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RECURSOS GUBERNATIVOS Resolución de 2 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Baza, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y donación. En el recurso interpuesto por doña R. J. C. contra la nota de calificación extendida por la registradora de la Propiedad de Baza, doña María Rosario Jiménez Rubio, por la que se deniega la inscripción de una escritura de segregación y donación. HECHOS I

Por escritura autorizada el 20 de diciembre de 2010 por la notaria de Baza, doña Juana Motos Rodríguez, con el número 1624 de protocolo, don C. J. M. segrega de la finca registral 13.705 de Cuevas del Campo, rústica de secano de 84 áreas 40 centiáreas de superficie, una porción de 39 áreas 85 centiáreas que dona a su hermano don P. J. M., donando también y al mismo tiempo a su sobrina doña R. J. C. el resto de finca de 44 áreas 54 centiáreas y 12 decímetros cuadrados. Manifiestan los otorgantes en la propia escritura que la finca objeto de segregación y donación es de regadío y no de secano y aportan, quedando incorporados a la escritura matriz, los siguientes documentos: Certificación expedida por don F. B. J., empleado de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, como Técnico Superior de Actividades Técnicas del embalse de la Bolera y zona Regable del Guadalentín, de fecha 9 de febrero de 2010, extendida en un folio de papel común, por la que se hace constar que en los archivos de la Confederación, doña R. J. C. tiene una parcela en el polígono 640 y 642. Finca registral número 13.705 que corresponde a la parcela 241-SIIR y 243 SII-R del archivo perteneciente al término municipal de Cuevas del Campo, teniendo a riego de la concesión de agua de la C.R de Pozo Alcon – Cuevas del Campo e Hinojales; certificados catastrales telemáticos de los que resultan que la parcela 641 del Polígono 3, y la parcela 642 del Polígono 3, de 2.225 y 3.470 metros cuadrados respectivamente, tienen como clase de cultivo los de OR Olivos regadío y CR Labor o labradío regadío; y certificación expedida por el Secretario Accidental del Ayuntamiento de Cuevas del Campo, con el visto bueno del Señor Alcalde, don José Manuel Fernández Rodríguez, de fecha 5 de octubre de 2010, por la que certifica que del informe realizado por la aparejadora Municipal en funciones resulta que el suelo se encuentra clasificado como suelo no urbanizable de regadío, por lo que la parcela mínima, según las normas subsidiarias vigentes de Cuevas del Campo, es de 2.500 metros cuadrados; de modo que, dado que la parcela a segregar así como el resto superan la superficie mínima descrita, no existe inconveniente en declarar la innecesariedad de licencia de segregación de las fincas, según el plano aportado. Esta escritura se complementa y rectifica por otra otorgada ante la misma notaria el 1 de marzo de 2012 por los mismos interesados por la que hacen constar que la finca objeto de segregación y donación se corresponde con la 641 y 642 del polígono 3 e incorporan: Nueva certificación de don F. B. J., con firma legitimada notarialmente por la que declara que la finca registral 13.705, se corresponde con las parcelas catastrales 641 y 642 del polígono 3, que corresponde a la parcela 241-SII-R y 243-SII-R del archivo de Confederación perteneciente al término municipal de Cuevas del Campo, teniendo derecho a riego intensivo de la concesión de agua de la CR. De Pozo Alcón - Cuevas del Campo e Hinojales, de conformidad con lo dispuesto en los 1 www.mjusticia.es/bmj

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artículos 24 a 26 de la Ley de 4 de julio de 1995 de Modernización de Explotaciones Agrarias; y certificación emitida por Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, 30 de noviembre de 1994, acreditativa de los datos de la inscripción de determinada concesión de aguas de dicha Confederación. II

Presentada copia autorizada de la citada escritura y de la de su rectificación y complemento en el Registro de la Propiedad de Baza, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Calificado en el día de hoy por María Rosario Jiménez Rubio, Registradora de la Propiedad de Baza y su Distrito Hipotecario, el documento precedente, otorgado por Juana Motos Rodríguez, Notario de Baza, el día veinte de diciembre de dos mil diez, número 1624/2010 de su protocolo, que fue presentado por R.J.C., el día tres de Enero de dos mil doce, con el número de entrada 11, y que originó el asiento 1096 del Diario 70, en unión una escritura de rectificación otorgada ante la indicada notario el día uno de marzo de dos mil doce, que se acompaña, y tras examinar los antecedentes del Registro, se han observado las siguientes circunstancias que ha motivado la calificación desfavorable: Hechos: 1. En la presente escritura se segrega y vende una parcela rústica de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. Por parte de este Registro se comunicó la segregación a la Delegación de Granada de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, remitiéndole copia de la escritura de segregación así como de la escritura de rectificación antes citada, conforme al artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio; habiendo dictado la citada Administración resolución declarando no válido el acto de segregación, con fecha veintiocho de junio de dos mil doce. A los anteriores hechos, son de aplicación los siguientes: Fundamentos de Derecho. I. Los documentos de toda clase, susceptibles de inscripción, se hallan sujetos a calificación por el Registrador, quien, bajo su responsabilidad, ha de resolver acerca de la legalidad de su formas extrínsecas, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos contenidos en los mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y 98 a 100 del Reglamento para su ejecución, y 143.3 del Reglamento Notarial. II. En relación a las circunstancias reseñadas en el Hecho I anterior, debe tenerse en consideración: 1. Dispone el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de Julio: «Fincas de dimensión inferior a la parcela mínima de cultivo. Cuando se trate de actos de división o segregación de fincas inferiores a la unidad mínima de cultivo, los Registradores de la Propiedad remitirán copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente, en los términos previstos en el apartado 5 del artículo anterior. Si dicha Administración adoptase el acuerdo pertinente de nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, remitirá al Registrador certificación del contenido de la Resolución recaída. En el caso de que transcurran cuatro meses desde la remisión o de que la administración agraria apreciase la existencia de alguna excepción, el Registrador, practicará los asientos solicitados. En el supuesto de que la resolución citada declarase la nulidad de la división o segregación, el Registrador denegará la inscripción. Si dicha resolución fuese objeto de recurso contencioso-administrativo, el titular de la finca de que se trate podrá solicitar la anotación preventiva de su interposición sobre la finca objeto de fraccionamiento. III. De conformidad con la regla contenida en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria, el registrador debe proceder a la notificación de la calificación negativa (…). En su virtud acuerdo denegar la inscripción del documento objeto de la presente calificación, según resulta de los Hechos y Fundamentos de Derecho consignados. Queda automáticamente prorrogado el asiento de presentación correspondiente a este título. Notifíquese al presentante y al funcionario autorizante del título calificado en el plazo máximo de diez días hábiles contados desde esta fecha. La anterior (…). Baza, cinco de julio del año dos mil doce. La Registradora, (firma ilegible y sello del Registro) María Rosario Jiménez Rubio.» 2 www.mjusticia.es/bmj

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III El documento al que hace referencia la registradora en la nota es un acuerdo de 28 de junio de 2012 firmado en Granada por la Delegada Provincial P. S. R. El Secretario General por el que se dispone que de los datos que figuran en el documento presentado se deduce que no estamos ante parcelas de regadío intensivo y que por ello las fincas resultantes son de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo, procediendo declarar la invalidez de las operaciones de segregación/división de fincas rústicas documentadas en la escritura calificada. IV Contra la anterior nota de calificación, que fue notificada a la presentante el 11 de julio de 2012, interpone ésta recurso en virtud de escrito de que tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de Baza el 10 de agosto de 2012 en el que hace constar que la segregación y donación realizada es correcta y debe procederse a la inscripción en base a los siguientes argumentos: Primero. Que el acto administrativo realizado por la Delegación de Granada de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía es nulo de pleno derecho: por haberse vulnerado el procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 62.e) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, por no habérsele dado traslado del expediente administrativo ni por el Registro de la Propiedad, ni por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, con lo que se le causa una grave indefensión; y por no permitir que se recurra la referida resolución de fecha 28 de junio de 2012 de forma independiente de la resolución que dicte el Registro de la Propiedad. Con ello se incumplen, no sólo los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, sino también el propio artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, que alude a la posibilidad de que la resolución que declare la nulidad de la división o segregación sea objeto de recurso contencioso-administrativo, pudiendo el titular de la finca solicitar anotación preventiva de la interposición del mismo. Segundo. Que la Resolución de la Delegación de Granada de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente es Nula de pleno derecho, pues se basa para declarar la invalidez de la segregación en el hecho de calificar «un cultivo como extensivo o intensivo», cuando la Resolución de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía de 4 de noviembre de 1996, en su artículo I y en su anexo, habla de la Unidad Mínima de Cultivo para el municipio de Cuevas del Campo, es de 0,25 para «Regadío Intensivo». No pueden equipararse los conceptos de «cultivo extensivo o intensivo» y el de «regadío intensivo», pues el primero hace mención a las cualidades que debe requerir un cultivo para ser considerado como intensivo o extensivo, en función a criterios agronómicos y económicos de escalas de aplicación de medios de producción y posibilidades de una parcela concreta, dependiendo de elementos tales como la dotación de agua, mayor o menor, el estado de la técnica, el método de riego, la naturaleza de los cultivos que se practican y de la aplicación de la mano de obra, el uso eficiente de los medios, de la aplicación de mayor o menor inversión y capital circulante, etc. Por otro lado el concepto de «Regadío Intensivo o Extensivo», sólo hace referencia al volumen o caudal de agua, de que una finca dispone a lo largo del año para hacer uso de la misma en los diferentes cultivos que pueden ser explotados en una finca. Las fincas resultantes de la segregación son de regadío intensivo y tienen una superficie superior a 0,25 Ha., como resulta de los certificados emitidos por el Técnico Superior de Actividades Técnicas del embalse de la Bolera y por el Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica. V La registradora emitió informe el día 7 de septiembre de 2012 y elevó el expediente a este Centro Directivo. 3 www.mjusticia.es/bmj

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria; 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias; 79 y 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las Normas Complementarias al Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; 3, 7, 11 y 14 de Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas; 22 y 23 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas; 2 del Real Decreto 926/1989, de 21 julio, por el que se constituye el Organismo de cuenca Confederación Hidrográfica del Guadalquivir; 25 y 26 del Real Decreto 927/1988, de 29 julio, que aprueba el Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica; 93 del Real Decreto 849/1986, de 11 abril, que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico; Disposición Adicional Única de la Resolución de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actividades Estructurales, de 4 de noviembre de 1996; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de marzo y 2 de noviembre de 2004, 11 de abril de 2006, 10 de junio de 2009, 1 de agosto de 2011 y 27 de enero de 2012. 1. En el presente expediente se presenta a inscripción una escritura, aclarada y complementada por otra, por la que el titular registral de una finca rústica la segrega donando a distintas personas la finca segregada y el resto resultante de la operación. Según Registro, la finca objeto de segregación y donación tiene condición de secano, si bien los otorgantes manifiestan en la escritura que es de regadío y que ninguna de las fincas resultantes tiene una extensión inferior a la unidad mínima de cultivo, aportando al efecto: certificación catastral de la que resulta que las dos parcelas que componen la finca se dedican al cultivo de labor regadío y olivar regadío respectivamente; certificación de empleado de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir como técnico superior de actividades técnicas del embalse de la Bolera y Zona Regable del Guadalentín, por la que se hace constar que las parcelas catastrales referidas que componen la matriz registral tienen derecho a riego intensivo de la concesión de agua de determinada comunidad de regantes; certificado del comisario de aguas de la confederación hidrográfica del Guadalquivir acreditativo de la inscripción en el libro registro de determinado aprovechamiento de riego; y certificación municipal por la que se declara la innecesariedad de licencia de segregación de las fincas dado que, tratándose de suelo clasificado como suelo no urbanizable de regadío, la parcela a segregar y el resto superan la superficie mínima, que según las normas subsidiarias vigentes es de 2.500 metros cuadrados. La registradora comunica la segregación a la Delegación de Granada de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, remitiéndole copia de la escritura conforme al artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, y deniega la inscripción de la escritura al recibir de la citada Administración acuerdo declarando no válido el acto de segregación por entender que las fincas resultantes tienen una extensión inferior a la unidad mínima de cultivo al deducirse de los datos que figuran en el documento presentado que no se trata de parcelas de regadío intensivo. Y es que, de acuerdo con la Resolución de la Dirección General de Desarrollo Rural y Actividades Estructurales de la Junta de Andalucía, de 4 de noviembre de 1996, las fincas resultantes de la segregación tienen una extensión superior a la mínima (0,25 hectáreas) si se considera que se dedican al cultivo de regadío intensivo, pero inferior a la mínima (0,50 hectáreas) si se califican como de regadío extensivo, teniendo en cuenta que dicha resolución no concreta qué se entiende por cada uno de los conceptos –regadío intensivo o extensivo–, ni el órgano competente para su delimitación.

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2. De acuerdo con lo expuesto, a diferencia de lo resuelto por este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los «Vistos», el problema que subyace en el presente expediente no es tanto el de si es válida la segregación de una finca en que las resultantes tienen extensión inferior a la unidad mínima de cultivo con resolución desfavorable del organismo autonómico correspondiente, sino más bien si las fincas resultantes de la segregación efectivamente tienen esa extensión inferior a la mínima, circunstancia que en el presente caso va a depender de si el terreno se califica como destinado a regadío intensivo o extensivo. A este respecto, se han de considerar aquí cuatro documentos diferentes. Tres se incorporan a la escritura, a saber: certificaciones catastrales que se limitan a definir el destino de las parcelas como de olivar regadío y labradío regadío sin mayor especificación; certificación municipal que expresamente declara que las resultantes tienen extensión superior a la mínima en la zona; y certificación de empleado de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que –con referencia expresa a la registral objeto de segregación– hace constar que la misma matriz y sus resultantes tienen derecho a riego intensivo de la concesión de aguas de determinada comunidad de regantes. Y posteriormente, a causa de la comunicación de la registradora, el organismo competente de la Comunidad Autónoma decreta la nulidad de la segregación efectuada por entender que las fincas tienen extensión inferior a la mínima, al calificarlas como de riego extensivo y no intensivo. 3. Pues bien, de lo aportado, deben dejarse de lado las certificaciones catastrales por inespecíficas, al no concretar qué tipo de cultivo de regadío tienen las parcelas; y la certificación municipal porque, si bien pudiera ser suficiente en su declaración de innecesariedad de licencia para cumplir con los requisitos urbanísticos impuestos a la segregación –cuestión no debatida aquí–, como ya ha señalado este Centro Directivo (vid. Resolución de 10 de junio de 2009) cuando el asunto a dilucidar no es urbanístico sino agrario, carece esta Administración local de competencia. 4. Quedan pues, en conflicto la certificación de la Confederación Hidrográfica, que habilita –con referencia al número de finca registral– la segregación por calificar las fincas como de regadío intensivo y cumplir los mínimos de extensión, y el acuerdo denegatorio de la Comunidad Autónoma que –aunque estando de acuerdo en la extensión mínima de la unidad mínima de cultivo correspondiente a las parcelas de regadío intensivo– anula la segregación por considerar que son fincas de regadío extensivo y no cumplen por ello con la extensión mínima. 5. Conforme a la normativa citada en los «Vistos», es a la Confederación Hidrográfica a la que compete, al exceder del ámbito de una Comunidad Autónoma, la administración y control del dominio público hidráulico y aprovechamientos de interés general, así como el otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico de la zona y el asesoramiento a particulares. Pero la determinación de la unidad mínima de cultivo para secano y regadío –y por tanto la diferenciación entre regadío intensivo y extensivo–, corresponde a la Comunidad Autónoma (cfr. artículo 23 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de Explotaciones Agrarias). 6. La registradora cumplió correctamente haciendo aplicación del artículo 80 del Real Decreto 1093/1997. Y si la Junta de Andalucía –pese a la afirmación de la Confederación Hidrográfica de que el riego es intensivo– afirma que la segregación es inválida por no cumplirse la unidad mínima correspondiente al riego extensivo, no puede procederse a la inscripción, sin perjuicio 5 www.mjusticia.es/bmj

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de los recursos que pudieran corresponder a la interesada para instar la rectificación de la resolución dictada por la Comunidad Autónoma. 7. Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, no se entra a valorar la cuestión relativa a la de si el empleado de la Confederación Hidrográfica firmante de la certificación tiene facultades para certificar porque, si bien esta circunstancia fue puesta de manifiesto por la registradora en una nota de calificación inicial a la escritura presentada sin aclaración y complemento, la nueva nota extendida a la vista de ambas escrituras y que es objeto del presente expediente, nada dice sobre este extremo. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 2 de noviembre de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución de 5 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia, obra nueva y propiedad horizontal. En el recurso interpuesto por la notaria de Ibiza, doña María Eugenia Roa Nonide, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Eivissa número 4, don Álvaro Esteban Gómez, por la que se suspende la inscripción de una escritura de herencia, obra nueva y propiedad horizontal. HECHOS I

Mediante escritura autorizada por la notaria de Ibiza, doña María Eugenia Roa Nonide, de fecha 5 de diciembre de 2011, con el número 2780 de orden de su protocolo de ese año, doña M. M. C., doña Catalina Alicia P. M., doña María Ángeles P. M., doña Rosa María P. M., y doña Ester P. M., otorgaron declaración de obra nueva terminada, división horizontal de finca, aceptación y adjudicación de herencia y entrega de legados. De la declaración de obra nueva y división horizontal, a los efectos de este expediente, interesa hacer constar que las dos entidades registrales como elementos privativos –vivienda 1 y vivienda 2– que resultan de la misma, lindan ambas, por todos sus lados con el mismo 6 www.mjusticia.es/bmj

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solar de su emplazamiento, y sin embargo no lindan entre sí, por lo que el registrador entiende que son dos cuerpos de vivienda distinta. El suelo es elemento común y no se participa por parte de los dos elementos privativos de ninguna proporción en otras fincas registrales. Las dos viviendas resultantes, tienen respectivamente dos anexos cada una de ellas destinados a garaje, almacén, caseta jardín y lavandería, siendo el suelo de ubicación elemento común. II

La referida escritura se presentó en el Registro de la Propiedad de Eivissa número 4 el día 6 de agosto de 2012, y fue objeto de calificación negativa de 13 de agosto que a continuación se transcribe en lo pertinente: «Documento: Escritura de herencia, obra nueva y propiedad horizontal, otorgada por María Ángeles P. M., Catalina Alicia P. M., M. M. C., Rosa María P. M. y Ester P. M. ante el Notario de Ibiza doña María Eugenia Roa Nonide el 05/12/2011 n.° 2780/2011 de protocolo, que ha motivado el asiento número 560 del Diario 94. Tras la correspondiente calificación, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 bis y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria, tras su reforma, Ley 24/2001 de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, y de conformidad con lo previsto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, se le comunica que la inscripción de dicho título ha sido suspendida, con defectos subsanables, por los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Porque la división horizontal constituida sobre la finca registral 3784 de Sant Antoni, está integrada por dos cuerpos de vivienda, como resulta de la descripción contenida en la escritura calificada, de manera que por aplicación del art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, estaríamos ante un complejo inmobiliario privado, pues el mismo, según declara tal precepto, está integrado por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre si cuyo destino principal sea la vivienda o locales, participando los titulares de estas viviendas con carácter inherente a tal derecho, de una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios, los cuales, aunque no se describan en la escritura autorizada el 5 de diciembre de 2011, número de protocolo 2780 por doña María Eugenia Roa Nonide, se presume que existen porque son necesarios para el buen funcionamiento de la propiedad horizontal constituida, y cuya descripción como elementos comunes en la escritura que nos ocupa no es necesaria, pues tales elementos, si no se configuran como privativos, tienen la consideración de comunes, así resoluciones de la DGRN de 2-3-2001, 7-10-2002 y 7-102008, todo lo cual, nos lleva a aplicar el art. 17 ap. 6 del Texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por el RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, añadido por el RD Ley 8/2011, de 1 de julio, de modo que, para practicar la inscripción solicitada es necesario aportar autorización del Ayuntamiento de Sant Antoni para la constitución de tal complejo inmobiliario privado, arts. 5 y 24 LPH, art. 396 C. Ci y art. 17 ap. 6 Texto Refundido de la Ley del Suelo. Es de advertir que, de solicitarse expresamente es posible la inscripción de la declaración de obra nueva sobre la finca 3784, a favor de las hermanas doña Ester y doña Angeles P. M., pendiente de la división y adjudicación a cada una. Contra esta calificación () Eivissa, a trece de agosto del año dos mil doce. El Registrador (firma ilegible y sello del Registro con nombre y apellidos del Registrador)». III

El día 17 de agosto de 2012, doña María Eugenia Roa Nonide, notaria de Ibiza, interpuso recurso contra la calificación, en el que en síntesis alega lo siguiente: «…En el presente caso el único extremo objeto de debate es determinar si nos encontramos ante una propiedad horizontal tumbada o por el contrario si se ha constituido un complejo urbanístico con las 7 www.mjusticia.es/bmj

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consecuencias que una u otra calificación conlleva. A juicio de esta notario y considerando pacífica la prescripción de las posibles infracciones urbanísticas, no hay duda que lo que se ha conformado es una simple comunidad de propietarios por medio de una propiedad horizontal tumbada y no un complejo urbanístico inmobiliario como aduce el registrador en su nota de calificación pues, así como en los complejos inmobiliarios se crean nuevos espacios de suelo objeto de propiedad totalmente separado que pasan a constituirse elementos privativos a los que se vinculan en comunidad ob rem otros elementos que pueden ser tanto porciones de suelo como otras parcelas o viales, esto no ocurre en el presente caso, en el que se mantiene la unidad jurídica de la finca, constituyendo el suelo elemento común, por lo que la división horizontal se ajusta al derecho (Ley de Propiedad Horizontal y Código Civil), y no procede la denegación de la inscripción, ya que tal división no precisa de licencia urbanística o permiso municipal alguno. Podemos afirmar que en todo complejo inmobiliario hay una división horizontal tumbada pero no toda propiedad horizontal tumbada forma una urbanización privada, y no entra dentro de la labor del registrador calificar lo que no consta en la escritura, presumiendo según el propio tenor literal de la nota de calificación, la existencia de elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios. No existe además, en la legislación balear, a diferencia de otras como la andaluza, norma que establezca lo contrario. Amparan las argumentaciones alegadas los artículos 396 del C. C., 5 y 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, y las Resoluciones de la DGRN de 10-3-2006, 3-12-2005 y 3-4- 2012 (sic)». IV

Mediante escrito con fecha de 21 de agosto de 2012, el registrador de la Propiedad emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 396 del Código Civil; 5 y 24 de la Ley de Propiedad Horizontal; 17 y 259.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 6 de junio; 1, 14, 19 y 61 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre de disciplina urbanística de las Islas Baleares; 53, 78 y 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, por la que se declararon inconstitucionales determinados preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de julio de 1996, 16 de junio y 10 de noviembre de 1999, 12 de febrero de 2001, 12 de abril, 14 de mayo y 24 de agosto de 2011 y 3 de abril de 2012. 1. En el supuesto de hecho planteado se divide en régimen de propiedad horizontal «tumbada» una finca en la que existen dos viviendas, creando dos elementos independientes. En los estatutos consta que se someten a la Ley de 21 de julio de 1960, y que serán de cuenta de cada entidad registral o cada una de las fincas resultantes los gastos comunes de acuerdo con la cuota asignada a las mismas. El registrador suspende la inscripción al entender que conforme la descripción de la escritura, existen dos cuerpos de vivienda participando los propietarios de los elementos privativos de una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios del suelo, que aunque no se describen en la escritura calificada, presume el registrador que existen porque son necesarios para el buen 8 www.mjusticia.es/bmj

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funcionamiento de la propiedad horizontal constituida; siendo por lo tanto comunes, es necesaria la correspondiente autorización del Ayuntamiento. La recurrente, por su parte, alega que no hay disposición alguna del ordenamiento autonómico balear que sujete la validez de las normas que rigen un inmueble dividido en régimen de propiedad horizontal tumbada a la obtención de la licencia de segregación o de la certificación de innecesariedad de la misma; que no se trata de una urbanización privada sino de una división horizontal tumbada, porque la existencia de esta última no supone forzosamente la de la primera y que los elementos privativos resultantes no participan en otras parcelas o viales, manteniéndose la unidad jurídica de la finca sobre la que se constituye la división horizontal. 2. Conforme la doctrina de este Centro Directivo en las resoluciones mencionadas en los «Vistos», ha de precisarse, en primer lugar, la competencia de las normas estatales en materia de los requisitos necesarios para la documentación pública e inscripción registral de las declaraciones de división de terrenos o de fincas en régimen de propiedad horizontal, sin perjuicio de la remisión a autorizaciones o licencias que establezca la normativa autonómica, ya que, si bien, con carácter general, la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, anuló buena parte del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992, fundándose en que se habían invadido las competencias que, en materia de urbanismo, se hallan transferidas a las Comunidades Autónomas, esta misma sentencia dejaba a salvo aquellos preceptos que, por regular materias que son competencia exclusiva del Estado, eran perfectamente conformes con la Constitución Española. Así ocurrió con aquellas normas que se referían al Registro de la Propiedad (cfr. artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española), de lo que se sigue que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Baleares) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos al requisito de la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin la oportuna licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos. Sin embargo, corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo (cfr. Resoluciones de 22 de abril de 2005, 4 de mayo y 24 de agosto de 2011 y 17 de enero y 3 de abril de 2012). Y en el contexto de esta competencia, como señaló la Resolución de este Centro Directivo de 12 de abril de 2011, hay que situar el artículo 53, letra a), del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, conforme al cual se aplicará en la calificación de los títulos de constitución del régimen de división horizontal, y en los de modificación del régimen ya inscrito, la regla de que «no podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente que se permite mayor número», y el artículo 78 del mismo Real Decreto al establecer que «los registradores de la Propiedad exigirán para inscribir la división o segregación de terrenos, que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad, que deberá testimoniarse literalmente en el documento», disposiciones concomitantes con la regla contenida en el párrafo segundo del número 2 del artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, conforme al cual «en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la 9 www.mjusticia.es/bmj

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división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción». 3. Pues bien, como se ha señalado, es la propia legislación urbanística que resulte aplicable la que ha establecer qué actos están sometidos a licencia y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, o ser asimilados a ésta, así como determinar qué otros actos de uso del suelo o de las edificaciones quedan sujetas a la intervención y control municipal que el otorgamiento de la licencia comporta, determinación que constituye un presupuesto previo o «prius» respecto de su exigencia en sede registral. En efecto, la exigencia de licencia para inscribir las operaciones a que se refieren los artículos 53 y 78 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, no puede considerarse absoluta o genérica pues dependerá de la normativa sustantiva a que esté sujeto el concreto acto jurídico. En el supuesto al que se refiere este recurso, adquiere relevancia a estos efectos la disposición contenidas en los artículos 2.16 de Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de las Islas Baleares, que exige licencia para toda parcelación urbanística. Por tanto, la resolución del presente recurso exige examinar, por un lado, si la división horizontal llevada a cabo en la escritura calificada, en cuanto a la atribución del derecho de uso exclusivo sobre parte de la finca asignada a cada uno de los elementos privativos que se establece en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal (extremo al que se ha de limitar este recurso conforme al párrafo primero del artículo 326 de la Ley Hipotecaria) se encuentra sujeta a licencia municipal conforme a los disposiciones autonómicas de las Islas Baleares antes citadas, y en segundo lugar, y en caso afirmativo, comprobar si para tal caso se exige por la normativa estatal, o autonómica que haya hecho uso de la protección de la legalidad urbanística que ofrece la regulación estatal a través del Registro de la Propiedad, la acreditación de la obtención de dicha licencia para su inscripción en aquél. 4. La legislación de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones autonómicas (vid. «ad exemplum» artículo 66.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; disposición adicional segunda, apartado tercero, de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo no Urbanizable de la Comunidad Valenciana), no sujeta la división horizontal, como operación específica, a licencia de forma expresa. Por su parte, el artículo 17.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido estatal de la Ley de Suelo, dispone que «la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización o pueda computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo anterior». 5. Asimismo, como pusieron de manifiesto las Resoluciones de este Centro Directivo de 14 de julio de 2009, 12 de julio de 2010, 24 de agosto de 2011 y 3 de abril de 2012, el concepto de parcelación urbanística, siguiendo el proceso que han seguido las actuaciones en fraude a su prohibición y precisamente para protegerse de ellas, ha trascendido la estricta división material de fincas, la tradicional segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en 10 www.mjusticia.es/bmj

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régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos. Así resulta con claridad del propio artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio el cual, si bien se halla encabezado por el epígrafe «Divisiones y segregaciones», se refiere en su párrafo primero no sólo a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto y para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable. Y en este sentido amplio deben interpretarse aquellos términos de división o segregación que también emplea el artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, cuando ordena al registrador que para la inscripción de la división o segregación de terrenos ha de exigir que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad. En el supuesto objeto del presente expediente se atribuyen derechos de uso exclusivo sobre elementos anexos, a favor de los respectivos propietarios de los elementos privativos resultantes de una división horizontal, que forman parte de la finca matriz. Pero no existen otros elementos independientes sobre los que se distribuya la superficie entre los propietarios de los elementos privativos. La Resolución de este Centro Directivo de 12 de febrero de 2001, establece la compatibilidad entre la persistencia de una comunidad sobre el todo (en este caso, en relación con los elementos comunes, entre los que la escritura calificada incluye el terreno de la finca) y la atribución a cada propietario de un derecho permanente de uso exclusivo sobre una parte suficientemente determinada de aquél, que constituyen anexos a los elementos privativos, esto es, elementos comunes de uso exclusivo de determinados propietarios. Por lo tanto se exige que estas partes carezcan de la autonomía física y económica que les impida ser reputados como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí, pues en otro caso, aquella atribución implicará una verdadera división, cualquiera que fuese la denominación elegida o el mecanismo jurídico bajo el que pretendiese encubrirse. En el mismo sentido se pronunció el Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de octubre de 2008, en la que se afirma que existe verdadera división de terrenos «en el caso de efectuarse una división horizontal con asignación a cada titular del uso individualizado de una parte del terreno», así como «en el supuesto de división horizontal con agotamiento de la totalidad de la finca matriz sin que exista resto de suelo que se califique como elemento común», lo que exige «la necesidad de aportar licencia de parcelación», pues «las fincas creadas tienen una autonomía tal que las permite ser consideradas como objetos jurídicos nuevos y absolutamente independientes entre sí», por lo que «nos hallamos ante una verdadera división de terrenos (cualquiera que sea la denominación elegida por las partes o el mecanismo jurídico bajo el que se pretenda encubrir)». Finalmente, este mismo criterio es el que se desprende del artículo 17 número 1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, en el que, tras establecer que la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística, asimila a estos supuestos de división el caso de la enajenación de participaciones indivisas a las que se atribuya «el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva», operaciones que sólo serán posibles si reúnen las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación 11 www.mjusticia.es/bmj

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territorial y urbanística, lo que justifica su sometimiento a fiscalización municipal previa, mediante exigencia de la correspondiente licencia urbanística, o supletoria declaración de innecesariedad, con efectos de cierre registral en caso de no existir o no acreditarse las mismas. 6. En el supuesto debatido, las entidades privativas resultantes de la división horizontal no participan en otras fincas registrales ni las dividen o segregan en participaciones. Por lo tanto, no existen porciones de otras fincas registrales o terrenos de uso exclusivo que constituyan físicamente fincas absolutamente independientes entre sí en el caso de satisfacerse las exigencias de la legislación urbanística, sino tan solo anexos a los elementos privativos que son de uso exclusivo de los mismos pero que siguen siendo elementos comunes y se mantiene la unidad jurídica de la división horizontal. En consecuencia no existe un complejo inmobiliario privado, ni puede presumirse de la descripción hecha en la escritura calificada. Además, el suelo sobre el que se ubican los elementos privativos independientes es común, por lo que en este caso no se puede sostener la nota de calificación. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota de calificación. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 5 de noviembre de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández. Resolución de 5 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de disolución de sociedad conyugal y manifestación y aceptación de herencia y de una sentencia de incapacitación. En el recurso interpuesto por don Ricardo Cabanas Trejo, notario de Torredembarra contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Ejea de los Caballeros, don Miguel Temprado Aguado, por la que se suspende la inscripción de una escritura de disolución de sociedad conyugal y manifestación y aceptación de herencia y de una sentencia de incapacitación. HECHOS I Se presenta en el Registro de la Propiedad de Ejea de los Caballeros en fecha 21 de agosto de 2012 escritura autorizada por el notario de Torredembarra don Ricardo Cabanas Trejo en fecha 30 de mayo de 2012 por la que, con ocasión del fallecimiento de determinada señora, comparecen el viudo y un hijo del matrimonio. El padre y viudo interviene en nombre propio y en representación, como tutor, de un hijo incapaz acreditándose dicha circunstancia mediante 12 www.mjusticia.es/bmj

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certificado literal del Registro Civil que se protocoliza. Junto con la anterior es objeto de presentación una sentencia de 11 de diciembre de 2006 emitida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de El Vendrell por la que se declara la incapacitación de una persona que aparece representada en la anterior escritura por su tutor. II

Presentada la referida documentación en Registro de la Propiedad de Ejea de los Caballeros, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro de la Propiedad de Ejea de los Caballeros. Nota de Calificación Negativa al asiento 230 del Diario 107 de 21/08/2012. Protocolo n.º 929/2012 de 30/05/2012 de don Ricardo Cabanas Trejo. Suspendida la inscripción del precedente documento al amparo de lo dispuesto en el artículo 18 y demás concordantes de la legislación hipotecaria al amparo de los siguientes hechos En la fecha arriba indicada se presentó la referida escritura, en unión de testimonio expedido por doña María Elisa Enriquet Pérez de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006, relativa a las circunstancias personales del heredero P. T. G., solicitando la inscripción de las fincas 1180 y 1181 de las del término de El Frago, únicas situadas en la demarcación de esta oficina registral, inscripción que ha sido objeto de calificación negativa, suspendiéndose su inscripción con arreglo a los siguientes fundamentos de Derecho. Suspendida la práctica de inscripción solicitada ya que en cuanto al testimonio expedido por doña María Elisa Enriquet Pérez de la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2006 por don Juan Luis de la Rúa Navarro, en su calidad de titular del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de los del Vendrell, relativa a las circunstancias personales del heredero P. T. G. al estar redactado el mismo –siquiera parcialmente– en idioma no español y por tanto no oficial en la comunidad autónoma de Aragón donde se ubica la Oficina Registral de Ejea de los Caballeros en que esta situada las fincas en cuestión –se deduce que catalán por la ubicación del Juzgado de 1.ª Instancia de donde procede, idioma éste que el Registrador que suscribe ni habla ni entiende– con lo cual y para poder subsanar esta falta puede o bien presentarse otra copia del mismo testimonio íntegramente redactado en español –lo que parece más lógico al ser este idioma oficial en todas las comunidades autónomas españolas, incluidas por tanto Cataluña y Aragón– o bien presentar ese mismo testimonio redactada en catalán pero acompañada de la debida traducción al español realizada por intérprete jurado, (articulo 37 del reglamento hipotecario). Contra esta decisión, (…). Ejea de los Caballeros, a veintiocho de agosto del año dos mil doce. (Firma ilegible y sello del Registro). Firmado. El registrador, Miguel Temprado Aguado». III

Contra la anterior nota de calificación, don Ricardo Cabanas Trejo, interpone recurso en virtud de escrito de fecha 29 de agosto de 2012, en el que alega, resumidamente, lo siguiente: «Que al no haber sido cuestionado por el registrador la corrección del juicio de suficiencia es improcedente cualquier calificación negativa basada en el testimonio de la sentencia cuya razón por la que ha sido presentada en el Registro se desconoce (sic). Que el registrador evitaría el problema si se hubiese limitado a valorar la representación exclusivamente en base al juicio notarial.» IV

El registrador emitió informe el día 30 de agosto de 2012, elevando el expediente a este Centro Directivo ratificándose en su calificación. 13 www.mjusticia.es/bmj

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V

Notificado el recurrente por esta Dirección del hecho de que la escritura se había inscrito en el Registro de la Propiedad contesta manteniendo su recurso y aportando documentación complementaria el día 10 de octubre de 2012. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 2, 6, 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 10, 55, 387 y 425 de su Reglamento y las Resoluciones de este Centro Directivo de 28 de febrero y 20 de julio de 2012. 1. Son hechos relevantes los siguientes: Se autoriza una escritura pública en la que interviene una persona como tutor, judicialmente nombrado, de un incapaz. El notario autorizante incorpora certificación del Registro Civil de la que resulta la incapacitación total y el nombramiento del compareciente como tutor emitiendo juicio de suficiencia positivo. La escritura es presentada en el Registro de la Propiedad junto con un documento judicial: La sentencia de incapacitación que como queda dicho no se incorporaba a la escritura pública. La documentación es calificada negativamente recayendo el defecto exclusivamente en relación al documento judicial y sobre materia ajena a la representación resultante de la incapacitación judicial. El escrito de recurso afirma que el recurrente y notario autorizante ignora porqué dicho documento complementario objeto de calificación negativa ha sido presentado en el Registro pero que en cualquier caso era innecesaria su presentación al estar cubierta la actuación representativa por el juicio de suficiencia notarial. 2. El defecto señalado en la nota de calificación, en los términos en que está redactado, no puede ser mantenido: el defecto se refiere a un documento complementario que, como tal, ha de ser objeto de calificación, con el mismo alcance con que lo es el documento principal a que complementa. Pero en el caso objeto del presente recurso, el contenido de dicho documento complementario queda sobradamente acreditado mediante la incorporación al título calificado de una certificación del Registro Civil, de la que resulta que el hijo y heredero «ha sido declarado totalmente incapaz por resolución de once de diciembre de dos mil seis», certificación ésta respecto de la cual no se ha apreciado defecto alguno por parte del registrador, de modo que la aportación del testimonio de la sentencia resulta redundante, constando en la documentación aportada todos los datos necesarios para la práctica de las inscripciones interesadas. 3. Este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunicarse recientemente (Resoluciones de 28 de febrero y 20 de julio de 2012) en el sentido de resaltar que el adecuado ejercicio de la función pública y la ponderada defensa de los legítimos intereses de los interesados no puede desembocar en actuaciones que deben evitarse cuando la escasa entidad del supuesto así lo aconseja, evitando la realización de trámites innecesarios que no proporcionan garantía adicional alguna ni resuelven cuestión jurídica sustantiva merecedora de la consunción de recursos y medios que un procedimiento como el presente provoca. 14 www.mjusticia.es/bmj

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Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 5 de noviembre de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Vielha, por su negativa a inscribir una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. En el recurso interpuesto por don Igor Ispizua Omar, notario de Markina-Xemein, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad interino de Vielha, don Jesús Juez Álvarez, por su negativa a inscribir una escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria. HECHOS I

Mediante escritura autorizada por don Igor Ispizua Omar, notario de Markina-Xemein, el día 31 de mayo de 2012, número 262 de protocolo, don P. A. E. en nombre y representación de la sociedad «Gausach 2004, S.L.», en concepto de administrador único, procedió a la novación del préstamo formalizado con anterioridad con «Banco Santander, S.A.». II

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Vielha, dicho documento fue calificado con la siguiente nota: «Documento de referencia. Clase Documento: documento notarial. Fecha 31 de mayo de 2012. Autoridad: Igor Izpizua Omar.–N.º protocolo 262. Datos sobre su presentación en el Registro. Entrada número 918.–Asiento numero 1078, Diario número 58.–Fecha presentación: 31 de mayo de 2012.–Fecha última aportación: 3 de julio de 2012. Hechos: 1. Se presente escritura en la que el «Banco de Santander, S.A.», y «Gausach, 2004, S.L.», convienen la ampliación y modificación de la escritura de préstamo hipotecaria autorizada en Vielha el día 8 de julio de 2004, por el notario don Luis Ballestín González, número 850 de protocolo, por la cual fueron hipotecadas las fincas registrales 1.777 y 1.781 del término de Gausach. 2. En dicha escritura «Gausach 2004, S.L.» está representada por don P. A. E., administrador único de la sociedad, cargo para el que fue nombrado y aceptó por plazo indefinido en la escritura autorizada en Vielha el día diecisiete de mayo de dos mil 15 www.mjusticia.es/bmj

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cuatro por el notario don José Luis Ballestín González, número seiscientos veintitrés de su protocolo. 3. Se observa que dicha escritura no consta inscrita en el Registro Mercantil según resulta de Información Interactiva del Registro Mercantil de Lleida de fecha dieciocho de julio de dos mil doce. Fundamentos de Derecho. 1. Es competencia y obligación del registrador calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulta de ellas y de los asientos del Registro (artículo 18 Ley Hipotecaria). 2. Artículo 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento Mercantil y Resoluciones de la DGRN de fechas veintitrés de febrero y veintiuno de septiembre de dos mil uno. En virtud de lo cual, acuerdo: Suspender la inscripción de la novación de préstamo hipotecario, por falta de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de nombramiento de administrador único antes citada. Contra la presente calificación (…). En Vielha, a dieciocho de julio de dos mil doce. El registrador de la Propiedad interino. (Firma ilegible y sello del Registro) Fdo.: Don Jesús Juez Álvarez.» III

La anterior nota de calificación es recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el 10 de agosto de 2012, por el notario autorizante, en base a los siguientes argumentos: «I. Dada la concreción del recurso gubernativo a las cuestiones directamente relacionadas con la nota impugnada, el presente recurso ha de concretarse exclusivamente en decidir si es precisa, para la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura otorgada por un administrador único de una sociedad mercantil, la previa inscripción de su nombramiento en el Registro Mercantil correspondiente. Fijado así el objeto del presente recurso, no cabe mantener la tesis del registrador de la Propiedad, por los motivos que se señalan a continuación. II. Como punto de partida, es preciso recordar que en el nuevo Reglamento del Registro Mercantil ha quedado suprimida la norma contenida en el artículo 96 del antiguo Reglamento de 14 de diciembre de 1956, por la cual se ordenaba la inadmisión en cualquier oficina pública, de documentos comprensivos de actos sujetos a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil, sin que se acreditara tal inscripción. III. La cuestión ahora debatida debe resolverse según la reiteradísima doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado, y por tanto ha de entenderse que la circunstancia de que dicho cargo de administrador no estuviera inscrito previamente en el Registro Mercantil, pese a la obligatoriedad de semejante inscripción, no debe impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto o negocio jurídico de que se trate. En efecto, el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación, y es a partir de entonces cuando tiene plenas facultades representativas y vincula a la sociedad con sus actos. Por ello, el incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, de suerte que tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al Registrador de la Propiedad respecto del acto o negocio jurídico otorgado por aquel administrador, tal y como viene reconociendo la propia Dirección General de Registros y del Notariado, sin excepción. IV. Como reiteradamente ha señalado la propia Dirección General de Registros y del Notariado, la consecuencia de la no inscripción del cargo de administrador, no es la ineficacia de lo actuado por el mismo. Pero es que la consecuencia, tampoco puede consistir en la eficacia civil de lo actuado, no pudiendo sin embargo los actos realizados por administradores no inscritos, acceder al Registro de la Propiedad, puesto que no existe en realidad ninguna norma que ordene tan grave consecuencia para lo actuado en aquellas condiciones. Esto es así, porque los efectos de la no inscripción del cargo de administrador, se limitan en realidad a la no oponibilidad frente a terceros de lo no inscrito, en tanto no se pruebe que el tercero tenía conocimiento de la discordancia registral. Es decir, en el caso concreto de la escritura sometida a calificación, 16 www.mjusticia.es/bmj

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el efecto de la no inscripción, se concretaría en una protección de los terceros que hubiesen contratado con quien aún figura como administrador de la sociedad en el Registro Mercantil, de modo que la misma mercantil no podría alegar el cese del antiguo administrador que no hubiese sido objeto de inscripción como motivo de la invalidez de lo actuado por éste. Es esa la interpretación más ajustada a Derecho, de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio y la interpretación que vienen manteniendo sin excepción, la propia Dirección General de Registros y del Notariado. V. No es admisible entender que quien únicamente puede calificar la validez y regularidad de los nombramientos de los administradores es el Registrador Mercantil o, en su defecto, el Registrador de la Propiedad. Esta calificación le hace el propio notario autorizante tanto de la escritura de elevación a público del acuerdo de nombramiento como, en el caso que nos ocupa, la escritura que contenga lo actuado por el administrador no inscrito. Ello aún más, si cabe, desde la entrada en vigor del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. De acuerdo con este precepto “en los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. La reseña por el notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas, harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del notario”. Queda fuera de toda duda, porque ni siquiera es objeto de recurso, que en la escritura objeto de calificación, se hace una reseña exacta del documento en cuya virtud acredita el administrador de la sociedad su representación, y se acompaña dicha reseña del juicio de suficiencia del notario autorizante para la realización del acto contenido en la escritura. VI. Toda la doctrina reseñada en los apartados anteriores ha sido puesta de relieve sin excepciones, en numerosísimas Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado. Valga por todas, la de 17 de diciembre de 1997, 3 de febrero de 2001, 1 de agosto y 21 de septiembre de 2005, y 13 de noviembre de 2007. De todas estas Resoluciones del Centro Directivo, llama especialmente la atención, la remisión por el propio registrador calificador, a las Resoluciones de 23 de febrero y 21 de septiembre de 2001. En cuanto a la primera, resulta evidente la falta de lectura de la misma por el funcionario calificador, puesto que no hace más que reiterar la doctrina reseñada en los apartados anteriores, llegando a señalar literalmente que “Ciertamente la inscripción de tal cargo (el de administrador) es obligatoria, pero como el incumplimiento no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad, tal incumplimiento cae fuera del ámbito de calificación que corresponde al registrador de la Propiedad respecto del acto jurídico otorgado por aquel administrador”. La remisión a la segunda Resolución es del todo improcedente por no tener prácticamente relación con el caso que nos ocupa, puesto que la Dirección General de Registros y del Notariado, en este caso, se limita a ratificar la postura del registrador de la Propiedad, para no inscribir un acto otorgado por unos administradores cuyo cargo no estaba vigente en el momento del otorgamiento. VII. Por último, debe recordarse una vez más la obligación que tienen los registradores de ajustar su calificación al contenido de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado cuando por ellas se hayan estimado recursos frente a la calificación correspondiente, mientras no se anulen por los Tribunales mediante sentencia firme, habida cuenta del carácter vinculante de tales Resoluciones que ya había sido puesto de relieve por este Centro Directivo y ha sido aclarado y reforzado mediante la modificación introducida en el articulo 327 de la Ley Hipotecaria por la Ley 24/2005, como recuerda la Resolución de 10 de noviembre de 2006, al margen de la modificación del criterio mantenido por la Dirección General de Registros y del Notariado, en alguna reciente Resolución aislada. Y se considera procedente dicha advertencia, por las consecuencias que del incumplimiento de dichas normas se pueden derivar en el ámbito disciplinario, en tanto en cuanto pueden existir causas que justifiquen la apertura de expediente conforme al artículo 313 de la Ley Hipotecaria». 17 www.mjusticia.es/bmj

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IV

Doña Carmen Rosich Romeu registradora del Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Lleida y accidental del registro de la Propiedad de Vielha emitió informe el 14 de agosto de 2012, ahondando en los argumentos de la nota de calificación y elevó el expediente a esta Dirección General el 17 de agosto de 2012. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 98 de la Ley 24/2001; 20 y 21 del Código de Comercio; 32, 215, 233 y 249 del Real Decreto Legislativo 1/2012, del Texto Refundido de las Sociedades de Capital; 4, 7, 94, 111 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil; Resoluciones de este Centro Directivo de 17 de diciembre de 1997; 3 y 23 de febrero de 2001; 12 de abril de 2002, 13 de noviembre de 2007, 27 de febrero (2.ª), 11 de junio (2.ª) y 5 de octubre (2.ª) de 2012; Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Segovia de 25 de julio de 2008; y la Sentencia de 25 de octubre de 2006 de la Audiencia Provincial de Valencia. 1. En el presente recurso se debate, como única cuestión, si es posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura en la que la sociedad compradora, actúa por medio de su representante, administrador único de la misma, el cual no tiene inscrito en el Registro Mercantil su cargo. El notario autorizante, al establecer juicio sobre la suficiencia de la representación, hace la expresa salvedad de la necesidad de inscripción de su nombramiento en el Registro Mercantil. 2. Ciertamente es obligación de los registradores (un deber legal que les obliga no frente al notario sino a la parte) practicar la inscripción de aquellos títulos que se ajustan a la legalidad, que es la que, en último término, delimita su poder de control y justifica su ejercicio, tal como resulta específicamente del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y más genéricamente pero decisivamente del artículo 103 de la Constitución. En principio, el cumplimiento por el notario de los deberes que le impone el repetido artículo 98 facilita la prueba de la representación ante el Registro y, por expresa disposición del legislador, impide al registrador hacer un examen más detenido de la existencia y suficiencia de la representación pero no le dispensa de practicar el asiento –con arreglo a los principios de celeridad y defensa del interés público en que hay que comprender también el interés de los usuarios para cuya defensa y protección, no en último sino en primer término, fueron pensados tanto los notarios públicos como los Registros de la Propiedad– si de los datos que resultan de la escritura, o que pueda procurarse por sí mismo, le permiten asegurarse completamente de la existencia, suficiencia y subsistencia de la representación alegada: de la misma forma que –aun faltando el cumplimiento de todos los deberes por parte de notario prevenidos en el artículo 98– se entenderían automáticamente subsanados con la presentación de las escrituras y documentos originales de los que resulte la representación (que el precepto prohíbe al registrador exigir pero no a la parte aportar). Estamos, en efecto, sólo ante formas de facilitación de la prueba que habían sido ya utilizadas –aunque ciertamente con un grado de vinculación diferente ya que el registrador siempre puede prescindir de ellas– en los artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario. 3. Por lo demás, es doctrina de este Centro Directivo que en estos casos los recursos han de ser evitados, y con ello las consiguientes molestias a los usuarios, siempre que los registradores, antes de poner la nota, consultando directamente el Registro Mercantil, puedan procurarse 18 www.mjusticia.es/bmj

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los datos que sean necesarios para practicar la inscripción por cuanto les resultan fácilmente accesibles. El «principio de rogación registral, en efecto, se ha dicho recientemente por este Centro, es perfectamente compatible con el reconocimiento al registrador de un principio de aportación de prueba. Es cierto que en los procedimientos de inscripción registral, como en general ocurre en todos los iniciados a instancia de parte, la carga de la prueba corresponde, en principio, a quien pretende la inscripción. Ahora bien, ello no exime al registrador de la facultad, y también del deber, de aportar la que se encuentre en su poder por resultar de los asientos del Registro y de proveerse de la que esté a su alcance, esto es, de aquélla que el propio interesado le debería entregar pero a la que él puede acceder con facilidad, no paralizando así el procedimiento y sirviendo, en consecuencia, al principio de celeridad y, en último término, a la satisfacción del interés general. Una circunstancia que claramente se dará en los casos en los que esa prueba se encuentre en otros Registros públicos y sea fácilmente accesible. Así deriva de los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables, como no podía ser de otro modo, a todos los procedimientos, como es el caso de los de inscripción en los Registros de la Propiedad, de aplicación del Derecho en el ejercicio de funciones públicas». Un principio, por lo demás, que ha «recogido ejemplarmente el artículo 80.2 de la nueva Ley del Registro Civil cuando veda a administraciones y funcionarios exigir a los ciudadanos la presentación de certificados registrales siempre que los datos obren en su poder o fuere posible su obtención directamente por medios electrónicos». Doctrina, por lo demás, «perfectamente compatible con los principios que tradicionalmente vienen organizando el Registro de la Propiedad. No se perjudica, en efecto, la rogación –ya que el Registro no inscribe lo que no se le pide sino que, en todo caso, no inscribe lo que se le pide (y no procede)– ni tampoco a la prioridad (ya que no se da prioridad a alguien que no la pide sino que se impide que quien no tenga derecho a ella, y la solicite, pueda llegar a conseguirla)». No existe por ello, en tales supuestos, «rogación de oficio alguna de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, sino sólo toma en consideración de datos necesarios, oficiales y públicos, que no pueden producir por sí mismos ninguna inscripción independiente de derechos pero que sí enervan (o limitan) la eficacia entre partes o contra terceros de los mismos títulos que se quiere inscribir». 4. El problema está, en este caso, hecho que por lo demás reconoce el recurrente –lo que precisamente justifica la salvedad que hace el notario– en que el nombramiento del administrador no se ha inscrito en el Registro Mercantil; o, expuesto el asunto con más precisión, si, en general, en casos como el presente, es o no exigible legalmente la inscripción en el Registro Mercantil. Es principio básico de nuestro sistema registral derivado del constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal (cfr. artículo 24 de la Constitución Española), la exigencia del consentimiento auténtico del titular registral, por sí o por sus legítimos representantes, para la inscripción de cualquier acto que le afecte, o en su defecto que haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervenir en el procedimiento determinante del asiento por sí, o por sus herederos legalmente acreditados. Exigencia que se hace efectiva a través del control que sobre los títulos inscribibles realiza el registrador conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento en consonancia con los principios de legitimación registral y tracto sucesivo proclamados por los artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria. Y que no sólo responde a la protección de los derechos del titular registral salvaguardados jurisdiccionalmente (artículos 1, 20, 38, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), sino también a las exigencias, derivadas de nuestro sistema constitucional de seguridad jurídica preventiva proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución, de las de protección de los terceros que contratan confiados en los pronunciamientos registrales y de 19 www.mjusticia.es/bmj

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los efectos que el ordenamiento jurídico atribuye a la inscripción de sus derechos (cfr. artículos 38, 32, 34 de la Ley Hipotecaria). Este necesario control registral de la debida intervención del titular registral en los actos inscribibles que le afectan exige, de acuerdo con la doctrina tradicional de este Centro Directivo, que en los casos en los que no actúe por sí, sino a través de sus legítimos representantes, la calificación registral sobre la debida intervención del titular registral deba proyectarse sobre la legalidad, existencia, subsistencia y suficiencia de la representación en los términos legalmente previstos y de acuerdo con la doctrina de este Centro Directivo (vid. artículo 98 de la Ley 24/2001, reformado por ley 24/2005 y Resoluciones citadas en los vistos). 5. Lógicamente cuando de representaciones o apoderamientos de personas físicas se trate, la existencia de la representación y la legitimación del representante o apoderado para actuar en nombre del titular registral (que no la suficiencia de la representación que aquí, por lo demás, no se pone por la registradora en cuestión) resultará de la identificación del documento en el que el titular registral ha designado al representante o apoderado para actuar en su nombre y la correspondencia del representado o poderdante con el titular registral (cfr. artículos 20 y 38 de la Ley Hipotecaria). De ahí que en caso de sustitución de poder se exija la identificación del poderdante originario en todo caso, y no sólo del apoderado sustituyente (vid. Resolución de 11 de junio de 2004). Pero cuando se trate de personas jurídicas, y en particular, como sucede en este caso, de sociedades, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas (vid Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002). Extremos y requisitos éstos que en caso de que dichos nombramientos sean de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil y los mismos se hayan inscrito corresponderá apreciar al registrador Mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales (cfr. artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil). Como señala el Tribunal Supremo (cfr. Sentencia de 20 de mayo de 2008) dentro de la expresión, a que se refiere el artículo 165 del Reglamento Notarial «datos del título del cual resulte la expresada representación», debe entenderse que «uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción en el Registro Mercantil cuando sea pertinente». En otro caso, es decir cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 3 de febrero de 2001, y 23 de febrero de 2001). 6. Es reiterada doctrina de este Centro Directivo de que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez 20 www.mjusticia.es/bmj

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o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción (cfr. artículos 22.2 del Código de Comercio y 4 y 94.1.4.º del Reglamento del Registro Mercantil, 214.3, 233 y 234 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y Resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 2001 y 13 de noviembre de 2007 y, para los cargos de sociedades, entre otras, Resolución de 15 de febrero, 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003 y 2 de enero de 2005 para los apoderados o representantes voluntarios de sociedades). Doctrina que no contradice lo anteriormente expuesto, pues el no condicionamiento de la previa inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del cargo representativo o poder general para la inscripción del acto de que se trata, no puede excusar la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral, para que el acto concreto pueda ser inscrito sin la directa intervención de dicho titular registral (cfr. artículos 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria). La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5ª del Reglamento del Registro Mercantil), no significa que dicha inscripción en el Registro Mercantil deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación, pues, a diferencia de otros supuestos (cfr. artículo 383 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual, la falta de publicidad de la sociedad adquirente en el Registro Mercantil sí es obstáculo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición realizada a su favor, o el artículo 249.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual, no sería inscribible en el Registro de la Propiedad lo actuado por un consejero delegado no inscrito, habida cuenta del carácter constitutivo de la inscripción de dicho cargo), y a diferencia también de lo que sucedía con la redacción del Reglamento del Registro Mercantil anterior de 1956 (cfr. artículo 95), en la legislación actual, con las excepciones contempladas en la misma, no hay ningún precepto que imponga aquella inscripción en el Registro Mercantil con carácter general y previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad. La inscripción del nombramiento o poder en el Registro Mercantil no es precisa para la válida existencia del nombramiento o poder, aunque sí para su plena eficacia frente a terceros, incluso de buena fe (cfr. artículo 21 del Código de Comercio y 9 del Reglamento de Registro Mercantil). La falta del dato de la inscripción en el Registro Mercantil como revelador de la válida existencia de la representación alegada, puede ser suplida por la reseña en el título inscribible de aquellos datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante social o apoderado general por haber sido nombrado con los requisitos y formalidades legales y estatutarias por órgano social competente y vigente en el momento del nombramiento (vid. Resolución de esta Dirección General de 4 de junio de 1998). 7. Las normas protectoras del tercero de buena fe que adquiere de representante con cargo no inscrito, o incluso extinguido (vid. artículo 1738 del Código Civil), no son, sin embargo, suficientes en estos casos, en tanto en cuanto no se desvirtúe la presunción de validez y exactitud del contenido registral a través de los actos y acuerdos adoptados por la sociedad con los requisitos y garantías exigidos por la legislación mercantil que permitan concluir la congruencia de dicho nombramiento con la situación que publica el Registro Mercantil y la plena legitimación del otorgante para actuar en nombre de la sociedad evitando el acceso de situaciones claudicantes al Registro de la Propiedad (cfr. artículos 1, 18, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria, y 20.1, en cuanto a la presunción de exactitud y validez del contenido registral, 21, en cuanto a los efectos de la publicidad registral, y 22.2 en cuanto a la inscripción obligatoria del nombramiento y cese de administradores y poderes generales, todos del Código 21 www.mjusticia.es/bmj

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de Comercio, y concordantes 4, 7, 8, 9 del Reglamento de Registro Mercantil). Entender lo contrario, supondría, como ya había declarado la Resolución de este Centro Directivo de 21 de septiembre de 1992 «la derogación de una Institución legal de protección del tráfico jurídico, como es el Registro Mercantil, basado en la publicidad incondicionada de su contenido (ex artículo 20 del Código de Comercio) en aras de la protección de una confianza, si no negligente sí, al menos, carente de verdadera consistencia y claramente subordinada a la eficacia que deriva de los pronunciamientos registrales». En consecuencia, el hecho de que el nombramiento del administrador de la sociedad surta efectos desde su aceptación sin necesidad de su inscripción en el Registro Mercantil, a pesar de ser ésta obligatoria, no excusa de la comprobación de la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso para apreciar la válida designación del mismo. Es decir, para que el nombramiento de administrador produzca efectos desde su aceptación, háyase o no inscrito dicho nombramiento en el Registro Mercantil, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable. No se trata en resumen de oponibilidad o no frente a tercero, de buena o mala fe, del nombramiento de administrador no inscrito, sino de acreditación de la validez, regularidad y plena legitimación del que actúa en representación del titular inscrito en el Registro de la Propiedad en base a un nombramiento que no goza de la presunción de validez y exactitud derivada de la inscripción en el Registro Mercantil y que, por tanto, en principio responde a una situación contraria a la que publica dicho Registro Mercantil con efectos frente a todos desde su publicación en el BORME (artículo 21.1 Código del Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), y por tanto también frente al que conoce la falta de inscripción de dicho nombramiento pues consta en la propia escritura. 8. De ahí que en estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, y, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil, y 222.8 de la Ley Hipotecaria y 110.1 de la Ley 24/2001); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada. Así lo exige también la transparencia debida en el ejercicio de la representación, ya sea voluntaria u orgánica, a los efectos legalmente prevenidos: identificación de los sujetos en el tráfico jurídico, control de cobros y pagos, prevención del blanqueo de capitales, responsabilidad civil, administrativa y penal de los administradores y en general el control público de las transmisiones de activos. 9. En el presente caso, la ausencia de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador no puede estimarse suplida por la reseña que hace el notario autorizante a fin de acreditar la realidad y validez de su nombramiento. En efecto, si bien es cierto que a tal efecto constan los datos identificativos de la escritura de la que resulta la elevación a público de su nombramiento, sin embargo no resultan los datos que acreditan el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para que pueda reputarse válido el nombramiento y que, 22 www.mjusticia.es/bmj

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de haberse presentado la escritura en el Registro Mercantil, y haberse inscrito, habrían sido objeto de calificación por el registrador Mercantil. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 6 de noviembre de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución de 6 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Puigcerdà, por la que se resuelve no inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria contra sociedad en concurso de acreedores. En el recurso interpuesto por don P. M. O., abogado, en nombre y representación de «Banco de Santander, S.A.», contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Puigcerdà, don Edgar José Cascón Blanco, por la que se resuelve no inscribir un decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas dictados en procedimiento de ejecución hipotecaria contra sociedad en concurso de acreedores. HECHOS I

Presentado en el Registro de la Propiedad de Puigcerdà mandamiento dictado por el secretario del Juzgado de Primera Instancia número 1 Puigcerdà en procedimiento de ejecución hipotecaria, que incorpora transcrito decreto del mismo secretario por el que se adjudica al ejecutante, «Banco de Santander, S.A.», dos fincas registrales y se decreta la cancelación de la hipoteca ejecutada y, en su caso, la de todas las inscripciones posteriores, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Examinado el precedente documento y el historial registral de las fincas 1079 y 1875 de Urtx, el mismo ha sido calificado negativamente en los siguientes términos: Hechos 1.º Mediante escritura otorgada ante el Notario de Barcelona, don Javier Merino Gutiérrez, el 13 de abril de 2007, n.º 815 de protocolo, se constituyó hipoteca sobre las fincas 1079 y 1875 de Urtx, según sus respectivas inscripciones 6.ª y 3.ª, de fecha 5 de junio de 2007. Por nota al margen de dichas inscripciones, se constató la expedición, en fecha 14 de noviembre de 2009, de certificación de dominio y cargas interesada para Procedimiento Ejecución hipotecaria 573/2009 Sección C que se sigue en el Juzgado de 1.ª Instancia de Puigcerdà. 2.º Por inscripciones posteriores a la inscripción de hipoteca, practicadas el 21 de marzo de 2011, mediante mandamiento de 21 de abril de 2010, expedido en Procedimiento 23 www.mjusticia.es/bmj

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Concurso Voluntario 1418/2009 que se sigue en el Juzgado de Mercantil de Girona, se procedió a inscribir la declaración de concurso voluntario de la Sociedad “Prada Urban, S.L.”. En virtud de dicha inscripción, y conforme a lo dispuesto en los artículos 135 de la LH y 143 del RH, se practicaron las pertinentes comunicaciones, en fecha 29 de marzo de 2011, entre ellas la del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Puigcerdà. 3.º Posteriormente a dicha inscripción del Concurso Voluntario, fue practicada inscripción de “apertura de la fase de liquidación” de dicha Sociedad “Prada Urban, S.L.”, mediante mandamiento de 13 de febrero de 2012, expedido por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Girona, en el propio procedimiento 1418/2009 de Concurso voluntario. 4.º En fecha 15 de junio de 2012, se presenta mandamiento expedido el 3 de abril de 2012, por el Juzgado de 1.ª Instancia 1 Puigcerdà, en Procedimiento Ejecución hipotecaria 573/2009 Sección C, en el que es parte demandante “Banco de Santander S.A.” y parte demandada “Prada Urban, S.L.”, mediante el cual, y en virtud de decreto transcrito, de fecha 21 de marzo de 2012, se adjudica, previa subasta judicial, a dicho Banco, las fincas 1079 y 1875 de Urtx, y se decreta la cancelación de la inscripción de las hipotecas que gravan dichas fincas, objeto de ejecución, así como las cargas posteriores a dicha hipoteca. Fundamentos de Derecho. 1. Artículo 18 de la Ley Hipotecaria: Los Registrados calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. 2. Artículo 100 del Reglamento Hipotecario: La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiera dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. 3. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de febrero de 2012, a cuyo tenor: “(...) En tanto no se ponga de manifiesto ante el registrador un pronunciamiento expreso del juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien hipotecado no procede la expedición de la certificación solicitada ni la práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca”. 4. Artículo 8 de la Ley Concursal, del que resulta que: “(...) La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado (...) 3. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado. (...)” 5. Artículo 55 de la Ley Concursal, del que resulta que: “1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. (...) 4. Se exceptúa de las normas contenidas en los apartados anteriores lo establecido en esta Ley para los acreedores con garantía real.” 6. Artículo 56 de la Ley Concursal, del que resulta que: “1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. (...) 2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. (...) 5. A los efectos de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, corresponderá al juez del concurso determinar si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad y si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.” 7. Artículo 57 de la Ley Concursal: Inicio o reanudación de ejecuciones de 24 www.mjusticia.es/bmj

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garantías reales. 1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. 2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso. 3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada. En consecuencia, no procede inscribir la adjudicación y cancelación solicitadas, en tanto no conste en el Registro, por resolución del juez del concurso, que los bienes sobre los que recae la hipoteca, cuya ejecución separada del concurso se pretende, no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad y no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En caso de estar afectos a dicha actividad, es necesario justificar los extremos que, conforme al citado art. 56 LC, permiten la ejecución separada del concurso. En todo caso, abierta la fase de liquidación del concurso, lo procedente es que la hipoteca se ejecute como pieza separada en el procedimiento de ejecución colectiva (art. 57.3 LC). Contra esta nota de calificación (…) Puigcerdà, a 17 de julio de 2012. El Registrador, (firma ilegible) Fdo: Edgar José Cascón Blanco». II

La anterior nota de calificación, que fue notificada al presentante el día 24 de julio de 2012, es recurrida por don P.M.O., abogado, en nombre y representación de «Banco de Santander, S.A.», ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por medio de escrito, depositado en oficina de Correos el día 9 de agosto de 2012, por el que alega: que se inició la ejecución hipotecaria en el mes de septiembre de 2009, antes de que se declarara el concurso de la compañía; que el 7 de julio de 2011 se declaró finalizada la fase de convenio y se acordó abrir la fase de liquidación de la sociedad concursada; que, por todo ello, el concurso no ha de afectar a la ejecución seguida ni a la inscripción de las fincas adjudicadas aprobadas por el juez de instancia; que, conforme a lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley Concursal, no existiendo convenio y habiendo transcurrido un año desde la fecha de declaración del concurso sin aperturarse la liquidación, la ejecución iniciada por el ejecutante ha de seguir sus trámites sin que le afecte la situación del concurso y hasta la adjudicación de fincas; que, según los «Criterios Sobre Plan y Operaciones de Liquidación-Justificación de las presentes conclusiones de liquidación (Seminario de 23 de marzo de 2011 jueces de lo Mercantil de Cataluña)» en relación a los efectos de la declaración de concurso sobre las ejecuciones hipotecarias, la regla general es que la declaración de concurso no debe afectar a la ejecución hipotecaria (artículo 55.4 de la Ley Concursal), ni a la competencia objetiva para conocer de dicha acción, concluyendo que «la declaración de concurso no suspende la ejecución de los procedimientos hipotecarios en curso, lógicamente iniciados ante el Juez de Primera Instancia territorialmente competente», criterios que luego han sido ratificados por la jurisprudencia; que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario establece que la calificación por los registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del juzgado o tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de los documentos presentados y a los obstáculos que surjan del Registro, excediéndose el registrador de Puigcerdà en sus facultades de calificación, ya que paraliza el proceso de ejecución hipotecaria sin tener competencia, ni estar facultado para hacerlo, en tanto deniega la inscripción de las fincas adjudicadas a «Banco de Santander, 25 www.mjusticia.es/bmj

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S.A.» acordada por el juez de Instancia; y que, según la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la denegación de la inscripción de un documento expedido por una autoridad judicial por parte del registrador se estima correcta cuando tenía por finalidad la salvaguarda de terceros desconocedores del documento, pero, en el presente caso, el registrador está denegando la inscripción de unas fincas adjudicadas tras un procedimiento de ejecución hipotecaria del que los administradores concursales tenían conocimiento, por así comunicarlo en el escrito de comunicación de créditos realizado por la parte ejecutante. III

El registrador emitió su informe, ratificándose en su nota de calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 44, 46, 48, 61 y 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 8, 21, 44, 49, 55, 56, 57, 142 y 155 de la Ley Concursal; 18 de la Ley Hipotecaria; 100 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo –Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia– de 22 de diciembre de 2006, 3 de julio de 2008 y 22 de junio de 2009; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de noviembre de 2000, 20 de mayo de 2002, 6 de junio y 28 de noviembre de 2007, 24 de mayo de 2008, 6 de junio y 2 de octubre de 2009, 17 de febrero y 7 de junio 2010 y 20 de febrero, 4 de mayo, 12 de junio y 12 de septiembre de 2012. 1. Son datos relevantes para la resolución del presente expediente los siguientes: El 14 de noviembre de 2009 se expidió certificación de dominio y cargas interesada para procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante juzgado de Instancia en relación a dos fincas registrales, practicándose la correspondiente nota al margen de las inscripciones de hipoteca que se ejecutan; el 21 de marzo de 2011 se inscribió la declaración de concurso voluntario de la titular registral, ejecutada en el procedimiento judicial, en virtud del correspondiente mandamiento dictado por el juez de lo Mercantil. Presentado ahora mandamiento que incorpora decreto de adjudicación y cancelación de cargas proveniente del juzgado de Instancia que ordenó la expedición de la certificación y la práctica de la consiguiente nota marginal, el registrador acuerda no proceder a inscribir la adjudicación y cancelación solicitadas en tanto no conste en el Registro, por resolución del juez del concurso, que los bienes sobre los que recae la hipoteca, cuya ejecución separada del concurso se pretende, no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad y no resultan necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El recurrente alega que el procedimiento de ejecución hipotecaria se inició antes de la declaración del concurso y al amparo de la legislación anterior, que el juez del concurso tiene conocimiento de la ejecución separada, que hace más de un año que se declaró finalizada la fase de convenio y se acordó abrir la fase de liquidación, que según el Seminario de 23 de marzo de 2011 de jueces de lo Mercantil de Cataluña la regla general es que la declaración de concurso no debe afectar a la ejecución hipotecaria, y que el registrador tiene limitadas las facultades de calificación de los documentos judiciales conforme a lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario.

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2. Tiene declarado esta Dirección General (véase Resoluciones señaladas en los «Vistos») para supuestos de ejecución hipotecaria en colisión con procedimientos concursales, en relación con los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal en su redacción original, es decir, por Ley 22/2003, de 9 de julio, y por tanto también para ejecuciones anteriores a la reforma por Ley 38/2011 –que únicamente ha corroborado el criterio ya sostenido jurisprudencialmente– la necesidad de que para continuar la ejecución concursal al margen del juez del concurso es preciso que se acredite por el juzgado de lo Mercantil encargado del concurso que los bienes no están afectos a la actividad profesional o empresarial o a una actividad productiva. 3. Tal y como señala su Exposición de Motivos, uno de los objetivos de la Ley Concursal, fue el de acabar con la dispersión procesal hasta entonces existente derivada del reconocimiento legal del derecho de separación a los acreedores con privilegio especial, singularmente los acreedores con garantía de hipoteca sobre bienes inmuebles. Reflejo de esta finalidad estructural del procedimiento de concurso es la competencia exclusiva y excluyente del juez de lo Mercantil que lo conozca (artículo 8 Ley Concursal); el llamamiento que a todos los acreedores implica la apertura del procedimiento (artículo 21); la integración de todos los acreedores en el proceso de concurso (artículo 49) y, sobre todo, la no iniciación de ejecuciones y apremios singulares, judiciales o extrajudiciales, con posterioridad a la apertura del concurso así como la paralización de los ya iniciados (artículo 55). Existe, pues, una vis atractiva a favor del juez del concurso, que consagra su competencia universal. La Ley, no obstante la proclamación de este principio, estableció algunos supuestos de excepción que por su trascendencia merecen un tratamiento separado, entre los que se encuentran las ejecuciones de créditos asegurados con garantía real; pero no siempre ni en todo caso, pues, es preciso hacer compatible el legítimo interés del acreedor con hipoteca inmobiliaria o prenda con la continuidad de la empresa cuando esto último sea posible. Por ello, dicho supuesto excepcional se restringe a aquellos casos en que los bienes afectados no revisten especial importancia concursal por no ser imprescindibles para el mantenimiento o la continuidad de la actividad del concursado (cfr. artículo 44.1 Ley Concursal). En consecuencia solo será posible la ejecución separada de garantías reales (rectius, de créditos garantizados con garantías reales) respecto de bienes o derechos objetos que «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». 4. En efecto, las garantías reales no sólo pueden ser objeto de un procedimiento de ejecución singular o separada, sino que incluso éste puede sustanciarse excepcionalmente al margen del juez del concurso. Así, la Ley contempla expresamente como casos que pueden quedar fuera del alcance de la jurisdicción del juez del concurso las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración concursal que no tengan por objeto bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. En este caso se prorroga la competencia del juez que las haya conocido, una vez que se alce la suspensión –que provoca siempre la declaración de concurso–, alzamiento que sólo se producirá cuando judicialmente se declare que los bienes o derechos objeto de ejecución «no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor». La reciente reforma concursal (introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre) ha venido a aclarar –siguiendo las pautas de la jurisprudencia sobre el particular– que la competencia para esa declaración de no afección corresponde exclusivamente al juez del concurso. 5. Bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 56 de la Ley Concursal, este Centro Directivo tuvo ocasión de declarar mediante la Resolución de 6 de junio de 2009 que no era posible la ejecución hipotecaria al margen del juez del concurso cuando (además de haberse 27 www.mjusticia.es/bmj

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publicado los anuncios para la subasta –requisito exigido en la anterior redacción de la norma–) «conste registralmente la afección de los bienes a la actividad profesional del concursado». Entendía la citada Resolución que dicha circunstancia (la de si los bienes ejecutados estaban afectos a la actividad del concursado) «es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral cuando no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor» (también cfr. Resolución de 28 de noviembre de 2007). Precisamente la falta de competencia del registrador para apreciar si los bienes concretos están o no afectos a las actividades del deudor concursado implica la necesidad de un pronunciamiento judicial expreso pues su falta no puede ser interpretado en un sentido o en otro. La existencia o inexistencia de indicios en los pronunciamientos registrales de la afección a la actividad profesional o empresarial no permiten suplir aquella declaración expresa del juez competente (vid. Resolución de 7 de junio de 2010). Esta doctrina del Centro Directivo es fiel reflejo de la elaborada por la Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo (vid. «Vistos») que entendió reiteradamente que declarado el concurso no cabe ejecución sobre bienes singulares sin que exista un previo pronunciamiento del tribunal competente para conocer del mismo sobre el carácter afecto o no de los bienes a la continuidad de la actividad del deudor. Este previo pronunciamiento es un prius lógico a la actividad de ejecución, sólo puede llevarse a cabo por el juez competente e implica la paralización de todo procedimiento en tanto no se produzca. La doctrina del Tribunal Supremo ha quedado consolidada por la reforma de la Ley Concursal que si bien es cierto no ha entrado en vigor, en la materia que a este expediente interesa, hasta el 1 de enero de 2012 era, como ha quedado expuesto, de plena aplicación con anterioridad. 6. Efectivamente, la entrada en vigor del artículo 43 de la Ley 38/2011 de modificación de la Ley Concursal que da nueva redacción al artículo 56 de esta Ley erige en requisito inexorable de esta continuidad de jurisdicción de las acciones de ejecución de garantías reales, que la tan meritada declaración de no afección se formalice expresamente a través de la correspondiente resolución judicial dictada por el juez del concurso, único competente para tal declaración. Es decir, a partir de la entrada en vigor de aquella Ley, queda consagrado con rango de Ley que la declaración de concurso supone la suspensión y la paralización desde luego de todo procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que no se acredite en el mismo, mediante testimonio de la resolución del juez competente, que los bienes concernidos no están afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado. 7. En conclusión desde la declaración de concurso no puede llevarse a cabo ninguna actuación ejecutiva singular al margen del juez del concurso, en tanto no se aporte aquella declaración judicial de no afección de los bienes objeto de ejecución o que acredite que ha transcurrido más de un año desde aquella declaración sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación, o de que exista un convenio cuyo contenido no se vea afectado por la ejecución. 8. Este Centro Directivo, en relación con un supuesto plenamente análogo al que objeto del presente recurso, ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en Resolución de 12 de septiembre de este mismo año, cuyo Fundamento Jurídico tercero proclama con meridiana claridad que «se paraliza la ejecución, desde que la declaración de concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque estuvieran ya publicados los anuncios de subasta del bien o derecho, y en tanto en cuanto no se produzca la correspondiente declaración por parte del juez competente. Testimonio de su resolución deberá incorporarse al procedimiento». 28 www.mjusticia.es/bmj

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En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 6 de noviembre de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución de 7 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial. En el recurso interpuesto por doña M.O.B., en nombre y representación de doña A. M. del H. G., contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Madrid número 25, don Juan Carlos Rubiales Moreno, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento judicial. HECHOS I

En procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido en el Juzgado número 67 de Madrid a instancia de doña A. M. H. G. contra doña C. M. H. M. se dictó auto de 25 de enero de 2012 por el que, tras fundamentar en derecho que «en el presente caso ha transcurrido el plazo de veinte días –necesario para solicitar la ejecución de las resoluciones judiciales– y aparecen predeterminados los elementos esenciales del negocio de que se trata, por lo que procede tener por emitida la declaración de voluntad que debiera haber emitido la parte ejecutada», acuerda lo siguiente: «–Tener por emitida la declaración de voluntad por la parte ejecutada, consistente en elevar a público el contrato de compraventa suscrito entre las partes sobre la finca... –Librar, previa solicitud de la parte ejecutante, mandamiento al Registro de la Propiedad número 25 de Madrid, para su efectividad, al que se acompañará testimonio del presente auto.» II

Presentado en el Registro de la Propiedad número 25 de Madrid mandamiento judicial por el que se hace saber al registrador que se ha dictado el precedente auto, con transcripción del mismo, y diligencia de presentación para hacer constar que por la procuradora de la ejecutante se ha presentado escrito manifestando que ha transcurrido el plazo de veinte días desde la firmeza de la resolución dictada en el proceso ordinario sin que la parte condenada a emitir la declaración de voluntad a que se refiere la resolución lo haya efectuado, pasando a darse cuenta de dicha circunstancia, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Calificado 29 www.mjusticia.es/bmj

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el precedente mandamiento expedido el 18 de junio de 2012, por doña G. F. V. R., secretaria del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y Siete de Madrid, en el procedimiento ejecución de títulos judiciales 918/2011. Se observan los siguientes hechos, defectos y fundamentos de derecho: Hechos El mandamiento judicial fue presentado vía fax el día 19 de junio de 2012, motivando el asiento 149 del diario 105, y consolidado dicho asiento con la aportación física del mandamiento al Registro, el día 30 de junio 2012. Defectos y fundamentos de Derecho: 1.º No se acredita la previa tramitación del mandamiento en la Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid, tal y como preceptúan los artículos 254-1 de la Ley Hipotecaria en relación con el 54 del texto refundido del ITPAJD. 2.º Si bien es cierto que el artículo 708 de Ley de Enjuiciamiento Civil, en su número 1 párrafo 1.º, reconoce el carácter de directamente inscribible al testimonio del auto en que se tiene por emitida una declaración de voluntad cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio, no es menos cierto que en su párrafo 2.º, determina que ello se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles sobre la forma y documentación de negocios jurídicos. Pues bien, en dicho documento, cuya inscripción se pretende, se echan en falta elementos tan esenciales del contrato como la determinación, identificación y descripción completa del objeto del contrato, esto es la finca sobre la que haya de practicarse la inscripción, así como el precio y forma de pago de la compraventa. Por todo ello y tal y como tiene sentado la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiteradas Resoluciones entre ellas la de 29 de julio de 2006, 23 de febrero de 2009, 17 de marzo de 2009, 12 de marzo de 2010 y 3 de junio de 2010, es procedente el otorgamiento de la oportuna escritura pública otorgada por el favorecido por la resolución que se pretende inscribir, interviniendo por sí como parte compradora y en uso de la declaración de voluntad emitida también como parte vendedora. 3.º Enlazando con éste último punto se observa que aparece como parte demandada quien no es titular registral de la única finca que pudiera ser la objeto del contrato, por lo que se estima como defecto igualmente la falta de legitimación pasiva en la parte demandada al no haber sido parte en el procedimiento quienes constan como titulares de la finca, a menos que falte un titulo intermedio de adquisición por parte de la demandada que tampoco ha tenido acceso al Registro. Siendo el segundo de los defectos apuntados de carácter insubsanable se deniega la inscripción del precedente documento de conformidad con lo dispuesto en los articules 3, 10, 19, 20 y 254 de la Ley Hipotecaria y 1261, 1445, 1450 del Código Civil y las Resoluciones de la Dirección General antes expresadas. Se procede a la prórroga del asiento de presentación que ha motivado este documento, de conformidad con el artículo 323 de la Ley Hipotecaria. Contra esta (…). Madrid, 6 de julio de 2012. El Registrador. (Firma ilegible y sello del Registro). Firmado. Juan Carlos Rubiales Moreno». III

La anterior nota de calificación, que fue notificada el día 11 de julio de 2012, es recurrida gubernativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por la procuradora doña M. O. B., en nombre y representación de la ejecutante doña A. M. H. G, mediante escrito presentado en la oficina de Correos el día 31 de julio de 2012, teniendo entrada en el Registro de la Propiedad de Madrid número 25, el 13 de agosto de 2012, por el que realiza las siguientes alegaciones: «La resolución recurrida niega la inscripción del mandamiento judicial remitido por el Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid, y en el que se solicitaba la inscripción de la titularidad del piso…, a favor de doña A. M. H. G., conforme a lo acordado en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que reconocía la validez del contrato celebrado entre doña A. M. H. G., como compradora, y don F. H. G. y doña E. M. R., como parte vendedora. Deniega dicha inscripción, fundamentalmente porque dice no coinciden los titulares registrales con la parte demandada y ejecutada, y ello es incierto, tal y como ahora se explicará, desconociendo esta parte la redacción del auto cuya inscripción se deniega, y que quizás explique mal los hechos 30 www.mjusticia.es/bmj

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acaecidos, induciendo a error al registrador que dicta la resolución que recurrimos, negando la inscripción de lo ordenado en sentencia judicial firme. El hecho es que se reclamó por doña A. M. H. G., la validez del contrato de compraventa celebrado entre ella como compradora, y don F. H. G. y doña E. M. R., como vendedores el día 20 de febrero de 1963, y que no había sido elevado a escritura pública. Cuando se insta la demanda pertinente es después del fallecimiento de don F. H. G., que es cuando la compradora tiene problemas con el piso, dado que la heredera del mismo pretende que abandone el piso, negando validez al contrato suscrito por su padre y madre como vendedores y a favor de la recurrente. Pues bien, como quiera que don F. H. G. había fallecido, doña A. M. H. G. se ve obligada a reclamar judicialmente la validez del contrato a las herederas del mismo y a la otra copropietaria, doña E. M. R., por lo que demanda a esta última, en su calidad de copropietaria del piso vendido en su día, y a la hija del matrimonio doña C. M. H. M., como única heredera del padre fallecido don F. H. G. Además, en el transcurso del procedimiento, fallece también doña E. M. R., subrogándose su hija, en la posición que la misma ocupaba en el pleito, y quedando como única demandada, por ser la única heredera de los vendedores, de modo que el auto de ejecución que se dicta es contra ella, pero realmente, ella aparece en el procedimiento, y en el auto cuya inscripción se deniega, en su calidad de heredera de los mismos, ignora esta parte, si el Juzgado ha hecho constar tales datos en el auto en cuestión, o se ha limitado a incluirla como propietaria sin más, motivo por el cual la resolución recurrida deniega la inscripción del mismo basándose en que no coincide la ejecutada con los titulares registrales. Por ello figura como parte demandada quien no es titular registral, pero sí que es legitimado en el procedimiento, ya que ocupa la parte del titular registral por fallecimiento de estos y por ser heredera única de los mismos. El auto cuya inscripción se deniega debe complementarse con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid con número de recurso 749/2004 el día 21 de diciembre de 2005, y en el que se recogen y explican claramente el iter de los hechos y el motivo por el que es ejecutada doña C. M. del H. M., sentencia que incluso fue ratificada por el Tribunal Supremo por auto de 21 de octubre de 2008, dictado en recurso de casación 869/2006, por el que se inadmite el recurso formulado de adverso frente a la sentencia de la Audiencia Provincial antes referida. Es evidente que como don F. H. G. y su esposa habían vendido la finca cuya inscripción se reclama a doña A. M. H. G. el 20 de febrero de 1963, tal y como reconocen las sentencias referidas, el mismo figura a su nombre en el Registro de la Propiedad, pero habiendo fallecido éstos, es evidente, lógico y conforme a la legalidad que se reclame la validez del mismo a su heredera, doña C. M. H. M. que es la persona ejecutada y la que figura en el auto cuya inscripción se deniega. Expuesto lo anterior, entendemos que dicho auto ha de ser entendido e inscrito no sólo conforme a su tenor literal, sino teniendo en cuenta las Sentencias de que derivan y que explican claramente el motivo por el que se da validez al contrato referido, siendo parte doña C. M. H. M. y no los titulares registrales del mismo, procediendo, por tanto, la inscripción del mismo en base a las aclaraciones vertidas en el presente recurso. Por último sólo queda añadir que ignora esta parte cuál es la descripción que el auto judicial cuya inscripción se deniega hace de la finca en cuestión, alegando también la resolución recurrida que no se determina, identifica y describe claramente la finca objeto de contrato, pero lo que sí puede manifestar esta parte es que en las sentencias referidas, y en todo el procedimiento del cual traen causa éstas, está bien claro y bien determinada e identificada la finca en cuestión…, con referencia catastral 9098750505VK3785B0006KO. No obstante, y puesto que la resolución recurrida manifiesta que no coinciden los titulares registrales con la ejecutada, entendemos que ha identificado la finca cuyo cambio de titularidad se solicita». IV

El Registrador emitió informe el día 17 de septiembre de 2012, ratificándose íntegramente en el contenido de la nota de calificación impugnada y elevó el expediente a esta Dirección General. 31 www.mjusticia.es/bmj

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 24 de la Constitución Española; 1.445 del Código Civil; 1, 2, 3, 9, 10, 18, 20 y 33 de la Ley Hipotecaria; 51, 100 y 105 del Reglamento Hipotecario; 705 y 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1998, 11 de diciembre de 1999, 28 de noviembre de 2000, 23 de junio de 2007, 16 de agosto de 2010, y 9 de mayo y 13 de junio de 2012. 1. En el presente expediente, se presenta un mandamiento judicial por el que se da traslado de un auto judicial dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales en el que, tras fundamentarse que «en el presente caso ha transcurrido el plazo de veinte días –necesario para solicitar la ejecución de las resoluciones judiciales– y aparecen predeterminados los elementos esenciales del negocio de que se trata, por lo que procede tener por emitida la declaración de voluntad que debiera haber emitido la parte ejecutada», se acuerda «tener por emitida la declaración de voluntad por la parte ejecutada, consistente en elevar a público el contrato de compraventa suscrito entre las partes sobre la finca...» y «Librar, previa solicitud de la parte ejecutante, mandamiento al Registro de la Propiedad, para su efectividad, al que se acompañará testimonio del presente auto.» El registrador deniega la inscripción del documento señalando –junto a otro defecto no recurrido–, que procede el otorgamiento de la oportuna escritura pública por faltar en la resolución judicial elementos esenciales del contrato como la determinación, identificación y descripción completa del contrato, así como precio y forma de pago; y que aparece como parte demandada quien no es titular registral de la única finca que pudiera ser objeto del contrato. La recurrente sostiene que la demandada en el juicio ejecutivo lo es por resultar ser la heredera única de los titulares registrales que vendieron la finca a la ejecutante –heredera de un titular registral ya fallecido al iniciarse el procedimiento y sucesora procesal por su condición de heredera única de la otra titular, que falleció durante la tramitación del mismo–, tal como quedó acreditado en la sentencia recaída en el Proceso declarativo en que se sustenta; que, asimismo, en todo el procedimiento judicial ha quedado suficientemente identificada la finca; y que, si el registrador manifiesta que no coinciden los titulares registrales con la demandada, debe entenderse que ha identificado suficientemente la finca. 2. Con relación al primer defecto objeto de recurso, relativo a si, conforme a lo dispuesto en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es inscribible un auto dictado en ejecución de sentencia que se limita a acordar que se tiene por emitida la declaración de voluntad del ejecutado consistente en elevar a público un contrato de compraventa sobre una finca sita en un lugar determinado, es evidente –tal y como sostiene el registrador en su nota–, que en el documento calificado no constan los requisitos impuestos en el propio precepto, referentes a elementos esenciales del negocio jurídico, en este caso compraventa, tales como el precio, cuya certeza impone el artículo 1445 del Código Civil, y la forma en que se hizo efectivo, exigida por el artículo 10 de la Ley Hipotecaria y, en su caso, la legislación sobre blanqueo de capitales. Tampoco resultan suficientes los datos relativos a la identificación de la finca transmitida, por cuanto la descripción que se hace en el mandamiento judicial por mera situación o ubicación física, sin referencia al número de finca registral, linderos, ni extensión superficial no permite acreditar que se trata de la misma finca inscrita. Debe recordarse que no cabe practicar ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad sin identificación precisa del objeto del 32 www.mjusticia.es/bmj

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derecho inscrito, de manera que no debe quedar al registrador duda alguna sobre su identidad, tal y como ha venido exigiendo este Centro Directivo (véase, por todas, la Resolución de 13 de junio de 2012). Cierto es que el registrador, en su calificación, tiene por base una determinada finca registral cuando afirma que la misma está a nombre de persona distinta de la demandada, pero tal consideración no es suficiente para valorar si se trata en concreto de la misma finca, una parte de ella tras una hipotética segregación, u otra resultante de otra hipotética agrupación o agregación. El defecto, de todas formas es de fácil subsanación en el caso de que en la sentencia que sirve de fundamento para el juicio ejecutivo, que no ha sido aportada –y no puede ser, por ello, tenida en cuenta en el presente expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley Hipotecaria– sí se recogieran todos los elementos esenciales de la compraventa a que refiere la declaración de voluntad tenida por emitida en el auto, tal y como sostiene la recurrente. Entretanto debe aplicarse la doctrina de esta Dirección General sobre la interpretación del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr., por todas, la Resolución de 12 de marzo de 2010) que impone que la voluntad del comprador –actor ejecutante en el procedimiento–, se formalice conforme a las reglas generales, siendo preceptiva, en consecuencia, su constancia en escritura pública cuando de la resolución judicial no resulten todos los elementos necesarios para la inscripción del derecho, como ocurre en el presente caso. 3. Por último, en cuanto al segundo defecto señalado por el registrador en su nota, relativo a la no coincidencia de los titulares registrales con la demandada en el juicio ejecutivo, es también evidente que debe ser confirmado puesto que, sentado por este Centro Directivo en numerosas Resoluciones que, de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva, compete al registrador calificar el tracto sucesivo respecto de los documentos judiciales presentados a inscripción (vid., por todas, las Resoluciones de 16 de agosto de 2010 y 9 de mayo de 2012), siendo distintos los titulares registrales y la demandada, no debe practicarse la inscripción (artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 105 del Reglamento Hipotecario). Cuestión distinta sería que en la sentencia declarativa no aportada antes referida –de la que deriva la ejecución– sí quedase acreditada la concurrencia en la persona de la demandada de la condición de sucesor procesal por fallecimiento de uno de los titulares registrales y de heredero único del otro, tal y como sostiene la recurrente. No obstante, para poder calificar este último extremo sería imprescindible, como también antes se señaló, la aportación en tiempo y forma de la referida sentencia. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 7 de noviembre de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández. 33 www.mjusticia.es/bmj

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Resolución de 7 de noviembre de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vitoria n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal. En el recurso interpuesto por don Enrique Arana Cañedo-Argüelles, notario de Vitoria, contra la nota de calificación extendida por la registradora de la Propiedad de Vitoria número 3, doña María Dolores Cuenca Carrasco, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal. HECHOS I

Se presenta en el Registro de la Propiedad de Vitoria número 3 escritura autorizada por el notario recurrente, don Enrique Arana Cañedo-Argüelles, en fecha 2 de mayo de 2012 por la que determinada sociedad de responsabilidad limitada declara, sobre un terreno de su propiedad, una obra nueva terminada consistente en un edificio destinado a apartahotel que constituye en régimen de propiedad horizontal. Del expositivo segundo resulta que la obra nueva se ampara en licencia concedida por el Ayuntamiento de Vitoria en fecha 1 de febrero de 2006 modificada por otra de 19 de junio de 2009 «constando la conformidad de lo realmente construido con las licencias administrativas concedidas con certificación expedida el 20 de abril de 2012 por doña M. V. I. M. P. con el visto bueno del concejal delegado. Se añade que la actividad está autorizada por Resolución de la directora de turismo de 21 de diciembre de 2009 y que la licencia de apertura fue concedida por el departamento de medio ambiente y sostenibilidad del Ayuntamiento en fecha 2 de febrero de 2010 y la de primera utilización por Resolución del concejal de ordenación del territorio y vivienda en fecha 15 de febrero de 2010. Copias de los documentos se incorporan a la matriz. Del documento protocolizado en primer lugar que contiene la licencia de edificación resulta lo siguiente: «10. Deberán asimismo cumplirse las siguientes condiciones generales y particulares relativas al proyecto a desarrollar: De conformidad con la normativa sectorial en materia hotelera, y en particular el Decreto 102/2000, de 29 de mayo, por el que se establece la ordenación de los establecimientos hoteleros, no se podrá constituir en el edificio ningún régimen de propiedad horizontal…» En la escritura presentada a inscripción comparece el arquitecto autor del proyecto al efecto de manifestar que las descripciones contenidas en la escritura se ajustan y atienen a los términos del proyecto facultativo redactado y a los de la licencia administrativa que ampara la construcción. II

Presentada la referida documentación en Registro de la Propiedad de Vitoria Gasteiz número 3, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro de la Propiedad Vitoria número 3 Entrada n.º: 1997 del 15/06/2012 a las 09:10 Asiento N.º: 1584 del Diario: 49 Presentado 34 www.mjusticia.es/bmj

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el 15/06/2012 Presentante: A. C. A., E. Interesados: Jardines Uleta SL/Jardines Uleta SL Protocolo n°: 824/2012 Notario: Enrique Arana Cañedo-Arguelles Asunto: Notificación de Suspensión. Previa calificación desfavorable del documento presentado en este Registro bajo el número de asiento arriba expresado y vistos los artículos 1, 2-1.° y 2.°, 3, 8-4.º y 5.°, 9-1.ª y 2.ª, 17, 18, 19, 19 bis, 20 párrafos 1.° y 2.°, 40 a/, 104, 105, 114, 208, 322 y 324 y ss. de la Ley Hipotecaria, 4, 7, 8 párrafo 2º, 33, 51-1ª, 3.ª y 4.ª, 5.ª y 6.ª, 98, 101, 105, 220, 308 y 430 y 434 de su Reglamento, 2 a/, 3 párrafo 2°, y 5 de la de Propiedad Horizontal, DN Foral 4/97, de 8 de abril, y 45, 46, 48, 49, 50, 53 y 57 y 74 del RD 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, 19 de la Ley 8/2007, del Suelo, 2 b/, 19-1 b/ apartados 3, 5 y 6 y 20-1 y D.A. segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, Ley de Ordenación de la Edificación, la Instrucción de la D.G.R.N. de fecha 11 de septiembre de 2000, y las resoluciones de la D.G.R.N. de 14-05-2005, 8-01-2009 y 14-072009, se observa/n el/los siguiente/s defecto/s calificado/s como subsanable/s: 1) En cuanto a la declaración de obra nueva: a) se dice que hay 101 trasteros, cuando de la constitución en régimen de propiedad horizontal resultante 102. b) en la descripción de la planta de sótano primero se dice que se «destina fundamentalmente a… cinco almacenes...» y luego so dice que «...cuenta con... cuatro almacenes…». c) en la descripción de la planta baja no se expresa si la superficie del patio interior y de las terrazas es construida o útil, mientras que de la total restante sí se expresan ambas. d) en la descripción de la planta baja no queda claro si existe un único patio («patio interior destinado a área libre de estancia») o dos patios («patio interior destinado a área libre de estancia» y «un patio interior de 422,41 metros cuadrados») o tres patios («patio interior destinado a área libre de estancia», «un patio interior de 422,41 metros cuadrados» y «patio-jardín abierto»). e) en la descripción de las plantas primera y segunda no resulta la superficie total construida de cada una de dichas plantas: se habla de la superficie construida que ocupan los apartamentos, pero ¿y los elementos comunes existentes en las mismas tales como accesos, rellanos,…? No queda claro si las superficies expresadas se refieren únicamente a lo ocupado por los apartamentos en cada una de dichas plantas o a la superficie total de las mismas incluidas otras zonas. f) en la certificación del Ayuntamiento unida a la escritura: i) no resulta el número de trasteros ni la planta de sótano en que se ubican. ii) no resultan cuántas plazas de garaje corresponden a cada planta, siendo así que de la declaración de obra nueva resultan 58 en sótano 1.º y 120 en sótano 2.º, cuando las autorizadas por la licencia y su modificación son 134 en sótano 1.º y 119 en sótano 2.º (resultando de la escritura de 58 plazas de menos en planta de sótano 1º y 1 plaza de más en la planta de sótano 2.°). 2) En cuanto a la constitución en régimen de propiedad horizontal: a) las cuotas no suman 100 % sino 99,9226 %. b) a los elementos números doscientos cincuenta y dos y doscientos ochenta y nueve se les atribuye como anejo «el uso de la terraza situada en el lindero oeste del apartamento» cuando de la descripción contenida en la obra nueva no resulta la existencia de terraza alguna en las plantas primera y segunda. c) a los elementos números uno y ciento ochenta a ciento ochenta y dos se les atribuye cono anejo una participación del patio interior existente en la zona oeste de la planta baja del edificio de «cuatrocientos veintidós metros cuadrados», cuando la superficie atribuida al mismo en la declaración de obra nueva es de 422,21 m2». d) como consecuencia de lo expresado en cuanto a los patios existentes en el edificio en el apartado 1) d), en el artículo 2.° de los Estatutos se incluye entre los elementos comunes «el patio interior de la finca susceptible de distintos usos», mientras que consta un patio atribuido como anejo por participaciones indivisas a distintos elementos de la propiedad horizontal. e) del apartado 10.º de la licencia del Ayuntamiento de fecha 1/02/2006 consta como condición de la licencia concedida: «De conformidad con la normativa sectorial en materia hotelera, y en particular el Decreto 102/2000, de 29 de mayo, por el que se establece la ordenación de los establecimientos hoteleros, no se podrá constituir en el edificio ningún régimen de propiedad horizontal». Dado el carácter del defecto del apartado 2) e) precedente, salvo que se acredite por documento expedido por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz la no exigencia de dicha condición, al haberse otorgado la licencia con sujeción a la condición especificada, en consecuencia, si dicha condición no se cumple, la licencia ha de entenderse 35 www.mjusticia.es/bmj

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denegada, y, por lo tanto, no puede inscribirse la declaración de obra nueva, ni mucho menos la constitución del régimen de propiedad horizontal. Si se presentara dicho documento (que podría ser una certificación del Ayuntamiento citado expresando estar amparados por la licencia concedida y posterior modificación todos los actos formalizados en la escritura, expresando los datos identificativos de la misma), una vez subsanados los restantes defectos, se inscribiría la totalidad de la escritura, pero se informa a los efectos oportunos, que, si, en un futuro, se enajenasen los apartamentos-elementos independientes de la propiedad horizontal, sería necesario acreditar la contratación del seguro decenal de daños. La presente calificación negativa determina la prórroga del asiento de presentación por el plazo que señala el artículo 323.1.° de la Ley Hipotecaria. Vitoria-Gastéiz, 3 de julio de 2012. La Registradora, (firma ilegible y sello del Registro.). Fdo. M.ª Dolores Cuenca Carrasco. Contra la precedente (…)». III

Contra la anterior nota de calificación, don Enrique Arana Cañedo-Argüelles en su condición de notario autorizante, interpone recurso en virtud de escrito de fecha 13 de agosto de 2012, en el que alega, resumidamente, y tras una serie de disgresiones sobre el proceso de realización de la escritura pública presentada, lo siguiente: «Que sólo es objeto de recurso los defectos señalados como 1 f) y el 2 e). Que en cuanto al primero se remite al escrito del Ayuntamiento de fecha 20 de abril de 2012 que ampara el contenido de la descripción de la obra nueva tras las distintas alteraciones del proyecto inicial de construcción, al que se remite. Que en cuanto al segundo defecto la competencia del Ayuntamiento en relación al régimen de propiedad horizontal se circunscribe a la materia urbanística y más concretamente a evitar que mediante el mismo se lleven a cabo parcelaciones y divisiones de suelo rústico y urbano no permitidas, supuesto que no es el contemplado en la escritura calificada. Que de la normativa hostelera existente en el País Vasco no resulta limitación alguna al respecto de lo que resulta que el Ayuntamiento ha ejercido unas atribuciones que no le competen ignorándose el sentido de la imposición de la condición lo que conlleva un abuso pues la observancia de los requisitos de la edificación se debe llevar por los cauces de que dispone la Administración. Que el régimen de propiedad horizontal constituido puede ser útil en orden a la explotación del edificio hotelero. Que la advertencia que contiene la nota de que si se enajenan en el futuro apartamentos independientes deberá justificarse la suscripción del seguro decenal está fuera de lugar pues en cualquier caso no se trataría de viviendas sino de apartamentos hoteleros. Que en conclusión: El Ayuntamiento se ha excedido en la introducción de la condición; que el Ayuntamiento carece de competencias para prohibir la constitución de un régimen de propiedad horizontal; que se ha podido incurrir en un abuso de derecho; que por consiguiente la obligación de no constituir régimen de propiedad horizontal debe considerarse anulada a tenor del artículo 1116 del Código Civil». IV

La registradora emitió informe el día 20 de agosto de 2012 elevando el expediente a este Centro Directivo ratificándose en su calificación. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo; 326 de la Ley Hipotecaria; 207 a 211 de la Ley 36 www.mjusticia.es/bmj

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2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco; 45, 46, 50 y 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística; y las Resoluciones de este Centro Directivo de 4 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1996, 1 de marzo y 22 de septiembre de 2003, 8 de septiembre de 2004, 10 de junio de 2005, 18 de mayo de 2006, 2 y 14 de julio de 2009, 15 de enero de 2010 y 16 de febrero y 7 de marzo de 2012. 1. Las dos únicas cuestiones objeto de debate en este expediente hacen referencia por un lado a si la descripción de un edificio cuya declaración de obra nueva terminada se lleva a cabo es conforme o no con la licencia urbanística concedida y por otro si la condición impuesta en la licencia relativa a que no se constituya el edificio en régimen de propiedad horizontal impide la inscripción del mismo en el Registro de la Propiedad. Con carácter previo es preciso hacer constar que las destempladas afirmaciones contenidas en el escrito de recurso no tienen cabida en el estrecho ámbito de este procedimiento cuyo objeto exclusivo es la calificación de la registradora de la Propiedad (artículos 18, 65 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria y sentencia del Tribunal Supremo, sala tercera, de fecha 22 de mayo de 2000) sin perjuicio de la utilización, en su caso y por quien tenga legitimación para ello, de la vía procedimental que resulte adecuada. 2. Respecto de la primera cuestión el recurrente no aporta argumento alguno por el que considera que se deba revocar la nota de calificación ya que se limita a afirmar que a su juicio es suficiente el certificado municipal que se protocoliza en la escritura por amparar la descripción de la obra nueva que en la misma se realiza. Del defecto señalado y recurrido resulta que la cuestión que se plantea es si la descripción de la obra nueva que contiene la escritura pública está debidamente amparada por la licencia y por el certificado expedido por el propio Ayuntamiento. La regulación vigente al respecto viene contenida en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba la Ley del Suelo y que dice así: «1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, los documentos que acrediten los siguientes extremos…» Esta regulación, heredera de la originaria del artículo 25 de la Ley 8/1990, de 25 de julio sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo que con mínimas variaciones, en lo que ahora interesa, ha llegado hasta el texto vigente a través de las diversas reformas legislativas, pretende controlar que la descripción del título inscribible sea acorde con el proyecto para el que se obtuvo la autorización administrativa, conectando así título, proyecto y acto de aprobación pero dejando sin precisar cuál haya de ser el contenido concreto de la descripción de la obra nueva a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

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Esta labor la llevó a cabo el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio que aprueba las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística que en su artículo 45 dispone lo siguiente: «Los edificios o mejoras de los mismos que por accesión se incorporan a la finca, cuando se ejecuten conforme a la ordenación urbanística aplicable, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad en virtud de los títulos previstos por la legislación hipotecaria. A tal efecto, deberá constar en los mismos, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente». A continuación, el artículo 46 establece que corresponde al técnico competente asumir la responsabilidad de que la descripción del título se corresponde con la del proyecto aprobado en los siguientes términos: «que se acredite por el técnico a que se refiere el artículo 50 que la descripción de la obra nueva, en cuanto a los extremos comprendidos en el artículo anterior, se ajusta al proyecto para el que, en su caso, se obtuvo la licencia». En aplicación de la normativa expuesta este Centro Directivo tiene declarado por un lado que la finalidad de intervención del técnico es avalar la correspondencia entre la obra que se pretende inscribir y la autorizada por la licencia (Resoluciones de 4 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1996, 16 de febrero y 7 de marzo de 2012) y por otro que dicha correspondencia es una cuestión de hecho cuya acreditación corresponde establecer al técnico (Resoluciones de 1 de marzo de 2003, 8 de septiembre de 2004 y 2 de julio de 2009). Desarrollando esta doctrina, el Centro Directivo ha reiterado que dada la finalidad del certificado del técnico, el mismo puede ser sustituido por otros documentos que sirvan a la misma y de los que se pueda predicar que ofrecen la misma garantía de correspondencia que aquél, señalando que así ocurre en aquellos supuestos en que se acompaña un certificado municipal (Resoluciones de 10 de abril de 1995, 26 de febrero de 1996 y 16 de febrero de 2012) siempre que esté respaldado por los correspondientes servicios técnicos municipales (Resolución de 7 de marzo de 2012). 3. En el expediente que provoca la presente ha comparecido en la escritura pública el arquitecto autor del proyecto al efecto de manifestar que las descripciones contenidas en la escritura se ajustan y atienen a los términos del proyecto redactado y a la licencia que ampara la descripción. Ciertamente existen las discrepancias descriptivas señaladas por la registradora pero, como ha quedado señalado, corresponde al técnico compareciente asumir la responsabilidad de que las mismas quedan cubiertas por la licencia administrativa. Esta Dirección General ha reiterado que sólo en aquellos supuestos de especial gravedad y relevancia en los que se ponga de manifiesto una discrepancia significativa que afecte a las menciones obligatorias recogidas en el artículo 45 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística podría justificarse una negativa a la inscripción (y aún así con matizaciones; vide Resoluciones de 9 de febrero de 1994, 10 de junio de 2005 y 2 de julio de 2009). A lo anterior hay que añadir, aunque el recurso no dice nada al respecto, que como documentación complementaria se acompaña a la escritura la licencia de primera utilización de la que resulta 38 www.mjusticia.es/bmj

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que «analizada la documentación final de obra aportada y girada la correspondiente visita de inspección por los servicios técnicos municipales ha sido emitido informe favorable…» Como resulta de la doctrina de este Centro dicho documento, en cuanto cumple con la finalidad establecida en el vigente artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba la Ley del Suelo, es documento hábil a los efectos de inscripción en cuanto resulta «…acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo». De forma llamativa el escrito de recurso omite cualquier referencia a la circunstancia de que comparezca el arquitecto autor del proyecto y se acompañe licencia de primera utilización en los términos expuestos y pone el énfasis exclusivamente en otra certificación que se acompaña, librada por la titular del órgano de apoyo a la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz en funciones, con el visto bueno del concejal delegado del departamento de urbanismo de la que resulta solamente que de la documentación del expediente aparece determinada descripción del edificio cuya inscripción de obra nueva se solicita. Dicho certificado por si mismo no es apto a los efectos de la inscripción porque, como resulta de la doctrina expuesta, carece de cualquier referencia a la intervención de los servicios técnicos municipales que justifique la afirmación de correspondencia, limitándose a recoger una descripción que según su contenido resulta del expediente. 4. Por lo que se refiere al segundo motivo de recurso, el recurrente entiende que la condición impuesta en la licencia excede de las competencias municipales e incurre en abuso de derecho por lo que, a su juicio, debe considerarse anulada. Es evidente que dicha pretensión no puede mantenerse. Nada obsta, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a que las licencias impongan condiciones que determinen su ejecución y que afecten a la inscripción en el Registro de la Propiedad. Expresamente recoge dicha posibilidad el artículo 74 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, que establece lo siguiente: «Cuando con ocasión de la concesión de licencias o de autorización de otras resoluciones administrativas, se impongan condiciones que han de cumplirse en la finca a la que afectan, con arreglo a las Leyes o a los Planes, tales condiciones podrán hacerse constar por el registrador de la Propiedad mediante nota marginal… Admitida por tanto la posibilidad de que la licencia de edificación imponga condiciones al beneficiario y que las mismas se hagan constar en los libros del Registro, no procede, ni puede ser objeto del recurso la legalidad de dicho pronunciamiento una vez establecida la competencia del Ayuntamiento para concederla. Como puso de relieve la Resolución de esta Dirección General de 18 de mayo de 2006 no pueden ser objeto de calificación aquellas otras cuestiones como el abuso de derecho cuya declaración, previa audiencia del interesado y de acuerdo con los trámites impugnatorios previstos, corresponde al mismo órgano competente para concederla quedando en última instancia su conformidad al ordenamiento jurídico, sometido únicamente al control jurisdiccional. Establecido lo anterior y como ya afirmara este Centro (Resolución de 14 de julio de 2009) el cumplimiento o incumplimiento de la condición impuesta en la licencia no es un requisito 39 www.mjusticia.es/bmj

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administrativo más sino que se erige en determinante de la propia autorización de modo que de producirse el evento previsto debe entenderse denegada. 5. En el expediente que provoca la presente se solicita la inscripción de la obra nueva y subsiguiente constitución del régimen de propiedad horizontal en un solo acto. No se ha planteado si la limitación derivada de la condición permitiría la inscripción de la obra nueva y la constatación registral, mediante la nota prevista en el artículo 74 del Real Decreto 1093/1997, de la condición de no constituir el régimen de propiedad horizontal. La rogación es única y por ello es forzoso confirmar el defecto observado por la registradora pues el deliberado incumplimiento de la condición impuesta en la licencia por el Ayuntamiento se traduce en determinante del rechazo a la inscripción del conjunto de operaciones solicitadas. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos que resultan de los apartados anteriores en cuanto a la primera cuestión y confirmar la nota de calificación de la registradora en cuanto a la segunda. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 7 de noviembre de 2012.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

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