiene a través de, en su caso, la reintegración de la transmisión de propiedad objeto de esta calificación para el caso de que se estimase que la misma se hubiese concertado en perjuicio de la masa activa del concurso (artículo 71 de la Ley concursal), tal y como expresa la invocada Resolución de 3 de junio de 2009. b) La contratación por parte de una Unión Temporal de Empresas. Imposibilidad de afección por declaración de concurso de uno de sus miembros. 36 www.mjusticia.es/bmj

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Al margen de lo hasta ahora expuesto, para el supuesto de que se estimase que la transmisión de propiedad objeto de la calificación no trajese causa en contrato anterior a la fecha de declaración de concurso de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», y con fuerza más que suficiente para la estimación del presente recurso, es preciso llamar la atención acerca de que tanto el contrato de obra de febrero de 2009, como la escritura pública de 3 de agosto de 2011 objeto de la calificación recurrida, fueron contratos concertados por el Gerente Único de «U. T. E. Bélgica». La figura del Gerente Único de las Uniones Temporales de Empresas viene exigida por el artículo 8.d de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, de régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de sociedades de de desarrollo regional, a quien, además, se le atribuyen «los poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes», con el objeto evidente de que las actuaciones de la U. T. E. se lleven a cabo «precisamente a través del gerente, nombrado al efecto, haciéndolo ésta constar así en cuantos actos y contratos suscribe en nombre de la Unión». Es claro, pues, que el Gerente Único actúa exactamente igual que lo hace cualquier administrador de una persona jurídica, lo que debe determinar bien claramente que la U. T. E. constituye un ente personificado, distinto y autónomo de sus miembros, que ya ha sido calificado por la jurisprudencia como sociedad colectiva (así, Sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de marzo de 2011). La misma tesis jurisprudencial se desprende del criterio mantenido por esta Dirección General desde la Resolución de 25 de marzo de 1993, cuando dejó sentado que «procede hacer constar en el Registro la afección social de los bienes adquiridos para la Unión, la cual, por lo dicho, no equivale a que entre los socios quede constituido un condominio por cuotas sobre cada uno de los bienes. En la inscripción habría de constar, pues, las circunstancias necesarias para que quede expresada la titularidad, naturaleza y extensión del derecho que se inscriba [cfr. Art. 9.º de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario] tal como resulte de la realidad sustantiva acreditada por la titulación presentada al Registro», en claro reconocimiento de que las UTEs como tales, y además como también se ha admitido por la Sra. Registradora de a Propiedad número 3 de Fuenlabrada, son las titulares regístrales de bienes, lo que, a su vez, viene a ratificar que las vicisitudes concúrsales de uno de sus miembros como no afectan a la UTE no pueden restringir las facultades de representación, administración y disposición de su Gerente Único. Todo ello determina que la personificación del ente U. T. E. como sociedad externa colectiva le haga autónomo a estos efectos de posible afección por la situación concursal de uno cualquiera de sus miembros, pues el Gerente Único de la U. T. E. no se ve separado ni intervenido en sus labores de gestión y administración propias del ejercicio de su cargo. En línea con lo anterior está admitido por la doctrina y la jurisprudencia que el concurso de uno cualquiera de los miembros integrantes de una Unión Temporal de Empresas no acarrea el concurso de esta última como tal, por lo que de nuevo deviene de aplicación la doctrina de la Resolución de 3 de junio de 2009, cuando dice que «se produce el cierre registral respecto de los actos dispositivos que, con posterioridad a la declaración de concurso, realice el deudor con infracción de la limitación consistente en la suspensión de sus facultades de disposición y en la consiguiente sustitución del mismo por los administradores concursales». Y es que, esta 37 www.mjusticia.es/bmj

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Resolución centra el objeto de controversia en aquellos supuestos en que se trata de calificar «actos dispositivos que realice el deudor», cosa que no ocurre en el presente supuesto, por lo que el acto dispositivo de la Unión Temporal de Empresas in bonis es inmune a las vicisitudes concursales de la deudora. De esta manera resulta evidente que no se puede pretender que la declaración de concurso de uno de los miembros de la U. T. E., ya suponga intervención ya separación de sus administradores, haya de implicar la intervención o separación del Gerente Único de la U. T. E. en la que el concursado participe, pues como ha expresado determinado autor sólo «si el Gerente Único de la UTE fuera una de las empresas en concurso, su administración concursal debería intervenir en la gestión de la UTE, en función de las facultades conservadas a la concursada por el auto de declaración de concurso en concreto», por lo que en los casos en que el Gerente Único no es la empresa concursada no hay afección del mismo por la declaración de concurso de uno de sus miembros. Además, la propia Sra. Registradora de la Propiedad nº 3 de Fuenlabrada reconoció tal situación jurídica, pues no advirtió la existencia de insuficiencia de representación de «UTE Bélgica» por su tantas veces citado Gerente Único. En favor de esta conclusión cabe tener en cuenta el hecho de que el propio contrato de U. T. E., por mor de la previsión del artículo 61.2 de la Ley concursal, haya de mantenerse vigente pese a la declaración de concurso de uno de sus miembros. Y la consecuencia de todo ello no puede ser otra que la inmunidad de la transmisión objeto de la calificación recurrida en este momento en relación con la intervención de la administración de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.». Debe insistirse en que quien concursó fue en este caso no la propia U. T. E. sino uno de los miembros componentes de la misma, por lo que no resulta posible utilizar la analogía para entender que la intervención de la administración de uno de los miembros de la U. T. E. es intervención de la U. T. E. y limita las facultades de administración y disposición del Gerente Único de esta última. El apoderamiento colectivo que supone la designación del gerente único de la U. T. E. impide su afección por la declaración de concurso de uno de sus miembros e implica la imposibilidad de hacer trascender la intervención de esos miembros hacia una intervención de la U. T. E. Es más, ya para concluir con este argumento, conviene olvidar que no existe previsión legal alguna que implique la declaración de concurso de un miembro de una U. T. E. haya de acarrear la separación del Gerente Único de la misma. c) La existencia de precedentes contrarios. Debe, por último, recordarse que buena muestra de que ha de procederse a estimar el presente recurso gubernativo es que la misma Sra. Registradora de la Propiedad número 3 de Fuenlabrada ha venido admitiendo la inscripción a favor de otros terceros de la titularidad de otras plazas de garaje que traen causa de escrituras de compraventa posteriores al 16 de marzo de 2009 y en los que únicamente se hace referencia a contratos privados anteriores a esa fecha, sin que en el otorgamiento de las correspondientes escrituras de transmisión se haya hecho mención alguna a autorización general de operaciones del concursado por parte de la administración concursal de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», ni a autorización expresa de cada una de las transmisiones por parte de dicha administración concursal, ni, mucho menos aún, se haya acreditado la existencia de una autorización judicial individual (para acreditarlo se aportan determinados documentos –notas simples regístrales correspondientes 38 www.mjusticia.es/bmj

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a las fincas regístrales n.º 28868 y 28832 y varias escrituras públicas otorgadas con fechas 7 de junio de 2011 y 1 de junio de 2011, posteriores a la declaración de concurso de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», en relación con las plazas de garaje correspondientes con las fincas regístrales descritas). IV

Conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, el notario autorizante hizo las siguientes alegaciones, con adhesión a los motivos y fundamentos esgrimidos en el escrito de impugnación presentado por el recurrente: 1.º Respecto del defecto relativo a la declaración en concurso de una de las sociedades integrantes de la unión temporal de empresas, debe tenerse en cuenta que tal situación no consta anotada en el Registro de la Propiedad, sino que, según revelan la información remitida a la notaría y la nota de calificación, ha llegado a conocimiento de la Registradora a través de una «consulta telemática al Registro Mercantil de Madrid», fuente de información que le impide tener en cuenta la particularidad así descubierta a la hora de dictaminar sobre la procedencia de la inscripción solicitada. El artículo 18 de la Ley Hipotecaria limita los medios de calificación a lo que resulte del titulo presentado «y de los asientos del Registro». En el presente caso, la intervención o suspensión de las facultades de administración de la concursada no figura anotada en la forma prevista en el artículo 24.4 de la Ley Concursal en los folios correspondientes a las fincas transmitidas. Aduce la Registradora que la referencia a la situación concursal se hizo constar en las notas emitidas al amparo del artículo 354 del Reglamento Hipotecario, sin reparar en que la referida mención carece de trascendencia alguna, pues, conforme al artículo 354.a.2ª del Reglamento Hipotecario, la información suministrada a los notarios habrá de proporcionar los datos relativos a la descripción de la finca (si variasen respecto de los consignados en la solicitud), a su titular y, sintéticamente, a los esenciales de las cargas vivas que le afecten, circunscribiéndose a los que figuren en el folio registral de la finca y en los asientos de presentación concernientes a ella. En consecuencia, resulta oficiosa la alusión al concurso de acreedores de una las sociedades miembros de la UTE, pues en la delimitación legal de la tarea calificadora no entra la labor de investigación en otros registros públicos dirigida a completar o subsanar la información eventualmente insuficiente o defectuosa contenida en los asientos del regentado por quien la realiza. Con independencia de lo anterior, cabe advertir que la falta de reflejo tabular del concurso de uno de los miembros de la UTE en la hoja registral de las fincas de titularidad común, lejos de evidenciar una anomalía en el cumplimiento del encargo dirigido al juez y al procurador en el artículo 24.5 de la Ley Concursal, proporciona una muestra de la improcedencia de los asientos de esa índole en el caso que nos ocupa, pues el régimen de limitaciones que el concurso impone al declarado insolvente no se extiende al sistema de administración ordinaria de las uniones temporales de empresas en las que participe. 2.º Según la nota de calificación, al no tener personalidad jurídica la unión temporal de empresas, las limitaciones de capacidad que afecten a uno de sus miembros aquejan igualmente, en la proporción correspondiente, a las facultades sobre los bienes integrados en ella, de suerte que para su enajenación se requerirá autorización judicial, o al menos, si el acto 39 www.mjusticia.es/bmj

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está comprendido en la actividad ordinaria del deudor, la intervención de los administradores concursales, o la constancia de la autorización general concedida por éstos para determinados actos u operaciones propios del giro o tráfico de la empresa. Dando por bueno el criterio seguido por la Registradora sobre la falta de personalidad jurídica de las uniones temporales de empresas (así lo establece en su dicción literal el artículo 7.2 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, «sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo regional»), no resulta admisible que de tal apreciación se derive la consecuencia de negarles a tales organizaciones colectivas todo grado de subjetivación, pues un examen mínimamente detenido de la normativa que les afecta revela el empleo de fórmulas unificadoras de la titularidad de relaciones jurídicas semejantes a las utilizadas en las sociedades de personas, por más que no alcance o otorgarles el nivel de personalización atribuido a otras figuras asociativas, como las sociedades de capitales, en las que priman los aspectos organizativos e institucionales sobre los sujetos integrantes de su base social. Este designio integrador se manifiesta en el requerimiento de que la entidad conjunta adopte una denominación o razón social, o en la exigencia del nombramiento de un gerente único que haga constar su condición «en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la unión» (artículo 8 Ley 18/1982). Por virtud de lo dispuesto en el artículo 1669 del Código Civil, las sociedades que carecen de personalidad jurídica se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. Por su parte, el artículo 392 del mismo Código, tras caracterizar en el primer párrafo la situación de comunidad por la circunstancia de que la propiedad de una cosa o de un derecho pertenezca pro indiviso a varias personas, establece en el párrafo segundo que, a falta de contratos y disposiciones especiales, la comunidad se regirá por las prescripciones del Título 111 del Libro II del Código Civil (artículos 392 a 406). Con relación a las uniones temporales de empresas, la aparente contradicción que presentan ambos artículos fue resuelta por la Resolución de esta Dirección General de 25 de marzo de 1993 en favor de los aspectos societarios, sosteniendo que la titularidad de los partícipes no recae sobre todos y cada uno de los bienes compartidos, sino sobre el fondo común en su conjunto, de suerte que sus integrantes no pueden disponer individualmente de su cuota sobre elementos concretos, ni cabe el embargo de cuotas aisladas sobre ellos, ni tampoco ejercitar la acción de división de la cosa común. En definitiva, para este Centro, los elementos adscritos a la UTE se integran una comunidad de tipo germánico, fundada en la existencia de un vínculo contractual entre los comuneros que se impone sobre la mera situación de cotitularidad. La configuración como comunidad en mano común viene inducida por la afectación del patrimonio colectivo al fin social a que se orienta. La «parte» correspondiente a cada miembro de la UTE representa una alícuota de ese patrimonio, pero no alcanza a los elementos concretos que lo integran. Las relaciones jurídicas de la unión no se anudan de manera directa a las personas de los socios individualmente consideradas, sino al conjunto de ellos como unidad singularizada. Las obligaciones asumidas no vinculan de forma mancomunada divisible a los miembros (artículo 1.138 Código Civil) sino de manera colectiva o unitaria a la organización conjunta (obligaciones en mano común), sin perjuicio de que, en caso de incumplimiento, por razones de garantía del tráfico, surja la responsabilidad solidaria de sus integrantes. Esta estructura patrimonial concuerda, en la vertiente organizativa, con la previsión contenida en el apartado d) del artículo 8 de la Ley 18/1982, por cuya virtud los miembros de la UTE deberán proceder obligatoriamente a la designación de un gerente único, con poderes suficientes de todos y cada uno de ellos, para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones 40 www.mjusticia.es/bmj

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correspondientes, de suerte que «las actuaciones de la unión temporal se realizarán precisamente a través del gerente nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la unión». Se presenta así el gerente único como una figura necesaria a la que se otorga en exclusiva (así se desprende del adjetivo «único» y del adverbio «precisamente» empleados por la norma legal) la representación del interés común de los socios en el objeto de la unión, lo que aproxima sus caracteres a los de un órgano social, por más que la privación expresa de personalidad jurídica a tal fórmula asociativa obstaculice esa calificación doctrinal. En todo caso, no cabe negar que la imperatividad del cargo proporciona a la figura un notable grado de subjetivación, rasgo que destaca aun más al reparar en la tipicidad legal de las facultades representativas que han de serle conferidas. A ello se suma la característica distintiva fundamental de que la designación del titular del cargo dimana de un negocio jurídico unitario otorgado por el conjunto de sujetos que se encuentran vinculados entre sí por una relación de índole societaria, dirigido a ordenar la gestión de un negocio común. La naturaleza contractual del acto de designación y apoderamiento del gerente, unida a la indivisibilidad del cometido que se le encomienda, confiere a su posición unos rasgos jurídicos notablemente dispares de los propios de un apoderado nombrado mediante una declaración unilateral. En efecto, el apoderamiento forma parte del contrato y es un instrumento necesario para su ejecución, de manera que la eficacia de aquél debe permanecer inmune frente a revocaciones o alteraciones en la situación personal de los miembros de la unión durante el tiempo de vigencia del negocio asociativo. A este respecto, debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1987 (en la que se citan como antecedentes del mismo pronunciamiento las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1942, 1 de diciembre de 1944, 12 de junio de 1947, 3 de junio de 1950, 2 de noviembre de 1961 y 20 de abril de 1981), referida a un caso de mandato conferido por un conjunto de comuneros para el desarrollo de una promoción inmobiliaria, ya que el Alto Tribunal declara que tal supuesto «no es simple expresión de una relación de confianza o del simple interés del mandante, sino que responde a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no sólo el mandante o representado, sino también el mandatario y terceras personas, es decir, cuando el mandato es, en definitiva, mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente» (cabe citar también como sustentadoras de la misma doctrina las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1991 y 24 de diciembre de 1993). Al igual que la libre extinción voluntaria de la representación resulta impedida en los casos en que el poder pierde su autonomía y, debido al desvanecimiento del elemento fiduciario en tales casos, se subordina a una relación contractual como medio de efectividad de la misma, este tipo de apoderamientos tampoco se verán privados de su vigencia cuando concurran otras causas inductoras de la pérdida de confianza, como la insolvencia del mandante. Resulta unánimemente admitido que, en el régimen concursal español, impera como principio general en materia de contratos el de continuidad de su vigencia durante la tramitación del procedimiento, subsistencia que se produce con sujeción a la disciplina común sin más alteraciones que las introducidas por concretas normas especiales dirigidas a acomodar ese régimen a las particulares exigencias del tratamiento de la insolvencia. Tales prescripciones específicas son las recogidas en los artículos 61 a 70 de la Ley Concursal, ninguna de las cuales afecta directamente a los contratos de índole asociativa como la UTE. En consecuencia, el negocio conjunto gestionado bajo esta fórmula deberá continuar su desarrollo por los cauces previamente establecidos, sin que la inmovilización patrimonial generada por el procedimiento concursal afecte a las operaciones integradas en su objeto, salvo, claro está, que comporten 41 www.mjusticia.es/bmj

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transferencias patrimoniales de la entidad insolvente a la organización conjunta (por ejemplo, pagos), pero tales limitaciones afectarán por razón de la primera y no por su participación en la segunda. A la misma conclusión se llega si nos atenemos al tenor literal del artículo 40 de la Ley Concursal en su alusión a la intervención o suspensión «de las facultades de administración y disposición [del concursado] sobre su patrimonio», pues las que recaen sobre bienes adscritos a la UTE, en cuanto afecten a su tráfico ordinario, no forman parte de ese acervo de competencias al tiempo de la declaración de insolvencia, dado que han sido encomendadas de manera irrevocable al gerente único en los términos examinados. Ello no significa que la administración concursal quede al margen del desenvolvimiento de la UTE y pierda toda capacidad de actuación con respecto a ella. Podrá desde luego desempeñar su cometido en el ejercicio de los derechos que correspondan al concursado por su condición de socio, en la ejecución de las eventuales aportaciones comprometidas, en la recepción o exigencia de los repartos, restituciones o compensaciones que procedieran, o en la adopción de decisiones para actos que excedan del giro o tráfico. También deberán prestar su auxilio para instar, en su caso, la disolución de la sociedad al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.700-3° Código Civil 3.º Se estima finalmente necesario llamar la atención sobre la circunstancia de que el mismo Registro que ha calificado negativamente la escritura de referencia, ha inscrito con inmediata anterioridad un importante número de escrituras de compraventa de plazas de garaje otorgadas por UTE Bélgica como vendedora y autorizadas por el Notario don Luis Quiroga Gutiérrez (compañero de despacho del recurrente). Sin ánimo de exhaustividad, cabe citar las autorizadas el día 27 de julio de 2011 con los números de protocolo 1.433, 1.434 y 1.435, las de 28 de junio de 2.011 con los números 1.224, 1.225 y 1.226, las de 16 de junio de 2.011 con los números 1.171 a 1.179, ambos inclusive, o las de 9 de junio de 2011 con los números 1.110 a 1.118 y 1.120 a 1.122, todos ellos inclusive. Es evidente que el proceder de la Registradora no permitía intuir el cambio de actitud que se manifiesta en la calificación recurrida. V

Mediante escritos con fecha 16 de diciembre de 2011, la registradora emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo, en el que causó entrada el 27 de diciembre. En dicho informe la registradora manifiesta que retira el primero de los defectos expresados en la calificación impugnada. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1257, párrafo segundo, y 1274 a 1277 del Código Civil; 2.4, 17, 18, 32, 34, 42.5, 99, 222.8 y 245 de la Ley Hipotecaria, y 10, 142, 143, 166.4, 206, 332, 386 a 391 y 398 de su Reglamento; 21, 23, 24, 40, 55, 76.1, 80, 81, 148, 149 y 198 de la Ley 29/2003, de`9 de julio, Concursal; 20 y 21 del Código de Comercio; 7, 9, 61 bis y 320 a 325 del Reglamento del Registro Mercantil; el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo; los artículos 106 a 115 de la Ley 24/2001; el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, modificado por el Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero, así como la Orden 42 www.mjusticia.es/bmj

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3473/2005, de 8 de noviembre; el artículo 7.2 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre uniones temporales de empresas; la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de marzo de 2007; la Instrucción de este Centro Directivo de 29 de octubre de 1996; así como las Resoluciones de esta misma Dirección General de 29 de junio y 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989, 2 de noviembre de 1992, 23 y 25 de marzo y 5 de mayo de 1993, 19 de enero de 1994, 19 de noviembre de 1999, 11 de septiembre de 2001, 15 de abril de 2004, 6 de julio de 2006 y 9 de diciembre de 2011. 1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso, autorizada el 3 de agosto de 2011, se formaliza la transmisión de cincuenta y una plazas de garaje por el gerente de una unión temporal de empresas en favor una sociedad que es acreedora de aquélla por la realización y ejecución de los trabajos de construcción del local de aparcamiento. En la escritura se incorpora el contrato de ejecución de obra, en el que se pactó que «Si una vez finalizado el parking y entregadas las plazas vendidas quedaran importes pendientes de pago por la construcción... la propiedad otorgará escritura de dación en pago de deuda a favor de la constructora o de la persona física o jurídica que esta designe, mediante la transmisión de la plazas de aparcamiento no vendidas que elija la constructora». Por ello, se acuerda que con la entrega de las cincuenta y una plazas objeto de la transmisión convenida la unión temporal de empresas liquida parcialmente la deuda con la sociedad contratista, en determinada cuantía. 2. En relación con el único de los defectos impugnados que es objeto de este recurso, por haber rectificado la registradora su calificación respecto del restante, se plantean dos cuestiones: una, referente a los efectos que la declaración concurso de una de las sociedad integrantes en una unión temporal de empresas tiene respecto de la transmisión realizada por el gerente de ésta; y la otra, relativa a los medios que puede utilizar la registradora de la Propiedad en su calificación. En cuanto a la primera de las cuestiones hay que afirmar con rotundidad que, si bien la doctrina ha hablado de medio-personas o cuasi-personas, es lo cierto que la personalidad jurídica existe o no existe, y de no existir, los bienes son de la titularidad de las componentes de la Unión Temporal de Empresas y, en consecuencia, sujetas a las situaciones que cada una de ellas arrostren. De esta manera, en cuanto a la cuasi-personificación de la Unión Temporal de Empresas, es unánime la doctrina sobre la carencia de personalidad jurídica de este tipo de entidades, cualquiera que sea el grado de consideración de las mismas como centro de imputación de determinadas relaciones jurídicas, que, de ningún modo, alcanza a la titularidad del dominio sobre bienes inmuebles adquiridos a resultas de su actividad: el dominio corresponde directamente a las entidades que integran la Unión en proporción a su participación en ella y, por tanto, los actos dispositivos sobre tales bienes han de quedar afectados por la situación subjetiva en que, eventualmente, se encuentren aquéllas, como es el caso del recurso por la situación concursal en que ha sido declarada una de las entidades. Debe abordarse ahora la cuestión de si la registradora puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil. Cuestión que resulta oportuno analizar con el máximo detalle ante la existencia de doctrinas contradictorias emanadas con anterioridad de este Centro Directivo precisadas por lo tanto de la necesaria clarificación. 43 www.mjusticia.es/bmj

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A tal efecto es oportuno iniciar el discurso lógico conducente a ello detallando los aspectos relevantes de la situación concursal y su publicidad actual que inciden sobre la solución del tema. La declaración de concurso integra bajo el principio de universalidad los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso en la masa activa del concurso que queda sujeta a un régimen legal específico, incluida su realización forzosa en caso de apertura de la fase de liquidación (artículos 76.1, 148 y 149 de la Ley Concursal). Todos estos efectos se producen desde la fecha del auto que declare el concurso, el cual será ejecutivo aunque no sea firme (artículo 21.2 de la Ley Concursal). La publicidad registral de esta situación se realizará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 198 de la Ley Concursal, y las específicas normas previstas en la legislación hipotecaria, del Registro Mercantil y del Registro de resoluciones concursales vigentes (artículos 2.4 y 42.5 Ley Hipotecaria, 10, 142, 143, 166.4.º y 206 Reglamento Hipotecario, 320 a 325 del Reglamento del Registro Mercantil y Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, y su modificación por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero). En este sentido el artículo 24 de la Ley Concursal tras disponer que la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales se inscribirán, preferentemente por medios telemáticos, en el Registro Civil, si el deudor es persona natural, en el Registro Mercantil si fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, o en caso contrario en el Registro Público correspondiente, señala que «4. Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales. Practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.» Y que, según la redacción dada a su apartado 5 por el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo, que persigue entre otros fines la máxima efectividad de la publicidad del concurso en el ámbito específico propio en cada caso mediante la utilización preferente de medios telemáticos, «5. El traslado de los oficios con los edictos se realizará preferentemente por vía telemática desde el juzgado a los registros correspondientes.... En tanto no sea firme, el auto de declaración de concurso será objeto de anotación preventiva en los correspondientes registros.» Como ya dijo este Centro Directivo con respecto a las inscripciones o anotaciones de quiebra extendidas en el Registro con arreglo a la legislación anterior, y que igualmente puede aplicarse al régimen actual, tales asientos no constituyen propiamente una carga de la finca o derecho sino una situación subjetiva de dicho titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, como son las inscripciones de incapacidad a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 25 de marzo y 1 de abril de 2000). 44 www.mjusticia.es/bmj

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De ahí que sean inscribibles los actos otorgados por el deudor con anterioridad a la declaración de concurso, en cuanto válidos y eficaces, si bien con importantes limitaciones derivadas del juego del principio de prioridad, en los casos en los que conste ya en el Registro la anotación o inscripción del concurso, pues, como señala la Resolución de 3 de junio de 2009, «... en todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa anotación preventiva, de modo que será el titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquélla inscripción posterior» (cfr. Artículos 80 y 81 de la Ley Concursal; y, respecto de la anotación de embargo, las Resoluciones de 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989 y 23 de marzo y 5 de mayo de 1993)...». En definitiva con la anotación o inscripción de la declaración de concurso se trata de dar publicidad registral a las limitaciones que afectan al titular registral de los bienes en sus facultades de administración y disposición evitando así el acceso al Registro actos claudicantes o anulables (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 40 Ley Concursal) y enervando los efectos de la fe pública registral respecto de terceros subadquirentes de los bienes (cfr. artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, no teniendo carácter constitutivo de los efectos de la declaración de concurso su inscripción o anotación en el Registro, al derivar los mismos con carácter inmediato del auto de declaración de concurso (cfr. artículo 21.2 de la Ley Concursal), no pueden subordinarse su efectividad a su constancia registral, pues son una consecuencia del régimen sustantivo previsto en la Ley Concursal que determina el carácter anulable de los actos del deudor que no se sujeten al régimen del artículo 40 de la Ley Concursal y la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de órganos judiciales o administrativos distintos del juez del concurso, en los términos señalados en el artículo 55.3 de la Ley Concursal. Por ello, como señalara la Resolución de 29 de junio de 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, que puede aplicarse a la ley vigente, no es preciso que conste en el folio particular de cada finca dicha situación para que el Registrador debe suspender o denegar la inscripción de los títulos correspondientes cuando tiene conocimiento de la declaración de concurso, especialmente cuando consta en el libro de incapacitados: «... la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor... No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales habrían de constar además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas el que no se haya practicado esta anotación no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación...». Actualmente, además, hay que tener en cuenta que el contenido de los libros de incapacitados están centralizados. En efecto, el Real Decreto 430/1990, de 30 de marzo, por el que se modifica el Reglamento Hipotecario en materia de informatización, ordenó, mediante la introducción en el Reglamento Hipotecario del artículo 398, a), que «los índices de personas y fincas de los Registros de la Propiedad habrán de llevarse mediante procedimientos informáticos», 45 www.mjusticia.es/bmj

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atribuyendo al Colegio de Registradores la función de la elaboración y suministro a todos los Registros de la Propiedad de los correspondientes programas informáticos (cfr. artículo 389.d). En el marco de esta regulación, esta Dirección General mediante Instrucción de 29 de octubre de 1996, sobre medios técnicos en materia de comunicación entre registradores y ordenación de sus archivos, ordenó en su artículo 3 que el 31 de diciembre de 1997 «deberá estar centralizada, por vía informática, en el Servicio de Índices, la situación de incapacitación de los titulares de fincas o de cualquier persona que conste en el Libro de Incapacitados», para lo cual se aplicarán los programas informáticos distribuidos u homologados por el Colegio de Registradores a que se refiere su artículo 2. Esta centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados responde, como explicaba el preámbulo de la Instrucción, a la conveniencia de «conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos, en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas». Y en este sentido el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil señala que «la calificación de los títulos relativos al nombramiento de cualquier persona natural o jurídica como administrador, liquidador o apoderado de sujeto inscrito en el Registro Mercantil exigirá la previa comprobación del índice centralizado de incapacitados del Colegio de Registradores (creado por la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de octubre de 1996) para comprobar la eventual existencia de una inhabilitación vigente de las previstas en el artículo 172.2.2.º de la Ley 22/2003, de 9 de julio». A idéntica conclusión debe llegarse si la situación de concurso del titular registral le consta al registrador de la información obtenida por medios telemáticos del Registro Mercantil, o a través del índice centralizado de la información de los libros de incapacitados, pues, como vamos a ver, la publicidad registral oficial obtenida por dichos medios fue concebida para superar, por su generalidad y mayor eficacia, a la limitada que consta en los libros de incapacitados existentes en los Registros (cfr. artículos 386 a 391 del Reglamento Hipotecario). La paulatina, constante y progresiva incorporación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas al ámbito de la seguridad jurídica preventiva en general, y de la publicidad registral en particular, permite en la actualidad el conocimiento por medios telemáticos tanto de las situaciones afectantes a las titularidades y derechos inscritos en el Registro de la Propiedad como de las que afectan a la entidades inscribibles en el Registro Mercantil. La creación del Índice General Informatizado de fincas y derechos inscritos (cfr. artículo 398.c del Reglamento Hipotecario), el Índice Central e Informatizado de Incapacitados a que se refiere la Instrucción de este Centro Directivo de 29 de octubre de 1996, en desarrollo del artículo 398.c) del Reglamento Hipotecario, al disponer la centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados para conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas, el Índice o Fichero localizador de entidades inscritas en los Registros Mercantiles (cfr. Resolución de 19 de noviembre de 1999), son alguno de los hitos que han culminado en los sistemas de interconexión e interoperabilidad registral regulados en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Sección VIII. Incorporación de Técnicas Electrónicas, Informáticas y Telemáticas a la Seguridad Jurídica Preventiva, artículos 106 a 115), que permiten la comunicación de información entre los registradores mediante su integración en su respectiva red telemática 46 www.mjusticia.es/bmj

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de los sistemas de información de su organización corporativa, permitiendo que las oficinas públicas registrales se conecten entre sí y con los Sistemas de Información corporativos. Y que encuentra además su debido encaje en el deber general de colaboración de los registradores entre sí en el ejercicio de su función pública (cfr. artículo 222.8 de la Ley Hipotecaria), por lo que deberán a tal efecto estar intercomunicados entre sí por cualquier medio técnico que garantice la protección e integridad de la base de datos (cfr. artículo 332.7 del Reglamento Hipotecario), así como con el Índice General Informatizado a que se refiere el artículo 398.c) (artículo 332.9 del Reglamento Hipotecario). Hay que recordar la importancia que para el cumplimiento de los fines de la institución concursal tiene la adecuada publicidad del concurso, y los diferentes sistemas de publicidad previstos en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, que dedica específicamente a esta materia tres artículos, 23, 24 y 198, y el hecho de que sean abundantes las referencias a la publicidad que aparecen dispersas en el articulado. Dichos artículos se refieren concretamente a la denominada publicidad judicial (cfr. artículo 23), regulando la forma de publicación de las resoluciones judiciales y de llevar a cabo los actos de comunicación, es decir la publicidad judicial de los actos procesales que se dicten en el ámbito de los procedimientos judiciales concursales o publicación de las resoluciones judiciales y demás actos del proceso (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección sexta, de 28 de marzo de 2007); a la publicidad registral (cfr. artículo 24) de las resoluciones concursales inscribibles en los registros de personas y bienes, y a un sistema de publicidad (cfr. artículo 198) que asegure mediante una única plataforma técnico informática la transparencia informativa y la divulgación estadística más completas posibles de toda la información concursal relevante para el tráfico. Este sistema de publicidad que fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, y Orden 3473/2005, de 8 de noviembre, modificando al propio tiempo los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil relativos a la publicidad registral de las resoluciones concursales, y que parcialmente anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de marzo de 2007, ha sido objeto de modificación por el Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero. Finalmente el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, ha modificado los preceptos legales referidos, y en especial el artículo 198, al que ha dotado de un mayor contenido al ampliar el inicial, limitado a las resoluciones declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales, que ahora se extenderá además a cuantas resoluciones concursales requieran serlo conforme a las disposiciones de la Ley, así como las demás resoluciones concursales inscribibles en el Registro Mercantil, una vez que se produzca el desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional tercera del mencionado Real Decreto-Ley 3/2009. Características generales del sistema de publicidad diseñado por la ley son las de buscar la mayor coordinación e integración posible entre los diferentes sistemas de publicidad previstos por el Ordenamiento, sin merma o menoscabo de los efectos jurídicos producidos por los registros jurídicos de personas y bienes, en cuanto depositarios de la verdad oficial (vid. Real Decreto 685/2005, 10 de junio), el impulso de oficio de la publicidad de las resoluciones concursales (vid. artículos 23 y 24 de la Ley Concursal, y artículo 323 del Reglamento del Registro Mercantil), y la utilización preferente de los medios telemáticos e informáticos para 47 www.mjusticia.es/bmj

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dotar a las diferentes resoluciones, actos y notificaciones derivados del concurso de la publicidad prevista en la Ley. En lo que a la publicidad registral en concreto, el régimen diseñado normativamente parte del marco jurídico y capacidad tecnológica de los Registros de Mercantil y de la Propiedad, para ponerla al servicio de los fines de la institución concursal. En particular, el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales recuerda en su preámbulo que «la adecuada publicidad del concurso de acreedores tiene gran importancia para el cumplimiento de los fines de la institución concursal». Y especialmente en cuanto a la publicidad registral se refiere, pues, «la inscripción en un registro público reviste a lo inscrito del carácter de verdad oficial, de manera que el Estado protege al tercero que confía en la apariencia tabular», en tanto que ni la denominada publicidad judicial ni el denominado registro de resoluciones puede suplir la que suministran los registros de personas ni pueden aspirar a cumplir su función. Sin perjuicio de que «a través de un coordinado sistema de publicidad, las resoluciones judiciales más significativas del concurso de acreedores puedan difundirse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine (vid artículo 198 Ley Concursal y disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo). En concreto, y en el marco de este esquema general, el artículo 2.1 del Real Decreto 685/2005, en su redacción dada por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero, dispone que «la publicidad de las resoluciones judiciales previstas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se realizará a través del Registro Mercantil, si la resolución fuera inscribible en éste, y a través de un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia», y su artículo 3, en su versión dada también por el Real Decreto 158/2008, bajo el epígrafe «Inclusión en la red de las resoluciones judiciales y remisión al Registro Mercantil Central», establece que «El registrador mercantil correspondiente al lugar del domicilio del concursado gestionará el tratamiento de los datos y su remisión al Registro Mercantil Central, si la resolución fuera inscribible en el Registro Mercantil, y al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en los términos previstos en el artículo 9». Por otra parte, el acceso a la información del portal de Internet será público, gratuito y permanente, y éste contendrá los correspondientes enlaces seguros a la base de datos pública de los registradores mercantiles para que el interesado pueda contrastar la información con la que obre en el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito el sujeto declarado en concurso de acreedores (cfr. artículo 6.1 y 2). Finalmente, el artículo 9.3 regula la función coordinadora y de difusión de la información concursal que corresponde al Registro Mercantil imponiendo la obligación al registrador mercantil de remisión de la información procesada relativa a las resoluciones judiciales previstas por el artículo 198 de la Ley Concursal al Registro Mercantil Central y al Colegio de Registradores de España, o bien sólo al Colegio de Registradores en caso de tratarse de resoluciones no inscribibles en el Registro Mercantil, con el mismo fin, comunicando también la inhabilitación al índice centralizado de incapacitados del mismo Colegio. Esta regulación permite, pues, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes Registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 del Código de Comercio, y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil). Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal. 48 www.mjusticia.es/bmj

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3. Al margen de los anteriores planteamientos, centrando la discusión en el específico precepto que da pie al debate, debe accederse a la misma conclusión pues parece incuestionable que la expresión «Los registradores calificarán… las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro» empleada por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe interpretarse en términos que eviten quede reducida a un concepto estricto de asientos existentes en el propio Registro a cargo del registrador o, más aún, a los vigentes en la hoja registral del bien objeto del documento calificado. Ciertamente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como se ha declarado reiteradamente, no permite utilizar datos conocidos por el registrador extrarregistralmente, pero tal proscripción no debe alcanzar a los datos que puedan ser conocidos por medios oficialmente establecidos para coordinar los diferentes Registros públicos, con el fin de permitir una calificación más acorde con el superior principio de legalidad, siempre, claro está, respetando las exigencias de principios registrales básicos como el de prioridad, inoponibilidad de lo no inscrito y fe pública registral, consagrados por los artículos 17, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. En este punto, debe recordarse que el principio de prioridad, como el de inoponibilidad, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con documentos relativos al dominio o a derechos reales, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículos 23 y 24 de la Ley concursal o en el Registro público concursal regulado por el artículo 198 de la misma Ley. Desde la fecha del auto de declaración del concurso, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas al deudor. 49 www.mjusticia.es/bmj

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Por tal motivo, el registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley Concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste de forma fehaciente al registrador. Esta constancia puede derivar de asientos previos en la misma hoja registral del bien de que se trate (artículo 24 de La Ley Concursal), pero también de asientos vigentes en el Libro de incapacitados. Así lo señaló la R. 29 junio 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, aplicable a la legalidad vigente sobre el concurso de acreedores: «... la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor... No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que, de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales, habrían de constar, además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas, el que no se haya practicado esta anotación, no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación…». En el mismo sentido, la R. 23 de septiembre de 2011, para un caso de quiebra, señala que «es cierto que, a pesar de hallarse caducado el asiento relativo a la quiebra en el folio abierto a la finca, en el Libro de Incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el registrador en su calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria,…». Desde otra perspectiva ha de destacarse que la exégesis literal y sistemática del propio artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en el que funda su informe el notario autorizante de la escritura, conduce también a una solución distinta a la que preconiza y que no puede ser mantenida por las siguientes razones adicionales: a) Acudiendo a los cánones interpretativos básicos debe partirse de que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria habla únicamente de los asientos del Registro sin añadir, conforme habría hecho de haber sido ésa su intención, «de que sea titular». Hay que recordar por ello el principio hermenéutico en cuya virtud «donde la ley no distingue, no se puede distinguir». Es más, el artículo 65.4.º del mismo cuerpo legal, al hablar de la calificación, apunta que se hará en base a lo que resulte de «los asientos del Registro con él relacionados». Dada la literalidad del precepto, es obvio que el pronombre «él» que utiliza no se refiere al Registrador sino al título, por lo que hay que concluir que la calificación ha de basarse en todos los asientos, sea cual fuera el Registro en que consten, que se refieran al título que recoja el acto o contrato. Por otro lado, la referencia del artículo 18.1.º LH a los medios de calificación consistentes en los documentos presentados y en los asientos del Registro no es una limitación intrínseca de la función calificadora sino que significa que el Registrador no puede fundar su calificación en meras noticias o documentos privados no inscribibles y que el procedimiento registral requiere un requisito previo antes de la calificación, que es la presentación, por lo que dicho 50 www.mjusticia.es/bmj

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carácter no impide, sino todo lo contrario, que se presenten otros documentos principales o complementarios, para un mejor acierto en la calificación e incluso por exigencias del deber de calificar. Ha de tenerse finalmente en cuenta, en relación con este punto, que la limitación cognoscitiva que en el procedimiento registral se establece por el legislador no obedece sino a razones de agilidad y evitación de costos adicionales al interesado. Ninguna de estas finalidades se ve perturbada por el hecho de consultarse el Registro Mercantil ya que tal consulta se efectúa sin costo adicional ni económico ni temporal para el usuario. b) A lo anterior debe añadirse que el ya citado artículo 222.8.2.º de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, establece que «los Registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí, así como con los Órganos jurisdiccionales, las Administraciones públicas y los Notarios». Esta colaboración entre Registradores se establece pues en el ejercicio de su función pública una de cuyas partes o elementos indiscutibles lo constituye la función de calificación que le atribuyen los artículos 18 y 65.4.ª de la LH. La propia Ley de impulso de reformas para el impulso de la productividad, BOE, 19 de Noviembre de 2005, modificó el artículo 222.10.º de la Ley Hipotecaria desarrollando esa obligación de colaboración diciendo: «La manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una Autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del registrador». Resulta claro que, si la ley prevé tal acceso a favor de todos los funcionarios públicos y el Registrador lo es, será porque, al calificar, ha de valorar los datos que resulten de esa consulta, de igual modo a cómo se supone que el Notario o la Autoridad también lo harán. Por todo ello la interpretación que se cuestiona es anacrónica y absurda: se faculta al Sr. Notario y al Sr. Registrador para que, en el momento de realizar su función –autorizar la escritura o inscribir– puedan tener presentes todos los datos que fluyen de cualquier Registro y, a la par, se estaría negando que unos y otros puedan ser tenidos en cuenta. De esta manera la consecuencia hermenéutica que de ello deriva es incongruente y por ende inadmisible. c) Desde una perspectiva de pura justicia material es evidente que lo verdaderamente importante es el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica cuya tutela es la función que el Registrador tiene encomendada, y resulta absurdo concluir que, porque las partes o el funcionario que ha autorizado un documento no han consultado, al tiempo de otorgarlo, el Registro Mercantil, el Registrador de la Propiedad tiene que inscribir el título para el que su disponente estaban legalmente inhabilitado y permitir que, merced al juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se puedan causar unos perjuicios y situaciones irreversibles derivados del principio de fé pública registral.

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d) Finalmente el hecho de impedir la valoración de tales elementos –obligados por otro lado por el principio de oficialidad probatoria sancionado por el art. 78 de la Ley 30/1992, de aplicación a todo procedimiento administrativo del que, en alguna medida, también participa el procedimiento registral conducente a la inscripción– determina que, de nuevo, ceda por su base el soporte normativo en que se funda el alegato. De dicho precepto deriva que, cuando como en este caso ocurre, las consecuencias que se anudan a la situación concursal escapan del ámbito de la autonomía de los contratantes y se insertan en un ámbito imperativo tendente a asegurar los intereses públicos que el buen orden del concurso garantiza, parece incuestionable concluir que la consulta no solo es lícita sino obligada. Es oportuno subrayar en otro orden de cosas la trascendencia que en el ámbito probatorio tiene en la actualidad, tras la LEC la idea de notoriedad, presente por ejemplo en el art. 281.4.º de la LEC para relevar de prueba alguna a los hechos que sean notorios, y que lleva al absurdo extremo la idea de que el Sr. Registrador en su calificación debe mirar hacia otro lado ante la objetiva y notoria evidencia de obstáculos insalvables que, sin embargo, no fluyen de los asientos de la finca pero si de los Boletines Oficiales. A tal efecto el artículo 23 de la Ley Concursal sanciona la necesidad de publicación en el BOE de la declaración de concurso de forma que, en orden a las consecuencias que de tal declaración deriva, ha de concluirse que tal publicación integra el ordenamiento vigente por lo que hay que estimarlas conocidas por todos en función del propio mandato legal sancionador de la publicación. Siendo ello así es evidente que ha de tenerse en cuenta por los funcionarios del Estado tal y como pasa con las leyes, disposiciones y demás actos administrativos publicados por el BOE. Y, desde esta óptica, enlazando con la idea de notoriedad inicialmente expresada, parece incuestionable que la publicación en el BOE, al menos, rinde notorios los datos que publica pues no cabe mayor notoriedad que la derivada de la publicación en el propio Boletín Oficial de tal forma que es evidente que no pueden ser desconocidos por nadie y menos, sin duda, por los funcionarios del Estado quienes, en sentido contrario al pretendido, incluso podrían incurrir en la eventual responsabilidad derivada de su desconocimiento. A resultas de cuanto antecede resulta oportuno rescatar la mejor doctrina de este Centro contenida en la Resolución de 15 de abril de 2004, precisada de una matización final que trae causa de cuanto antecede. A tal efecto, en orden a la posibilidad de consultar el Registro Mercantil por parte de los Registradores, en el momento de ejercer su calificación, cabe reproducir los términos con que se pronunció este Centro Directivo al decir a propósito de dicha consulta que «ésta no ha quedado excluida por el artículo 98 de la ley 24/2001, puesto que el registrador con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente las facultades de los poderdantes. Si bien es cierto que tras la redacción del artículo 98 dicha facultad ha quedado circunscrita a los términos de dicho artículo, el Registrador puede corroborar este juicio de suficiencia en ejercicio de su función calificadora, por lo que será en estos casos en los que podrá acudir al Registro Mercantil para comprobar la suficiencia de dicho poder, ocasionando de este modo los menores perjuicios posibles». 52 www.mjusticia.es/bmj

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Consulta que, como se ha justificado anteriormente, ha de considerarse necesaria al menos en supuestos como el que nos ocupa en el que la situación concursal determina una serie de efectos ex lege que no pueden ser obviados por el Registrador de cara a asentar los títulos afectados por la situación concursal del otorgante. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 16 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 3ª de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Fuenlabrada n.º 3 a inscribir una escritura de transmisión de inmuebles en ejecución de un contrato de obra. En el recurso interpuesto por don L. P. D., en nombre y representación de la sociedad «Iracema de Inversiones, S.L.», contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Fuenlabrada número 3, doña María Pilar Vaquer Escudero, a inscribir una escritura de transmisión de inmuebles en ejecución de un contrato de obra. HECHOS I

Mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Rafael Bonardell Lenzano el día 3 de agosto de 2011, se formaliza la transmisión de veinticinco plazas de garaje por «Geexpark, S.L.–Grupo Dico Obras y Construcciones S.A., la Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de Mayo», denominada en abreviatura «UTE Bélgica», a favor de la sociedad «Iracema de Inversiones, S.L.». En la escritura se expone que el 25 de febrero de 2009 «UTE Bélgica» y la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.» suscribieron un contrato –cuya fotocopia queda unido a la matriz- por el que la primera encargó a la segunda la realización y ejecución de los trabajos de construcción de determinado garaje-aparcamiento. En el párrafo diecisiete de la estipulación cuarta del referido contrato de obra que consta protocolizado en la propia escritura, establece que «Si una vez finalizado el parking y entregadas las plazas vendidas quedaran importes pendientes de pago por la construcción, la propiedad se compromete a saldar dichos importes mediante la dación en pago a la constructora de 53 www.mjusticia.es/bmj

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tantas plazas de aparcamiento como sean necesarias para saldar la deuda pendiente, siendo el precio de valoración de las plazas de coches de 15.000 euros cada una, IVA excluido y de moto 7.000 euros cada una IVA excluido. A dicho fin, terminadas las obras, otorgada la correspondiente licencia de actividad/apertura y una vez hayan sido entregadas todas las plazas vendidas hasta esa fecha, la propiedad otorgará escritura de dación en pago de deuda a favor de la constructora o de la persona física o jurídica que esta designe, mediante la transmisión de la plazas de aparcamiento no vendidas que elija la constructora, al citado precio más IVA correspondiente». Se añade que las obras de construcción del garaje-aparcamiento han sido finalizadas, habiéndose formado 268 plazas de aparcamiento mediante escritura de obra nueva y división horizontal otorgada el 15 de abril de 2011, si bien quedan importes pendientes de pago por parte de «UTE Bélgica» a la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.». Asimismo, se expresa «Que, de conformidad con lo previsto en el párrafo diecisiete de la Estipulación Cuarta del referido contrato, anteriormente transcrito, la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.» ha designado, entre otras, a la mercantil «Iracema de Inversiones. S.L.» para la adquisición de las plazas de aparcamiento descritas en el expositivo anterior y que serán objeto de la transmisión en pago de la deuda de U. T. E. Bélgica». Por ello, se acuerda que con la entrega de las veinticinco plazas objeto de la transmisión convenida «UTE Bélgica» liquida parcialmente la deuda con la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles. S.L.», en la cuantía de 442.500 euros, I.V.A. incluido. Debe hacerse constar que la titularidad registral de cada una de las fincas transmitidas figura, en cuanto al «100,00 % (Totalidad) del pleno dominio» a nombre de la mencionada unión temporal de empresas, con el N.I.F. que se especifica. II

Dicha escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de Fuenlabrada número 3 el día 6 de septiembre de 2011; y, el 23 de septiembre fue objeto de la siguiente calificación negativa por la registradora doña María Pilar Vaquer Escudero, que se transcribe únicamente respecto de los defectos objeto de recurso: «… Hechos: I. Mediante el precedente documento, en ejecución del contrato de obra que se dice suscrito el 25 de Febrero de 2009, entre UTE Bélgica y «Grupo Empresarial de Obras Civiles S.L.», que se incorpora al mismo, y según lo estipulado en el apartado 17 de su cláusula, se transmiten 25 plazas de aparcamiento a la sociedad «Iracema de Inversiones S.L.»: Falta expresar la causa de la dación operada a favor de la citada sociedad «Iracema de Inversiones S.L.». Dado que con carácter general, la existencia y licitud de la causa, como elemento esencial que es del negocio traslativo, determinante no solo de la validez, sino también de sus efectos, es uno de los extremos objeto de calificación, debe inexcusablemente 54 www.mjusticia.es/bmj

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constar en el documento, sin que pueda jugar en el ámbito registral la presunción que establece el artículo 1277 del Código Civil. II. … III. … IV. Mediante consulta telemática al Registro Mercantil de Madrid resulta que una de las sociedades componente de la Unión Temporal de Empresa, en abreviatura UTE Bélgica, «Grupo Dico Obras y Construcciones S.A.», actualmente denominada «D.H.O. Obras y Construcciones S.A.», se encuentra en situación concursal, según resulta de la anotación letra A, de la hoja de la sociedad, de fecha 6 de abril de 2009, practicada mediante auto dictado el 16 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil Nª 6 de Madrid, declarado firme el 15 de abril siguiente, convertida en inscripción por la 62ª, de fecha 10 de diciembre de 2009 –donde consta la inscripción de los administradores concúrsales–. La referencia situación concursal de la sociedad se ha hecho constar en las notas informativas emitidas al amparo del artículo 354 del Reglamento Hipotecario. Al no tener la unión temporal de empresas personalidad jurídica propia, las limitaciones de capacidad que afecten a uno de sus miembros, «Grupo Dico Obras y Construcciones S.A., actualmente denominada «D.H.O. Obras y Construcciones S.A.», le afectan, pues su régimen jurídico implica una participación directa en los resultados, que deben ser integrados en el concurso. La afectación de los bienes al régimen especial de titularidad de la U.T.E. no implica que no pertenezcan con esta limitación dispositiva, directamente a cada miembro, y por tanto se vea afectada a su vez por las vicisitudes sociales de cada empresa. Para la inscripción de la transmisión instrumentada en el precedente documento, posterior a la declaración de concurso de «Grupo Dico Obras y Construcciones S.A.» -aunque se realice en ejecución de un contrato de obra que se dice suscrito el 25 de febrero de 2009, documento que por otra parte no tiene fecha fehaciente, de conformidad con el artículo 1227 del código civil-, es preciso autorización judicial, como establece con carácter general la ley concursal, si bien es suficiente la intervención de los administradores concursales, siempre que el acto se encuentre dentro del giro o tráfico de la empresa (siendo posible incluso el supuesto de autorización general otorgada por los administradores, conforme al artículo 44. 2 de la ley concursal). Fundamentos de Derecho: I. Artículos 1261, y 1275 del Código Civil; y RDGRN de 28 de enero de 1999, y 15 de marzo de 1999. II. ... III. …

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IV. Artículos 24, 43. 2, 43. 3, y 44.2 de la Ley concursal 22/2003, de 9 de julio; ley 18/1982 de 26 de mayo, y RDGRN de 25 de marzo de 1993. Los defectos señalados son de carácter subsanable Contra esta calificación cabe interponer los siguientes recursos:…». III

La calificación se notificó al presentante el 5 de octubre de 2011. El 4 de noviembre don L. P. D., en nombre y representación de la sociedad «Iracema de Inversiones, S.L.», interpuso recurso contra la anterior calificación. En el escrito de recurso, que causó entrada en el Registro de la Propiedad el 17 de noviembre, se alegan los siguientes fundamentos de derecho: 1.º A la vista del contenido de la escritura, queda meridianamente claro, sin necesidad de efectuar un ejercicio de interpretación, que la causa de la dación en pago formalizada a través de la escritura cuya inscripción registral se pretende, es el pago del precio del contrato de ejecución de obra suscrito el 25 de febrero de 2009, entre las entidades UTE Bélgica y Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L., cuya estipulación cuarta, contempla la posibilidad de pagar el precio de dicho contrato mediante la dación en pago, de las plazas de aparcamiento que sean necesarias, mediante el otorgamiento de escritura de dación en pago de deuda a favor de la constructora «o de la persona física o jurídica que ésta designe». De hecho, en la propia escritura objeto de calificación, los comparecientes pactaron el precio de la obra que quedaba pendiente a cargo de «UTE Bélgica» después de la dación en pago objeto de inscripción y que tuvo como causa, así pues, saldar parcialmente la deuda que se tenía contraída por la transmitente con la contratista de las obras. Lo que la constructora, la mercantil Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L., en ejercicio de la facultad conferida en el contrato de obra, realizó en la propia escritura objeto de inscripción fue simplemente ejercitar la facultad de designación de un tercero, en este caso la mercantil «Iracema de Inversiones, S.L.», como entidad a cuyo favor se transmitieron las plazas de garaje que constan en la referida escritura en dación en pago de la deuda derivada del referido contrato de obra de 25 de febrero de 2009. Existiendo, por tanto, causa de la obligación, se cumple lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil para la existencia del contrato y sus efectos jurídicos, sin que quepa por tanto calificación negativa registral por este motivo ya que como así reconoce la Resolución de esta Dirección General de 9 de junio de 2001 «… El contrato por el que se produce el traspaso de la propiedad del bien es una dación en pago de deudas perfectamente admitido en nuestro Derecho, tanto en su faceta de modo de exención de las obligaciones, como en su aspecto de contrato traslativo del dominio y asimilable a la compraventa, por lo que la causa consta explícitamente en el contrato. El hecho de que la deuda no aparezca plenamente justificada cae fuera del ámbito de la calificación del Registrador, que no tiene por qué entrar en averiguaciones sobre si son ciertos o no los hechos que exponen los contratantes y que, en afirmación de éstos, dieron origen a la deuda que ahora se extingue».

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2.º El único argumento de fondo en el que se apoya la calificación objeto del presente recurso es, según se razona en el Hecho IV de la misma, que uno de los miembros de la transmitente de propiedad, «U. T. E. Bélgica», la mercantil «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», está declarada en concurso por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, de 16 de marzo de 2009. Por ello estima la calificación registral que bien se requeriría autorización judicial expresa de la transmisión por parte del Juzgado de lo Mercantil que conoce del repetido concurso, bien la intervención de la administración concursal de la referida integrante de «U. T. E. Bélgica» o bien la acreditación de la existencia de una autorización general de dicha administración concursal al amparo de lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley concursal. Procede dejar sin efecto la citada calificación registral negativa, en la medida en que no concurren los defectos de fondo calificados, según seguidamente se argumenta: a) Transmisión previa a la declaración de concurso. La escritura pública de transmisión de inmuebles de 3 de agosto de 2011 fue otorgada, según reconoce la propia calificación recurrida de forma expresa, en ejecución de un contrato de obra suscrito entre transmitente y receptora el 25 de febrero de 2009, con anterioridad, por tanto, a la declaración de concurso de una de las integrantes de «U.T.E. Bélgica» (Auto de 16 de marzo de 2009, como dice la propia calificación recurrida), encontrándose la otra de sus integrantes o componentes «in bonis». La primera apreciación registral de la que se discrepa es la negativa de toda eficacia a dicho contrato de obra que sostiene la Sra. Registradora amparándose exclusivamente en la aplicación del artículo 1227 del Código civil, cuando en este caso la fehaciencia de la fecha está reconocida por las partes en la misma escritura. Por ello resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que viene interpretando el artículo 1227 del Código civil en sus justos términos. Así, por todas, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2007, cuando entiende que «Constituye doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 9 de junio de 1997, 7 de noviembre de 2002, 21 de marzo de 2003 y 15 de febrero de 2007, entre otras muchas) la de que «la norma del artículo 1227 del Código Civil es operante sólo cuando el hecho a que se refiere el documento no se puede acreditar más que a través de él, lo que no ocurre si la realidad de la fecha se corrobora por otras pruebas practicadas», de tal suerte además, prosigue la Sentencia de 30 de diciembre de 2005,, que «los supuestos del artículo 1227 CC no constituyen numerus clausus a efectos de determinar la fecha de otorgamiento de un documento, pues la autenticidad de la misma puede acreditarse por los diversos medios de prueba, como se desprende de las SSTS de 14 de octubre de 1997 y 22 de febrero de 2002. Conforme a lo expuesto puede concluirse que el citado artículo 1227 del Código Civil sólo es aplicable cuando no existan otros medios justificativos de la realidad y certeza de la fecha consignada en el documento privado». Y es que, lo que ha venido a hacer la calificación objeto de este recurso es identificar los supuestos del artículo 1227 del Código civil como numerus clausus, habiendo, por contra, como hay, el, reconocimiento de la autenticidad y de la fecha del contrato de 25 de febrero de 2009, del que deriva la transmisión de la propiedad pendiente de inscripción, por parte de un tercero. Consecuencia de lo expuesto es que la transmisión de propiedad objeto de calificación no es un acto de disposición de bienes que haya tenido lugar tras la declaración de concurso, sino 57 www.mjusticia.es/bmj

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antes de la misma, de manera que las limitaciones a las facultades patrimoniales del deudor concursado por efecto de la Ley concursal –que como se argumentará posteriormente no pueden proyectarse sobre la Unión Temporal de Empresas contratante– no llegan tan siquiera a entrar en juego. Resulta, por tanto, de aplicación en este caso sensu contrarío la doctrina de la Resolución de esta Dirección General de 3 de junio de 2009. Y es que, además, en este caso la incidencia que pudiera tener la exigencia de autorización de la administración concursal resulta irrelevante para el interés de la masa. No cabe duda de que la intervención de las facultades patrimoniales del concursado, contemplada en los artículos 40 y ss. de la Ley Concursal, tiene por objeto, como ya ha señalado la mejor doctrina concursalista la protección de los intereses de los acreedores. En este supuesto esa misma finalidad se obtiene a través de, en su caso, la reintegración de la transmisión de propiedad objeto de esta calificación para el caso de que se estimase que la misma se hubiese concertado en perjuicio de la masa activa del concurso (artículo 71 de la Ley Concursal), tal y como expresa la invocada Resolución de 3 de junio de 2009. b) La contratación por parte de una Unión Temporal de Empresas. Imposibilidad de afección por declaración de concurso de uno de sus miembros. Al margen de lo hasta ahora expuesto, para el supuesto de que se estimase que la transmisión de propiedad objeto de la calificación no trajese causa en contrato anterior a la fecha de declaración de concurso de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», y con fuerza más que suficiente para la estimación del presente recurso, es preciso llamar la atención acerca de que tanto el contrato de obra de febrero de 2009, como la escritura pública de 3 de agosto de 2011 objeto de la calificación recurrida, fueron contratos concertados por el Gerente Único de «U. T. E. Bélgica». La figura del Gerente Único de las Uniones Temporales de Empresas viene exigida por el artículo 8.d de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, de régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de sociedades de de desarrollo regional, a quien, además, se le atribuyen «los poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes», con el objeto evidente de que las actuaciones de la U. T. E. se lleven a cabo «precisamente a través del gerente, nombrado al efecto, haciéndolo ésta constar así en cuantos actos y contratos suscribe en nombre de la Unión». Es claro, pues, que el Gerente Único actúa exactamente igual que lo hace cualquier administrador de una persona jurídica, lo que debe determinar bien claramente que la U. T. E. constituye un ente personificado, distinto y autónomo de sus miembros, que ya ha sido calificado por la jurisprudencia como sociedad colectiva (así, Sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de marzo de 2011). La misma tesis jurisprudencial se desprende del criterio mantenido por esta Dirección General desde la Resolución de 25 de marzo de 1993, cuando dejó sentado que «procede hacer 58 www.mjusticia.es/bmj

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constar en el Registro la afección social de los bienes adquiridos para la Unión, la cual, por lo dicho, no equivale a que entre los socios quede constituido un condominio por cuotas sobre cada uno de los bienes. En la inscripción habría de constar, pues, las circunstancias necesarias para que quede expresada la titularidad, naturaleza y extensión del derecho que se inscriba [cfr. artículo 9.º de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario] tal como resulte de la realidad sustantiva acreditada por la titulación presentada al Registro», en claro reconocimiento de que las UTEs como tales, y además como también se ha admitido por la Sra. Registradora de a Propiedad número 3 de Fuenlabrada, son las titulares regístrales de bienes, lo que, a su vez, viene a ratificar que las vicisitudes concúrsales de uno de sus miembros como no afectan a la UTE no pueden restringir las facultades de representación, administración y disposición de su Gerente Único. Todo ello determina que la personificación del ente U. T. E. como sociedad externa colectiva le haga autónomo a estos efectos de posible afección por la situación concursal de uno cualquiera de sus miembros, pues el Gerente Único de la U. T. E. no se ve separado ni intervenido en sus labores de gestión y administración propias del ejercicio de su cargo. En línea con lo anterior está admitido por la doctrina y la jurisprudencia que el concurso de uno cualquiera de los miembros integrantes de una Unión Temporal de Empresas no acarrea el concurso de esta última como tal, por lo que de nuevo deviene de aplicación la doctrina de la Resolución de 3 de junio de 2009, cuando dice que «se produce el cierre registral respecto de los actos dispositivos que, con posterioridad a la declaración de concurso, realice el deudor con infracción de la limitación consistente en la suspensión de sus facultades de disposición y en la consiguiente sustitución del mismo por los administradores concursales». Y es que, esta Resolución centra el objeto de controversia en aquellos supuestos en que se trata de calificar «actos dispositivos que realice el deudor», cosa que no ocurre en el presente supuesto, por lo que el acto dispositivo de la Unión Temporal de Empresas in bonis es inmune a las vicisitudes concúrsales de la deudora. De esta manera resulta evidente que no se puede pretender que la declaración de concurso de uno de los miembros de la U. T. E., ya suponga intervención ya separación de sus administradores, haya de implicar la intervención o separación del Gerente Único de la U. T. E. en la que el concursado participe, pues como ha expresado determinado autor sólo «si el Gerente Único de la UTE fuera una de las empresas en concurso, su administración concursal debería intervenir en la gestión de la UTE, en función de las facultades conservadas a la concursada por el auto de declaración de concurso en concreto», por lo que en los casos en que el Gerente Único no es la empresa concursada no hay afección del mismo por la declaración de concurso de uno de sus miembros. Además, la propia Sra. Registradora de la Propiedad n.º 3 de Fuenlabrada reconoció tal situación jurídica, pues no advirtió la existencia de insuficiencia de representación de «UTE Bélgica» por su tantas veces citado Gerente Único. En favor de esta conclusión cabe tener en cuenta el hecho de que el propio contrato de U. T. E., por mor de la previsión del artículo 61.2 de la Ley Concursal, haya de mantenerse vigente pese a la declaración de concurso de uno de sus miembros. Y la consecuencia de todo ello no puede ser otra que la inmunidad de la transmisión objeto de la calificación recurrida en este momento en relación con la intervención de la administración de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.».

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Debe insistirse en que quien concursó fue en este caso no la propia U. T. E. sino uno de los miembros componentes de la misma, por lo que no resulta posible utilizar la analogía para entender que la intervención de la administración de uno de los miembros de la U. T. E. es intervención de la U. T. E. y limita las facultades de administración y disposición del Gerente Único de esta última. El apoderamiento colectivo que supone la designación del gerente único de la U. T. E. impide su afección por la declaración de concurso de uno de sus miembros e implica la imposibilidad de hacer trascender la intervención de esos miembros hacia una intervención de la U. T. E. Es más, ya para concluir con este argumento, conviene olvidar que no existe previsión legal alguna que implique la declaración de concurso de un miembro de una U. T. E. haya de acarrear la separación del Gerente Único de la misma. c) La existencia de precedentes contrarios. Debe, por último, recordarse que buena muestra de que ha de procederse a estimar el presente recurso gubernativo es que la misma Sra. Registradora de la Propiedad número 3 de Fuenlabrada ha venido admitiendo la inscripción a favor de otros terceros de la titularidad de otras plazas de garaje que traen causa de escrituras de compraventa posteriores al 16 de marzo de 2009 y en los que únicamente se hace referencia a contratos privados anteriores a esa fecha, sin que en el otorgamiento de las correspondientes escrituras de transmisión se haya hecho mención alguna a autorización general de operaciones del concursado por parte de la administración concursal de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», ni a autorización expresa de cada una de las transmisiones por parte de dicha administración concursal, ni, mucho menos aún, se haya acreditado la existencia de una autorización judicial individual (para acreditarlo se aportan determinados documentos –notas simples regístrales correspondientes a las fincas regístrales números 28868 y 28832 y varias escrituras públicas otorgadas con fechas 7 de junio de 2011 y 1 de junio de 2011, posteriores a la declaración de concurso de «D. H. O. Obras y Construcciones, S.A.», en relación con las plazas de garaje correspondientes con las fincas regístrales descritas). IV

Conforme al artículo 327 de la Ley Hipotecaria, el Notario autorizante hizo las siguientes alegaciones, con adhesión a los motivos y fundamentos esgrimidos en el escrito de impugnación presentado por el recurrente: 1.º Respecto del defecto relativo a la declaración en concurso de una de las sociedades integrantes de la unión temporal de empresas, debe tenerse en cuenta que tal situación no consta anotada en el Registro de la Propiedad, sino que, según revelan la información remitida a la notaría y la nota de calificación, ha llegado a conocimiento de la Registradora a través de una «consulta telemática al Registro Mercantil de Madrid», fuente de información que le impide tener en cuenta la particularidad así descubierta a la hora de dictaminar sobre la procedencia de la inscripción solicitada. El art. 18 de la Ley Hipotecaria limita los medios de calificación a lo que resulte del titulo presentado «y de los asientos del Registro». En el presente caso, la intervención o suspensión de las facultades de administración de la concursada no figura anotada en la forma prevista en el art. 24.4 de la Ley Concursal en los folios correspondientes a las fincas transmitidas.

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Aduce la Registradora que la referencia a la situación concursal se hizo constar en las notas emitidas al amparo del artículo 354 del Reglamento Hipotecario, sin reparar en que la referida mención carece de trascendencia alguna, pues, conforme al artículo 354.a.2ª del Reglamento Hipotecario, la información suministrada a los Notarios habrá de proporcionar los datos relativos a la descripción de la finca (si variasen respecto de los consignados en la solicitud), a su titular y, sintéticamente, a los esenciales de las cargas vivas que le afecten, circunscribiéndose a los que figuren en el folio registral de la finca y en los asientos de presentación concernientes a ella. En consecuencia, resulta oficiosa la alusión al concurso de acreedores de una las sociedades miembros de la UTE, pues en la delimitación legal de la tarea calificadora no entra la labor de investigación en otros registros públicos dirigida a completar o subsanar la información eventualmente insuficiente o defectuosa contenida en los asientos del regentado por quien la realiza. Con independencia de lo anterior, cabe advertir que la falta de reflejo tabular del concurso de uno de los miembros de la UTE en la hoja registral de las fincas de titularidad común, lejos de evidenciar una anomalía en el cumplimiento del encargo dirigido al juez y al procurador en el artículo 24.5 de la Ley Concursal, proporciona una muestra de la improcedencia de los asientos de esa índole en el caso que nos ocupa, pues el régimen de limitaciones que el concurso impone al declarado insolvente no se extiende al sistema de administración ordinaria de las uniones temporales de empresas en las que participe. 2.º Según la nota de calificación, al no tener personalidad jurídica la unión temporal de empresas, las limitaciones de capacidad que afecten a uno de sus miembros aquejan igualmente, en la proporción correspondiente, a las facultades sobre los bienes integrados en ella, de suerte que para su enajenación se requerirá autorización judicial, o al menos, si el acto está comprendido en la actividad ordinaria del deudor, la intervención de los administradores concursales, o la constancia de la autorización general concedida por éstos para determinados actos u operaciones propios del giro o tráfico de la empresa. Dando por bueno el criterio seguido por la Registradora sobre la falta de personalidad jurídica de las uniones temporales de empresas (así lo establece en su dicción literal el artículo 7.2 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, «sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de las sociedades de desarrollo regional»), no resulta admisible que de tal apreciación se derive la consecuencia de negarles a tales organizaciones colectivas todo grado de subjetivación, pues un examen mínimamente detenido de la normativa que les afecta revela el empleo de fórmulas unificadoras de la titularidad de relaciones jurídicas semejantes a las utilizadas en las sociedades de personas, por más que no alcance o otorgarles el nivel de personalización atribuido a otras figuras asociativas, como las sociedades de capitales, en las que priman los aspectos organizativos e institucionales sobre los sujetos integrantes de su base social. Este designio integrador se manifiesta en el requerimiento de que la entidad conjunta adopte una denominación o razón social, o en la exigencia del nombramiento de un gerente único que haga constar su condición «en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la unión» (artículo 8 Ley 18/1982). Por virtud de lo dispuesto en el artículo 1669 del Código Civil, las sociedades que carecen de personalidad jurídica se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. Por su parte, el artículo 392 del mismo Código, tras caracterizar en el primer párrafo la situación de comunidad por la circunstancia de que la propiedad de una cosa o de un derecho pertenezca pro indiviso a varias personas, establece en el párrafo segundo que, a falta de contratos y disposiciones especiales, la comunidad se regirá por las prescripciones del Titulo 111 del Libro 61 www.mjusticia.es/bmj

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II del Código Civil (artículos. 392 a 406). Con relación a las uniones temporales de empresas, la aparente contradicción que presentan ambos artículos fue resuelta por la Resolución de esta Dirección General de 25 de marzo de 1993 en favor de los aspectos societarios, sosteniendo que la titularidad de los partícipes no recae sobre todos y cada uno de los bienes compartidos, sino sobre el fondo común en su conjunto, de suerte que sus integrantes no pueden disponer individualmente de su cuota sobre elementos concretos, ni cabe el embargo de cuotas aisladas sobre ellos, ni tampoco ejercitar la acción de división de la cosa común. En definitiva, para este Centro, los elementos adscritos a la UTE se integran una comunidad de tipo germánico, fundada en la existencia de un vínculo contractual entre los comuneros que se impone sobre la mera situación de cotitularidad. La configuración como comunidad en mano común viene inducida por la afectación del patrimonio colectivo al fin social a que se orienta. La «parte» correspondiente a cada miembro de la UTE representa una alícuota de ese patrimonio, pero no alcanza a los elementos concretos que lo integran. Las relaciones jurídicas de la unión no se anudan de manera directa a las personas de los socios individualmente consideradas, sino al conjunto de ellos como unidad singularizada. Las obligaciones asumidas no vinculan de forma mancomunada divisible a los miembros (artículo 1.138 Código Civil) sino de manera colectiva o unitaria a la organización conjunta (obligaciones en mano común), sin perjuicio de que, en caso de incumplimiento, por razones de garantía del tráfico, surja la responsabilidad solidaria de sus integrantes. Esta estructura patrimonial concuerda, en la vertiente organizativa, con la previsión contenida en el apartado d) del artículo 8 de la Ley 18/1982, por cuya virtud los miembros de la UTE deberán proceder obligatoriamente a la designación de un gerente único, con poderes suficientes de todos y cada uno de ellos, para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes, de suerte que «las actuaciones de la unión temporal se realizarán precisamente a través del gerente nombrado al efecto, haciéndolo éste constar así en cuantos actos y contratos suscriba en nombre de la unión». Se presenta así el gerente único como una figura necesaria a la que se otorga en exclusiva (así se desprende del adjetivo «único» y del adverbio «precisamente» empleados por la norma legal) la representación del interés común de los socios en el objeto de la unión, lo que aproxima sus caracteres a los de un órgano social, por más que la privación expresa de personalidad jurídica a tal fórmula asociativa obstaculice esa calificación doctrinal. En todo caso, no cabe negar que la imperatividad del cargo proporciona a la figura un notable grado de subjetivación, rasgo que destaca aun más al reparar en la tipicidad legal de las facultades representativas que han de serle conferidas. A ello se suma la característica distintiva fundamental de que la designación del titular del cargo dimana de un negocio jurídico unitario otorgado por el conjunto de sujetos que se encuentran vinculados entre sí por una relación de índole societaria, dirigido a ordenar la gestión de un negocio común. La naturaleza contractual del acto de designación y apoderamiento del gerente, unida a la indivisibilidad del cometido que se le encomienda, confiere a su posición unos rasgos jurídicos notablemente dispares de los propios de un apoderado nombrado mediante una declaración unilateral. En efecto, el apoderamiento forma parte del contrato y es un instrumento necesario para su ejecución, de manera que la eficacia de aquél debe permanecer inmune frente a revocaciones o alteraciones en la situación personal de los miembros de la unión durante el tiempo de vigencia del negocio asociativo. A este respecto, debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1987 (en la que se citan como antecedentes del mismo pronunciamiento las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1942, 1 de diciembre de 1944, 12 de junio de 1947, 3 de junio de 1950, 2 de noviembre de 1961 y 20 de abril de 1981), referida a un caso de mandato conferido por un conjunto de comuneros para 62 www.mjusticia.es/bmj

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el desarrollo de una promoción inmobiliaria, ya que el Alto Tribunal declara que tal supuesto «no es simple expresión de una relación de confianza o del simple interés del mandante, sino que responde a exigencias de cumplimiento de otro contrato en el que están interesados, no sólo el mandante o representado, sino también el mandatario y terceras personas, es decir, cuando el mandato es, en definitiva, mero instrumento formal de una relación jurídica subyacente bilateral o plurilateral que le sirve de causa o razón de ser y cuya ejecución o cumplimiento exige o aconseja la irrevocabilidad para evitar la frustración del fin perseguido por dicho contrato subyacente» (cabe citar también como sustentadoras de la misma doctrina las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1991 y 24 de diciembre de 1993). Al igual que la libre extinción voluntaria de la representación resulta impedida en los casos en que el poder pierde su autonomía y, debido al desvanecimiento del elemento fiduciario en tales casos, se subordina a una relación contractual como medio de efectividad de la misma, este tipo de apoderamientos tampoco se verán privados de su vigencia cuando concurran otras causas inductoras de la pérdida de confianza, como la insolvencia del mandante. Resulta unánimemente admitido que, en el régimen concursal español, impera como principio general en materia de contratos el de continuidad de su vigencia durante la tramitación del procedimiento, subsistencia que se produce con sujeción a la disciplina común sin más alteraciones que las introducidas por concretas normas especiales dirigidas a acomodar ese régimen a las particulares exigencias del tratamiento de la insolvencia. Tales prescripciones específicas son las recogidas en los artículos. 61 a 70 de la Ley Concursal, ninguna de las cuales afecta directamente a los contratos de índole asociativa como la UTE. En consecuencia, el negocio conjunto gestionado bajo esta fórmula deberá continuar su desarrollo por los cauces previamente establecidos, sin que la inmovilización patrimonial generada por el procedimiento concursal afecte a las operaciones integradas en su objeto, salvo, claro está, que comporten transferencias patrimoniales de la entidad insolvente a la organización conjunta (por ejemplo, pagos), pero tales limitaciones afectarán por razón de la primera y no por su participación en la segunda. A la misma conclusión se llega si nos atenemos al tenor literal del art 40 de la Ley Concursal en su alusión a la intervención o suspensión «de las facultades de administración y disposición [del concursado] sobre su patrimonio», pues las que recaen sobre bienes adscritos a la UTE, en cuanto afecten a su tráfico ordinario, no forman parte de ese acervo de competencias al tiempo de la declaración de insolvencia, dado que han sido encomendadas de manera irrevocable al gerente único en los términos examinados. Ello no significa que la administración concursal quede al margen del desenvolvimiento de la UTE y pierda toda capacidad de actuación con respecto a ella. Podrá desde luego desempeñar su cometido en el ejercicio de los derechos que correspondan al concursado por su condición de socio, en la ejecución de las eventuales aportaciones comprometidas, en la recepción o exigencia de los repartos, restituciones o compensaciones que procedieran, o en la adopción de decisiones para actos que excedan del giro o tráfico. También deberán prestar su auxilio para instar, en su caso, la disolución de la sociedad al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.700-3° Código Civil 3.º Se estima finalmente necesario llamar la atención sobre la circunstancia de que el mismo Registro que ha calificado negativamente la escritura de referencia, ha inscrito con inmediata anterioridad un importante número de escrituras de compraventa de plazas de garaje otorgadas por UTE Bélgica como vendedora y autorizadas por el Notario don Luis Quiroga Gutiérrez (compañero de despacho del recurrente). Sin ánimo de exhaustividad, cabe citar las 63 www.mjusticia.es/bmj

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autorizadas el día 27 de julio de 2011 con los números de protocolo 1.433, 1.434 y 1.435, las de 28 de junio de 2.011 con los números 1.224, 1.225 y 1.226, las de 16 de junio de 2.011 con los números 1.171 a 1.179, ambos inclusive, o las de 9 de junio de 2011 con los números 1.110 a 1.118 y 1.120 a 1.122, todos ellos inclusive. Es evidente que el proceder de la Registradora no permitía intuir el cambio de actitud que se manifiesta en la calificación recurrida. V

Mediante escritos con fecha 16 de diciembre de 2011, la registradora emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo, en el que causó entrada el 27 de diciembre. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 166, 261, 609, 1257, párrafo segundo, y 1274 a 1277 del Código Civil; 2.4, 17, 18, 32, 34, 42.5, 99, 222.8 y 245 de la Ley Hipotecaria, y 10 51.10, 142, 143, 166.4, 178.1, 206, 332, 386 a 391 y 398 de su Reglamento; 21, 23, 24, 40, 55, 76.1, 80, 81, 148, 149 y 198 de la Ley 29/2003, de`9 de julio, Concursal; 20 y 21 del Código de Comercio; 7, 9, 61 bis y 320 a 325 del Reglamento del Registro Mercantil; el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo; los artículos 106 a 115 de la Ley 24/2001; el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, modificado por el Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero, así como la Orden 3473/2005, de 8 de noviembre; el artículo 7.2 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre uniones temporales de empresas; la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de marzo de 2007; la Instrucción de este Centro Directivo de 29 de octubre de 1996; así como las Resoluciones de esta misma Dirección General de 29 de junio y 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989, 2 de noviembre de 1992, 23 y 25 de marzo y 5 de mayo de 1993, 19 de enero de 1994, 19 de noviembre de 1999, 11 de septiembre de 2001, 20 de febrero de 2003, 10 de marzo de 2004, 15 de abril de 2004, 6 de julio de 2006 y 9 de diciembre de 2011. 1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes: – Las dos sociedades que integran una Unión Temporal de Empresas habían suscrito un documento privado (que no reúne ninguno de los requisitos del artículo 1227 del Código Civil) con la sociedad «Grupo Emprearial de Obras Civiles, S.L.» por el que esta última se obligaba con las primeras a la construcción de ciertas plazas de aparcamiento. En dicho documento se pactó que si, una vez finalizadas las obras y entregadas las plazas vendidas quedaran importes pendientes de pago, la Unión Temporal de Empresas (la propiedad) daría en pago a «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» (la constructora) o a la persona física o jurídica que ésta designara, una serie de plazas de aparcamiento. Habiéndose construido doscientas sesenta y ocho plazas de aparcamiento y, en cumplimiento de lo pactado, las empresas que forman la Unión Temporal de Empresas transmiten a «Iracema de Inversiones S.L.», persona designada por la constructora, «que recibe y adquiere» «en pago de la deuda antes reseñada» veinticuatro plazas de garaje que se describen. – La registradora, previa consulta telemática al Registro Mercantil, del que resulta la situación de concurso de una de las sociedades que forman la Unión Temporal de Empresas, suspende la inscripción, entre otros, por los siguientes defectos que son el objeto de este recurso: 64 www.mjusticia.es/bmj

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1) Falta de causa de la transmisión que se hace a la empresa tercera, es decir, a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.». 2) Es precisa autorización judicial para la transmisión, dada la situación concursal de una de las partícipes en la Unión Temporal de Empresas, si bien bastaría consentimiento de los administradores concursales si el acto pertenece al giro o tráfico de la empresa. 2. En cuanto al primero de los defectos, la doctrina y las Resoluciones de esta Dirección General han exigido que conste en el título inscribible la causa por la que se produce la transmisión patrimonial. En efecto, la doctrina más autorizada afirma que en nuestro derecho no caben los contratos abstractos. Y no solo eso es así, sino que un negocio transmisivo cuya causa no se exprese, es decir, el negocio base (iusta causa traditionis) que, con la tradición, produce la traslación (cfr. artículo 609 del Código Civil), no puede inscribirse. Aparte de que sería muy difícil la calificación, no podrían cumplirse exigencias formales expresas de la inscripción, pues nuestra Ley Hipotecaria exige la expresión de la «naturaleza del acto o contrato» (cfr. artículos 245 de la Ley Hipotecaria), y el «título genérico de adquisición» (cfr. artículo 51.10 del Reglamento Hipotecario), es decir, el tipo de negocio causal a que obedece la transmisión. En este mismo sentido se ha manifestado este Centro Directivo. Así, la Resolución de 20 de febrero de 2003 afirma: «Es doctrina de este Centro Directivo que, para que pueda registrarse cualquier acto traslativo, se requiere la expresión de la naturaleza del título causal, tanto por exigirlo el principio de determinación registral, como por ser la causa presupuesto lógico necesario para que el Registrador pueda, en primer lugar, cumplir con la función calificadora en su natural extensión, y después, practicar debidamente los asientos que procedan». Es evidente que no son iguales los requisitos exigidos para una enajenación a título gratuito o para una renuncia (cfr. artículos 99 de la Ley Hipotecaria, y 178 1 de su Reglamento), que para el que implique una enajenación a título oneroso (cfr. por ejemplo los artículos 166 y 261 del Código Civil). Y también de la causa o razón de la cancelación dependerá que sean unos u otros los asientos procedentes (cfr. por ejemplo artículo 240 del Reglamento Hipotecario). Y también es evidente que la eficacia de la inscripción dependerá del título material que la produzca. Y la Resolución de 10 de marzo de 2004 afirma que es doctrina reiterada de este centro directivo que para la inscripción de cualquier título traslativo se requiere que aparezca manifiestamente la causa onerosa o gratuita que lo determine, ya que es el único medio de que el Registrador, al calificar, tenga en cuenta los requisitos de capacidad y de forma que exige la Ley. Dice la recurrente que la causa del negocio es una «causa solvendi», pero dicha causa, si bien justificaría la enajenación por el transferente (la propiedad) al otro contratante (el constructor), nunca lo haría con el título adquisitivo del tercero adquirente, que es precisamente el más importante para el Registro. En efecto, en las estipulaciones a favor de tercero –y aquí hay tal tipo de estipulación en cuanto se prevé que se pueda pagar, y de hecho se paga a un tercero-, existen dos tipos de relaciones causales: las de los contratantes propiamente dichos, y la de la persona del tercero favorecido, que aquí es a quien se dan en pago las plazas de garaje objeto de la transmisión. Pues bien, es esta última causa la que no se expresa, pues debería manifestarse una relación causal entre el constructor, que es quien debería haber recibido la dación en pago, pues es el acreedor, y el destinatario de la transmisión. Es más, como se dice anteriormente, es ésta la causa que más importa al Registro, pues es la que determina 65 www.mjusticia.es/bmj

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la adquisición por el que, de inscribirse, sería el titular registral, y, en consecuencia, la eficacia de su titularidad y del asiento que se practicara. 3. También afirma la recurrente que la situación concursal de una de las sociedades que forman la Unión Temporal de Empresas es posterior al contrato privado que se firmó en su día y cuya consecuencia es la dación en pago que ahora se realiza. Ello no es así, pues tal documento privado no cumple ninguno de los requisitos que señala el artículo 1227 del Código Civil para que su fecha pueda oponerse a terceros, como lo son los acreedores de la concursada. Dice la recurrente que existe fehaciencia, pues tal fecha ha sido ratificada por todos los comparecientes, y que la fehaciencia puede acreditarse por otros medios de prueba; pero es que resulta que en el caso presente no ha sido acreditada la misma por ningún medio que deba afectar a terceros. Por tanto, y, en conclusión, la única fecha de que se dispone con eficacia frente a terceros es la escritura objeto del recurso, por lo que ha de concluirse que, al ser el contrato privado de fecha no fehaciente, le debe afectar el concurso. 4. Dos son los argumentos del informe del notario: la cuasi-personificación de las Unión Temporal de Empresas. y la utilización por la registradora de un medio de calificación (la consulta al Registro Mercantil, que debe añadirse que su resultado fue comunicado en la información que solicitó la notaría antes de la firma del documento). En cuanto a la primera de las cuestiones hay que afirmar con rotundidad que, si bien la doctrina ha hablado de medio-personas o cuasi-personas, es lo cierto que la personalidad jurídica existe o no existe, y de no existir, los bienes son de la titularidad de las componentes de la Unión Temporal de Empresas y, en consecuencia, sujetas a las situaciones que cada una de ellas arrostren. De esta manera, en cuanto a la cuasi-personificación de la Unión Temporal de Empresas, es unánime la doctrina sobre la carencia de personalidad jurídica de este tipo de entidades, cualquiera que sea el grado de consideración de las mismas como centro de imputación de determinadas relaciones jurídicas, que, de ningún modo, alcanza a la titularidad del dominio sobre bienes inmuebles adquiridos a resultas de su actividad: el dominio corresponde directamente a las entidades que integran la Unión en proporción a su participación en ella y, por tanto, los actos dispositivos sobre tales bienes han de quedar afectados por la situación subjetiva en que, eventualmente, se encuentren aquéllas, como es el caso del recurso por la situación concursal en que ha sido declarada una de las entidades. 5. Debe abordarse ahora la cuestión de si la registradora puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil. Cuestión que resulta oportuno analizar con el máximo detalle ante la existencia de doctrinas contradictorias emanadas con anterioridad de este Centro Directivo precisadas por lo tanto de la necesaria clarificación. A tal efecto es oportuno iniciar el discurso lógico conducente a ello detallando los aspectos relevantes de la situación concursal y su publicidad actual que inciden sobre la solución del tema. La declaración de concurso integra bajo el principio de universalidad los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso en la masa 66 www.mjusticia.es/bmj

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activa del concurso que queda sujeta a un régimen legal específico, incluida su realización forzosa en caso de apertura de la fase de liquidación (artículos 76.1, 148 y 149 de la Ley Concursal). Todos estos efectos se producen desde la fecha del auto que declare el concurso, el cual será ejecutivo aunque no sea firme (artículo 21.2 de la Ley Concursal). La publicidad registral de esta situación se realizará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 198 de la Ley Concursal, y las específicas normas previstas en la legislación hipotecaria, del Registro Mercantil y del Registro de resoluciones concursales vigentes (artículos 2.4 y 42.5 Ley Hipotecaria, 10, 142, 143, 166.4º y 206 Reglamento Hipotecario, 320 a 325 del Reglamento del Registro Mercantil y Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, y su modificación por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero). En este sentido el artículo 24 de la Ley Concursal tras disponer que la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales se inscribirán, preferentemente por medios telemáticos, en el Registro Civil, si el deudor es persona natural, en el Registro Mercantil si fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, o en caso contrario en el Registro Público correspondiente, señala que «4. Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales. Practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.» Y que, según la redacción dada a su apartado 5 por el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo, que persigue entre otros fines la máxima efectividad de la publicidad del concurso en el ámbito específico propio en cada caso mediante la utilización preferente de medios telemáticos, «5. El traslado de los oficios con los edictos se realizará preferentemente por vía telemática desde el juzgado a los registros correspondientes.... En tanto no sea firme, el auto de declaración de concurso será objeto de anotación preventiva en los correspondientes registros.» Como ya dijo este Centro Directivo con respecto a las inscripciones o anotaciones de quiebra extendidas en el Registro con arreglo a la legislación anterior, y que igualmente puede aplicarse al régimen actual, tales asientos no constituyen propiamente una carga de la finca o derecho sino una situación subjetiva de dicho titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, como son las inscripciones de incapacidad a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 25 de marzo y 1 de abril de 2000). De ahí que sean inscribibles los actos otorgados por el deudor con anterioridad a la declaración de concurso, en cuanto válidos y eficaces, si bien con importantes limitaciones derivadas del juego del principio de prioridad, en los casos en los que conste ya en el Registro la anotación o inscripción del concurso, pues, como señala la Resolución de 3 de junio de 2009, «...en todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento 67 www.mjusticia.es/bmj

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concursal al que se refiere la previa anotación preventiva, de modo que será el titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquélla inscripción posterior» (cfr. Artículos 80 y 81 de la Ley Concursal; y, respecto de la anotación de embargo, las Resoluciones de 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989 y 23 de marzo y 5 de mayo de 1993)...». En definitiva con la anotación o inscripción de la declaración de concurso se trata de dar publicidad registral a las limitaciones que afectan al titular registral de los bienes en sus facultades de administración y disposición evitando así el acceso al Registro actos claudicantes o anulables (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 40 Ley Concursal) y enervando los efectos de la fe pública registral respecto de terceros subadquirentes de los bienes (cfr. artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, no teniendo carácter constitutivo de los efectos de la declaración de concurso su inscripción o anotación en el Registro, al derivar los mismos con carácter inmediato del auto de declaración de concurso (cfr. artículo 21.2 de la Ley Concursal), no pueden subordinarse su efectividad a su constancia registral, pues son una consecuencia del régimen sustantivo previsto en la Ley Concursal que determina el carácter anulable de los actos del deudor que no se sujeten al régimen del artículo 40 de la Ley Concursal y la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de órganos judiciales o administrativos distintos del juez del concurso, en los términos señalados en el artículo 55.3 de la Ley Concursal. Por ello, como señalara la Resolución de 29 de junio de 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, que puede aplicarse a la ley vigente, no es preciso que conste en el folio particular de cada finca dicha situación para que el Registrador debe suspender o denegar la inscripción de los títulos correspondientes cuando tiene conocimiento de la declaración de concurso, especialmente cuando consta en el libro de incapacitados: «...la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor....No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales habrían de constar además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas el que no se haya practicado esta anotación no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación...». Actualmente, además, hay que tener en cuenta que el contenido de los libros de incapacitados están centralizados. En efecto, el Real Decreto 430/1990, de 30 de marzo, por el que se modifica el Reglamento Hipotecario en materia de informatización, ordenó, mediante la introducción en el Reglamento Hipotecario del artículo 398, a), que «los índices de personas y fincas de los Registros de la Propiedad habrán de llevarse mediante procedimientos informáticos», atribuyendo al Colegio de Registradores la función de la elaboración y suministro a todos los Registros de la Propiedad de los correspondientes programas informáticos (cfr. artículo 389.d). En el marco de esta regulación, esta Dirección General mediante Instrucción de 29 de octubre de 1996, sobre medios técnicos en materia de comunicación entre registradores y ordenación de sus archivos, ordenó en su artículo 3 que el 31 de diciembre de 1997 «deberá estar centralizada, por vía informática, en el Servicio de Índices, la situación de incapacitación 68 www.mjusticia.es/bmj

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de los titulares de fincas o de cualquier persona que conste en el Libro de Incapacitados», para lo cual se aplicarán los programas informáticos distribuidos u homologados por el Colegio de Registradores a que se refiere su artículo 2. Esta centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados responde, como explicaba el preámbulo de la Instrucción, a la conveniencia de «conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos, en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas». Y en este sentido el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil señala que «la calificación de los títulos relativos al nombramiento de cualquier persona natural o jurídica como administrador, liquidador o apoderado de sujeto inscrito en el Registro Mercantil exigirá la previa comprobación del índice centralizado de incapacitados del Colegio de Registradores (creado por la Instrucción de la D.G.R.N. de 29 de octubre de 1996) para comprobar la eventual existencia de una inhabilitación vigente de las previstas en el artículo 172.2.2.° de la Ley 22/2003, de 9 de julio». A idéntica conclusión debe llegarse si la situación de concurso del titular registral le consta al registrador de la información obtenida por medios telemáticos del Registro Mercantil, o a través del índice centralizado de la información de los libros de incapacitados, pues, como vamos a ver, la publicidad registral oficial obtenida por dichos medios fue concebida para superar, por su generalidad y mayor eficacia, a la limitada que consta en los libros de incapacitados existentes en los Registros (cfr. artículos 386 a 391 del Reglamento Hipotecario). La paulatina, constante y progresiva incorporación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas al ámbito de la seguridad jurídica preventiva en general, y de la publicidad registral en particular, permite en la actualidad el conocimiento por medios telemáticos tanto de las situaciones afectantes a las titularidades y derechos inscritos en el Registro de la Propiedad como de las que afectan a la entidades inscribibles en el Registro Mercantil. La creación del Índice General Informatizado de fincas y derechos inscritos (cfr. artículo 398.c del Reglamento Hipotecario), el Índice Central e Informatizado de Incapacitados a que se refiere la Instrucción de este Centro Directivo de 29 de octubre de 1996, en desarrollo del artículo 398.c) del Reglamento Hipotecario, al disponer la centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados para conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas, el Índice o Fichero localizador de entidades inscritas en los Registros Mercantiles (cfr. Resolución de 19 de noviembre de 1999), son alguno de los hitos que han culminado en los sistemas de interconexión e interoperabilidad registral regulados en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, (Sección VIII. Incorporación de Técnicas Electrónicas, Informáticas y Telemáticas a la Seguridad Jurídica Preventiva, artículos 106 a 115), que permiten la comunicación de información entre los registradores mediante su integración en su respectiva red telemática de los sistemas de información de su organización corporativa, permitiendo que las oficinas públicas registrales se conecten entre sí y con los Sistemas de Información corporativos. Y que encuentra además su debido encaje en el deber general de colaboración de los registradores entre sí en el ejercicio de su función pública (cfr. artículo 222.8 de la Ley Hipotecaria), por lo que deberán a tal efecto estar intercomunicados entre sí por cualquier 69 www.mjusticia.es/bmj

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medio técnico que garantice la protección e integridad de la base de datos (cfr. artículo 332.7 del Reglamento Hipotecario), así como con el Índice General Informatizado a que se refiere el artículo 398.c) (artículo 332.9 del Reglamento Hipotecario). Hay que recordar la importancia que para el cumplimiento de los fines de la institución concursal tiene la adecuada publicidad del concurso, y los diferentes sistemas de publicidad previstos en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, que dedica específicamente a esta materia tres artículos, 23, 24 y 198, y el hecho de que sean abundantes las referencias a la publicidad que aparecen dispersas en el articulado. Dichos artículos se refieren concretamente a la denominada publicidad judicial (cfr. artículo 23), regulando la forma de publicación de las resoluciones judiciales y de llevar a cabo los actos de comunicación, es decir la publicidad judicial de los actos procesales que se dicten en el ámbito de los procedimientos judiciales concursales o publicación de las resoluciones judiciales y demás actos del proceso (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección sexta, de 28 de marzo de 2007); a la publicidad registral (cfr. artículo 24) de las resoluciones concursales inscribibles en los registros de personas y bienes, y a un sistema de publicidad (cfr. artículo 198) que asegure mediante una única plataforma técnico informática la transparencia informativa y la divulgación estadística más completas posibles de toda la información concursal relevante para el tráfico. Este sistema de publicidad que fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, y Orden 3473/2005, de 8 de noviembre, modificando al propio tiempo los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil relativos a la publicidad registral de las resoluciones concursales, y que parcialmente anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de marzo de 2007, ha sido objeto de modificación por el Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero. Finalmente el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, ha modificado los preceptos legales referidos, y en especial el artículo 198, al que ha dotado de un mayor contenido al ampliar el inicial, limitado a las resoluciones declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales, que ahora se extenderá además a cuantas resoluciones concursales requieran serlo conforme a las disposiciones de la Ley, así como las demás resoluciones concursales inscribibles en el Registro Mercantil, una vez que se produzca el desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional tercera del mencionado Real Decreto-Ley 3/2009. Características generales del sistema de publicidad diseñado por la ley son las de buscar la mayor coordinación e integración posible entre los diferentes sistemas de publicidad previstos por el Ordenamiento, sin merma o menoscabo de los efectos jurídicos producidos por los registros jurídicos de personas y bienes, en cuanto depositarios de la verdad oficial (vid. Real Decreto 685/2005, 10 de junio), el impulso de oficio de la publicidad de las resoluciones concursales (vid. artículos 23 y 24 de la Ley Concursal, y artículo 323 del Reglamento del Registro Mercantil), y la utilización preferente de los medios telemáticos e informáticos para dotar a las diferentes resoluciones, actos y notificaciones derivados del concurso de la publicidad prevista en la Ley. En lo que a la publicidad registral en concreto, el régimen diseñado normativamente parte del marco jurídico y capacidad tecnológica de los Registros de Mercantil y de la Propiedad, para ponerla al servicio de los fines de la institución concursal. En particular, el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales recuerda en su 70 www.mjusticia.es/bmj

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preámbulo que la adecuada publicidad del concurso de acreedores tiene gran importancia para el cumplimiento de los fines de la institución concursal». Y especialmente en cuanto a la publicidad registral se refiere, pues, «la inscripción en un registro público reviste a lo inscrito del carácter de verdad oficial, de manera que el Estado protege al tercero que confía en la apariencia tabular», en tanto que ni la denominada publicidad judicial ni el denominado registro de resoluciones puede suplir la que suministran los registros de personas ni pueden aspirar a cumplir su función. Sin perjuicio de que «a través de un coordinado sistema de publicidad, las resoluciones judiciales más significativas del concurso de acreedores puedan difundirse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine (vid artículo 198 Ley Concursal y disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo). En concreto, y en el marco de este esquema general, el artículo 2.1 del Real Decreto 685/2005, en su redacción dada por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero, dispone que «la publicidad de las resoluciones judiciales previstas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se realizará a través del Registro Mercantil, si la resolución fuera inscribible en éste, y a través de un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia», y su artículo 3, en su versión dada también por el Real Decreto 158/2008, bajo el epígrafe «Inclusión en la red de las resoluciones judiciales y remisión al Registro Mercantil Central», establece que «El registrador mercantil correspondiente al lugar del domicilio del concursado gestionará el tratamiento de los datos y su remisión al Registro Mercantil Central, si la resolución fuera inscribible en el Registro Mercantil, y al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en los términos previstos en el artículo 9«. Por otra parte, el acceso a la información del portal de Internet será público, gratuito y permanente, y éste contendrá los correspondientes enlaces seguros a la base de datos pública de los registradores mercantiles para que el interesado pueda contrastar la información con la que obre en el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito el sujeto declarado en concurso de acreedores (cfr. artículo 6.1 y 2). Finalmente, el artículo 9.3 regula la función coordinadora y de difusión de la información concursal que corresponde al Registro Mercantil imponiendo la obligación al registrador mercantil de remisión de la información procesada relativa a las resoluciones judiciales previstas por el artículo 198 de la Ley Concursal al Registro Mercantil Central y al Colegio de Registradores de España, o bien sólo al Colegio de Registradores en caso de tratarse de resoluciones no inscribibles en el Registro Mercantil, con el mismo fin, comunicando también la inhabilitación al índice centralizado de incapacitados del mismo Colegio. Esta regulación permite, pues, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes Registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 del Código de Comercio, y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil). Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal. 6. Al margen de los anteriores planteamientos, centrando la discusión en el específico precepto que da pie al debate, debe accederse a la misma conclusión pues parece incuestionable que la expresión «Los registradores calificarán… las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro» empleada por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe interpretarse en términos que eviten quede reducida a un concepto estricto de asientos existentes en el propio Registro a cargo del registrador o, más aún, a los vigentes en la hoja registral del bien objeto del documento calificado. 71 www.mjusticia.es/bmj

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Ciertamente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como se ha declarado reiteradamente, no permite utilizar datos conocidos por el registrador extrarregistralmente, pero tal proscripción no debe alcanzar a los datos que puedan ser conocidos por medios oficialmente establecidos para coordinar los diferentes Registros públicos, con el fin de permitir una calificación más acorde con el superior principio de legalidad, siempre, claro está, respetando las exigencias de principios registrales básicos como el de prioridad, inoponibilidad de lo no inscrito y fé pública registral, consagrados por los artículos 17, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria. En este punto, debe recordarse que el principio de prioridad, como el de inoponibilidad, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con documentos relativos al dominio o a derechos reales, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículos 23 y 24 de la Ley concursal o en el Registro público concursal regulado por el artículo 198 de la misma Ley. Desde la fecha del auto de declaración del concurso, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas al deudor. Por tal motivo, el registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta 72 www.mjusticia.es/bmj

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a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste de forma fehaciente al registrador. Esta constancia puede derivar de asientos previos en la misma hoja registral del bien de que se trate (artículo 24 de La Ley Concursal), pero también de asientos vigentes en el Libro de incapacitados. Así lo señaló la R. 29 junio 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, aplicable a la legalidad vigente sobre el concurso de acreedores: «..la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor.. No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que, de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales, habrían de constar, además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas, el que no se haya practicado esta anotación, no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación …» En el mismo sentido, la R. 23 de septiembre de 2011, para un caso de quiebra, señala que «Es cierto que, a pesar de hallarse caducado el asiento relativo a la quiebra en el folio abierto a la finca, en el Libro de Incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el registrador en su calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, …». 7. Desde otra perspectiva ha de destacarse que la exégesis literal y sistemática del propio artículo 18 de la Ley Hipotecaria., en el que funda su informe el Sr. Notario autorizante de la escritura, conduce también a una solución distinta a la que preconiza y que no puede ser mantenida por las siguientes razones adicionales: a). Acudiendo a los cánones interpretativos básicos debe partirse de que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria habla únicamente de los asientos del Registro sin añadir, conforme habría hecho de haber sido ésa su intención, «de que sea titular». Hay que recordar por ello el principio hermenéutico en cuya virtud «donde la ley no distingue, no se puede distinguir». Es más, el artículo 65.4.º del mismo cuerpo legal, al hablar de la calificación, apunta que se hará en base a lo que resulte de «los asientos del Registro con él relacionados». Dada la literalidad del precepto, es obvio que el pronombre «él» que utiliza no se refiere al Registrador sino al título, por lo que hay que concluir que la calificación ha de basarse en todos los asientos, sea cual fuera el Registro en que consten, que se refieran al título que recoja el acto o contrato. Por otro lado, la referencia del artículo 18.1.º LH a los medios de calificación consistentes en los documentos presentados y en los asientos del Registro no es una limitación intrínseca de la función calificadora sino que significa que el Registrador no puede fundar su calificación en meras noticias o documentos privados no inscribibles y que el procedimiento registral requiere un requisito previo antes de la calificación, que es la presentación, por lo que dicho carácter no impide, sino todo lo contrario, que se presenten otros documentos principales o complementarios, para un mejor acierto en la calificación e incluso por exigencias del deber de calificar. Ha de tenerse finalmente en cuenta, en relación con este punto, que la limitación cognoscitiva que en el procedimiento registral se establece por el legislador no obedece sino a razones de 73 www.mjusticia.es/bmj

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agilidad y evitación de costos adicionales al interesado. Ninguna de estas finalidades se ve perturbada por el hecho de consultarse el Registro Mercantil ya que tal consulta se efectúa sin costo adicional ni económico ni temporal para el usuario. b). A lo anterior debe añadirse que el ya citado artículo 222.8.2.º de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2.001, de 27 de diciembre, establece que «los Registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí, así como con los Órganos jurisdiccionales, las Administraciones públicas y los Notarios». Esta colaboración entre Registradores se establece pues en el ejercicio de su función pública una de cuyas partes o elementos indiscutibles lo constituye la función de calificación que le atribuyen los artículos 18 y 65.4.ª de la LH. La propia Ley de impulso de reformas para el impulso de la productividad, BOE, 19 de noviembre de 2005, modificó el artículo 222.10º de la Ley Hipotecaria desarrollando esa obligación de colaboración diciendo: «La manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una Autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del registrador». Resulta claro que, si la ley prevé tal acceso a favor de todos los funcionarios públicos y el Registrador lo es, será porque, al calificar, ha de valorar los datos que resulten de esa consulta, de igual modo a cómo se supone que el Notario o la Autoridad también lo harán. Por todo ello la interpretación que se cuestiona es anacrónica y absurda: se faculta al Sr. Notario y al Sr. Registrador para que, en el momento de realizar su función –autorizar la escritura o inscribir– puedan tener presentes todos los datos que fluyen de cualquier Registro y, a la par, se estaría negando que unos y otros puedan ser tenidos en cuenta. De esta manera la consecuencia hermenéutica que de ello deriva es incongruente y por ende inadmisible. c). Desde una perspectiva de pura justicia material es evidente que lo verdaderamente importante es el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica cuya tutela es la función que el Registrador tiene encomendada, y resulta absurdo concluir que, porque las partes o el funcionario que ha autorizado un documento no han consultado, al tiempo de otorgarlo, el Registro Mercantil, el Registrador de la Propiedad tiene que inscribir el título para el que su disponente estaban legalmente inhabilitado y permitir que, merced al juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se puedan causar unos perjuicios y situaciones irreversibles derivados del principio de fé pública registral. d). Finalmente el hecho de impedir la valoración de tales elementos –obligados por otro lado por el principio de oficialidad probatoria sancionado por el art. 78 de la Ley 30/1992, de aplicación a todo procedimiento administrativo del que, en alguna medida, también participa el procedimiento registral conducente a la inscripción– determina que, de nuevo, ceda por su base el soporte normativo en que se funda el alegato. De dicho precepto deriva que, cuando como en este caso ocurre, las consecuencias que se anudan a la situación concursal escapan del ámbito de la autonomía de los contratantes y se insertan en un ámbito imperativo 74 www.mjusticia.es/bmj

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tendente a asegurar los intereses públicos que el buen orden del concurso garantiza, parece incuestionable concluir que la consulta no solo es lícita sino obligada. 8. Es oportuno subrayar en otro orden de cosas la trascendencia que en el ámbito probatorio tiene en la actualidad, tras la LEC la idea de notoriedad, presente por ejemplo en el art. 281.4.º de la LEC para relevar de prueba alguna a los hechos que sean notorios, y que lleva al absurdo extremo la idea de que el Sr. Registrador en su calificación debe mirar hacia otro lado ante la objetiva y notoria evidencia de obstáculos insalvables que, sin embargo, no fluyen de los asientos de la finca pero si de los Boletines Oficiales. A tal efecto el artículo 23 de la Ley Concursal sanciona la necesidad de publicación en el BOE de la declaración de concurso de forma que, en orden a las consecuencias que de tal declaración deriva, ha de concluirse que tal publicación integra el ordenamiento vigente por lo que hay que estimarlas conocidas por todos en función del propio mandato legal sancionador de la publicación. Siendo ello así es evidente que ha de tenerse en cuenta por los funcionarios del Estado tal y como pasa con las leyes, disposiciones y demás actos administrativos publicados por el BOE. Y, desde esta óptica, enlazando con la idea de notoriedad inicialmente expresada, parece incuestionable que la publicación en el BOE, al menos, rinde notorios los datos que publica pues no cabe mayor notoriedad que la derivada de la publicación en el propio Boletín Oficial de tal forma que es evidente que no pueden ser desconocidos por nadie y menos, sin duda, por los funcionarios del Estado quienes, en sentido contrario al pretendido, incluso podrían incurrir en la eventual responsabilidad derivada de su desconocimiento. 9. A resultas de cuanto antecede resulta oportuno rescatar la mejor doctrina de este Centro contenida en la Resolución de 15 de abril de 2004, precisada de una matización final que trae causa de cuanto antecede. A tal efecto, en orden a la posibilidad de consultar el Registro Mercantil por parte de los Registradores, en el momento de ejercer su calificación, cabe reproducir los términos con que se pronunció este Centro Directivo al decir a propósito de dicha consulta que «ésta no ha quedado excluida por el artículo 98 de la ley 24/2001, puesto que el Registrador con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente las facultades de los poderdantes. Si bien es cierto que tras la redacción del artículo 98 dicha facultad ha quedado circunscrita a los términos de dicho artículo, el Registrador puede corroborar este juicio de suficiencia en ejercicio de su función calificadora, por lo que será en estos casos en los que podrá acudir al Registro Mercantil para comprobar la suficiencia de dicho poder, ocasionando de este modo los menores perjuicios posibles». Consulta que, como se ha justificado anteriormente, ha de considerarse necesaria al menos en supuestos como el que nos ocupa en el que la situación concursal determina una serie de efectos ex lege que no pueden ser obviados por el Registrador de cara a asentar los títulos afectados por la situación concursal del otorgante.

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Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 16 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 4ª de 16 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a permitir el acceso registral de un acta de manifestaciones y protocolización relativa al fin de obra nueva de una vivienda en Isla Cristina. En el recurso interpuesto por el notario de Isla Cristina, don Jacobo Savona Romero, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Lepe, don Salvador Guerrero Toledo, a permitir el acceso registral de un acta de manifestaciones y protocolización relativa al fin de obra nueva de una vivienda en Isla Cristina. HECHOS I

Mediante acta autorizada en Isla Cristina, el día 19 de agosto de 2011 por el notario don Jacobo Savona Romero, bajo el número 406 de su protocolo, los cónyuges doña I. M. V. P. y don E. M. S. dejaron constancia de la finalización de las obras de una vivienda levantada sobre la finca registral número 28.607 de aquella localidad. A dicha acta se acompañaban los siguientes documentos: a) el suplemento del comienzo de la garantía del seguro decenal, suscrito por persona cuya firma está legitimada notarialmente, en la que se identifica la finca concernida y se consignan sus datos registrales figurando como fecha de término de la obra el de 14 de marzo de 2002, así como dos justificantes de pago del mismo; y, b) fotocopia compulsada (por el secretario del Ayuntamiento de La Redondela) de la comunicación del decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Isla Cristina, de 21 de mayo de 2002, expedida en esa fecha por el secretario accidental de este último Ayuntamiento, por el que se resuelve conceder licencia de primera ocupación a la vivienda objeto del acta. En dicho decreto municipal, cuya fotocopia compulsada se aporta, se hacen constar, entre otros extremos, los siguientes: i) «visto certificado final de obras»; ii) «visto informe favorable de los Servicios Técnicos Municipales de este Ayuntamiento, que dice: «se solicita por D. E. M. S., la licencia de referencia y una vez examinada la documentación presentada y girada la visita de comprobación correspondiente, se observa lo siguiente: La edificación de referencia se ajusta a lo especificado en el proyecto básico y de ejecución presentado para la licencia de obras, así como al anexo presentado para la primera ocupación. Teniendo en cuenta todo esto, se informa favorablemente a la concesión de licencia de 1.ª ocupación...»; y, iii) «visto informe favorable de la Asesora Jurídica del Servicio de Obras y Urbanismo de este Ayuntamiento».

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II

Presentada una copia autorizada del acta referida en el Registro de la Propiedad de Isla Cristina, su titular acordó suspender la inscripción mediante la oportuna nota de calificación expedida con fecha 23 de septiembre de 2011, que es del siguiente tenor: «Hechos: No se ha incorporado al documento la certificación del arquitecto-director de la obra, debidamente visada por el Colegio de Arquitectos correspondiente y con firma legitimada, exigida en el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía. Fundamentos de Derecho Artículo 27.2 del decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, y artículos 49 y 50 del Real Decreto 1093/1997, por el que se aprueban las Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de naturaleza Urbanística y resolución de la D. G. R. N. de 24 de marzo de 2011. En su virtud, acuerda suspender la inscripción interesada en el precedente documento, por los defectos subsanables antes expresados. No se ha practicado anotación de suspensión por no haberse solicitado expresamente. Contra la nota de calificación (...) Lepe, veintitrés de septiembre del año dos mil once El registrador (firma ilegible y sello con el nombre y apellidos del registrador)». III

Frente a la anterior calificación, el notario autorizante, tras haber extendido una diligencia complementaria incorporando al acta el certificado final de obras expedida por los arquitectos directores de la obra, interpuso el correspondiente recurso, en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: «Hechos: 1.º) Con fecha 19 de agosto de 2011, bajo el número 406 de protocolo, fue por autorizada acta de manifestaciones y protocolización, por la que quienes en su día habían declarado la obra nueva en construcción de una edificación destinada a vivienda unifamiliar, procedieron a hacer constar la terminación de la misma conforme al proyecto aprobado, y aportaron a tal efecto la licencia de primera ocupación, concedida por el Ayuntamiento de Isla Cristina con fecha 21 de mayo de 2002, cuyo testimonio por fotocopia consta protocolizado; 2.º) En el decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Isla Cristina por el que se concedió la citada licencia de primera ocupación, consta que se tuvo a la vista “certificado final de obras”, así como “informe favorable de los servicios técnicos municipales”, resultando de este informe que “una vez examinada la documentación presentada y girada la visita de comprobación correspondiente, se observa lo siguiente: la edificación de referencia se ajusta a lo especificado en el proyecto básico y de ejecución presentado para la licencia de obras...”. En base a ello, y en el ejercicio de sus facultades legales, la Administración competente resolvió conceder la licencia de primera ocupación de la vivienda; 3.º) La citada acta fue objeto de calificación negativa por el registrador de la Propiedad de Lepe, en nota fechada el 23 de septiembre de  2011, que fue notificada al notario por telefax el día 3 de octubre de 2011. En la referida nota se suspende la inscripción del acta por el defecto de no haberse “incorporado al documento la certificación del arquitecto-director de la obra, debidamente visada por el Colegio de Arquitectos correspondiente y con firma legitimada, exigida en el Reglamento de Disciplina de Disciplina Urbanística de Andalucía”, citando como fundamentos jurídicos el artículo 27.2 del citado Reglamento, los artículos 49 y 50 del Real Decreto 1093/1997 y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de marzo 2011; 4.º) Con fecha 14 de octubre de  2011 fue autorizada diligencia de subsanación del citado defecto, que consta reproducida en la copia que se acompaña, que fue presentada telemáticamente el mismo día al citado Registro, y que no ha motivado nuevo asiento de presentación, por ser dicha copia complemento de otra anterior con asiento vigente. Así, consta en la nota puesta en la matriz a continuación de la citada diligencia y reproducida 77 www.mjusticia.es/bmj

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igualmente en la copia acompañada; y 5.º) Que la subsanación de los defectos indicados por el registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso, al amparo del artículo 325 párrafo último de la Ley Hipotecaria. Fundamentos de Derecho: Primero.–La certificación del técnico competente no tiene en este caso el carácter necesario que predica la nota, sino que es meramente instrumental, atendida la finalidad de la norma. En efecto, aunque la legislación de suelo, desde la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del régimen urbanístico y valoraciones del suelo (artículo 25.2), pasando por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (artículo 37.2), que aunque anulado en gran parte por la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, permaneció incólume en este punto, Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (artículo 22), Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (artículo 19) y Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (artículo 20), cuya redacción vigente se debe al Real DecretoLey 8/2011, de 1 de julio, viene exigiendo, para autorizar e inscribir escrituras de declaración de obra nueva, junto con los permisos y autorizaciones administrativas pertinentes, que por un técnico competente se certifique la conformidad de lo declarado con la licencia o autorización administrativa que le sirve de base, sin embargo tal exigencia debe interpretarse en conexión con la finalidad que la motiva, que no es otra que la salvaguarda de la legalidad urbanística de los actos edificatorios en orden a su inscripción registral, sin que en atención a ello pueda reputarse que el juicio o dictamen del técnico competente requerido por la norma, constituya un fin en sí mismo ni revista carácter necesario –a diferencia de lo que sucede con la licencia de obras–, teniendo por tanto una finalidad instrumental, por lo que debe admitirse –por no existir razón de interés público que lo impida– que cuando mediante el oportuno acto administrativo pueda constatarse, de acuerdo con la naturaleza y efectos propios de este acto, el cumplimiento del fin de interés público previsto por la norma, deba poderse suplir de este modo la intervención del técnico, y es en este sentido en el que debe ser entendida la exigencia legal. Así, si en materia de declaración de obra nueva en construcción la intervención del técnico competente –juicio técnico de conformidad de lo declarado con el proyecto aprobado– difícilmente podrá ser suplida por otro medio, dado que por recaer sobre objeto jurídico en formación no existen todavía expedientes administrativos hábiles para ello; sin embargo, no ocurre lo mismo con la declaración de obra nueva terminada y con el acta de terminación de obra, en que cabe que por la Administración competente se certifique –y de este modo el juicio técnico queda subsumido o comprendido en el juicio de legalidad municipal– la conformidad de lo edificado con la correspondiente licencia, pudiendo acreditarse la realidad constructiva de igual manera, carácter no exclusivo por tanto del certificado técnico, que reconoce expresamente el Real Decreto 1093/1997, en el artículo 52, al decir que “Podrán inscribirse por el Registrador de la Propiedad las declaraciones de obra nueva correspondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos: 1. Que se pruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnica o por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título...”. Ello sin perjuicio de reconocer al certificado del técnico competente carácter necesario en aquellos ámbitos que le son propios, por resultar así de la finalidad de la norma, como sucede con el acta de recepción de la obra, a la que “se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra” (artículo 6.2, último párrafo, de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), los cuales “serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento” (artículo 17.7); acta que en unión de la documentación que enumera el artículo 7 de la misma Ley “constituirá el Libro del Edificio” y “será entregada a los usuarios finales del edificio”; Segundo.–La aportación de la licencia de primera ocupación hace superfina e innecesaria, en este caso, por razón del alcance y efectos de aquélla, la certificación del técnico competente. Aunque la finalidad y objeto de la licencia de primera ocupación son más amplios que los del certificado técnico, sin embargo por comprender dicha licencia en este caso el fin de éste, lo hace superfluo e 78 www.mjusticia.es/bmj

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innecesario. En efecto, el Tribunal Supremo ya había reconocido el carácter y función de esta licencia, bajo el imperio de los artículos 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 y 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 junio 1978, al declarar en la Sentencia 14 de diciembre de 1998 que “tiene por finalidad constatar si la obra ejecutada se ajusta en realidad a la licencia de obras concedida, y verificar si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se destina”. Pero en el bien entendido de que si existen desviaciones con respecto al proyecto autorizado por la licencia de obra, la licencia de primera ocupación deberá ser denegada aunque el edificio reúna las condiciones de seguridad y salubridad que permitan destinarlo al uso de vivienda (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003). Este criterio amplio del Tribunal Supremo ha calado en nuestro propio derecho positivo; así, el artículo 7 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (en desarrollo del artículo 169.1.e) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, según el cual “están sujetos a previa licencia urbanística municipal (...) La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso”), establece “artículo 7. Tipología de licencias urbanísticas. Tendrán la consideración de licencias urbanísticas las siguientes: (...) d. De ocupación y de utilización. Tienen por objeto comprobar que el uso previsto para un edificio, o parte del mismo, es conforme a la normativa y a la ordenación urbanística de aplicación. Cuando se trate de edificios para los que haya sido otorgada licencia de obras de nueva construcción, ampliación, modificación, reforma o rehabilitación, tendrá por objeto, además, comprobar la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada. La licencia de ocupación se exigirá cuando el uso previsto sea el de vivienda, y la licencia de utilización en los demás supuestos.”. La licencia de primera ocupación proporciona, en el punto a que se contrae este recurso, una seguridad superior y más amplia que la del certificado técnico. Lo primero, porque el carácter reglado de la licencia de primera ocupación –lo mismo que el de la licencia de obras– no impide que mediante resolución motivada y en ejercicio obligatorio de sus competencias indelegables, la Administración pueda denegar la licencia de primera ocupación, no obstante haber sido aportado y figurar en el expediente el certificado final de obra del técnico competente, sin perjuicio de los recursos procedentes (basta una búsqueda sencilla en cualquier base de datos al uso para encontrar numerosas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolviendo recursos contra denegaciones de licencias de primera ocupación). Lo segundo, porque al otorgar la licencia de primera ocupación la Administración no se limita a comprobar el ajuste de la edificación en sí con la licencia, sino que verifica también que la obra haya terminado al amparo de licencia no caducada (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 junio 1981 y 4 diciembre  1985), así como el cumplimiento de las condiciones impuestas por la licencia de obras, por ejemplo, los compromisos de urbanización asumidos (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 mayo 2001) o las cesiones obligatorias (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 diciembre 2001); Tercero.–La nota de calificación es contraria a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la materia. Ésta ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que plantea la nota de calificación en Resoluciones de 10 de abril de 1995, 26 de febrero de 1996 y 21 de noviembre de 2001, todas ellas anteriores a la nota, que en ningún momento las cita o refiere en su fundamentación jurídica, y en la reciente Resolución de 6 de septiembre de 2011, publicada después de la nota de calificación, resultando de todas ellas criterio contrario al propugnado en la misma. En la primera Resolución citada (10 abril de 1995), la Dirección General de los Registros y del Notariado se pronunció ya sobre la posibilidad de admitir otros medios, además de la certificación del técnico competente, para acreditar la terminación de la obra de conformidad con la licencia otorgada, declarando que “no habría muchas dificultades en admitir la sustitución de aquella certificación por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si este otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística”, y si bien en atención a su finalidad rechazó la cédula de habitabilidad, que tiene por objeto “únicamente la acreditación de que la vivienda 79 www.mjusticia.es/bmj

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cumple los requisitos de habitabilidad y solidez que se fijen reglamentariamente y que tiene aptitud para ser destinada a residencia humana”, sin embargo afirmó que queda reservado a la “licencia de primera ocupación, el cometido de acreditar que la vivienda cumple la condiciones impuestas en la licencia y correspondiendo su otorgamiento al propio Ayuntamiento, de modo que sólo esta licencia puede suplir a la certificación prevenida en el artículo 32.2 de la Ley del Suelo” (equivalente al artículo 20 de la vigente Ley de Suelo). La Resolución de 26 de febrero de 1996 admitió la sustitución del certificado del técnico competente, dado que su finalidad no es otra que aseverar “que la obra nueva que pretende acceder al Registro se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva”, por un certificado expedido por el secretario del ayuntamiento, con el visto bueno del alcalde, en el que se afirmaba que “según los antecedentes que obran en este Ayuntamiento y los informes pertinentes... Las edificaciones descritas, existentes sobre dicha parcela, se hallan concluidas y han sido construidas con arreglo a la legalidad urbanística vigente, ajustándose al proyecto técnico y licencias de obra concedidas al efecto”. La Resolución de 21 de noviembre de 2001 reconoce, igualmente, el alcance y efectos de la licencia de primera ocupación en orden a la acreditación del cumplimiento de la legalidad urbanística, en un caso en que se habían llevado a cabo modificaciones en la obra nueva respecto del proyecto para el que se obtuvo la licencia de obras, y frente a la exigencia de la nota de calificación de que se aportara nueva licencia de obras del Ayuntamiento que amparara dicha modificación, afirmó que “mediante la licencia de ocupación que se testimonia en la escritura calificada queda acreditada, conforme a las disposiciones aplicables, que dicha modificación del edificio está ajustada a la legislación urbanística”. Finalmente, la reciente Resolución de 6 septiembre 2011, en un caso en que se presentó en el Registro un acta de acreditación de final de obra que figuraba inscrita como obra en construcción, en la que se testimoniaba certificación municipal, según la cual de la documentación y antecedentes obrantes en el Ayuntamiento, resultaba que el edificio en cuestión había obtenido la correspondiente licencia de obras, haciéndose constar en dicha certificación su descripción y superficies, así como la fecha de su construcción (1996), la Dirección General de los Registros y del Notariado a la vista ya del actual artículo 20 de la Ley de Suelo, afirma que “ello supone que han de considerarse cumplidos los requisitos necesarios para la constancia registral de la finalización de obra, sin que sean exigibles los requisitos establecidos en el artículo 51 del Reglamento sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística”; Cuarto.–Ni el artículo 27.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, ni los artículos 49 y 50 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, ni la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de marzo de 2011, invocados por la nota de calificación, contradicen ni anulan en el ámbito territorial andaluz la doctrina expuesta. La nota de calificación, al rechazar la inscripción del acta que motiva el presente recurso invocando el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, no puede hallar sustento para ello en el artículo 27.2 de dicho Reglamento, pues este precepto es equivalente –en el aspecto concreto que nos ocupa de acreditación de la adecuación de la edificación terminada a la licencia de obras otorgada– a los reseñados antes de la legislación estatal de suelo, a la vista de los cuales fue dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado la doctrina expuesta sobre posibilidad de sustitución del certificado técnico por la licencia de primera ocupación, y ello con independencia de que en dicho precepto reglamentario adquiera ahora nuevo protagonismo la licencia de primera ocupación, por venir exigida con carácter obligatorio para la “declaración como obra nueva terminada de toda construcción o edificación e instalación”. En realidad, la ineptitud de la licencia de primera ocupación para suplir a la certificación del técnico, sobre la base del ordenamiento urbanístico andaluz que invoca la nota de calificación, habría de haberse buscado en los artículos 6 y 7 de dicho Reglamento (desarrollo del artículo 169 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía), que al regular las licencias urbanísticas –en ejercicio de la competencia exclusiva del legislador autonómico sobre la materia urbanística– determinan su alcance y efectos, por lo que sólo en el caso de que por virtud de su regulación propia la licencia de primera ocupación tuviera en Andalucía un alcance y efectos distintos de los contemplados por la normativa que sirvió de base a las anteriores Resoluciones, podría ésta 80 www.mjusticia.es/bmj

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ser inaplicada en este ámbito. Todo lo cual habría debido ser fundamentado y explicado en la nota de calificación, que como decimos omite toda referencia a dichos preceptos y a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado plasmada en las anteriores Resoluciones. En realidad, y como queda expuesto, el significado y alcance que en el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía tiene la licencia de primera ocupación, es coincidente y no hace otra cosa que refrendar la validez y aplicación a nuestro caso de la referida doctrina. Por otra parte, los artículos 49 y 50 Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que invoca la nota, en nada contradicen los fundamentos anteriores, pues el primero regula las modalidades de intervención del “técnico competente” y el segundo define dicho concepto “a los efectos de lo dispuesto en este capítulo”, pero ello para el supuesto de que la justificación de los extremos exigidos por la norma se haga a través de este medio, y en modo alguno presuponen que sea éste el medio único y exclusivo de acreditar la conformidad de la obra declarada con la licencia, lo que no resulta del tenor del propio artículo 49, que se expresa diciendo “la justificación por técnico competente de los extremos a que se refieren los artículos anteriores podrá hacerse”, precepto cuya redacción en modo alguno autoriza una interpretación excluyente de la posibilidad de utilizar otros medios de acreditación, ni se deduce tampoco de su contexto normativo según ha quedado razonado antes. Finalmente, la Resolución de 24 de marzo de 2011 que cita la nota, no trata del supuesto planteado (posibilidad de sustituir el certificado técnico por la licencia de primera ocupación en un acta de terminación de obra), a diferencia a las citadas antes y que omite la nota, sino que se ocupa de un caso en que habiéndose aportado precisamente certificado de técnico competente para acreditar la antigüedad de una edificación en Andalucía, declaró innecesaria la aportación de la licencia de primera ocupación y exigió el depósito del libro del edificio, aunque por razones diversas de las que motivan el presente recurso. En realidad, si algo cabe deducir de esta Resolución con relación al caso que nos ocupa, es que la doble exigencia documental del artículo 27.2 del Reglamento andaluz (“la terminación de la obra se deberá hacer constar mediante acta notarial que incorporará la preceptiva licencia de ocupación o utilización y la certificación, o en su caso el acta, a que se refiere el apartado 1.b) de este artículo”) no es absoluta, debiendo ser interpretada en atención a la finalidad del precepto y en conexión con su marco normativo, pues tratándose de obras terminadas no procede la exigencia de licencia de primera ocupación, cuando se acredita la antigüedad de la edificación por certificado de técnico competente y resulta aplicable el régimen previsto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, que dispensa del requisito de la aportación de la licencia de obras y “debe dispensar por identidad de razón (prescripción de una eventual infracción urbanística en que hubiere podido incurrir el edificante) de la exigencia, a los efectos de la inscripción registral de la obra nueva, de la licencia de ocupación”; y, Quinto.–Conclusión. Habiéndose pronunciado favorablemente la Administración competente, por medio de la licencia de primera ocupación testimoniada en la escritura, acerca de la adecuación de la edificación concluida con su correspondiente licencia de obras, ha de entenderse que queda así cumplido debidamente el deber de colaboración de notarios y registradores en el control del cumplimiento de la legalidad urbanística, sin necesidad de que a tales efectos haya de reclamarse obligatoriamente el pronunciamiento del técnico competente. Ni la finalidad de la norma, ni la necesaria coordinación e interpretación sistemática del ordenamiento jurídico del que forma parte, ni el principio de seguridad jurídica al que se debe el Registro de la Propiedad, justifican el carácter necesario e indispensable que la nota de calificación atribuye al certificado del técnico competente». IV

En contestación de un escrito enviado por este Centro Directivo, a la vista de la inscripción del acta reseñada, el recurrente comunicó su decisión de mantener el recurso planteado. 81 www.mjusticia.es/bmj

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V

El registrador emitió el correspondiente informe confirmando su calificación y elevó el expediente a este Centro Directivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 3 del Código Civil; 20 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; 326 de la Ley Hipotecaria; 176 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; 46, 50 y 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; 6, 7 y 27.2 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía; y las Resoluciones de esta Dirección General de 10 de abril de 1995, 26 de febrero de 1996, 23 de enero de 2006, 5 de febrero, 24 de marzo y 6 de septiembre de 2011 y 17 y 20 de enero de 2012. 1. El presente recurso versa sobre la inscribibilidad de un acta de fin de obra nueva de una vivienda, previamente declarada en construcción en virtud de una escritura otorgada en el año 2001, sobre una finca sita en la Comunidad Autónoma andaluza, que presenta las siguientes particularidades: a) no se acompaña el certificado oficial de fin de obras expedido por el arquitecto director de las obras; b) se acompaña, a pesar de ser una acta otorgada por los «autopromotores de una única vivienda individual para uso propio», el suplemento del comienzo de la garantía del seguro decenal, suscrito por persona cuya firma está legitimada notarialmente, en la que se identifica la finca concernida y se consignan sus datos registrales, figurando como fecha de término de la obra el de 14 de marzo de 2002; c) se acompaña fotocopia compulsada (al parecer por el secretario del Ayuntamiento de La Redondela) de la comunicación del decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Isla Cristina de 21 de mayo de 2002, expedida en esa fecha por el secretario accidental de este último Ayuntamiento, por el que se resuelve conceder licencia de primera ocupación a la vivienda objeto del acta; y d) en dicho decreto municipal, cuya fotocopia compulsada se aporta, se hacen constar, entre otros extremos, que se han «visto» los siguientes documentos: i) certificado final de obras; ii) informe favorable de los servicios técnicos municipales… (del que resulta la visita de comprobación correspondiente); y, iii) Informe favorable de la Asesora jurídica del Servicio de Obras y Urbanismo de este Ayuntamiento. 2. Este Centro Directivo, en Resolución de 26 de febrero de 1996, ya tuvo ocasión de declarar que la finalidad de la certificación (prevenida entonces en el artículo 37, número 2, del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, precepto que tenía el carácter de legislación básica, conforme a la disposición final de la citada Ley) era la de garantizar, mediante aseveración responsable de técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva, pues ello, cuando la licencia se ajustó a su vez a la ordenación urbanística en vigor, supone la incorporación de dicha obra al patrimonio del propietario respectivo (vid. artículos 23 y 37.1 de la Ley del Suelo de 1992).

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3. Congruentemente con la consideración anterior, la Resolución de 10 abril 1995, había establecido que no había muchas dificultades en admitir la sustitución de aquella certificación por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística, como ocurre en el caso de los Ayuntamientos, supuesto en el que claramente ha de entenderse incluida la certificación objeto de discusión en el presente recurso. A mayor abundamiento, deben tenerse en cuanta las siguientes consideraciones: a) la inclusión en el concepto de «técnico competente» de los arquitectos municipales (cfr. artículos 208 de la Ley Hipotecaria y 308 de su Reglamento; b) la preceptiva participación de los técnicos municipales en la tramitación de procedimientos y expedientes urbanísticos (vid. artículos 4, 20, 21, 26 y 32, número 2, del Reglamento de Disciplina Urbanística y 172 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales); c) las amplias facultades que en cuanto a custodia de documentación y fe pública otorga, en el ámbito municipal, nuestra legislación a los secretarios de las Corporaciones Locales (vid. artículos 204 y 205 del Reglamento de Organización citados, y artículo 2 del Reglamento sobre Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional); d) la admisión expresa de otros medios alternativos al certificado final de obras al objeto de considerar totalmente terminadas unas obras, como la licencia de ocupación y la certificación administrativa «ad hoc» (vid. artículo 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística y las Resoluciones de este centro directivo de 4 febrero 1992 y 17 junio 1993); y, e) el valor que a la certificación administrativa en materia urbanística como título formal de acceso al Registro de la Propiedad se otorga, como regla general, por el artículo 308 de la Ley del Suelo, lo que ha de entenderse no sólo para la titulación principal, sino también para la complementaria. 4. Que actualmente el artículo 20 de la Ley de Suelo (en virtud de la redacción que le dio el artículo 24 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio) encarga a los notarios, con ocasión de la autorización de documentos en los que se deje constancia de la terminación de una obra, que exijan la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, además de otros documentos acreditativos, entre los que se encuentran el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable. Aunque de su dicción literal parece que se ha de presentar directamente al notario el certificado final de obras expedido por el técnico competente, independientemente de los otros documentos que acrediten otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino previsto en el planeamiento, lo cierto es que su finalidad, tal y como en su día interpretó la resolución citada en el fundamento segundo respecto de la normativa entonces vigente, sigue siendo la de garantizar, mediante aseveración responsable de técnico especializado, que la obra nueva que pretende acceder al Registro se ajusta a las condiciones especificadas en la licencia preceptiva. Por esa razón sería susceptible de ser sustituida aquella certificación por cualquier otro documento administrativo que lleve implícita o presuponga esa misma aseveración por técnico especializado, máxime si ese otro documento es expedido por organismo competente en materia urbanística, como ocurre en el caso de los Ayuntamientos. Esta interpretación la viene a confirmar el propio artículo 20 de la Ley de Suelo, en su apartado 4.º  a), pues al referirse al control registral, establece como requisito alternativo la «certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente», por cuanto que 83 www.mjusticia.es/bmj

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señala que «se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título». 5. Ciertamente el artículo 27.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía exige cumulativamente, para el acceso registral de la terminación de una obra nueva, licencia de primera ocupación y el certificado técnico del fin de la obra. Mas la dicción literal del precepto no se debe contraponer a la finalidad del mismo –criterio hermenéutico de superior jerarquía– máxime si se tiene en cuenta, además de los términos en que se expresa el artículo 176 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (precepto que es el desarrollado por la citada norma reglamentaria), que con arreglo al artículo 7 de dicho Reglamento, la licencia de primera ocupación tiene por objeto la comprobación de que el uso previsto para un edificio se corresponde con la ordenación urbanística «y la adecuación urbanística de las obras ejecutadas a la licencia otorgada». Por eso, a la luz de esta normativa autonómica, especialmente de su interpretación teleológica, no parece objetable el acceso tabular del acta notarial que se examina en este expediente. A todo ello debe añadirse que el artículo 50.4 del Real Decreto de 1093/1997 considera expresamente técnico competente al técnico municipal del Ayuntamiento competente y que del documento municipal incorporado al instrumento público objeto de este recurso resulta explícitamente que para conceder la licencia de primera ocupación se tuvo a la vista, además del certificado final de obras, el informe favorable de los servicios técnicos municipales (del que resulta incluso que se realizó una visita de comprobación al inmueble). En base a estas consideraciones, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso planteado. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 16 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución de 17 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Carolina, por la que se deniega la inscripción de un auto por el que se aprueba un expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo interrumpido. En el recurso interpuesto por don P. L. F. y doña M. C. G. contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de La Carolina, don Basilio Javier Aguirre Fernández, por la que se deniega la inscripción de un auto por el que se aprueba un expediente de dominio de reanudación de tracto sucesivo interrumpido. 84 www.mjusticia.es/bmj

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HECHOS I

Mediante auto aprobado el 10 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de La Carolina, se aprobó un expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo, expediente 306/2007, a instancia de don P. L. F. y doña M. C. G. respecto de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de La Carolina, como finca de Vilches número 4.807, al tomo 1151, libro 93, folio 106. II

Presentado testimonio de dicho auto en el Registro de la Propiedad de La Carolina, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Visto por don Basilio Javier Aguirre Fernández registrador de la Propiedad de La Carolina y su partido, provincia de Jaén, el procedimiento Registral identificado con la presentación del documento referenciado. En el ejercicio de la calificación registral sobre la legalidad de los documentos presentados, obrantes en el procedimiento de referencia, resultan los siguientes: Hechos. I.–En el documento objeto de la presente calificación, expediente de dominio 306/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Carolina a instancia de P. L. F. y F. C. G., de reanudación de tracto de la finca registral 4.807 de Vilchés, que fue presentado por V. M. D., bajo el asiento 414 del Diario 159 el día 21 de septiembre de 2011, liquidado el día 13 de octubre de 2011; II.–En dicho documento se han observado las siguientes circunstancias que han sido objeto de calificación desfavorable: En el documento presentado se declara justificada la adquisición de dominio de la finca registral 4.807 de Vilches, que P. L. F. es dueño en pleno dominio de la finca referida, y se ordena la inscripción a favor de P. L. F. y M. C. G. y la cancelación de las inscripciones contradictorias; el señor L. F. alegó en el expediente que adquirió la finca por contrato privado de compra, para su sociedad de gananciales, en fecha 11 de marzo de 1997, a los herederos de la titular registral B. L. T., llamados Adela, Isabel y Jacobo L. C.; Isabel, José, Juan y Antonio L. P.; Francisco, Josefa e Isabel L. R.; Ignacia, María y Antonio M. L.; Ángel, Domingo, Jacobo y Miguel F. L., no siendo el medio apropiado para rectificar el Registro al no existir una auténtica interrupción del tracto, al haber adquirido los promotores del expediente de los herederos de la titular registral. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes: Fundamentos de Derecho: I.–Los documentos de todas clases, susceptibles de inscripción, se hallan sujetos a calificación por el registrador, quien, bajo su responsabilidad, ha de resolver acerca de la legalidad de sus formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismos, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100 del Reglamento para su ejecución; II.–En relación a las circunstancias reseñadas en el Hecho II anterior, debe tenerse en consideración: 1.–Artículos 18 de la Ley Hipotecaria, 100 del Reglamento Hipotecario, y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras de fechas 18 de marzo y 9 de octubre de 2000 y 23 de septiembre de 2003. Conforme a la doctrina sentada por la DGRN, considerando que el expediente de dominio es un procedimiento excepcional para la reanudación del tracto sucesivo, no cabe su utilización cuando con el simple otorgamiento de un título traslativo por quienes acrediten tener la condición de herederos del titular registral y el promotor del expediente, puede subsanarse esa interrupción del tracto y practicarse la inscripción a favor de este último adquirente. III.–De conformidad con la regla contenida en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, el registrador debe proceder a la notificación de la calificación negativa del documento presentado, quedando desde entonces automáticamente prorrogado el asiento de 85 www.mjusticia.es/bmj

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presentación correspondiente, por un plazo que vencer a los sesenta días contados desde la práctica de la última de las notificaciones que deban ser realizadas. Prórroga durante la cual, por aplicación del principio hipotecario de prioridad contenido en los artículos 17, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria, no pueden ser despachados los títulos posteriores relativos a la misma finca, cuyos asientos de presentación, por tanto han de entenderse igualmente prorrogados hasta el término de la vigencia, automáticamente prorrogada, del asiento anterior. En su virtud, acuerdo suspender la inscripción del documento objeto de la presente calificación, en relación con las circunstancias expresamente consignadas en el Hecho II de la presente nota de calificación, por la concurrencia de los defectos que igualmente se indican en el Fundamento de Derecho II de la misma nota. (…). Contra la presente (…). Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por Basilio Javier Aguirre Fernández registrador/a de Registro de la Propiedad de La Carolina, a día veintiuno de Octubre del año dos mil once». III

Contra la anterior nota de calificación, don P. L. F. y doña M. C. G. interponen recurso en virtud de escrito de fecha 18 de noviembre de 2011, en base entre otros a los siguientes argumentos: Primero.–Consta inscrita la finca cuya inscripción se pretende, a favor de los dicentes, en el Registro de la Propiedad de La Carolina, como finca de Vilches número 4.807, al tomo 1.151, libro 93, folio 106, a nombre de doña Bernarda L. T.–Los vendedores y herederos de doña. Bernarda son: Doña Adela L. C., doña. Isabel L. C., don Jacobo L. C., doña Isabel L. P., don José L. P., don Juan L. P., don Antonio L. P., don Francisco L. R., doña Josefa L. R., doña Isabel L. R., doña Ignacia M. L., doña María M. L., don Antonio M. L., don Ángel F. L., don Domingo F. L., don Jacobo F. L. y don Miguel F. En el mencionado auto se estimó justificado el pleno dominio de los dicentes sobre la finca descrita en el expediente de dominio, así como la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad, ordenándose la cancelación de las inscripciones contradictorias. Segundo.–No nos mostramos conformes con la calificación realizada por el Sr. Registrador de La Carolina, en cuanto que entendemos que, tal y como pone de manifiesto la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de fecha 30 de mayo de 1988 y 15 de noviembre de 1990 el expediente de dominio es el medio apropiado para rectificar el Registro cuando queda interrumpido el tracto registral. Entendemos que en este caso es así, en cuanto que los dicentes no traen causa directa del titular registral, ya que la adquisición de la finca se realizó, mediante contrato privado de compraventa de fecha once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, tal y como consta en el expediente de dominio cuya inscripción se deniega, a los herederos de la titular registral. Así el artículo 40 a) de la Ley Hipotecaria. Es evidente que bajo esta premisa, debe considerarse que no existe rotura de tracto cuando el promotor del expediente es heredero del titular registral, por lo que bastaría la documentación pública de la herencia para esta inscripción directa. No estamos ante este caso ya que, reiteramos, la finca fue adquirida de los herederos de la titular registral, viéndonos obligados a acudir a un expediente de dominio para la inscripción de la misma al no existir títulos intermedios que nos permita la inscripción de la finca en el Registro, ni tener posibilidad de otorgarlos al no ser los herederos de la titular registral. Si existiera o, en todo caso estuviese en nuestro poder ese título traslativo no sería necesario el expediente de dominio iniciado para inscripción, siéndonos materialmente imposible la obtención del mismo, por lo que, en caso de no estimarse este recurso sería imposible la inscripción de la finca y, por tanto, la consolidación del derecho adquirido sobre la finca al celebrar el contrato de compraventa. Además haya que tener en cuenta que, tal y como consta en los autos de expediente de dominio muchos de los transmitentes de la finca han fallecido, ignorando las identidades de quienes pueden ser sus sucesores, no pudiendo compeler a los transmitentes de la finca a otorgar escritura pública por este motivo, por lo que, basándonos en el principio de economía procesal, es más lógico y congruente acudir a la vía del expediente de dominio 86 www.mjusticia.es/bmj

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en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.–Acompañamos, al objeto de acreditar el fallecimiento de algunos de los transmitente, como documentos número tres a seis, copia diligencias de citación, en donde se hace constar este fallecimiento, así como copia de certificado de defunción de don Domingo F.  L, como documento número siete, constando los originales unidos a los autos de expediente de dominio. Ignoramos si han fallecido más herederos de la titular registral, en cuanto que las citaciones son del año en que se inició el expediente de dominio, esto es, del año 2007.–El recurso al expediente de dominio para conseguir la inscripción del título de propiedad obtenido mediante formas que nos permitan el acceso al Registro de la Propiedad, como es este caso, está expresamente contemplado en el artículo 200 de la Ley Hipotecaria y en el 272 del Reglamente Hipotecario. Además, consideramos que, en este caso, hay más de una transmisión de la finca, de la titular registral a sus herederos y a la vez vendedores de la finca y de estos a los dicentes, por lo que, a tenor de la propia doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, concurre una situación de falta de tracto sucesivo, en cuanto que, repetimos, no se produce una adquisición directa de la titular registral. A esto hay que unir que, como se ha puesto de manifiesto en la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 18 de julio de 2002: «Si se observa su regulación legal, se advertirá que ni siquiera está previsto que al propio Juez ha de justificársele la cadena sucesiva de transmisiones intermedias, sino que basta con justificar la titularidad dominical actual del promotor sobre la finca y la declaración judicial que así lo estime, para practicar la inscripción a favor del promotor, dado el carácter abierto del procedimiento del que emana, en el que interviene el Ministerio Fiscal, se da publicidad a terceros y pueden concurrir quienes se crean perjudicados por la inscripción solicitada». Tercero.–Por último manifestar que se han cumplido todos y cada uno de los trámites del expediente de dominio, dictándose auto favorable y firme, sin oposición del Ministerio Fiscal, se han practicado las notificaciones y se han publicado los edictos correspondientes, dando como resultado el auto favorable a la reanudación del tracto, cuya inscripción se ha denegado, considerando que queda suficientemente probado el dominio sobre la finca, al ser un juicio que corresponde exclusivamente al Juez en los supuestos de expediente de dominio, cumpliéndose así los trámites esenciales que marca la ley. IV

El registrador emitió informe el día 8 de diciembre de 2011 y elevó el expediente a este Centro Directivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 18, 40, 199, 201, 202 y 326 de la Ley Hipotecaria; 100 y 286 del Reglamento Hipotecario; y las Resoluciones de esta Dirección General de 27 de julio de 2001, 4 de enero de 2002, 1 de abril y 23 de septiembre de 2003, 3 de febrero y 5 de noviembre de 2004, 24 de febrero de 2006, 17 de agosto, 7 y 9 de septiembre de 2009 y 3 de mayo y 10 de agosto de 2011. La cuestión que se plantea en el presente recurso es la inscripción de un auto firme dictado en un expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo de una finca. El defecto alegado por el registrador, resumidamente, es que no hay interrupción del tracto que reanudar, ya que del mismo auto resulta que la promotora del expediente de dominio adquirió por compraventa a los herederos de la titular registral. 87 www.mjusticia.es/bmj

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1. Como cuestión previa debe recordarse que conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, no puede tenerse en consideración en el recurso contra la calificación documentos que el registrador no tuvo a la vista en el momento de su calificación, por lo que éste debe de ceñirse a la nota y al testimonio del auto recaído en el expediente de dominio cuya inscripción se solicita. 2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (Cfr. Resoluciones citadas en los vistos) que el auto recaído en expediente de dominio es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada a favor del promotor, y ello por una triple razón, a) Porque contra la regla básica de nuestro sistema que exige para la rectificación de un asiento el consentimiento de su titular o una resolución judicial dictada en juicio declarativo contra él entablado (cfr. artículos 1,40 y 82 de la Ley Hipotecaria), dicho auto puede provocar la cancelación de un asiento sin satisfacer ninguna de esas dos exigencias; b) Porque contra la presunción, a todos los efectos legales, de existencia y pertenencia del derecho inscrito a favor del titular registral (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), se va a posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento, y de ahí que el propio artículo 40 a) Ley Hipotecaria contemple este cauce como subsidiario de la inscripción de los titulares intermedios. c) Porque contra la exigencia de acreditación fehaciente del título adquisitivo para su acceso al Registro (cfr. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria), se posibilita la inscripción en virtud de un auto que declara la exactitud del título adquisitivo invocado por el promotor, siendo así que dicho título puede estar consignado en un simple documento privado y que tal auto recae en un procedimiento en el que puede no quedar asegurado el legítimo reconocimiento de aquel documento privado por sus suscriptores (cfr. artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil, 602 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 201 reglas 3.a y 4.a de la Ley Hipotecaria). Esta excepcionalidad justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, a fin de evitar la utilización de este cauce para la vulneración o indebida apropiación de derechos de terceros (al permitir una disminución de las formalidades que en los supuestos ordinarios se prescriben, precisamente, para la garantía de aquellos, como por ejemplo la exigencia de formalización pública del negocio adquisitivo para su inscripción registral), o para la elusión de las obligaciones fiscales (las inherentes a las transmisiones intermedias etc.). Se impone por tanto una interpretación restrictiva de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto y en especial de las que definen la propia hipótesis de interrupción de tracto, de modo que sólo cuando efectivamente concurra esta hipótesis y así resulte del auto calificado, puede accederse a la inscripción. 3. Llegados a este punto, no puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los compradores de los herederos del titular registral, pues, si bien es cierto que el artículo 40 a) de la Ley Hipotecaria parece presuponer que hay interrupción cuando al menos «alguna» relación jurídica inmobiliaria no tiene acceso al Registro, no lo es menos, que en otros lugares de la propia legislación hipotecaria, se reconoce la inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por los herederos del titular registral (cfr. artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario). Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

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Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 17 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución de 18 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Ubrique, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada junto con un testimonio de acto de conciliación. En el recurso interpuesto por don L. B. G., en nombre y representación de la mercantil «Promociones Rústicas y Urbanas para el Fomento Social S. A.», contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad interino de Ubrique, don Nicolás Rodríguez Morazo, por la que se suspende la inscripción de una instancia privada junto con un testimonio de acto de conciliación. HECHOS I

Mediante instancia privada dirigida al Registro de la Propiedad de Ubrique, don L. B. G., en nombre y representación de «Promociones Rústicas y Urbanas para el Fomento Social, S. A.», expone que desde el 16 de junio de 1983 la finca registral 871 de El Bosque –propiedad de la entidad solicitante– viene disfrutando ininterrumpidamente de una servidumbre de extracción de agua del manantial situado en la finca registral 277; que el 22 de febrero de 1995 se canceló de oficio la servidumbre por haber sido el predio sirviente adquirido por la propia sociedad propietaria del predio dominante, conforme a lo dispuesto en el artículo 546.1 del Código Civil; que el 2 de febrero de 1998 la propietaria vendió el predio sirviente a don F. J. C. y otros señores mediante escritura pública que fue objeto de inscripción, procediéndose posteriormente a segregar cuatro parcelas de dicho predio que formaron las registrales 1595 a 1598; que el manantial del que se viene sirviendo el predio dominante se encuentra situado en la actual finca registral 1595, propiedad hoy de don A. C. H.; que en acto de conciliación judicial, don A. C. H. reconoció la servidumbre y los derechos de la mercantil dueña del predio dominante; y que por todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 541 del Código Civil, solicita al registrador que proceda a la inscripción de la servidumbre de extracción de agua que fue cancelada de oficio, al no concurrir en la actualidad las circunstancias que determinaron su extinción legal. II

Presentada en el Registro de la Propiedad de Ubrique la referida instancia privada junto con testimonio del Acta de Conciliación judicial extendida por la secretaria judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ubrique de 15 de junio de 2011, por la que don A. C. 89 www.mjusticia.es/bmj

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H. reconoce que antes de que comprara la finca 1595, de su propiedad, la registral 871, propiedad de la mercantil «Promociones Rústicas y Urbanas para el Fomento Social, S. A.», tiene a su favor constituida una servidumbre de acueducto hasta su lindero y extracción de agua de su manantial, la cual viene utilizándose de forma continua e ininterrumpida, fueron objeto de la siguiente nota de calificación: «… Presentante: L. B. G. Interesados: «Promociones Rústicas y Urbanas para el Fomento Social, S. A.» Naturaleza: Mandamiento Judicial. Objeto: Acta de conciliación. Juicio 181/2011 de 20/10/2011. Juzgado: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique. Nota de calificación registral. En Ubrique, a ocho de noviembre de 2011. Antecedentes de Hecho. Primero: Con fecha veinte de octubre de dos mil once fue presentada en este Registro de la Propiedad mandamiento judicial de acto de conciliación expedido el veinte de octubre de dos mil once ante el secretario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique, doña Oiga Brea Higuero, número de procedimiento 181/2011. Segundo: En el día de la fecha el documento al que se refiere el apartado anterior ha sido calificado por el registrador que suscribe apreciando la existencia de defectos que impiden la solicitud de inscripción, con arreglo a los siguientes: Fundamentos jurídicos Primero: Con arreglo al párrafo primero del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud de solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Segundo: En el presente caso, la finca registral 1595 de El Bosque resulta inscrita a favor de don A. C. H., casado con doña R. P. P. con carácter presuntivamente ganancial. Por tanto, para poder inscribirse el testimonio judicial del Acta de Conciliación es preciso acreditar que doña R. P. P., que es titular registral de derechos sobre la finca, ha intervenido en el procedimiento (artículo 20 de la Ley Hipotecaria). Tercero.–La calificación de los documentos presentados en el Registro se ha de entender a los efectos de practicar, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impedirá el procedimiento que pueda seguirse ante los Tribunales para que los interesados contiendan entre si sobre la validez o nulidad del título, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento, de conformidad con los artículos 66 y 238 de la Ley Hipotecaria. Parte Dispositiva. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación: don Nicolás Rodríguez Morazo, registrador Interino del Registro de la Propiedad de Ubrique, Acuerda: 1.º Calificar el documento presentado en los términos que resultan de los Fundamentos Jurídicos antes citados. 2.º Suspender el despacho del titulo hasta la subsanación, en su caso, de los defectos observados, desestimando entre tanto la solicitud de la práctica de los asientos registrales. 3.º Notificar esta calificación en el plazo de diez días hábiles desde su fecha al presentante del documento y al notario o autoridad… Ubrique, a 8 de noviembre de 2011. El registrador interino. Fdo. Nicolás Rodríguez Morazo.» III

La anterior nota de calificación, es recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por don L. B. G., en nombre y representación de la mercantil «Promociones Rústicas y Urbanas para el Fomento Social S. A.», mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de Ubrique el 12 de diciembre de 2011, en el que hace constar que discrepa de la calificación efectuada por las siguientes razones: en el escrito que se dirigió al Registro se solicitaba expresamente la inscripción registral de la servidumbre por prescripción legal –«Que de conformidad con lo establecido en el artículo 541 del Código Civil, y cuanto ha quedado anteriormente expuesto…»–; para acreditar cumplidamente ante el registrador los requisitos exigidos por tal precepto del Código Civil, se adjuntó acta de conciliación; tal como afirman los profesores Albaladejo y Santos Briz, interpretando la jurisprudencia del Tribunal Supremo –Sentencias de 30 de octubre de 1959, 3 de julio de 1982, 7 de julio 90 www.mjusticia.es/bmj

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de 1983, entre otras muchas–, en cuanto a los requisitos exigibles para la aplicación de lo preceptuado en el artículo 541 del Código Civil, a saber: a) La existencia de dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) Un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos evidentes que el uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre, si cualquiera de ellos perteneciese a distinto dueño; c) Que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, «el padre de familia»; d) Que uno de los fundos sea enajenado por éste estando subsistentes esos signos, es decir, sin haberlos hecho desaparecer con anterioridad o sin pactar algo sobre la subsistencia de tal servidumbre, requisito que también se cumple cuando se trata de enajenación parcial o división, en ambos casos, de una misma finca, mediante la existencia o subsistencia de esos signos al realizarse la separación por los expresados actos jurídicos. Siendo, por tanto, de aplicación este artículo al caso en que la propiedad de las fincas, cuando se estableció el signo aparente, fuera de un solo propietario. Que la servidumbre establecida en estas condiciones nunca estará carente de título, ya que en todo caso, el título aparece por ministerio de la Ley en presencia del acto de separación por virtud del cual las fincas dejan de estar en el mismo patrimonio (Sentencia de 6 de enero de 1932), y que los signos aparentes de servidumbres constituyen título de éstas, no sólo cuando se separa el dominio de dos fincas, sino también al dividirse una sola sin que se adoptara al dividirla acuerdo alguno para que desapareciera, (Sentencia de 10 de abril de 1.929). Requisitos legales y doctrina jurisprudencial, que se consideran de plena aplicación al supuesto objeto de este recurso. En conclusión, al igual que en base al artículo 546.1 del Código Civil, el 22 de febrero de 1995, el Registro canceló de oficio la referida servidumbre al adquirir la sociedad recurrente, el 11 de noviembre de 1985, la finca en la se situaba el manantial, y concurrir por tanto en la misma titularidad el predio sirviente y el predio dominante; dado que dicha finca fue vendida por la recurrente en 2 de febrero de 1998, según consta en la inscripción sexta de dicha finca, habiendo, por tanto, cesado la causa que dio origen a la cancelación registral; acreditado mediante el contenido del Acta de Conciliación, que la servidumbre sigue existiendo y desarrollando la función para la que fue creada, y que no ha existido acuerdo alguno para que tal servidumbre desapareciera, sino que por el contrario, en la estipulación primera de la escritura notarial, de venta por la entidad recurrente, y anteriormente referida, se ampliaba dicha servidumbre, sin que conste tampoco oposición alguna a tal ampliación; se estima no ajustada a derecho la resolución que se recurre, y de aplicación el artículo 541 del Código Civil, para solicitar la reanudación de la inscripción registral de la servidumbre de extracción de agua que fue solicitada por la recurrente en fecha 20 de Octubre de 2011. IV

El registrador emitió su informe el día 28 de diciembre de 2011, ratificándose íntegramente en el contenido de la nota de calificación impugnada, y elevó el expediente a este Centro Directivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 530, 541, 546, 1361, 1377, 1378 y 1384 del Código Civil; 18, 20, 76 y 97 de la Ley Hipotecaria; 94 del Reglamento Hipotecario; y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de agosto de 2010, 10 de enero y 6 de julio de 2011.

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1. Cancelada de oficio por el registrador al expedir certificación de dominio y cargas una servidumbre de extracción de agua y acueducto inscrita sobre el predio sirviente por adquirir la propiedad de éste la dueña del predio dominante, se vende con posterioridad el predio sirviente, sufriendo dicho predio más tarde diversas segregaciones y sucesivas ventas sin constar carga alguna en el Registro. La propietaria del predio dominante pretende ahora, sobre la base del artículo 541 del Código Civil, la nueva inscripción de la servidumbre en su momento cancelada sobre una de las fincas resultantes de las diferentes segregaciones, aportando una instancia privada firmada por su representante y un acta de conciliación judicial extendida con el titular registral del pretendido predio sirviente en la que éste último reconoce la existencia y utilización de la servidumbre desde antes de que adquiriera el fundo. El registrador suspende la inscripción por encontrarse el predio sirviente inscrito en el Registro a nombre del conciliante con carácter presuntivamente ganancial y no constar el consentimiento del consorte, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Hipotecaria. 2. Habiendo de ceñirse la resolución del presente recurso, conforme al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, al defecto señalado por el registrador en su nota, debe partirse de la doctrina reiterada de este Centro Directivo (v. gr. Resoluciones de 16 de agosto de 2010 ó 10 de enero de 2011) según la cual el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. De este modo, como tesis de principio, no habiendo sido dirigido el procedimiento contra los titulares registrales de una finca y sin mediar en forma pública su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos, de forma que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro –que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión–, impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley Hipotecaria) extiende la calificación registral frente a actuaciones judiciales a la competencia del juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que surjan del Registro, así como a las formalidades extrínsecas del documento presentado, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. 3. Este principio de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva procesal apreciadas por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya tenido la intervención legalmente prevista en el procedimiento; de ahí que en el ámbito de la calificación de los documentos judiciales el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, en coherencia plena con los preceptos constitucionales y legales, incluya los obstáculos que surjan del Registro. 4. En el presente expediente, el consentimiento o intervención que no consta en forma auténtica y que ha sido requerido por el registrador para la inscripción de la servidumbre, no es el del titular registral que adquirió el predio sirviente cuyo reconocimiento de la existencia de la servidumbre en cuestión, plasmado en el acta de conciliación, es considerado expresamente como suficiente a estos efectos por el registrador en su informe en defensa de la nota –sin 92 www.mjusticia.es/bmj

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poder por ello este Centro Directivo pronunciarse sobre si es o no forma adecuada para la prestación de consentimiento a efectos registrales–. El consentimiento exigido por el registrador es el de su consorte, que aunque no intervino en la adquisición es titular ex lege con carácter presuntivamente ganancial del bien y así figura inscrito. 5. Por tanto, mientras se mantenga la presunción derivada de los asientos registrales, los consentimientos necesarios para obtener la inscripción de los actos jurídicos que recaigan sobre la finca inscrita con este carácter habrán de ajustarse a las reglas especiales recogidas en el artículo 94 del Reglamento Hipotecario, trasunto registral de los artículos 1361, 1377, 1378 y 1384 del Código Civil. Así, si el acto que pretende acceder al Registro es análogo a la agrupación, segregación o división de fincas, declaración de obra nueva o constitución de edificio en régimen de propiedad horizontal, no será necesaria la intervención del cónyuge del titular registral (ex artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario) mientras que si se trata de un acto de disposición a título oneroso o gratuito sí será precisa la concurrencia de ambos, o, en su caso, autorización judicial que supla el consentimiento del cónyuge no adquirente (artículo 94.3). 6. Se hace imprescindible, de este modo, calificar la naturaleza jurídica del reconocimiento por el dueño del predio sirviente de la existencia de servidumbre a que refiere el presente expediente y su consideración como acto dispositivo o como acto análogo a los referidos en el artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario. Para ello, en primer lugar, debe señalarse que, por muy notorios, dilatados e ininterrumpidos en el tiempo que pudieran ser los signos aparentes de la servidumbre cuya inscripción se pretende, el registrador en su calificación debe ajustarse a lo que resulte de los libros del Registro y a los títulos presentados. Y resulta que no consta vigente la servidumbre cuya resurrección se pretende por haber sido cancelada por confusión de derechos (tampoco se puede entrar ahora a analizar si dicha cancelación de oficio fue o no correctamente practicada por estar bajo la salvaguarda de los tribunales) y tampoco consta tabularmente la existencia de signo aparente de servidumbre que permita la aplicación del artículo 546 del Código Civil. Por lo que el reconocimiento de cualquier servidumbre por los titulares registrales de los predios afectados implica, al menos desde la perspectiva registral, una auténtica constitución de servidumbre. Pudiera pensarse que, puesto que los títulos constitutivos de la propiedad horizontal pueden albergar servidumbres de diferentes órdenes (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2004 y doctrina reiterada de este Centro Directivo), la constitución de servidumbre puede ubicarse en el grupo de actos análogos a los relacionados expresamente en el artículo 94.2 del Reglamento Hipotecario y por tanto podría inscribirse con la sola intervención del titular registral adquirente, sin mayor complemento. Sin embargo, es nota común a todos los actos enumerados de forma expresa en el precepto de referencia la ausencia de otorgamiento, mediante los mismos, de derecho alguno sobre la finca a favor de tercero. En efecto, no hay atribución de derechos a tercero en las modificaciones de entidades hipotecarias –agrupación, segregación y división–, ni en las obras nuevas; ni, por sí solo tampoco lo hay en la constitución de régimen de propiedad horizontal, de modo que las posibles servidumbres que puedan incluirse en los títulos constitutivos no nacerán efectivamente hasta el momento de separación de las distintas propiedades (artículos 530 y 541 del Código Civil), instante en el que sí será preciso el consentimiento del otro cónyuge conforme al artículo 94.3 del Reglamento Hipotecario. Pero eso es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto de hecho de este expediente donde ya las propiedades del fundo sirviente y del dominante están separadas.

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7. Debe concluirse por tanto que la constitución de servidumbre y, por ende, el reconocimiento de existencia de servidumbre afectante a predio sirviente de distinto titular que el predio dominante, no puede sino considerarse como un acto de disposición o gravamen que requiere para su inscripción la efectiva intervención de los titulares registrales, incluido el consorte del titular registral en tanto no quede destruida la presunción de ganancialidad registrada en su favor. Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 18 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 1ª de 20 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torredembarra a expedir una certificación de dominio y cargas de una finca, cuyo titular había sido declarado en concurso, y a practicar la correspondiente nota marginal del artículo 236 b) 2º del Reglamento Hipotecario. En el recurso interpuesto por el notario de Torredembarra, don Ricardo Cabanas Trejo, contra la negativa del registrador de la Propiedad de dicha localidad, don Víctor José Prado Gascó, a expedir una certificación de dominio y cargas de una finca, cuyo titular había sido declarado en concurso, y a practicar la correspondiente nota marginal del artículo 236 b) 2.º del Reglamento Hipotecario. HECHOS I

Mediante fax enviado al Registro de la Propiedad de Torredembarra, por el notario de aquella localidad, don Ricardo Cabanas Trejo, el día 15 de noviembre de 2011, se solicitó la certificación de dominio y cargas respecto de determinadas fincas. Previamente, el citado notario había sido requerido por el «Banco Español de Crédito, S.A.» para iniciar un procedimiento de venta extrajudicial de las fincas hipotecadas, aquéllas a que se refería el fax. II

Recibido en el Registro de Torredembarra aquel fax, en el mismo día se emitió nota de calificación suspensiva, del siguiente tenor: «Se solicita la expedición de certificación de dominio y cargas con su nota marginal del art. 236-b Rto. Hipotecario como consecuencia de la iniciación de un procedimiento de ejecución extrajudicial sobre las fincas indicadas, cuyo titular Promotora 94 www.mjusticia.es/bmj

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Begamp SL se halla su situación de concurso en virtud de auto de fecha 23/7/2010 dictado en Procedimiento de concurso voluntario 338/2010 en el Juzgado número 7 de Tarragona Mercantil según consta en la Anotación Letra A practicada el 16/9/2010: dicha expedición de certificación de dominio y cargas y su constancia por nota marginal no pueden practicarse porque tras la declaración de concurso: Existe una vis atractiva del Juez del Concurso respecto de toda ejecución judicial o extrajudicial contra el patrimonio del deudor. Por lo que no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor y las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos; sólo se excepciona el supuesto en que se haya aprobado un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho con garantía real o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, para que los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad puedan iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía; o que hallándose iniciadas al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y que la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial. En el caso que nos ocupa no se acredita ni que los bienes no estén afectos a la actividad ni que el Juez del Concurso haya acordado su tramitación en pieza separada. Fundamentos de Derecho. I. El Principio de calificación registral del art. 18 y 19 LH y 99 y ss. Rto H cuyo tenor dispone que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínseca de los documentos de toda clase; en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. II. El carácter universal del concurso resulta desde el punto de vista auténtico de la propia Ley concursal de la Exposición de Motivos de LOPJ 8/2003 y del artículo 73.2 LH en relación con el artículo 142 RH y la remisión de este contiene al artículo 42.5 LH sigue siendo un proceso de ejecución universal concentrado en un único órgano judicial y que alcanza todo el Patrimonio del deudor menos el legalmente inembargable, como resulta del artículo 76 LC, porque convoca a todos los acreedores del deudor concursado, como se desprende del artículo 49 LC. La citada nota de universalidad del procedimiento concursal se refuerza porque: a.–Dentro del mismo, en pieza separada, a través del incidente concursal (artículos 192 a 196 LC), se ventilarán todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra tramitación. b.– Porque dentro del mismo, como pieza separada y por el procedimiento que corresponda, se ejecutan o siguen actuando ejecuciones singulares judiciales o extrajudiciales sobre concretos bienes de la masa, los cuales habrán de ser sustanciados por el Juez del Concurso y no por cualquier otro juez, que deberá abstenerse». Desde el punto de vista hermenéutico, pues la característica mas destacable de la Ley Concursal, desde el punto de vista registral, es la intensa y correcta relación entre el Juez del Concurso, el Registro de la Propiedad, el Registro Mercantil y de Bienes muebles y los principios que los presiden pues ello significa la armonización del procedimiento concursal con los principios de seguridad jurídica y, su variante, de seguridad del tráfico Jurídico (art. 9.3 CE) y con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24CE), que tienen en el Registro de la Propiedad y Mercantil y en la calificación registral de uno de sus instrumentos de realización más importantes. Esta armonización entre concurso y principios hipotecarios se lleva a cabo incorporando a la Ley Concursal buena parte del contenido de la jurisprudencia del TS y, sobre todo, de la doctrina de la DGRN. Desde el punto de vista histórico, puesto que la Ley Concursal viene a sustituir a los antiguos procedimientos reguladores de la insolvencia, suspensión de pagos y quiebra, que también eran procedimientos que comprendían la universalidad del patrimonio del deudor. Con relación al artículo 24 de la Ley Concursal afirmamos que el Concurso produce efectos desde el momento de su declaración judicial en relación con los artículos 8; 55; 56 y 57 de la Ley Concursal 22/2003 (…). En su virtud resuelvo suspender la inscripción solicitada por la 95 www.mjusticia.es/bmj

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concurrencia del defecto mencionado. Todo ello sin perjuicio del derecho de los interesados de acudir a los Tribunales de Justicia para contender y ventilar entre sí sobre la validez o nulidad de los títulos calificados. Notifíquese al interesado y al funcionario autorizante del título calificado en el plazo máximo de diez días hábiles. Esta nota de calificación (…). Se firma la siguiente en Torredembarra a 15 de noviembre de 2011. Víctor J. Prado Gascó. Registrador de Torredembarra (firma ilegible y sello del Registro)». III

Contra la referida nota de calificación, por parte del notario, don Ricardo Cabanas Trejo, se interpuso el correspondiente recurso en base a las siguientes hechos y fundamentos de Derecho: «Hechos: 1.º Que en fecha 15 de noviembre de 2011 he sido requerido por la entidad Banco Español de Crédito SA para dar inicio a un procedimiento de venta extrajudicial de fincas hipotecadas, con el número provisional de expediente 2/2011. 2.º Que en esa misma fecha se solicitó por fax del Registro de la Propiedad competente la correspondiente certificación de dominio y cargas respecto de las fincas afectadas, por instancia de la que se acompaña copia. 3.º Que ha sido objeto de la calificación negativa recibida por fax qué se adjunta. 4.º Que no estando de acuerdo con dicha calificación interpongo recurso gubernativo sobre la base de los siguientes fundamentos de Derecho: 1. El sentido de la calificación del registrador. Como primera cuestión conviene precisar el sentido de la calificación recurrida, pues el recurso se interpone contra la negativa del Registrador a expedir una certificación muy concreta, la del artículo 236-b RH, que debe dar lugar a la correspondiente nota marginal prevista en dicha norma. A pesar de ello le resulta aplicable el régimen general del artículo 228 LH, que hace remisión a los artículos 327 y 328 LH para las cuestiones en el mismo detalladas. Por razón de esa remisión quizá no tenga mucho sentido la distinción entre faltas subsanables y faltas insubsanables, a su vez generadora de la suspensión o denegación de la actuación solicitada, pues parece que frente a una solicitud de ese tipo hay mera negativa, en todo caso fundamentada. Sin embargo, la calificación recurrida tiene especial interés en destacar su carácter suspensivo, claramente evocador de una posibilidad de subsanación. A pesar de ello, cómo se pueda hacer esa hipotética subsanación es algo que no se indica expresamente, fuera de su posible deducción del párrafo destacado en negrilla en los Hechos, donde dice, «en el caso que nos ocupa no se acredita ni que los bienes no estén afectos a la actividad ni que el Juez del concurso haya acordado su tramitación en pieza separada». Mucho no se alcanza a comprender ese segundo inciso, pues, si el juez del concurso hubiera acordado su tramitación en pieza separada, habría sido con sometimiento a su propia jurisdicción y competencia, en cuyo caso la petición de certificación tiene que venir de éste, no de un notario (v. fundamento de derecho II.b, después trascrito, donde el Registrador niega la intervención de cualquier juez que no sea el del concurso, y debemos suponer que con mayor razón aún la del notario). Ciertamente caben otras posibles interpretaciones del poco inteligible artículo 57.1 LC, a las que después también me referiré, pero han de asumir entonces la posibilidad de que actúe el notario bajo la supervisión del juez del concurso. En todo caso, la nota de calificación no parece admitir esa singular delegación del juez en el notario, de ahí que para la misma debiera estar vedada cualquier posible actuación por parte de este último. Más comprensible resulta la alusión a la falta de acreditación de que los bienes no estén afectos a la actividad, en cuanto columbra que la constancia de la falta de afección permitiría continuar con el procedimiento notarial, pero el problema es que tal posibilidad choca con la proclama sobre la exclusiva competencia del juez del concurso, sin dar importancia al dato de su afección (fundamento de derecho II.b, «porque dentro del mismo, como pieza separada y por el procedimiento que corresponda, se ejecutan o siguen actuando ejecuciones singulares judiciales o extrajudiciales sobre ciertos bienes de 96 www.mjusticia.es/bmj

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la masa, los cuales habrán de ser sustanciados por el Juez del Concurso y no por cualquier otro, que deberá abstenerse» [negrilla en el original y énfasis añadido]). Si atendemos a los fundamentos de la calificación, y por emplear la terminología propia de la inscripción de los títulos, parece claro que aquélla debería ser denegatoria, pues ninguna posibilidad hay de expedir la certificación a instancia de un notario con arreglo al artículo 129 LH. Sólo el juez del concurso puede hacerlo. En cambio, de prestar atención al hecho de ser suspensiva, y alguna furtiva declaración recogida en la nota, quizá fuera posible desbloquear el procedimiento notarial, cuando por el órgano competente se declare que e] bien no está afecto. Con la duda sobre cuál de los dos es el sentido exacto de la calificación se intentará dar respuesta en este recurso a ambos. 2. Los argumentos de la calificación del Registrador. Fuera de la transcripción de textos legales, el Registrador emplea tres argumentos que califica de auténtico, hermenéutico e histórico, a los que realmente no resulta fácil replicar, ya que, o carecen de relación con el tema controvertido (salvo el primero), o simplemente hacen supuesto de la cuestión. Por tal motivo me refiero a los mismos en este apartado, pues el problema de fondo de la interpretación de las normas copiadas en la calificación se aborda en los apartados siguientes. a) Punto de vista auténtico: Como se ha dicho, afirma aquello que se debe demostrar, esto es, que cualquier otro juez, y con mayor razón el notario, debe abstenerse de la ejecución singular de una garantía real. Desmontar ese aserto es el objetivo del presente recurso en los fundamentos que siguen, pero conviene destacar la aparente contradicción entre el apartado a), que impone a todo evento el incidente concursal, y el apartado b), que se remite al procedimiento «que corresponda». Sobre ello se volverá más adelante. b) Punto de vista hermenéutico: Se trata de declaraciones genéricas y de principio, incluso de rango constitucional, que poca relación presentan con el problema debatido. c) Punto de vista histórico: Algo parecido ocurre con la afirmación de que la LC viene a sustituir a los antiguos procedimientos reguladores de la insolvencia. Se trata de una obviedad con la que –quizá– se quiera dar a entender que esa sustitución opera en los mismos términos que en la legislación derogada, en la que no cabria esa ejecución separada. Ciertamente la situación anterior tampoco era muy clara, aunque no permite construir esa suposición. Solamente para la prenda posesoria y para la hipoteca naval llegó a formularse históricamente una regla de derecho material (no procesal) que claramente confería al acreedor un derecho de «separación» en forma de ejecución separada (art. 918 CCom, art. 39.3 LHN). Pero sólo en la quiebra del comerciante, pues en el concurso ordinario el artículo 1.268 VI LEC de 1881 obligaba al acreedor pignoraticio a restituir la prenda, para cobrarse luego con privilegio en la liquidación colectiva. Otras formas de garantías cuasipignoraticias no posesorias tomaron este modelo por incorporación de la norma material del CCom establecida para la prenda posesoria (así, arts. 1011 ,85, 88, 93 LHM, 16.5 y Disp. Adic. 1.a, 5.a Ley 28/1998). Para la hipoteca inmobiliaria la situación fue siempre oscura, pues los preceptos aislados de la LEC y de la LH que presuponían la no acumulación estaban referidos a supuestos de ejecución hipotecaria ya iniciada (arts. 166,1.173.3.º, 1.234.2.º, 1.319 LEC de 1881, 127, 132, 135 LH). Esto último es lo que ocurría también con los preceptos relevantes de la LSP, que, además, volvía a referirse en exclusiva –como hará posteriormente la LEC– a acreedores pignoraticios e hipotecarios (art. 9 IV). La LEC 2000 vino a unificar la regla aplicable y a superar las dudas que pudieran derivar de las limitaciones de los preceptos anteriores. Cuando se persigan bienes 97 www.mjusticia.es/bmj

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hipotecados o pignorados «en ningún caso» habrá lugar a la acumulación al procedimiento concursal (arts. 98.1.2.º II LEC). El artículo 568 LEC consagraba de modo indubitado que en el caso de bienes pignorados e hipotecados la ejecución singular continuaría tramitándose, y podría iniciarse, a pesar y después de la declaración de concurso. Ésta era la situación legal inmediatamente anterior a la promulgación del artículo 56 LC. 3. La pretendida competencia exclusiva del juez del concurso para la ejecución de garantías reales. En primer lugar ha de quedar claro que al acreedor con garantía real no se le aplica sin más la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones, pues ha sido expresamente objeto de excepción en e] artículo 55.4 LC. Para las ejecuciones hipotecarias están las normas específicas de los artículos 56 y 57 LC, de las cuales la primera se refiere a la paralización de ejecuciones de garantías reales, mientras que la segunda lo hace al inicio o reanudación de ejecuciones de esas garantías. La rúbrica de ambos preceptos parece insinuar así cierta simetría, por disponer el segundo la reactivación del mismo procedimiento que el anterior ha paralizado, pero el problema es que la parálisis previa no ha sido general, pues no incide sobre todas las ejecuciones posibles, circunstancia que también percute sobre las normas de procedimiento del artículo 57 LC, que no son sin más aplicables a las mismas ejecuciones que antes han quedado fuera del artículo 56 LC. Se genera entonces una laguna de regulación que es necesario resolver en vía interpretativa, tanto por lo que hace a la posibilidad misma de unas ejecuciones que no se vean afectadas por la paralización, como al procedimiento que deba seguirse en su ejecución. La situación general sobre la viabilidad de la ejecución de la garantía real sería entonces la siguiente: Ejecuciones no iniciadas que recaigan sobre bienes afectos a la actividad empresarial del deudor, imposible iniciar la ejecución de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso, sin que se hubiere producido la apertura de la fase de liquidación. Para el inicio de esa ejecución tardía hay que estar a la regla del artículo 57 LC, en el cual es decisivo el dato de la apertura de la fase de liquidación. Ejecuciones no iniciadas sobre hienas no afectos a la actividad empresarial del deudor, guarda silencio la LC, pero no es aplicable el general artículo 55 –que impediría la ejecución– sino el artículo 56.1 interpretado a sensu contrarío, que permitiría iniciar la ejecución en cualquier momento, a pesar de la declaración de concurso. Como no es una ejecución sometida a la paralización de ese precepto, tampoco debe entrar en aplicación el artículo 57 LC, a pesar de lo cual también es relevante la apertura de la fase de liquidación. Ejecuciones iniciadas sobre bienes afectos a la actividad empresarial del deudor cuando se declara el concurso: la regla general es que dichas ejecuciones se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento, siendo la excepción el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios –no simplemente afectos– para la continuidad de la actividad empresarial del deudor (norma que ha cambiado con efectos a partir de 1 de enero de 2011, por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC). Estas ejecuciones podrán reanudarse en los términos anteriores, es 98 www.mjusticia.es/bmj

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decir, aprobado el convenio o pasado un año desde la declaración de concurso sin apertura de la liquidación. Por aplicación del artículo 57 LC de nuevo resulta decisiva la fecha de apertura de esta fase. Ejecuciones iniciadas sobre bienes no afectos a la actividad empresarial del deudor cuando se declara el concurso: otra vez la ley evita una respuesta, pero es aplicable el criterio anterior que permite continuar la ejecución sin interrupción alguna, en su caso fuera de la imprescindible para la mera constancia en el procedimiento de que los bienes no están afectos, o no son necesarios, según la nueva redacción del art. 56.2 LC, ahora no aplicable por razón de fechas. En paralelo hay que prestar atención a las normas de procedimiento del artículo 57, complementarias de las anteriores reglas de paralización, en especial la cisura temporal marcada por la apertura de la fase de liquidación, que tras la reforma de 2011 se anticipa de forma muy significativa (el deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento y dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación – art. 142.1 LC–, sin necesidad de esperar a la elaboración del informe y del inventario y la lista de acreedores). Según esto hay que separar los siguientes supuestos: Acciones ejecutivas que se inician o se reanudan transcurrido el plazo de espera del artículo 56 LC, durante la tramitación del concurso, pero antes de que se haya abierto la fase de liquidación: como se les aplica el plazo de espera anterior, se ha de tratar de bienes afectos a la actividad empresarial (en su caso necesarios, si ya estaban publicados anuncios de subasta). Podrán tramitarse en pieza separada, y las actuaciones ejecutivas, que corresponden al juez del concurso, se «acomodarán» a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. El juez del concurso deberá decidir, a instancia de parte, sobre la procedencia de iniciar o continuar la ejecución, y en este segundo caso reclamará el traslado de los autos al tribunal que vino conociendo de la ejecución hasta la suspensión por razón del concurso. Es decir, en ningún caso la reanudación tiene lugar ante este último tribunal, aunque se trate de un convenio cuyo contenido no incida sobre el ejercicio del derecho. La posterior apertura de la liquidación ya no perturba el procedimiento (art. 57.2 LC). Acciones ejecutivas que no hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, y que tampoco hayan sido todavía ejercitadas cuando se abre la fase de liquidación, estuvieran o no aquejadas por el plazo de espera: es decir, se trate o no de bienes afectos. Aunque realmente la norma no se refiere a este segundo supuesto, parece que todas ellas perderán el derecho a hacerlo en procedimiento -rectius, pieza- separado, y, en consecuencia, se someterán a la liquidación colectiva, según el plan de liquidación, conservando la preferencia que les corresponda como crédito con privilegio especial. La razón ha de buscarse en que una vez abierta la fase de liquidación, ya no tiene sentido distinguir entre bienes afectos o no, de ahí que deba buscarse la uniformidad de procedimiento. Esta circunstancia será un acicate para que estos acreedores, especialmente aquellos cuya garantía no recaiga sobre un bien afecto, y que evitan así el anterior plazo de espera, con el inicio cuanto antes al ejercicio de sus acciones, como una forma de blindar su ejecución separada frente a la posterior apertura de la liquidación, que ya no les perjudicaría en ningún caso. Acciones ejecutivas que hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, pero afectadas por el plazo de espera no hayan sido reanudadas antes de que se abra la fase de liquidación: así será, bien porque la liquidación se haya abierto antes del transcurso de dicho plazo, bien porque el acreedor no ha hecho uso de su derecho a continuar el procedimiento 99 www.mjusticia.es/bmj

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suspendido, cuando pudo haberlo hecho. En ambos casos las actuaciones se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada. Esta reanudación presupone, necesariamente, instancia de los acreedores en este sentido. A falta de la misma, y a pesar del silencio de la norma, la ejecución se practicará colectivamente, como el supuesto anterior. Acciones que no hubieran sido afectadas por el plazo de espera, por encontrarse entre los supuestos excluidos del artículo 56 LC, que en cualquier momento se inician o se reanudan, antes de que se haya abierto la fase de liquidación: también sobre ellas calla el artículo 57 LC, aunque parece claro que podrá ejecutarse separadamente, antes de la apertura de la fase de liquidación, según las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda, pues no tendría sentido hacerlas de peor condición que las acciones del primer grupo. El problema que ahora nos interesa se centra en este último caso, porque se discute acerca del juez competente para conocer de la ejecución hipotecaria sobre los bienes no afectos. Ya fue discutida, sin alcanzar acuerdo alguno, en el primer encuentro de la especialidad mercantil celebrada en Valencia el 9 y 10 diciembre 2004, y a partir de entonces se han sucedido los pronunciamientos judiciales contradictorios. En particular se han pronunciado en contra de la competencia del juez del concurso, cuando la ejecución recaiga sobre bienes no afectos, el AJM número 1 de Alicante de 23 de febrero de 2006, AJM número 1 de Alicante de 29 de septiembre de 2006, AJM número 1 de Oviedo de 13 marzo 2006, AJM número 2 de Barcelona de 24 de mayo 2006, AJM número 1 de Oviedo de 20 de febrero 2007, AJM número 1 de Alicante de 3 julio 2007, AJM número 4 de Salamanca de 25 de mayo de 2010, AAP de las Islas Baleares [sección 5] de 17 de mayo de 2010. Resulta lógico, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional del deudor, y, por ello, la declaración de concurso no suspende la facultad de realización, ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, que la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del juez del concurso. Ya hemos visto que los artículos 56 y 57 LC no se refieren explícitamente a las garantías que afectan a bienes no vinculados con la actividad económica del deudor. De este silencio podría deducirse que no sólo la ejecución de estas garantías queda al margen del concurso, sino también que la competencia para ejecutarlas se excluye del conjunto de atribuciones que, respecto de la ejecución y de modo objetivo, establece la ley. En particular el artículo 57 LC afirma expresamente la competencia del juez del concurso respecto de las garantías reales que afectan a bienes vinculados con la actividad económica del deudor. Es cierto que son ejecuciones relacionadas con los bienes y derechos que tienen contenido patrimonial, y que entran, en consecuencia, dentro del ámbito competencial definido a favor del juez del concurso (art. 8.3.º LC), pero se trata de un contenido patrimonial irrelevante para el concurso, puesto que el bien o su producto económico están destinados a satisfacer el crédito del acreedor que tiene a su favor la garantía, y no a formar parte de la masa activa del concurso, salvo el sobrante. En cambio, si es coherente que se atribuya al juez del concurso la ejecución de garantías reales que se paraliza o suspende como consecuencia de la declaración de concurso. La razón de esta atribución específica de competencia, no sólo residiría en que el inicio o la reanudación de la ejecución están supeditados a la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo anterior, sino también en que, concurriendo esos requisitos, es posible que la actividad económica del concursado continúe, de modo que, aunque haya que permitir la ejecución, sea razonable que ésta trate de conjugarse en lo posible con la actividad económica que se sigue. 100 www.mjusticia.es/bmj

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Es de gran interés en este sentido el AJM número 1 de Oviedo de 13 de marzo de 2006: «efectivamente tal es la interpretación a que se llega partiendo primeramente de que la repetida VIS atractiva encuentra su lógico fundamento en la necesidad de amparar en el seno del concurso las cuestiones atinentes al destino de los bienes afectos y solo respecto de ellos, pues su suerte es la que está en condiciones de comprometer la continuación de la actividad del deudor y con ello el éxito de una solución convenida al concurso, y en ese preciso sentido se expresa la redacción literal del art. 57-1 al señalar que la jurisdicción del juez del concurso se extiende al ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso, siendo así que el art. 56 a.C. únicamente contempla el régimen de garantías reales constituidas sobre bienes afectos. Pero además llegamos a tal conclusión si acudimos a los antecedentes parlamentarios en la tramitación de las normas concordantes (art. 3-1 C. Civil), visto que el apartado 5.º del art. 55 a.C. que originalmente disponía que la ejecución de bienes no afectos se habría de sustanciar hasta que tenga lugar la realización de los bienes, fue suprimido en aras a posibilitar el íntegro desenvolvimiento de la ejecución separada comprensivo incluso de la realización de los bienes y el reparto del precio obtenido por ello». Con más amplio y detallado razonamiento puede verse también el AJM número 1 de Alicante de 23 de febrero de 2006: «podría considerarse que la referencia a la jurisdicción del juez concursad del art. 57 era precisa en cuanto al supuesto de reanudación de las ejecuciones entabladas antes del concurso (y que se continúan ante el juez del concurso), frente al sistema general de apremios y ejecuciones singulares entabladas que quedan suspendidas –art. 55.2–. Pero el precepto se refiere también al inicio de nuevas ejecuciones. Y si es así es porque parece que quiere dar un trato diferente a estas frente a las que no se paralizan por recaer sobre bienes no afectos, ya que de lo contrario la referencia a aquellas no era necesaria al estar comprendida en el art. 8. El único sentido posible (salvo que se trate de un olvido del legislador, que ciertamente no se puede descartar) es que el legislador ha preferido mantener la ejecución de garantías reales sobre bienes no aféelos a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado (por ejemplo, concurso de no empresarios) al margen del concurso, tanto al no aplicarles el régimen de paralización como en cuanto al juez competente, residenciándolas en el juez ordinario o instancias no judiciales. Si la propia ley no ha considerado que estas ejecuciones de garantías reales sobre esta clase de bienes se tengan que paralizar y, en definitiva, que estén vinculadas o afectadas por la declaración de concurso, es porque respecto de ellas no se aprecia con igual intensidad el principio de atracción del juez del concurso derivado del carácter del concurso como procedimiento universal. De esta manera no queda perturbado el mercado de crédito respecto de estos bienes, que es una de las preocupaciones del legislador (como señala la Exposición de Motivos transcrita), aplicándoles el régimen ordinario en toda su plenitud tanto en el procedimiento como en el juez competente y evitar que su acumulación al proceso universal (del que seria una pieza) pueda repercutir negativamente en su eficacia, y como afirma algún autor resulta inconciliable la idea de proceso colectivo (como el concursal) con ejecuciones singulares por créditos concúrsales (a tramitar en pieza separada), por lo que solo deben admitirse los expresamente previstos en la ley y no otros. En conclusión, y sin dejar de recordar que es una materia altamente controvertida, de la interpretación conjunta, sistemática y teleológica del art. 8 en relación con el art. 56 y 57 LC me inclino (en igual sentido que J. M.ª Ribetes Arellano y Edorta Herrera, entre otros comentaristas), por la otra tesis que considera que el juez del concurso solo debe conocer de las ejecuciones de garantías reales sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor o a una unidad productiva. Además, hay una razón de orden procedimental que refuerza lo anterior. Si se considera competente el juez del concurso, dado que estamos hablando de ejecuciones de bienes no afectos, y por tanto no contemplados en el art. 57 LC, la aplicación estricta de las normas de la LC implican que esa pretensión se tramitarla por el incidente concursal del art. 192 LC al no tener señalada en la 101 www.mjusticia.es/bmj

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ley otra tramitación, lo cual parece inconcebible y perjudicial para el titular de la garantía. Es evidente que el legislador no ha previsto esta hipótesis y ello puede ser bien porque se trate de supuestos que no tienen su encaje en el LC, continuando su conocimiento ante los Juzgados de Primera Instancia por los cauces procesales de la LEC bien como un patente olvido del legislador, que obligaría a forzar la ley y entender que el cauce es el art. 57 (previsto para los bienes afectos)». Resulta de gran interés el último razonamiento de la sentencia sobre el tipo de procedimiento, tanto por lo que se dice después a propósito del extrajudicial, como para refutar el argumento auténtico del Registrador en su nota de calificación sobre la aplicación aquí de las normas del incidente concursal. Es un argumento que no se compadece con la letra del artículo 57.1 LC, pero tampoco con la interpretación en apariencia más razonable de los supuestos excluidos del mismo, como pone de manifiesto la sentencia transcrita. La reciente reforma de 2011 también parece pronunciarse por la continuación de la competencia del juez ante el que se hubiera iniciado el ejercicio de la acción antes de la declaración del concurso, al haber añadido al artículo 56.2 LC el siguiente párrafo: «sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». Si el procedimiento ha de continuar cuando se incorpore al mismo el testimonio de una determinada resolución del juez del concurso, también habrá de ser ante el mismo juez que venía conociendo previamente de esa ejecución, pues, en otro caso, la norma de manera expresa habría avocado para el otro la competencia, con traslado de los autos del procedimiento ya iniciado. Por identidad de razón, cuando se pretenda el inicio de la ejecución sobre un bien que el juez del concurso declare no afecto, será competente el juez al que corresponda la ejecución con arreglo a las reglas generales, pues de ninguna otra norma se desprende que el trato deba ser diferente, después de haber sentado aquella excepción a la competencia del primero. Ciertamente se plantean problemas de coordinación entre juzgados, que al menos en cuanto a la competencia para decidir sobre aquella afección la reforma de 2011 ha resuelto claramente a favor del juez del concurso al disponer en el artículo 56.5 LC, que «a los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una actividad productiva de su titularidad y si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor» (ya antes, doctrina de la sala de conflictos del TS en sentencia de 12 de diciembre de 2006). En el supuesto que ahora nos interesa de inicio de la ejecución después de la declaración del concurso, pero antes de la apertura de la fase de liquidación, será necesario que el juez natural, tan pronto le conste la declaración de concurso del deudor, suspenda el procedimiento de oficio (art. 48.1 LEC), o a instancia de parte mediante la declinatoria (arts, 49 y 547 LEC), debiendo dirigirse por exhorto al juez del concurso para que éste declare si el bien está afecto. De ser así, podría solicitarse del juez del concurso la acumulación cuando se haya superado el período de paralización del artículo 56.1 LC, a los efectos de continuar su tramitación en pieza separada por dicho juez según dispone el artículo 57.1 LC (art. 98.2 LEC y AAP de Madrid [sección 25] de 8 de abril de 2005). Pero no hay una falta de competencia objetiva ab inito que anule todo lo actuado, ya que ésta resultaría de la afección declarada después, por tal motivo, y a efectos de determinar si la acción ya se ha ejercitado antes de la apertura fase de liquidación, se ha de estar a la fecha de ejercicio ante el primer tribunal. En cualquier caso, está claro que no se trata de una materia donde reine el consenso pretendido por el Registrado en su nota de calificación. 4. La posibilidad de la venta extrajudicial ante notario del inmueble hipotecado. Hay que trasladar ahora las anteriores conclusiones al supuesto de venta extrajudicial por medio 102 www.mjusticia.es/bmj

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de notario. Con carácter general no está clara la relación de este procedimiento con el concurso. El artículo 57.1 LC, para el supuesto de inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales por el juez del concurso en pieza separada, dispone que las actuaciones se acomodarán a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. Esta alusión al procedimiento extrajudicial está siendo objeto de las más dispares interpretaciones doctrinales. Sólo a título de ejemplo se recogen algunas. En opinión de Gómez-Ferrer Sapiña, R., «La hipoteca», en AAVV, Instituciones de Derecho Privado, tomo II, volumen 3.º, coordinado por Juan Francisco Delgado de Miguel, Madrid, 2003, pp. 223-1.217, esp. p. 275, el juez dirige el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el RH, pero al final interviene el notario para el otorgamiento de la escritura: «parece lógico pensar que deberá observarse, en la pieza separada, en su tramitación las normas de la venta extrajudicial por medio de notario en el supuesto de que se reanude el procedimiento suspendido, y aun así finalizados los trámites establecidos al efecto por el RH, deberá ser el mandatario designado por el hipotecante quien consienta en la escritura pública que necesariamente deberá otorgarse para acomodarlas actuaciones a las normas propias de tal venta extrajudicial, debiendo el Juez solicitar la intervención del Notario que inició el procedimiento ¿al menos? para el otorgamiento de la escritura pública de venta extrajudicial, e incluso ¿se mandarán protocolizar las actuaciones?». Por su parte Carrasco Perea, A., Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Cizur menor, 2009, p. 158, parece reconocer mayor intervención al notario, aunque no alude expresamente a esta modalidad de venta: «pero no se comprende cómo podrá el juez acomodarse a las normas de un procedimiento de ejecución extrajudicial, salvo que se quiera decir con ello que deberá actuar siguiendo los pasos procedimentales, las atribuciones y las competencias que las leyes correspondientes atribuyen al fedatario público ejecutor o al organismo sector del mercado secundario correspondiente (cfr. art. 322 CCom). Esto no tiene sentido alguno, y, si la norma ha de recuperar alguno, debe interpretarse en el sentido de que el juez del concurso deberá proveer la enajenación de los bienes conforme al procedimiento establecido, procediendo a hacer entrega de los valores y bienes afectos al órgano o fedatario que ha de concluir la realización (cfr. art. 635 LEC)». Finalmente, Sánchez Rus, H., y Sánchez Rus, A,, «Comentario del artículo 57», en AAVV, Comentario de la Ley Concursal, dirigido por Ángel Rojo y Emilio Beltrán, Madrid, 2004, pp. 1.070-1,803, esp. p. 1.076, casi delegan la ejecución en el notario competente: «en cualquier caso, el ejercicio extrajudicial también está subordinado a una decisión del Juez del concurso sobre su procedencia (art. 57.1). La Ley no aclara cómo es posible proceder a la realización extrajudicial de la garantía (de conformidad con sus «normas propias»), respetando al mismo tiempo la competencia exclusiva y excluyente que se reconoce al juez del concurso en relación a «toda ejecución» sobre el patrimonio del concursado (arts. 86 ter-1.º y 3.º LOPJ y 8-1.º y 3.º LC). Puesto que la regla legal se formula como un mandato dirigido al juez del concurso, en una interpretación literal cabría deducir que se trata de que las actuaciones se desarrollen ante este órgano jurisdiccional. Así por ejemplo, en caso de ejecución hipotecaria «extrajudicial», se deberían cumplimentar todos los trámites previstos con carácter general para dicho expediente [arts. 236-a] a 236-0) RH], si bien ante el juez del concurso en lugar de ante «notario hábil para actuar en el lugar en que radique la finca» (art. 236.1 RH). Además de la complejidad procedimental, esta solución excluiría, de hecho, la posibilidad de realización extrajudicial que permite la Ley. Por ello, hay que entender que el acreedor podrá acogerse a los procedimientos de ejecución extrajudicial que la Ley pone a su disposición, y que la función el juez de concurso, es aquí la de decidir acerca de la procedencia de la ejecución, y supervisar las actuaciones desarrolladas conforme a la normativa reguladora del procedimiento (de ordinario, ante un fedatario público)». 103 www.mjusticia.es/bmj

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En cualquier caso, así habrá de ser cuando se trate de bienes afectos, pero el escenario que ahora enfrentamos es el de bienes que no lo están, antes de la apertura de la fase de liquidación, y con la posibilidad de su ejecución en forma separada. Esto supuesto, las mismas razones para admitir la ejecución por un juez que no sea el del concurso, abogan por reconocer la competencia del notario para llevar a cabo este procedimiento de venia extrajudicial. A mayor abundamiento, carecería de sentido que las normas propias del mismo tuvieran que ser respetadas por el juez del concurso que lo tramita en pieza separada, cualquiera que sea el sentido que se le deba dar al oscuro artículo 57.1 LC, y que, en cambio, en el supuesto menos grave de un bien no afecto, al acreedor le esté vedada la posibilidad de acudir directamente a este procedimiento. Cuestión distinta es cómo deberá proceder el notario cuando le conste el concurso del deudor, bien sea con ocasión de recibir la certificación de dominio y cargas, bien porque así lo manifieste el interesado con ocasión del requerimiento de pago. Parece que también deberá suspender el procedimiento para comunicar su inicio al juez del concurso, a la espera de que éste declare la posible afección del bien. De ser afirmativa su resolución, el notario debe dar traslado de todo lo actuado al juez del concurso, aunque el procedimiento ya estaría iniciado, en términos equivalentes al ejercicio de la acción antes de la apertura de la fase de liquidación. En otro caso el notario continuará normalmente con el procedimiento, aunque deberá poner el sobrante a disposición del juez del concurso o de la administración concursal. De todos modos, en el presente caso el procedimiento se ha iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma de la LC de 2011, de ahí que no haya razones para entender que la suspensión ha de ser absoluta, sin que el notario pueda dar inicio a alguno de los trámites pertinentes, como seria la petición de la certificación registral, al tiempo que solicita del juez del concurso la oportuna resolución. En tal sentido, y como resulta de la misma calificación recurrida, ya ha transcurrido un año desde la declaración del concurso, sin que en la misma se haga referencia a la apertura de la fase de liquidación, ni a la aprobación del convenio. Por tanto, aún en el caso de que el bien se declarara afecto, el acreedor ya podía dar inicio a la ejecución pasado ese plazo, y como quiera que el juez del concurso ha de acomodarse a las normas propias del procedimiento extrajudicial, los trámites emprendidos por el notario con anterioridad, simplemente serán continuados por aquél, que ha de servirse de los mismos. 5. Alcance de la calificación del registrador con ocasión de expedir la certificación de dominio y cargas. Llegados a este punto el tema que debe resolverse en este recurso es el del alcance de la calificación del Registrador el expedir la preceptiva certificación de dominio y cargas, y ha de hacerse desde la doble perspectiva anunciada al principio, es decir, la de la absoluta imposibilidad de llevar a cabo una ejecución separada sustraída a la competencia del juez del concurso, que además sea por un procedimiento extrajudicial, pero, también, su admisibilidad en caso de bienes no afectos, aunque sujeta a control registral con ocasión de este trámite. Pues bien, en ninguno de ambos casos compete al Registrador llevar a cabo ahora ese control. En este sentido es muy clara la Resolución de 6 Junio de 2009 al declarar: «la cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional 104 www.mjusticia.es/bmj

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o empresaria o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor. Dicha afección depende de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional, en base a posibles recursos interpuestos por la administración judicial. Sin embargo, en el caso que nos ocupa sí consta anotado preventivamente no sólo la declaración de concurso del deudor, sino también la afección de los bienes hipotecados a la actividad empresarial de la entidad concursada y el carácter necesario para su continuidad, en virtud de mandamiento dictado por el juzgado de lo mercantil conocedor del concurso. Los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su nulidad judicialmente (cfr. artículo 1 L.H.) y en consecuencia el registrador, cuya función calificadora debe realizarse por lo que resulte de los documentos presentados para su inscripción y de los asientos del Registro (cfr. artículo 18 L.H.), está vinculado por la proclamación registral de la afección del bien con carácter necesario para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada. La declaración del bien hipotecado como afecto a la actividad empresarial de la entidad concursada implica necesariamente la suspensión de las actividades iniciadas con anterioridad a la fecha de declaración del concurso en ejercicio de las acciones de los acreedores con garantía real sobre dicho bien, lo que claramente determina la imposibilidad de la continuación de la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso, y por tanto de expedir la certificación y practicar la nota marginal solicitada». En todo caso será con ocasión de inscribir la escritura que formalice el remate o la adjudicación final que el Registrador podrá formular su reparo absoluto a la posibilidad de este procedimiento, o sólo por razón de la falta de acreditación de la afección del bien, pero en ningún caso con ocasión de expedir la certificación de dominio y cargas, salvo que ya resulte de sus asientos que el bien esté afecto a dicha actividad, situación que no concurre en este caso, o, al menos, no se destaca en la nota de calificación recurrida. Adviértase, además, que dicha certificación puede ser el primer medio para que el notario tenga noticia del concurso declarado, debiendo actuar a continuación en consecuencia con ese estado, pero el medio es la certificación en si, no la negativa a expedirla. En otro caso el Registrador usurparla al notario la competencia que le corresponde para dirigir el procedimiento y relacionarse con el juez del concurso. Nadie niega que el Registrador pueda calificar cuestiones de competencia, también cuando se trata de documentos judiciales (art. 100 RH), pero en su momento oportuno, que no es éste. Tampoco es argumento en contra el hecho de la extensión de la correspondiente nota marginal (art. 236-b.2 RH). Aparte del automatismo de esta nota (de «calificación formal» habla la Resolución de 30 de junio de 1999), conviene no olvidar que su significación está referida a los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la misma, a quienes no se les notificará la existencia de la ejecución (art. 132.2.º LH). Cumple una función informativa, que seguirá desempeñando aunque el juez del concurso declare el bien afecto y reclame para sí la competencia, pues han de seguirse las normas del procedimiento extrajudicial ya iniciado, con la consiguiente conservación de los trámites realizados que sean compatibles con la acumulación al concurso, y no parece haber mayor problema en que asi ocurra con esta fase registral. Será tarea del notario o del juez poner el eventual traslado en conocimiento del Registro de la Propiedad».

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IV

Con fecha 5 de diciembre de 2012 el registrador presento el correspondiente informe, manteniendo su calificación. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 44, 46, 48, 61 y 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 8, 21, 44, 49, 55, 56, 57, 142 y 155 de la Ley Concursal; 18 y 129 de la Ley Hipotecaria y 100, y 236 y siguientes de su Reglamento; las Sentencias del Tribunal Supremo -Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia- de 22 de diciembre de 2006, 3 de julio de 2008 y 22 de junio de 2009; y las Resoluciones de este Centro Directivo de fechas, 21 de noviembre de 2000, 20 de mayo de 2002, 6 de junio y 28 de noviembre de 2007, 24 de mayo de 2008, 6 de junio y 2 de octubre de 2009, 17 de febrero de 2010, y 7 de junio 2010. 1. La cuestión que se debate en este recurso plantea la posibilidad de expedición, dentro de un expediente de ejecución extrajudicial hipotecaria, de la certificación de titularidad y cargas, así como la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 236 b) 2.º del Reglamento Hipotecario, cuando en el registro consta anotada preventivamente la declaración de concurso del hipotecante. A los efectos oportunos debe hacerse constar los siguientes datos que tienen relevancia para la resolución de este expediente: 1) el procedimiento de ejecución extrajudicial se inicia transcurrido más de un año de la declaración de concurso, y 2) en el registro no hay constancia alguna relativa a la afección del bien hipotecado a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad. 2. Tal y como señala su Exposición de Motivos, uno de los objetivos de la Ley Concursal, fue el de acabar con la dispersión procesal hasta entonces existente derivada del reconocimiento legal del derecho de separación a los acreedores con privilegio especial, singularmente los acreedores con garantía de hipoteca sobre bienes inmuebles. Reflejo de esta finalidad estructural del procedimiento de concurso es la competencia exclusiva y excluyente del Juez de lo mercantil que lo conozca (artículo 8 Ley Concursal); el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21); la integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así como la paralización de los ya iniciados (artículo 55). Existe, pues, una vis atractiva a favor del juez del concurso, que consagra su competencia universal. La Ley, no obstante la proclamación de este principio, ha establecido algunos supuestos de excepción que por su trascendencia merecen un tratamiento separado, entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real; pero no siempre ni en todo caso, pues, es preciso hacer compatible el legítimo interés del acreedor con hipoteca inmobiliaria o prenda con la continuidad de la empresa cuando esto último sea posible. Por ello, dicho supuesto excepcional se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (cfr. artículo 44.1 Ley Concursal). En consecuencia solo será posible la ejecución separada de garantías reales (rectius, de créditos garantizados 106 www.mjusticia.es/bmj

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con garantías reales) respecto de bienes o derechos objetos que «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». 3. En efecto, las garantías reales no solo pueden ser objeto de un procedimiento de ejecución singular o separada, sino que incluso éste puede sustanciarse excepcionalmente al margen del juez del concurso. Así, la ley contempla expresamente como casos que pueden quedar fuera del alcance de la jurisdicción del juez del concurso las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración concursal que no tengan por objeto bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. En este caso se prorroga la competencia del juez que las haya conocido, una vez que se alce la suspensión –que provoca siempre la declaración de concurso–, alzamiento que solo se producirá cuando judicialmente se declare que los bienes o derechos objeto de ejecución «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». La reciente reforma concursal (introducida por la ley 38/2011, de 10 de octubre) ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular– que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al juez del concurso. 4. Bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 56 de la Ley Concursal, este Centro Directivo tuvo ocasión de declarar mediante la resolución de 6 de junio de 2009 que no era posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando (además de haberse publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en la anterior redacción de la norma) «conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado». Entendía la citada resolución que dicha circunstancia (la de si los bienes ejecutados estaban afectos a la actividad del concursado) «es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor» (también cfr. Resolución de 28 de noviembre de 2007). Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implica la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del juez competente (vide Resolución de 7 de junio de 2010). Esta doctrina del Centro Directivo es fiel reflejo de la elaborada por la sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo (vide Vistos) que entendió reiteradamente que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del Tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor. Este previo pronunciamiento es un prius lógico a la actividad de ejecución, sólo puede llevarse a cabo por el juez competente e implica la paralización de todo procedimiento en tanto no se produzca. La doctrina del Tribunal Supremo ha quedado consolidada por la reforma de la Ley Concursal que si bien es cierto no ha entrado en vigor, en la materia que a este expediente interesa, hasta el 1 de enero de 2012 era, como ha quedado expuesto, de plena aplicación con anterioridad. 5. Efectivamente, la entrada en vigor del artículo 43 de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al artículo 56 de esta Ley erige en requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la tan meritada declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de 107 www.mjusticia.es/bmj

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todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. 6. Dejando al margen la polémica sobre si tras la declaración de concurso toda ejecución de garantías reales, ha de sustanciarse ante el juez que conoce del concurso, o si es posible, respecto de aquéllas que no alcancen a bienes afectos o necesarios para la actividad empresarial del concursado, la ejecución judicial (e incluso extrajudicial) ante otra autoridad, toda vez que no ha sido objeto del expediente, lo cierto es que a la vista de la regulación legal, desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución (o de que ha transcurrido mas de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución). Esta conclusión determina en un caso como el planteado, en que consta registralmente la declaración de concurso del titular de los bienes ejecutados pero no cuál sea el carácter de estos, la imposibilidad por parte del registrador de llevar a cabo ninguna actuación anudada a la ejecución y, en concreto, la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la correspondiente nota marginal, dado que aquella certificación es de mucho mayor alcance que el meramente informativo (artículo 236-c y d del Reglamento Hipotecario). Procede en consecuencia concluir que en tanto no se ponga de manifiesto ante el registrador un pronunciamiento expreso del juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien hipotecado no procede la expedición de la certificación solicitada ni la práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca. Esta Dirección General ha acordado la desestimación del recurso y confirmar la nota del registrador. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 20 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 2ª de 20 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 1 por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación, extinción de condominio y arrastre de cargas. En el recurso interpuesto por don J. M. C., Administrador único de la sociedad «Promociones Marco Comins, S. L.» contra la nota de calificación extendida por la registradora de la Propiedad de Castellón de la Plana número 1, doña Mercedes Ríos Peset, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación, extinción de condominio y arrastre de cargas.

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HECHOS I

Por escritura autorizada el día 29 de julio de 2011 por la notario de Castellón de la Plana, doña Susana Boix Sos, la mercantil «Marbopa 2000, S. L.» y la mercantil «Promociones Marco Comins, S. L.», dueñas por mitad y pro indiviso de determinada finca, segregan una porción de la misma describiendo el resto y adjudicando a cada una de ellas una de las dos fincas resultantes extinguiendo así el pro indiviso. La finca matriz está gravada, en cuanto a la mitad indivisa perteneciente a la sociedad «Marbopa 2000, S. L.», aparte de determinadas afecciones, con una anotación preventiva de embargo y cinco hipotecas constituidas a favor de tres personas físicas y dos sociedades, todas con el mismo rango hipotecario. Consta en la escritura que a los efectos del artículo 403 del Código Civil se ha dirigido burofax a los acreedores hipotecarios de «Marbopa 2000, S. L.» poniendo en su conocimiento el otorgamiento de la escritura a fin de que puedan concurrir y formular las alegaciones oportunas. Igualmente consta que se solicita expresamente la inscripción de la finca segregada a nombre de la compañía «Marbopa 2000, S. L.» y que al amparo del artículo 399 del Código Civil se trasladen por subrogación real las cargas y gravámenes de la finca matriz que consten sobre la mitad indivisa de «Marbopa 2000, S. L.» a la finca adjudicada. Consta igualmente la siguiente estipulación: «Sexto. Condición Suspensiva. A esta fecha las mercantiles intervinientes conocen que de los burofax enviados conforme se ha dicho en la cláusula cuarta ha sido entregado el dirigido a «Promotora San Jorge, S. L.» sin que tengan constancia de la recepción por los otros cuatro acreedores hipotecarios de «Marbopa 2000, S. L.». Por ello, la eficacia de la presente escritura pública queda sujeta a la condición suspensiva de la recepción de los burofax por los destinatarios con anterioridad a la fecha de hoy, lo que se acreditará por diligencia a continuación de la presente. En el supuesto y caso de que los citados cuatro acreedores hipotecarios no hubiesen recibido los burofax con anterioridad al otorgamiento de la presente escritura pública, su eficacia queda condicionada a que en el futuro se les comunique nuevamente la posibilidad de comparecer ante el notario autorizante de la misma al objeto de que puedan concurrir y participar en su otorgamiento en los términos previstos en el artículo 403 del Código Civil». Consta en la escritura una diligencia del siguiente tenor: «Diligencia: Para hacer constar que, el día uno de septiembre siguiente me entregan acuse de recibo de los burofax enviados a los acreedores doña M. C. R. G., don R. G. V., don F. Q. S. y «Benalvert, S. L.» en los que, con respecto a su recepción consta Sin entregar, no Reclamado. Caducado en Lista». A continuación consta otra diligencia del siguiente tenor: «Diligencia: El día dieciocho de octubre de dos mil once, siendo las trece horas, comparece en mi notaría don F. Q. S… Interviene en su propio nombre y como mandatario verbal de doña M. C. R. G., don R. G. V., «Promotora San Jorge S. L.» y «Benalvert, S. L.», a los efectos de participar e intervenir en la extinción del condominio sobre la finca registral 21889 del Registro 1 de Castellón, con el alcance que previene el artículo 403 del Reglamento Notarial (sic), en su condición de acreedores hipotecarios sobre la mitad indivisa de la meritada finca titularidad de «Marbopa 2000, S. L.» según fueron requeridos para ello (a excepción de promotora «San Jorge S. L.») mediante acta ante mí de 7 de octubre de 2011, número 563 de protocolo. Y su posición al respecto es la que resulta de documento que me entrega, habiendo firmado a mi presencia, y queda incorporado a la presente». De dicho documento, que consta protocolizado en la escritura, resulta que como acreedores hipotecarios sobre la mitad indivisa de «Marbopa, S. L.» se oponen expresamente a la división de la finca hipotecada haciendo constar que si finalmente se llevara a cabo contra su voluntad en ningún caso podría afectar al mantenimiento de su derecho sobre la mitad indivisa de la totalidad de la finca de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 125 de la Ley Hipotecaria. No resulta de la documentación ratificación de la actuación de don F. Q. S. 109 www.mjusticia.es/bmj

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como mandatario verbal. Se acompaña a la escritura presentada certificado expedido por la recaudadora del Ayuntamiento de Castellón de la Plana por la que se solicita que la carga que grava la mitad indivisa de la finca 21899 se traslade por subrogación real a la finca adjudicada a «Marbopa 2000, S. L.». II

Presentada la referida documentación en el Registro de la Propiedad de Castellón de la Plana, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Mercedes Ríos Peset, Registro de la Propiedad Castellón de la Plana número uno. Notificación de calificación desfavorable. Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001 de 27 de diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario: El registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado el día 4 de noviembre de 2011 bajo el asiento número 133 del tomo 67 del Libro Diario y número de entrada 3993, que corresponde la escritura de extinción de condominio otorgada por la notario de Castellón de la Plana, doña Susana Boix Sos, el 29 de julio de 2011, número 441/2011 de su protocolo, ha resuelto no practicar los asientos solicitados en base a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho: Hechos: 1.º Las mercantiles «Marbopa 2000, S. L.» y «Promociones Marco Comins, S. L.», son dueñas por mitades indivisas de la finca Registral 21899, por compra mediante escritura autorizada por el notario de Castellón, don Ernesto Tarragón Albella, el 23 de abril de 2004, como consta en su inscripción 2.ª, de fecha 7 de julio de 2004. Dicha finca consiste en una parcela rústica de tierra marjal de 1 hectárea, 72 áreas, 43 centiáreas y 13 decímetros cuadrados, en partida del Pinar, Prado o Cuadro de Castellón de la Plana, según se hizo constar mediante escritura de rectificación de superficie autorizada por la notario de Castellón, doña Susana Boix Sos, el 24 de marzo de 2011, y que causó la inscripción 4.ª de fecha 8 de abril de 2011. 2.º La mitad indivisa de dicha finca correspondiente a la sociedad «Marbopa 2000, S. L.» está gravada con las siguientes cargas: Anotación preventiva de embargo de la letra A, de fecha 19 de abril de 2010, a favor del Ayuntamiento de Castellón de la Plana, en aseguramiento de la suma total de 20088,12 euros, en virtud de expediente administrativo de apremio número Rs030-10, a cuyo margen se ha extendido el mismo día, nota de expedición de la certificación de cargas conforme al artículo 125.2 del Reglamento de Recaudación. Cinco hipotecas de igual rango, constituidas en su inscripción 3.ª de fecha 21 de febrero de 2011, en virtud de la escritura autorizada por el notario de Castellón, don Ernesto Tarragón Albella, el 23 de diciembre de 2010: Primera hipoteca a favor de don R. G. V., en garantía de 34294,69 euros de principal, 6858,94 euros por intereses moratorios y 3429,47 euros para costas y gastos. Segunda hipoteca a favor de don F. Q. S., en garantía de 128870,03 euros de principal, 25774,01 euros por intereses moratorios y 12887 euros para costas y gastos. Tercera hipoteca a favor de doña M. C. R. G., en garantía de 128870,03 euros de principal, 25774,01 euros por intereses de demora y 12887 euros para costas y gastos. Cuarta hipoteca a favor de la mercantil «Promotora San Jorge, S. L.», en garantía de 193305,04 euros de principal, 38661,01 euros por intereses de demora y 19330,50 euros para costas y gastos. Quinta hipoteca a favor de la mercantil «Benalbert, S. L.», en garantía de 94504,69 euros de principal, 18900,94 euros por intereses de demora y 9450,47 euros para costas y gastos. El plazo máximo para amortización de la deuda se fijó hasta el 23 de diciembre de 2013 y se tasó la finca en 900000 euros para que sirviese de tipo en la subasta. Notas de afección al impuesto: Una que consta al margen de la anotación de la letra A, de fecha 19 de abril de 2010, cinco al margen de la inscripción 3.ª de hipoteca, de fecha 21 de febrero de 2011, y una al margen de la inscripción 4.ª de rectificación de superficie, de fecha 8 de abril de 2011. 3.º Mediante la escritura autorizada ante la notario de Castellón de la Plana, doña Susana Boix, el 29 de Julio de 2011, que, como se ha indicado, ha sido presentada en este Registro al efecto de se practique su inscripción, las sociedades mercantiles «Marbopa 2000, S. L.» y «Promociones 110 www.mjusticia.es/bmj

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Marco Comins, S. L.» han procedido a practicar la división de la finca en dos terrenos mediante la segregación de una parcela de 69 áreas, 69 centiáreas y 32 decímetros cuadrados, que según se indica en el documento, se halla incluida dentro del Sector de Suelo Urbanizable Residencial 08-SU-R del PGOU de Castellón, valorándose en 27061870 euros, quedando como resto una parcela de 1 hectárea, 2 áreas, 73 centiáreas y 81 decímetros cuadrados, que según se indica en el documento, se halla incluida dentro del Sector de Suelo Urbanizable Residencial 06-SU-R del PGOU de Castellón, valorándose en 398932,04 euros. Se incorpora a la escritura, copia de la licencia municipal de parcelación para segregar, concedida por el Ayuntamiento de Castellón mediante decreto de fecha 5 de mayo de 2011, expediente 1/11, cuyo contenido es conforme a los términos en los que se ha practicado la segregación y descripción de resto. 4.º Tras la segregación y descripción de resto, y consiguiente formación de dos nuevas parcelas, se procede en la escritura de referencia a la extinción del condominio y liquidación de la comunidad que las citadas mercantiles ostentan sobre las fincas, mediante la adjudicación del pleno dominio de la finca segregada incluida en el Sector 08-SU-R, a la compañía «Promociones Marco Comins, S. L.», por su valor de 270618,70 euros, y la adjudicación del pleno dominio de la finca resto incluida en el Sector 06-SU-R, a la compañía «Marbopa 2000, S. L.», por su valor de 398932,04 céntimos. Como quiera que la sociedad «Marbopa 2000, S. L.» lleva un exceso de adjudicación de 64156,64 euros, ésta se compromete a satisfacer dicha cantidad en metálico a la mercantil «Promociones Marco Comins, S. L.», en el plazo máximo de dos años a contar desde el otorgamiento de la escritura, sin que la cantidad aplazada devengue interés remuneratorio alguno y sin que se garantice especialmente con carácter real dicha obligación. Según indican los comparecientes, la división de la finca de origen en dos de diferente valor ha venido impuesta por la distinta clasificación urbanística al hallarse en cada una de las porciones incluidas en dos ámbitos diferenciados de planeamiento urbanístico, siendo la única jurídicamente posible por ser esta circunstancia la que ha hecho admisible el otorgamiento de la licencia municipal de segregación. 5.º Como se ha indicado, la mitad indivisa de la finca matriz propiedad de la sociedad «Marbopa 2000, S. L.», se encuentra gravada con las hipotecas que se han relacionado en el apartado 2.º, por lo que en la escritura que nos ocupa se indica que, a los efectos del artículo 403 del Código Civil, se ha procedido a la comunicación a los acreedores hipotecarios mediante burofax, notificando la decisión por parte de las sociedades «Marbopa 2000, S. L.» y «Promociones Marco Comins, S. L.» de llevar a la práctica la disolución de comunidad y adjudicaciones antedichas, así como la convocatoria para que compareciesen el día 29 de julio de 2011, a las 12 horas en la notaría de doña Susana Boix en Castellón, a fin de que pudiesen concurrir al acto de formalización de la escritura pública de extinción del proindiviso, parcelación y adjudicación de fincas en los términos indicados, y formular cuantas alegaciones estimasen oportunas en defensa de sus derechos como acreedores hipotecarios. Según diligencia de la propia notario, señora Boix, extendida el 1 de septiembre siguiente y documentos protocolizados, fueron remitidos los burofax a cada uno de los acreedores hipotecarios M. C. R. G., R. G. V., «Promotora San Jorge, S. L.», «Benalbert, S. L.» y F. Q. S., el día 21 de julio de 2011, constando tan sólo como debidamente entregado el mismo día a la sociedad «Promotora San Jorge, S. L.», figurando los demás como «sin entregar, no reclamado, caducado en lista». 6.º En la propia escritura, las sociedades «Marbopa 2000, S. L.» y «Promociones Marco Comins, S. L.», solicitan expresamente del Registro la inscripción como nuevas fincas e independientes y las adjudicaciones en pleno dominio a cada sociedad, en los términos que se han indicado anteriormente, así como que al amparo del 399 del Código Civil, se trasladen por subrogación real la cargas y gravámenes de la finca matriz que constan en el Registro sobre la mitad indivisa de titularidad de la mercantil «Marbopa 2000, S. L.», sobre la finca adjudicada a su favor. 7.º Por último, las mercantiles intervinientes, con conocimiento de que de los burofax enviados, sólo ha sido entregado el dirigido a la sociedad «Promotora San Jorge, S. L.», sin que se tenga constancia de la recepción por los otros cuatro acreedores hipotecarios, condicionan la eficacia de la escritura de objeto de esta calificación, a la condición suspensiva de la recepción de los burofax por los destinatarios con anterioridad a la fecha de la misma. 111 www.mjusticia.es/bmj

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En el supuesto y caso de que los cuatro acreedores hipotecarios no hubieran recibido el burofax con anterioridad al otorgamiento de la escritura, su eficacia queda condicionada a que en el futuro se les comunique nuevamente la posibilidad de comparecer ante el notario autorizante de la misma al objeto de que puedan concurrir y participar en su otorgamiento en los términos previstos del artículo 403 del Código Civil. 8.º Por diligencia extendida por la notario autorizante, señora Boix, el 18 de octubre de 2011, comparece en la notaría don F. Q. S., en nombre propio y como mandatario verbal de los acreedores hipotecarios doña M. C. R. G., don R. G. V., «Promotora San Jorge, S. L.», y «Benalbert, S. L.», haciendo constar que comparece a los efectos de participar e intervenir en la extinción de condominio sobre la finca registral 21889 del Registro 1 de Castellón, con el alcance que previene el artículo 403 del Reglamento Notarial, en su condición de acreedores hipotecarios sobre la mitad indivisa de la mentada finca titularidad de «Marbopa 2000, S. L.», según fueron requeridos para ello (a excepción de «Promotora San Jorge, S. L.») mediante acta ante mi de 7 de octubre de 2001, número 563 de protocolo». En la comparecencia el citado señor don F. Q. manifestó que: «el compareciente y sus representados, como acreedores hipotecarios sobre la mitad indivisa de la finca registral número 21899, del Registro de la Propiedad número 1 de Castellón, se oponen expresamente a la división de la finca hipotecada, haciendo desde ya constar que, si finalmente se llevara a cabo la división proyectada, contra la voluntad y en perjuicio de los acreedores hipotecarios, en ningún caso podría afectar al mantenimiento de su derecho sobre la mitad indivisa de la totalidad de la finca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 125 de la Ley Hipotecaria». 9.º Se acompaña a la escritura que nos ocupa, Diligencia de traslado de cargas y gravámenes sobre finca segregada por extinción de condominio, expedida por la Recaudadora del Ayuntamiento de Castellón, doña A. J. P., en la que se solicita al amparo del artículo 399 del Código Civil, que la carga que pesa sobre la mitad indivisa de la finca 21899 de este Registro, es decir, la anotación de embargo administrativo de la letra A al que se ha aludido en el apartado 2.º, se traslade por subrogación real a la finca resto tras la segregación, que ha sido adjudicada a «Marbopa 2000, S. L.». Calificación y Fundamentos de Derecho: El registrador que suscribe, previo examen y reiterada calificación de la copia en soporte papel acreditativa del pago del Impuesto de la escritura autorizada en Castellón de la Plana el 29 de julio de 2011 por la notario doña Susana Boix Sos, número 441 de su protocolo, que motivó el asiento 133 del Diario 67, en unión de la Diligencia otorgada el día 27 de octubre de 2011 por la Recaudadora del Ayuntamiento de Castellón, y en vista de los libros del Registro, con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, ha decidido suspender la inscripción solicitada por adolecer de los siguientes defectos, en base a los artículos 399, 403 y 405 del Código Civil así como los artículos 123, 125, 134 y 140 de la Ley Hipotecaria. En la escritura se procede a la división en dos de la finca registral 21899 y a la adjudicación de las resultantes entre los dos comuneros, estando gravada una de las cuotas indivisas de la finca matriz con diversas cargas, solicitándose del Registrador la concreción de la responsabilidad hipotecaria únicamente sobre la finca resultante que se adjudica al deudor en virtud del principio de subrogación real, quedando por tanto la otra finca resultante libre de cargas. Conforme al artículo 400 del Código Civil, cualquier comunero podrá pedir la división de la cosa común y ninguno de ellos está obligado a permanecer en la situación de indivisión. Pero en este caso lo que se solicita del Registrador es no sólo la inscripción de la división efectuada, sino el traslado de las cargas que recaían sobre una cuota –una mitad indivisa– de la finca matriz, a la finca resultante adjudicada a la sociedad deudora «Marbopa 2000, S. L.», constando en la escritura la oposición expresa de al menos de uno de los acreedores, que actúa en nombre propio y como mandatario verbal de los demás –sin que esta representación esté suficientemente acreditada, por falta de la pertinente ratificación del mandato por parte del resto de acreedores hipotecarios–, que en fecha posterior al otorgamiento de la escritura –y tras el pertinente requerimiento–, compareció ante la notario autorizante y expresamente se opuso a la división de la finca hipotecada por considerar que se había llevado a cabo contra su voluntad y en perjuicio del derecho de los acreedores hipotecarios. Por ello se suspende la inscripción de la extinción de la comunidad y la concreción de las cargas sobre la finca resto 112 www.mjusticia.es/bmj

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resultante en base a los siguientes Fundamentos de Derecho: - El artículo 403 del Código Civil da derecho a los acreedores de los partícipes a que sean notificados del acto de división de la cosa común y a que en su caso puedan oponerse a la partición efectuada, como efectivamente ha hecho uno de los acreedores hipotecarios por sí y como mandatario de los demás acreedores –que no han ratificado su actuación, con lo que sería de aplicación el articulo 1259 del Código Civil, mientras no se tenga constancia de ésta en el Registro–, pero que en todo caso impide el traslado de todas las cargas sobre la finca adjudicada a la deudora hipotecaria, la sociedad «Marbopa 2000, S. L.», al quedar constancia de la oposición expresa y formal de al menos uno de los acreedores hipotecarios a la división de la cosa común efectuada, por entender que les es perjudicial, facultad ésta reconocida por el citado artículo 403 del Código Civil, y que permite al acreedor impugnar la división consumada de la cosa común en caso de fraude o de «haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla», quedando a salvo siempre los derechos del deudor o cedente de sostener su validez, y el artículo 405 del Código Civil que establece que la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición». Para que la concreción de la carga hipotecaria en la finca adjudicada al deudor tenga lugar, es necesario: o que el acreedor sea notificado, concurra y acepte la concreción; o que siendo notificado no se oponga a la misma, y en este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia 24/2011, de 28 de enero, especifica cual es «el papel de los acreedores de los copropietarios reconociendo según el articulo 403 del Código Civil un triple derecho; la concurrencia, la oposición y la impugnación, en relación con la división, concretando la primera como la facultad de inspección que no va más allá de la concurrencia. Conocida doctrinalmente como la facultad de inspección para comprobar si la división se hace de manera correcta, sin que se produzca fraude de tal manera que si citados los acreedores, éstos no concurren en la partición, ésta se puede efectuar y se produciría la concreción de la carga hipotecaria. Distinto es el tema de la oposición, para salvaguardar los derechos de los acreedores que se da tanto en un momento anterior como posterior a la división, ya que éstos pueden impugnar la partición efectuada por razón de fraude de acreedores, como acción personal en la que el acreedor actúa in iure propio por razón de haberse efectuado una oposición de manera formal para impedirla; impugnación que en todo caso deja a salvo los derechos del copropietario para mantener la validez de la misma». Y esta necesidad de notificación y no oposición de los acreedores hipotecarios se debe a que la división de la finca produce la modificación del objeto mismo de la hipoteca, que de ser una cuota indivisa sobre una finca mayor, pasa a ser sobre el pleno dominio de otra finca distinta, resultante de la división de la finca matriz. Y el artículo 123 de la Ley Hipotecaria señala que: «Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor», y dividida la finca gravada, no se distribuirá el crédito sino cuando voluntariamente lo acuerden deudor y acreedor, como ha determinado la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 4 de junio del 2003: «En caso de división de una finca gravada con hipoteca, en rigor hay una modificación del objeto de la misma, creándose un objeto nuevo por reducción de otro anterior y al objeto nuevo se traspasa en bloque por subrogación real legal y necesaria todo el estatuto o régimen jurídico del derecho anterior, por lo que si no consienten los titulares de otros derechos sobre la finca que se divide, la división no les afecta –artículos 1257 y 405 del Código Civil–, y en el caso específico de la hipoteca, la irrelevancia jurídica de la división para terceros se traduce en el régimen de hipoteca solidaria sobre varias fincas –artículo 123 de la Ley Hipotecaria–, ciertamente anómala y contraria al principio de especialidad, pero absolutamente necesaria para la conservación del derecho del acreedor hipotecario, que podrá pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas ellas simultáneamente artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria». Por otra parte, todo pacto que altere el contenido de una hipoteca inscrita debe contar con el consentimiento del acreedor y deudor conforme el artículo 140 de la Ley Hipotecaria (sic). En este caso el acreedor hipotecario que se ha opuesto a la división de la cosa, puede quedar perjudicado por ella, no obstante su oposición, si se optara por la 113 www.mjusticia.es/bmj

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concreción de la responsabilidad en la finca hipotecada, ya que podría dar lugar a la inscripción de la finca resultante adjudicada a su deudor con todas las cargas, y la otra finca se inscribiría libre y sin cargas, por lo que en caso de ser transmitida sería de aplicación la figura del tercero adquirente de buena fe, que protege el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, al que no se le podría oponer el resultado de la impugnación de la partición. Además, el artículo 134 de la Ley Hipotecaria recoge que si se ejecutase cualquiera de las hipotecas que constan inscritas antes de la partición, se procederá a la cancelación de todas las inscripciones posteriores excluidas únicamente las obras nuevas y las divisiones horizontales. Por tanto se procedería a la cancelación de la división de la finca que no podría llevarse a cabo si la parte libre ha pasado a un tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. En todo caso queda salvo el derecho de los comuneros de sostener la validez de la partición, con el consentimiento de los acreedores o, en su defecto, por resolución judicial. En consecuencia de todo ello y dado que no se ha solicitado la inscripción parcial del documento, se suspende la inscripción de la segregación, extinción de comunidad y concreción de las cargas por no constar el consentimiento o la no oposición de los acreedores a los que les afecta o en su defecto resolución judicial. No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado. Se procede a la prórroga del asiento de presentación conforme a lo establecido en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Contra esta decisión… Castellón de la Plana, a veintiuno de noviembre de dos mil once. El registrador de la Propiedad. Fdo. Mercedes Ríos Peset». III

Contra la anterior nota de calificación, don J. M. C., Administrador único de «Promociones Marco Comins S. L.», interpone recurso en virtud de escrito de fecha 28 de noviembre de 2011, en el que alega, resumidamente, lo siguiente: «Que el artículo 403 del Código Civil establece el régimen jurídico de los derechos de los acreedores en el condominio cuando se lleva a cabo la división de la cosa común. Que dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en Sentencias de 31 de diciembre de 1985, 7 de abril de 2004 y 28 de enero de 2011. Que los acreedores hipotecarios han tenido la oportunidad de concurrir y oponerse en la división entendido como el derecho a que se haga con su participación. Que otra cosa es que tengan el derecho a impugnar la división llevada a cabo. Que el artículo 123 de la Ley Hipotecaria resulta inaplicable en cuanto contempla el supuesto de hecho distinto de que la hipoteca recaiga sobre la totalidad del bien objeto de división. Que la norma específica a aplicar es el artículo 399 que establece que la hipoteca sobre cuota no tiene efecto sobre los demás comuneros salvo en el bien adjudicado en el caso de extinción del condominio por lo que, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 405 debe hacerse el traslado de cargas a la finca adjudicada respecto de la cuota gravada. Que así lo reconoce para un caso de derecho de usufructo el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 1991. Que igualmente así lo recoge la Dirección General en su Resolución de 27 de abril de 2000, así como la Audiencia Provincial de Murcia en Sentencia de 4 de enero de 2007. Se acompaña al recurso copia del acta de requerimiento de fecha 7 de octubre de 2011 autorizada por la misma notario que la escritura objeto de presentación y de este expediente. IV

La registradora emitió informe el día 21 de diciembre de 2011 elevando el expediente a este Centro Directivo ratificándose en su calificación. 114 www.mjusticia.es/bmj

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 399, 400, 402, 403 y 405 del Código Civil; artículos 13, 119 a 122 y 125 de la Ley Hipotecaria; Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1985, 28 de febrero de 1991, 7 de abril de 2004 y 28 de enero de 2011; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de marzo de 1993, 27 de abril y 4 de septiembre de 2000, 4 de junio de 2003, 4 de abril y 21 de septiembre de 2005 y 3 de marzo de 2006. 1. Es objeto de este expediente la siguiente cuestión: dividida una finca en dos distintas y adjudicada cada una de ellas a cada uno de los dos condóminos se solicita expresamente por los mismos que las cargas que afectan exclusivamente a la mitad indivisa que en la total cosa tenía uno de ellos, se arrastren por subrogación real a la finca que le ha sido adjudicada en la división y la subsiguiente inscripción, como libre de cargas, de la finca adjudicada al otro condómino. De la escritura presentada resulta que los dos condóminos condicionan la eficacia de la escritura a la condición suspensiva consistente en que se haya notificado a los acreedores hipotecarios a fin de que concurran a la división. Resulta igualmente, por una primera diligencia, que intentada la notificación por burofax sólo se ha practicado respecto de uno de ellos. Por una segunda diligencia se hace constar la comparecencia de uno de los acreedores hipotecarios en nombre propio y como mandatario verbal de los tres restantes a fin de oponerse a la división. No se acompaña a la presentación el acta notarial de notificación que motiva dicha segunda diligencia. 2. Nuestro Tribunal Supremo tiene declarado, conformando una asentada doctrina legal, que la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el derecho romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad. La Sentencia del Alto Tribunal de 28 de enero de 2011 (con cita de otras muchas) afirma así que la acción de división reconocida en el artículo 400 a cada uno de los copropietarios es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad. La Sentencia de 31 de diciembre de 1985 reitera por su parte que la acción para solicitar la división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible. La acción, cuya legitimación activa y pasiva está atribuida en exclusiva a los condóminos, resulta pues consustancial al derecho de dominio. El ordenamiento regula los eventuales derechos de terceros, esencialmente acreedores de los condóminos, a través del reconocimiento de su derecho a concurrir a la división, a oponerse y a impugnar la división llevada a cabo en los términos del artículo 403 del Código Civil. La posible intervención de los acreedores en el proceso de división no implica sin embargo en ningún caso ni la posibilidad de decidir cómo llevarla a cabo ni a prohibirla pues lo contrario implicaría un derecho de veto incompatible con la esencia de la acción de división. El conflicto eventual entre los condóminos y los terceros se soluciona primando la extinción de la situación de condominio y salvaguardando los derechos de terceros (artículos 403 y 405 del Código Civil): los acreedores pueden solicitar medidas cautelares pero no impedir la división; si existe oposición expresa de un acreedor queda abierta la vía de la acción de impugnación (Sentencia 31 de diciembre de 1985); los derechos individuales de los acreedores se concretan en la parte adjudicada sin perjuicio del derecho de impugnación (Sentencia de 28 de febrero de 1991). 3. Esta Dirección General por su parte ha recogido la doctrina expresada de nuestro Alto Tribunal y así tiene declarado que dado que la existencia de una hipoteca no afecta a las facultades dispositivas del condómino, no precisa de su consentimiento para llevar a cabo la división y sin perjuicio de la salvaguarda de su derecho en los términos previstos en el 115 www.mjusticia.es/bmj

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artículo 123 de la Ley Hipotecaria cuando la carga afecta a toda la finca (Resolución de 4 de junio de 2003). Por el contrario cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrigación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (Resolución de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil. De este modo se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a ambos condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota. 4. De las anteriores consideraciones resultaría necesariamente la estimación del recurso interpuesto. Ocurre sin embargo que los condóminos han establecido al amparo de su autonomía de la voluntad una condición suspensiva que condiciona la eficacia del negocio a una doble condición: en primer lugar que se justifique la recepción de determinados burofax, condición incumplida conforme a la diligencia primera del título presentado; en segundo lugar, y para el caso de que la anterior se incumpla, «su eficacia queda condicionada a que en el futuro se les comunique nuevamente la posibilidad de comparecer ante el notario autorizante de la misma al objeto de que puedan concurrir y participar en su otorgamiento en los términos previstos en el artículo 403 del Código Civil». De la segunda diligencia no resulta sin embargo que dicha condición se haya cumplido permitiendo que el negocio despliegue todos sus efectos. Como pone de relieve la nota de defectos la falta de ratificación de la actuación que como mandatario verbal hace uno de los acreedores no permite determinar la circunstancia que determina el cumplimiento de la condición: que ha existido comunicación en los términos previstos en la cláusula sexta de la escritura. Es cierto que al escrito de recurso se acompaña la copia del acta meramente mencionada en la segunda diligencia de la escritura pero no lo es menos que, como ha tenido ocasión de reiterar este Centro Directivo en múltiples ocasiones, el artículo 326 de nuestra Ley Hipotecaria proscribe tener en cuenta en este expediente documentos que no fueron presentados en su momento junto con el título que provocó la calificación negativa. Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 20 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución de 22 de febrero de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 1 de Madrid a practicar la inscripción de un documento formalizado en Venezuela. En el recurso interpuesto por doña M. D. G. M., en representación de doña A. G. G., contra la negativa del registrador de la Propiedad número 1 de Madrid, don Antonio Hueso Gallo, a practicar la inscripción de un documento formalizado en Venezuela. 116 www.mjusticia.es/bmj

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HECHOS I

El título objeto de calificación registral es un documento notarial formalizado en Caracas el 8 de julio de 2005, consistente en un documento de compraventa (con el título de «escritura de compraventa») en cuya virtud doña R. A. M. F. transmitía a doña A. G. G. la finca registral 24.896 del Registro de la Propiedad número 1 de Madrid, al que se incorpora una diligencia extendida por la notaria de la República Bolivariana de Venezuela Dra. Yelitza J. Malave T. En dicha diligencia la notaria, que además indica haber delegado en otra persona la presencia de lo que se califica como otorgamiento conforme con lo establecido en el artículo 29 del Reglamento de Notarías Públicas, afirma –entre otros extremos–lo siguiente: «El anterior documento redactado por el abogado: A. G. G., … Fue presentado para su Autenticación y Devolución …. Presentes sus otorgantes dijeron llamarse: R. A. M. F. y A. G. G.., mayores de edad, domiciliados en caracas, de nacionalidad: Venezolanos, de estado civil: …, y titulares de las Cédulas de identidad número… respectivamente…. Leídoles el original … los otorgantes expusieron: «su contenido es cierto y nuestras las firmas que aparecen el pie del instrumento». El Notario en tal virtud lo declara autenticado en presencia de los testigos...». En dicho documento notarial figura la legalización de la firma de la notaria y la apostilla de la Convención de La Haya de 5 de octubre de 1961. II

Dicho documento fue presentado en el Registro de la Propiedad de Madrid número 1 el día 17 de octubre de 2011; y, el 24 de octubre, fue objeto de calificación negativa por el registrador, don Antonio Hueso Gallo, en los términos que a continuación se transcriben: «Registro Propiedad n.º 1 Madrid. I. Hechos: Con fecha 17 del presente mes de octubre se presenta en este Registro de la Propiedad (número de entrada 2942/2011 y asiento de presentación 1.516 del Diario 106), documento autorizado en la República Bolivariana de Venezuela y su Distrito Capital en Caracas, que incorpora documento de compraventa de fecha 8 de julio de 2005, por el que doña R. A. M. F. transmite a doña A. G. G. la finca registral 24.896, piso en el patio situado en la planta cuarta, número cinco, de la casa en Madrid y su Calle general Díaz Porlier número … La mencionada finca registral está gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, constituida por doña R. A. M. F. en escritura autorizada en Madrid el 6 de noviembre de 2006 por el Notario de Madrid don Víctor Manuel Garrido de Palma, con el número 3.165/2006 de su Protocolo (Inscripción 3ª de la mencionada finca registral). Es preciso resaltar que en la escritura de constitución de hipoteca reseñada, doña R. A. M. F. comparecía representada por doña A. G. G., en uso del poder que le fue conferido en escritura autorizada el día 11 de diciembre de 2003 por doña Marta de Blas Mayordomo, Cónsul General Adjunta de España en Caracas. II. Fundamentos de Derecho: Examinado dicho documento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, se deniega su inscripción por observarse los siguientes defectos:

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1) La transmisión de bienes inmuebles exige para su inscripción en el Registro de la Propiedad escritura pública (Artículos 1280-1º del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria), y el documento que se presenta para su inscripción no contiene más que un reconocimiento de las firmas en él estampadas y de que los intervinientes corroboran lo en él contenido, pero no existe fe de conocimiento ni juicio de capacidad, cuestiones esenciales para la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad. 2) Examinado el historial de la finca 24.896, objeto del documento que nos ocupa, y, concretamente, su inscripción tercera de hipoteca, debe aclararse, si conforme a éste último, doña R. A. M. F. transmitió el 8 de julio de 2005 a doña A. G. G. dicha finca, cómo en escritura autorizada el día 6 de noviembre de 2006, la transmitente en el documento que ahora se pretende inscribir y el objeto de la presente calificación, constituyó la hipoteca anteriormente reseñada y, además, representada por la adquirente en el referido documento. Notifíquese el presente Acuerdo de calificación en la forma establecida por la Ley y Reglamento Hipotecario, haciendo saber que el interesado podrá: A) O bien solicitar, en el plazo de quince días contados desde la notificación de la precedente calificación, que se proceda a una nueva calificación del documento por Registrador sustituto, con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto,... B) O bien interponer recurso…Madrid, 24 de octubre de 2011. El Registrador». III

El 25 de noviembre de 2011, doña M. D. G. M., en representación de doña A. G. G., interpuso recurso contra la anterior calificación, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro en fecha 30 de noviembre de 2011, alegando, en síntesis, lo siguiente: 1.º En cuanto al apartado primero de la nota: a) La escritura de compraventa presentada, y negativamente calificada, cumple con todos los requisitos de formalidad y solemnidad exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, ya que se describen con claridad las necesarias circunstancias personales de cada uno de los intervinientes en el negocio jurídico, ambas partes se reconocen con la capacidad necesaria para la formalización, se identifica con absoluta claridad el objeto del contrato y sus condiciones y estipulaciones, y todo ello se reviste de la necesaria solemnidad con la intervención del notario interviniente, que da fe del cumplimiento de las prevenciones legales del país de otorgamiento, declarándose legalmente autenticado el documento suscrito. b) El documento calificado, por lo que se refiere a la legislación española, contiene todas las prevenciones legales exigidas por el artículo 156 del Reglamento Notarial, en especial en cuanto a su apartado siete (fe de conocimiento e identificación) y ocho (se incluye expresamente en la escritura de compraventa que el notario expresamente legaliza y cuyas manifestaciones hace suyas). 118 www.mjusticia.es/bmj

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c) Aunque en el documento calificado pudiera faltar alguna de las prevenciones exigidas por la ley española, algo que a su criterio no se daba, el documento presentado estaba debidamente legalizado con la apostilla de La Haya, lo que otorgaba al documento firmado toda la eficacia jurídica, incluida su inscripción en el Registro de la Propiedad. 2.º En cuanto al segundo apartado de la nota de calificación, la aparición en la escritura de hipoteca –como hipotecante– de la transmitente tan sólo obedeció a la exigencia por parte de la entidad financiera de que figurase como otorgante quien registralmente aparecía como titular; otorgamiento que fue realizado con conocimiento de todas las partes intervinientes. Además, en nada afectaba a la validez y eficacia del documento cuya inscripción se pretende. IV

Mediante escrito de 16 de diciembre de 2011 el registrador de la Propiedad don Antonio Hueso Gallo emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General. En dicho informe indica que, respecto del segundo defecto de la nota, simplemente solicitaba aclaración sobre los extremos que comprendía. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 9, 10.1, 11, 12.1, 608, 609, 1280, 1094 y 1462 del Código Civil; 3, 4, 18, 99, 100 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 1, 2, 4, 9 y 18 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 (1980/934/CEE) sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales; 1 y 4 del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales; artículos 33, 34, 36 y 127 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias n.º 391/06 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de noviembre de 2006; n.º 95/2011 de la Audiencia Provincial sección sexta de Alicante; n.º 208/2010, de 19 de octubre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Santa Cruz de Tenerife. 1. Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos: 1.º Se pretende la inscripción en el Registro de la Propiedad de un documento suscrito en Caracas (República Bolivariana de Venezuela) que recogía un contrato de compraventa por el que doña R. A. M. F. vendía a doña A. G. G. determinada finca situada en Madrid. Al final de dicho contrato de compraventa, y a continuación de las firmas de las partes contratantes, figura una diligencia notarial fechada en dicha ciudad el día 8 de julio de 2005 y que más adelante se detallará. 2.º En su calificación el registrador señala: 1) La transmisión de bienes inmuebles exige para su inscripción en el Registro de la Propiedad escritura pública (artículos 1280.1 del Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria), y el documento presentado no contiene otra cosa que un simple reconocimiento de las firmas en él estampadas y de que los intervinientes corroboran su contenido, pero no existe fe de conocimiento ni 119 www.mjusticia.es/bmj

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juicio de capacidad, cuestiones esenciales para la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad. 2) Examinado el historial de la finca mencionada, y concretamente su inscripción tercera de hipoteca, debe aclararse si, conforme a éste último, doña R. A. M. F. transmitió el 8 de julio de 2005 a doña A. G. G. dicha finca, cómo en escritura autorizada el día 6 de noviembre de 2006 la transmitente en el documento que ahora se pretende inscribir constituyó la hipoteca anteriormente reseñada y, además, representada por la adquirente en el referido documento. 3) La recurrente alega que el documento negativamente calificado cumple con todos los requisitos de formalidad y solemnidad exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, pues se describen con claridad las necesarias circunstancias personales de cada uno de los intervinientes en el negocio jurídico, ambas partes se reconocen con la capacidad necesaria para la formalización, se identifica con absoluta claridad el objeto del contrato y sus condiciones y estipulaciones, y todo ello se reviste de la necesaria solemnidad con intervención del notario, que da fe del cumplimiento de las prevenciones legales del país de otorgamiento, declarándose legalmente autenticado el documento suscrito. Añade, además, que el documento calificado, por lo que se refiere a la legislación española, contiene todas las prevenciones legales exigidas por el artículo 156 del Reglamento Notarial y que, de faltar alguna de las prevenciones exigidas por la ley española, algo que a su criterio no se daba, el documento presentado estaba debidamente legalizado con la apostilla de La Haya, lo que otorgaba al documento firmado toda la eficacia jurídica, incluida su inscripción en el Registro de la Propiedad. En lo relativo al segundo apartado de la nota de calificación, indica que la aparición en la escritura de hipoteca de la transmitente, como hipotecante, tan sólo obedeció a la exigencia por parte de la entidad financiera de que figurase como otorgante quien registralmente aparecía como titular; otorgamiento que fue realizado con conocimiento de todas las partes intervinientes, añadiendo además que en nada afecta a la validez y eficacia del documento cuya inscripción se pretende. 2. Entrando en el examen del primero de los defectos señalados en la nota de calificación, se pretende inscribir un documento otorgado en el extranjero (en concreto en Venezuela), que recoge un contrato celebrado en dicho territorio sobre un bien situado en territorio español, por lo que deben ser analizados los distintos aspectos concurrentes bajo el prisma del Derecho internacional privado, dada la dispersión de los elementos, reales y personales, de la relación jurídica en cuestión, a los efectos de determinar la legislación aplicable, pues, como ha señalado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 20 de enero de 2011), los Tribunales y autoridades españolas, incluidas las registrales, están obligadas a aplicar de oficio las normas de conflicto contempladas en el ordenamiento español (cfr. artículo 12.6 del Código Civil). En primer lugar, para determinar la ley aplicable al contrato concluido, en lo que se refiere a los aspectos obligacionales del mismo lex contractus, la norma que debe ser tenida en cuenta por las autoridades españolas es el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Pese a que el mencionado Convenio ha sido sustituido por el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), en vigor para todos los Estados miembros con la excepción de Dinamarca, el propio Reglamento limita su aplicación a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009, fecha 120 www.mjusticia.es/bmj

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posterior a la del contrato que da origen al presente recurso. En cualquier caso, respecto del presente contrato las consideraciones que se expresan a continuación en relación con el Convenio de Roma resultan plenamente extrapolables al Reglamento Roma I, dada la similitud entre ambos textos, al menos sobre tales extremos. El Convenio de Roma, igual que el Reglamento Roma I, tiene carácter universal (cfr. artículo 2 de ambos textos) por lo que, consecuentemente con ello, resulta aplicable aun cuando el ordenamiento designado por sus normas de conflicto sea el de un Estado no miembro de la Unión Europea. En el caso de los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario, y siempre que las partes no elijan la lex contractus de forma expresa o implícita, deduciéndose de manera inequívoca del contrato o de las circunstancias concurrentes del caso, el artículo 4.3 del Convenio los somete al ordenamiento del Estado en el que se ubique el inmueble, a menos que de las circunstancias del contrato se desprenda que éste presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento [artículo 4.5; en términos muy similares artículo 4.1 c) en relación con el artículo 4.3 del Reglamento Roma I]. Ahora bien, la lex contractus, determinada según las normas de conflicto del Convenio de Roma, no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato. Así, por ejemplo, el propio Convenio de Roma establece en el artículo 1.2 a) su inaplicación a la capacidad de las personas físicas [artículo 1.2 a) del Reglamento Roma I], limitándose a recoger en su artículo 11 la llamada «excepción de interés nacional» (artículo 13 del Reglamento Roma I). La exclusión de la capacidad de las personas físicas del ámbito del Convenio de Roma o, en su caso, del Reglamento Roma I implica que el ordenamiento aplicable a esta cuestión deberá determinarse de acuerdo a las normas de conflicto de cada Estado. Por otro lado, una vez determinada la validez del contrato de acuerdo con la lex contractus designada por el Convenio de Roma, o por el Reglamento Roma I, deberán determinarse sus aspectos reales relativos al modo de adquisición del derecho real, su contenido y efectos, aspectos éstos excluidos del ámbito de la «lex contractus». De este modo, la norma de conflicto española que establece la ley aplicable a estos aspectos reales será el artículo 10.1 del Código Civil español, según el cual: «La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen». La ley del lugar de situación del inmueble (lex rei sitae) se aplicará al modo de adquisición de los derechos reales, como el momento de transferencia de la propiedad en una compraventa, el contenido del derecho real, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad. Así, para el Derecho Internacional Privado español, las exigencias para el acceso al Registro, se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble. En este caso, y dado que el inmueble objeto de la transmisión se ubica en España, será el ordenamiento español, y no el venezolano, el que determinará los requisitos para entender completado el proceso de transmisión la propiedad. 3. Por lo anteriormente expuesto, la eficacia real jurídico-real y su publicidad registral se rige por la ley española. De modo que corresponde a nuestro ordenamiento, en aplicación de la norma de conflicto antes citada, establecer los requisitos necesarios para considerar válidamente transmitida la propiedad del bien inmueble, lo que implica que, pese a que el título que se pretenda inscribir pueda estar sometido, en sus aspectos obligacionales, a un ordenamiento diferente, su eficacia traslativa queda supeditada a los requisitos exigidos por 121 www.mjusticia.es/bmj

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el Derecho español para que opere el proceso de transmisión del dominio y demás derechos reales. Y, dentro del proceso transmisivo, lo mismo cabe señalar en relación con la inscripción registral –al fin y al cabo, la cuestión planteada en el presente recurso–. Hay que partir del artículo 608 del Código Civil español, que dentro del Libro Segundo denominado «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones» regula los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad, estableciendo: «Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectos y extinción de los mismos, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Por tanto, el Código Civil atribuye la competencia exclusiva en la regulación y determinación de los títulos inscribibles, así como en cuanto a los requisitos formales de los mismos y sus efectos, a la Ley Hipotecaria. En el ámbito de la regulación de la adquisición del dominio y de los derechos reales el Código Civil no se remite a la legislación notarial. Únicamente, en el ámbito de la «prueba de las obligaciones», dentro del Libro IV de las obligaciones y contratos, hay una remisión a la legislación notarial en el artículo 1217 del propio Código, al regular los documentos públicos a efectos de esa prueba de «obligaciones» diciendo que «los documentos en que intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial». Pero tampoco dice que se trate de la «legislación notarial española», sino que lógicamente, ha de ser la «legislación notarial», correspondiente a la ley que regule las «formas y solemnidades del contrato», conforme al artículo 11 del Código Civil. En cambio, respecto a la remisión a la regulación de la Ley Hipotecaria, el artículo 608 del Código se refiere a la Ley Hipotecaria española, pues la publicidad registral de los inmuebles sitos en España se rige por la Ley Hipotecaria española, conforme al artículo 10 del Código Civil. La citada remisión del artículo 608 del Código Civil a la Ley Hipotecaria para determinar los títulos formales inscribibles y la forma y efectos de los mismos, nos lleva al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en España, establece que para que puedan ser inscritos los títulos traslativos del dominio deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos, forma que, por consiguiente, habrá de ser inexcusablemente observada. Y, referente a los documentos otorgados en país extranjero, al artículo 4 de la Ley Hipotecaria «También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil». Este artículo se desarrolla por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, básico para la resolución del presente expediente, que dispone «Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. (...) El registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente». El artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confirma lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria sobre la fuerza en España de los documentos otorgados en el extranjero, pues 122 www.mjusticia.es/bmj

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no exige que el documento extranjero cumpla ningún requisito específico de la legislación notarial española, sino que simplemente se refiere a los requisitos tradicionales de la «fuerza en España» (que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos del país en el que se otorgue, que contenga los requisitos de apostilla y autenticidad y que se hayan observado las normas de Derecho Internacional Privado sobre capacidad, objeto y forma, entendiéndose por probadas las declaraciones de voluntad, es decir, el hecho de haberse declarado la voluntad, pero no los requisitos). En este sentido, afirma la Sentencia n.º 391/06 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de noviembre de 2006, «La expresión «fuerza en España con arreglo a las leyes» recogida en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria no puede interpretarse como sinónima de los requisitos formales y solemnidades exigidas al documento notarial español, pues el artículo 4 es diferente al artículo 3 (y 2 de la Ley Hipotecaria y 33 del Reglamento Hipotecario) de la propia Ley Hipotecaria, que se refiere exclusivamente a los documentos otorgados en España. Si el artículo 4 tiene algún sentido es por la diferencia con el artículo 3, pues en otro caso devendría completamente inútil, pues cada legislación notarial del país respectivo establece los requisitos y garantías de la dación de fe correspondientes. Es lógico, además, que con la expresión «tener fuerza en España con arreglo a las leyes» nos estemos refiriendo exclusivamente al ámbito de las normas de derecho internacional privado (viene plenamente confirmado también por el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), porque se trata de un precepto regulador de un supuesto de derecho internacional privado, cual es el documento otorgado en un país extranjero, y además se refiere a la fuerza de dicho documento extranjero en España, razón por la cual la fuerza la ha de dar la Ley que rige los requisitos de esos documentos en España, que son, precisamente, los artículos 8 al 12 del Código Civil y el Convenio de Roma. Así, en materia de capacidad ha de estarse a la ley de la nacionalidad, que en el caso de los otorgantes del documento de autos es la legislación alemana, y no la española, y respecto a ella es más conocedor el Notario alemán que el español. Respecto a la forma y solemnidad del documento ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 11 del Código Civil, sin que sea requisito imprescindible que cumpla con las formas y solemnidades de la legislación española, pues dicho precepto permite atenerse a la ley del lugar de celebración del acto, salvo en los casos de negocios solemnes como sería, por ejemplo, la donación de inmuebles. Respecto al estatuto real, ha de estarse al lugar de situación del bien, es decir, la legislación española. Y también es la legislación española la que rige la publicidad.» Y el documento extranjero cumple con el requisito de tener fuerza en España con arreglo a las leyes, según la antedicha sentencia, «cuando se adapta a las normas de derecho internacional privado, pues son las que regulan los requisitos del documento y del acto según las puntos de conexión establecidos en los artículos 8 al 12 del Código Civil y en el Convenio de Roma, sin que sean exigibles otros requisitos, formalidades o solemnidades, como serian las de la legislación notarial española, que por definición no son aplicables a dichos documentos, por no estar sometidos los notarios extranjeros a la normativa notarial española, ni tampoco limitarse la Ley Hipotecaria española a los documentos notariales españoles, dada la gran apertura del artículo 4 de dicha Ley. Todo ello se ve, con mayor nitidez si cabe, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, en cuyo último párrafo se instituye al Registrador como el órgano encargado del control de acceso al Registro de los documentos, correspondiéndole la «calificación» de los requisitos de la legislación extranjera sobre formas y solemnidades extranjeras y sobre aptitud y capacidad legal necesaria para el acto, distinguiendo entre la calificación registral de los documentos extranjeros a efectos de su inscripción y los dictámenes o medios de prueba sobre el derecho extranjero; por eso, reconociendo que los funcionarlos públicos españoles no tiene obligación de conocer la totalidad del derecho extranjero, pero sí la de exigir que se aplique el mismo para que el documento tenga fuerza en España, prevé que por medio de una serie de informes de otros funcionarios españoles o del país de la legislación aplicable, se pueda acreditar y probar el derecho extranjero a efectos de la inscripción del titulo extranjero en el Registro de la Propiedad español.» Y prosigue la misma sentencia, citando a Lacruz, «respecto a la «legalidad de las formas extrínsecas del documento» (artículo 18 LH) rige la regla «locus 123 www.mjusticia.es/bmj

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regit actum» (artículos 11.1 del Código Civil y 36.3.º RH), pero al Registrador se le dispensa de calificarlas si reacredita su observancia con certificación del Cónsul español; respecto a la capacidad de los otorgantes (artículo 18 LH) está regida por la ley nacional de los mismos (artículo 9 del Código Civil), pero este requisito también puede ser igualmente acreditado mediante certificación del Cónsul español (artículo 36.2° RH); finalmente, queda el aspecto referido a la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas» (artículo 18 LH), que deberá ser calificada conforme al artículo 4 LH en cuanto a la trascendencia real del acto, y 36.1 RH en relación con el 11.3° del Código Civil en cuanto a la licitud y permisión por las leyes españolas». 4. En el presente expediente, no se ha acreditado, ni resulta de la nota de calificación que la registradora conozca suficientemente la legislación extranjera dada la ausencia de fundamentación en los correspondientes preceptos de las leyes venezolanas, que el documento presentado tenga la consideración de documento auténtico o público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial, o «ley que regula las formas y solemnidades del contrato» conforme al artículo 11 del Código Civil. Esto podría acreditarse por cualquier medio de los previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario en el que se pruebe el contenido y vigencia del derecho extranjero (en los mismos términos se pronuncia el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 5. En cuanto al segundo defecto invocado en la nota no puede ser confirmado. La hipoteca fue constituida por el titular registral, legitimado para disponer según el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, y cumpliendo plenamente el principio de tracto del artículo 20 de la Ley Hipotecaria que exige la previa inscripción para poder inscribir la hipoteca. La existencia de un documento de compraventa no inscrito no puede perjudicar al que confía en los pronunciamientos del Registro y adquiere un derecho, en este caso la hipoteca, de manera inatacable, artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Además, los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, artículo 1.3 de la Ley Hipotecaria y la inexactitud, en caso de que existiese, debería solventarse conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria no siendo éste el procedimiento adecuado. En el presente caso, a mayor abundamiento, la persona que interviene en representación del hipotecante es el mismo adquirente en documento no inscrito, posible perjudicado y todavía no propietario con carácter inatacable (en proceso de adquirir plenamente). En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar parcialmente el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 22 de febrero de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

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