BOLETÍN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO (RECURSOS GUBERNATIVOS).

RECURSOS GUBERNATIVOS

Resolución 1ª de 6 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Elda n.º 1 por la que se deniega la cancelación de varias anotaciones de embargo que gravan la finca registral 23.542 de Petrer, tras el ejercicio de una opción de compra. En el recurso interpuesto por don G. J. M. P. contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad interino de Elda número 1, don José Ramón Alconchel SaizPardo, por la que se deniega la cancelación de varias anotaciones de embargo que gravan la finca registral 23.542 de Petrer, tras el ejercicio de una opción de compra. HECHOS I

En escritura otorgada en Petrer ante su Notario, don José Ferreira Almodóvar, el 3 de julio de 2013, número 840 de protocolo, la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.» compra a don R. M. P., la finca 23.542 de Petrer, en ejercicio de un derecho de opción de compra pactado en escritura otorgada ante el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, el 3 de julio de 2009 que causó la inscripción 5ª de la referida finca con fecha 17 de septiembre de 2009. En esta escritura, don R. M. P. concede un derecho de opción de compra a favor de la sociedad mercantil «Nepacurt, S.L.». Con posterioridad a dicha inscripción tuvieron acceso al Registro tres anotaciones preventivas de embargo a favor todas ellas de «Banco Popular Español, S.A.», con fechas 15 y 20 de abril y 3 de junio de 2010. Posteriormente la sociedad «Nepacurt, S.L.», cede su derecho de opción a la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.», en escritura otorgada ante el mismo Notario el 27 de junio de 2013, que causó la inscripción 6.ª con fecha 31 de octubre de 2013. II

La primera de las escrituras reseñadas es presentada, junto con copia del acta de notificación y requerimiento autorizada por el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, el 27 de junio de 2013, el día 9 de julio de 2013 en el Registro de la Propiedad de Elda número 1, causando el asiento de presentación 747 del Diario 106, siendo objeto de la siguiente calificación negativa: «Hechos: Primero.–A las 9’40 horas del 9 de julio de 2013, fue presentada en esta Oficina, por don J. B. C., copia de la escritura autorizada por el Notario de Petrer don José Ferreira Almodóvar el 3 de julio de 2.013, nº 840 de protocolo, con el n.º 1299/2013 de entrada, al asiento de presentación antes indicado. Viene acompañado de copia del acta de notificación y requerimiento autorizada por el Notario de Petrer don José Ferreira Almodóvar el 27 de junio de 2013.–Segundo.–En dicho documento, la mercantil Líneas Mon Leather S.L.U. compra a don R. M. P., una vivienda unifamiliar en Petrer (…), finca registral 23.542, en ejercicio de un derecho de opción de compra, reteniendo 120.000 euros del precio pactado para asumir el pago de las cantidades adeudadas a la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y a la 1 www.mjusticia.es/bmj

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mercantil Nepalia, que se encuentran garantizadas con los derechos de hipoteca objeto de las inscripciones 2.ª modificada por la 3.ª, y 4.ª. Tercero: Según el Registro, este derecho de opción de compra, lo concedió el Sr. M. a la mercantil Nepacurt, S.L., en escritura autorizada por el Notario de Petrer don José Ferreira Almodóvar el 3 de julio de 2009, que causo la inscripción 5.ª, de fecha 17 de septiembre de 2009, cediéndolo dicha mercantil a la mercantil Líneas Mon Leather, S.L.U., en escritura autorizada por el repetido Notario de Petrer Sr. Ferreira el 27 de junio de 2013, que causó la inscripción 6.ª de dicha finca el 31 de octubre de 2013. Pero entre la inscripción del derecho de opción de compra constituido a favor de la mercantil Nepacurt, S.L., en la inscripción 5.ª y la inscripción de la cesión de dicho derecho objeto de la inscripción 6.ª, fueron practicadas sobre la finca 23.542 tres anotaciones de embargo a favor del Banco Popular Español, S.A., letras A, B y C, en fechas 15 y 20 de abril y 3 de junio de 2010.–Cuarto.–En el título presentado se solicita la cancelación de las referidas anotaciones de embargo por tratarse de asientos posteriores al derecho de opción de compra como consecuencia de su rango preferente.–Fundamentos de Derecho: A) El artículo 71 de la Ley Hipotecaria establece que «Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación.» B) La Resolución de 5 de septiembre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.–Y en base a ellos, se ha inscrito el dominio de las finca 23.542 a favor de la mercantil Líneas Mon Leather, S.L., por título de compra, y cancelo las inscripciones quinta y sexta de constitución y cesión del derecho de opción de compra por su ejercicio, al folio 14 del tomo 2152, libro 527 de Petrer, inscripción 7.ª, pero deniego la cancelación de las anotaciones de embargo letras A, B y C por el defecto insubsanable de haberse ejercitado la opción por quien la adquirió con posterioridad a las anotaciones de embargo y por lo tanto sujeta a las mismas y sin perjuicio de los derechos del anotante. El mero hecho del ejercicio de la opción después de tomada anotación preventiva, supone el arrastre de la carga; cuestión distinta sería que no sólo la opción sino también la formalización de la compraventa con la consiguiente tradición del inmueble hubiera tenido lugar con anterioridad a la anotación de embargo (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2002). Contra esta calificación (…) Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por José Ramón Alconchel Saiz Pardo Registrador/a de Registro Propiedad de Elda 2 a día cinco de noviembre del año dos mil trece». La última notificación de dicha calificación se produjo el día 12 de noviembre de 2013. III

Contra la anterior nota de calificación don G. J. M. P., Administrador único de la sociedad «Líneas Mon Leather, S.L.U.», interpuso recurso mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2013, que tuvo su entrada en el Registro de Elda número 1 al día siguiente. En el que después de exponer los hechos antes referidos, resumidamente alega: 1.º Que el derecho de opción de compra accedió al Registro de la Propiedad con la característica de transmisible tal y como constaba en la escritura de concesión, por lo que los terceros que pudieran inscribir algún derecho sobre la finca conocían que la opción podía ser ejercitada por la sociedad «Nepacurt, S.L.» o por el tercero que pudiera adquirir el derecho de opción; 2.º Que cuando el derecho de opción se ha inscrito tiene transcendencia frente a terceros que no podrán ignorarlo atribuyéndole preferencia registral sobre las cargas y embargos posteriores siempre que se hubiese ejercitado dentro del plazo previsto según señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1994. Reproduce parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2003 número 1012/2003 de la que destaca cuando señala «Como quiera que sea, resulta incuestionable que la opción inscrita tiene eficacia o transcendencia real en el sentido genérico de producir efectos respecto de terceros, por lo que convierte 2 www.mjusticia.es/bmj

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en claudicantes los derechos (no preferentes) que accedan al Registro de la Propiedad con posterioridad, los cuales sin embargo se consolidan en el caso de no ejercicio de la opción en tiempo y forma. Ejercitada la opción de compra se consuma el contrato por el que se concedió y se perfecciona la compraventa, de tal manera que si ésta se formaliza en escritura pública, su otorgamiento opera como modo para la transmisión del dominio y si se inscribe en el Registro se produce el cierre registral para los títulos que contravengan el principio de tracto sucesivo. La eficacia «erga omnes» aludida implica que al ejercitarse correctamente la opción se extinguen todo los derechos y gravámenes establecidos con posterioridad a la inscripción de la opción, pues no otra cosa significa la transcendencia real, y como consecuencia la cancelación de los asientos registrales… Como consecuencia, al ser, en el caso la anotación preventiva… posterior a la inscripción de la opción se ve perjudicada por el ejercicio de ésta sin que obste que el ejercicio sea posterior, porque el mismo no hace más que hacer efectiva la transcendencia real de la inscripción, claudicando el derecho objeto de anotación…»; y, 3.º No pérdida de rango registral del derecho de opción de compra por su transmisibilidad a tercero, quien lo ejercita en el tiempo y modo, conforme a como constaba inscrito en el Registro de la Propiedad. Hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo 4207/2006 de la que destaca «…la anotación preventiva de embargo sólo adquiere preferencia sobre los actos dispositivos y créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, por lo que no goza de preferencia alguna «per se» respecto a los créditos anteriores y es hecho probado que la opción discutida fue ejercitada en palazo y por tanto sin solución de continuidad respecto al momento en que nació, es decir de su concesión originaria…». Señala también que es doctrina de esta Dirección General que la opción de compra únicamente perdería tal rango para el supuesto de modificación, si accedieran al Registro derechos intermedios. Pero en este caso no hay modificación alguna de la opción de compra, sino que se ha ejercitado en los estrictos términos de cómo quedó reflejada registralmente. IV

El Registrador de la Propiedad interino de Elda número 1, don José Ramón Alconchel SaizPardo, emite su informe con fecha 19 de diciembre de 2013, señala el carácter personal de la opción y sostiene que la opción inscrita concede preferencia para adquirir la finca y cancelar las cargas posteriores, pero si es transmitida sólo se mantiene el primer efecto, perdiendo su preferencia respecto a las cargas intermedias existentes al inscribir la enajenación de la opción manteniendo su calificación y forma expediente que eleva a esta Dirección General. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 44, 71, 79.2 y 118 de la Ley Hipotecaria; 175.6 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 11 de abril de 2002 y 6 de julio de 2006; y las Resoluciones de esta Dirección General de 13 de diciembre de 1955, 7 de diciembre de 1978, 28 de septiembre de 1982, 29 de enero de 1986,10 de abril y 21 de diciembre de 1987, 6 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de marzo de 2000, 18 de abril y 11 de junio de 2002, 23 de abril de 2003, 21 de febrero y 22 de abril de 2005, 23 de abril y 9, 10 y 11 de julio de 2007, 16 de febrero y 7 y 17 de abril de 2008, 13 de marzo y 4 de septiembre de 2009, 18 de mayo de 2011 y 5 de septiembre y 6 de noviembre de 2013. 1. Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes: 3 www.mjusticia.es/bmj

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– En escritura otorgada ante el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, el 3 de julio de 2009, don R. M. P. concede un derecho de opción de compra a favor de la sociedad mercantil «Nepacurt, S.L.». Dicho derecho de opción se configura como transmisible tal y como consta en la citada escritura en la que se pactó que «la concedente de la opción consiente expresamente en que la optante pueda transmitir voluntariamente, total o parcialmente, por cualquier título oneroso o gratuito, su derecho a favor de terceras personas físicas o jurídicas…». Tal circunstancia se recogió en la inscripción 5.ª de la finca 23.542, motivada por la citada escritura. – Con posterioridad a dicha inscripción tuvieron acceso al Registro tres anotaciones preventivas de embargo a favor todas ellas de «Banco Popular Español, S.A.», con fechas 15 y 20 de abril y 3 de junio de 2010, anotaciones A, B y C de la citada finca. – La sociedad «Nepacurt, S.L.», cede su derecho de opción a la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.», en escritura otorgada el 27 de junio de 2013 ante el Notario de Petrer, don José Ferreira Almodóvar, causando la inscripción 6.ª de la finca 23.542 extendida con fecha 31 de octubre de 2013. – Finalmente, en escritura otorgada en Petrer ante el citado Notario, el 3 de julio de 2013, número 840 de protocolo, la mercantil «Líneas Mon Leather, S.L.U.» compra a don R. M. P., la finca 23.542 de Petrer, en ejercicio de un derecho de opción de compra, reteniendo íntegramente los 120.000 euros del precio pactado de la opción para asumir el pago de las cantidades adeudadas a «Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona» y a la mercantil «Nepalia, S.L.», que se encuentran garantizadas con los derechos de hipoteca objeto de las inscripciones 2.ª modificada por la 3.ª y 4.ª. El Registrador inscribe la compra pero deniega la cancelación de las anotaciones por haberse ejercitado la opción por quien adquirió dicho derecho con posterioridad a la constancia registral de las citadas anotaciones. 2. En el presente expediente se debate sobre si por el ejercicio, mediante otorgamiento de escritura de venta, de una opción de compra inscrita en el Registro de la Propiedad pueden cancelarse diversas anotaciones de embargo tomadas con posterioridad a la inscripción de la opción pero con anterioridad al ejercicio de la misma, con la particularidad de que en el supuesto de hecho de este expediente concurren las siguientes circunstancias: a) quien ejerce el derecho de opción de compra es causahabiente del titular de la opción, que la adquirió por cesión estando ya anotados los embargos sobre la finca; b) el ejercicio de la opción se realiza igualmente con posterioridad a las anotaciones del embargo; c) el importe de la compra se retiene íntegramente para el pago de dos hipotecas anteriores a la inscripción del derecho de opción. Entiende el Registrador que transmitida la opción con posterioridad a la constancia de las anotaciones, éstas no sólo se arrastran como cargas, sino que pasan a ser preferentes a la opción transmitida en base al principio de prioridad. Señala en su informe el carácter personal de la opción y sostiene que la opción inscrita concede preferencia para adquirir la finca y cancelar las cargas posteriores, pero si es transmitida sólo se mantiene el primer efecto, perdiendo su preferencia respecto a las cargas intermedias existentes al inscribir la enajenación de la opción. 4 www.mjusticia.es/bmj

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3. La jurisprudencia define el contrato de opción como aquél en el que una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato, que ha de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1987 y de 1 de diciembre de 1992). La naturaleza del derecho de opción es sin embargo controvertida, un sector de la doctrina y jurisprudencia sostiene que el contrato de opción de compra es un derecho personal y no un derecho real, pues no otorga un poder directo sobre la cosa así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987, 13 de febrero de 1997, 6 de noviembre de 1989, 24 de octubre de 1990 y 11 de abril de 2000 entre otras. Sin embargo, otras sentencias del Alto Tribunal configuran el derecho de opción como un derecho real, así las de 10 de septiembre de 1998 y 26 de septiembre de 1991. De igual modo la doctrina de esta Dirección General ha señalado la posibilidad de configurar el derecho de opción como derecho real inscribible, así la Resolución 7 de diciembre de 1978 o como derecho personal como admite la Resolución de 7 de septiembre de 1982. Pero cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte respecto de la naturaleza del derecho de opción, es indudable que al acceder al Registro provoca efectos reales que afectan a todo tercero que con posterioridad obtenga un derecho sobre la finca y para ello deben cumplirse los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario. Una vez inscrito el derecho de opción queda sometido a los principios generales que rigen nuestro sistema hipotecario. 4. Está igualmente admitido por la doctrina (Vid. Resoluciones de 4 de enero de 1999 y 1 de octubre de 2003) que el derecho de opción puede configurarse como transmisible, si bien tal transmisión debe operarse a través de los cauces que el ordenamiento jurídico prevé al efecto (cfr. artículo 609 del Código Civil), de modo que para que otra persona distinta de optante originario llegue a ser el comprador efectivo del bien en ejercicio de la opción de compra cuestionada, deberá mediar el previo negocio traslativo de tal derecho. En el supuesto de hecho de este expediente la opción se configuró desde su nacimiento como transmisible y como tal consta inscrita, posteriormente se otorgó la oportuna escritura de cesión que igualmente tuvo su reflejo en el folio de la finca registral. La cláusula de transmisibilidad completa pues la configuración del derecho concedido quedando advertidos los terceros de que la opción podrá ejercitarse tanto por el optante originario como por aquel de quien traiga causa. Por lo tanto, la transmisión del derecho de opción así concebido no significará la pérdida de rango con respecto a derechos que accedan al Registro después de la inscripción en el mismo de su constitución, ya que si la opción se ejercita debidamente en los términos pactados, su transmisibilidad fue uno de ellos, desarrolla sus efectos sin solución de continuidad desde su constitución e inscripción con carácter real. Distinto sería el supuesto de una posterior modificación de la opción, en el sentido de acordar su transmisibilidad cuando en su constitución no se hizo constar dicho carácter, pues en este caso la modificación de un derecho real limitado preexistente, se produce jurídicamente desde el momento en que el negocio modificativo tiene todos los requisitos legalmente prevenidos para su eficacia (cfr. artículos 609 y 1261 y siguientes del Código Civil), sin que en ningún caso puedan los otorgantes convenir que la modificación del citado derecho preexistente se entienda operada jurídicamente y frente a todos desde un momento anterior. Consecuentemente en este caso sí se produciría una pérdida de rango respecto a los derechos intermedios inscritos entre la constitución de la opción y su cesión. Y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2006, a que hace referencia el recurrente, que ante un supuesto de hecho similar (opción inscrita y posteriormente cedida y ejercitada mediando entre la inscripción de la opción y su cesión 5 www.mjusticia.es/bmj

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una anotación de embargo), señala que: «Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en interpretación del artículo 1.923, en relación al 1.927 del Código Civil, la anotación preventiva de embargo sólo adquiere preferencia sobre los actos dispositivos y créditos contraídos con posterioridad a la fecha de la propia anotación, por lo que no goza de preferencia alguna «per se» respecto a los créditos anteriores y es hecho probado que la opción discutida fue ejercitada en plazo y por tanto sin solución de continuidad respecto al momento en que nació, es decir el de su concesión originaria. Así las cosas no se puede atribuir al embargo practicado la preferencia que la sentencia recurrida le atribuye, pues la anotación preventiva no constituye título traslativo ni produce efectos contra terceros cuyo derecho sea precedente (Sentencia de 22-2-1994), por lo que las situaciones jurídicas anteriormente existentes no resultan alteradas con proyecciones a los actos dispositivos llevados a cabo por el deudor, que hay que referir al derecho de opción concedido a… (primer optante que posteriormente cedió su derecho a otra entidad), que si bien no eliminaba, sí restringía el derecho de disponer libremente de los concedentes, el embargo inscrito posteriormente ha de soportar las consecuencias correspondientes, y estaba sometido a la contingencia de que la opción fuera efectivamente ejercitada, como así ocurrió, por lo que el embargo practicado queda vaciado de efectividad y cede ante la opción de referencia, lo que determina la procedencia de decretar el alzamiento de la traba.» 5. El supuesto es similar al resuelto en la reciente Resolución de 5 de septiembre de 2013, cuyo supuesto de hecho de partida es idéntico al de la Resolución de 16 de noviembre de 2012 con la que está íntimamente relacionada, si bien en ese caso el Registrador denegaba la cancelación «dado que no se acredita consignación ni depósito de cantidad alguna a disposición del acreedor embargante» y en el presente expediente nada se dice acerca de la consignación. En las citadas Resoluciones no se resolvió que cedida la opción no pudiesen cancelarse las anotaciones posteriores por pérdida de rango, tal y como argumenta el Registrador en su informe, sino que por el contrario se estableció que la causa de no acceder a su cancelación era la falta de consignación del sobrante del precio de la opción que existía una vez descontada la cuantía de las cargas anteriores a la misma, que debía ponerse a disposición de los titulares de las cargas posteriores, es decir de las citadas anotaciones. Procede pues la cancelación de la anotación, ahora bien, en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2003, que cita el recurrente, y como ya se dijo por este Centro Directivo, cabe también la aplicación analógica de otro precepto que no tiene ocasión de analizar la referida sentencia, por lo que constituye argumento nuevo respecto a la misma, que es el de las adjudicaciones en procedimientos de apremio a que se refiere la regla 2.ª del artículo 175 del Reglamento Hipotecario y la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. artículos 672.1.º y 674.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuanto a los requisitos para la cancelación de asientos posteriores al derecho que se ejecuta mediante la consignación del sobrante a favor de los mismos. Y en este sentido es doctrina de este Centro Directivo, reiterado en las citadas Resoluciones, que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo -en este caso existe una anotación preventiva de embargo-, pues no otra cosa significa la transcendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley 6 www.mjusticia.es/bmj

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Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Si bien para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario). En efecto, aun cuando ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción, esta cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta los principios generales, y en especial los hipotecarios, que informan nuestro ordenamiento jurídico, como ya se puso de manifiesto en la Resolución de 7 de diciembre de 1978. En el mismo sentido, al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos en la medida en que deben sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere –como indicó la mencionada Resolución– que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados. Es también doctrina reiterada que el principio de consignación íntegra del precio establecido por diversas Resoluciones –entre ellas las de 11 de junio de 2002–, debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto. 6. En el supuesto de hecho de este expediente no se ha hecho mención alguna en la nota de calificación a la necesidad de consignación, pero puesto que se han retenido íntegramente los 120.000 euros del precio pactado de la opción para asumir el pago de las cantidades adeudadas que se encuentran garantizadas con los derechos de hipoteca objeto de las inscripciones 2.ª, modificada por la 3.ª y 4.ª, anteriores a la opción, en garantía de un capital inscrito superior a dicha cantidad, y dado que el importe de las hipotecas preexistentes es susceptible de ser descontado de precio de la opción, como ya recogió la Resolución de 4 de septiembre de 2009, reiterada por la de 18 de mayo de 2011 entre otras, siempre que conste en el contrato de opción la previsión de pago de las cargas anteriores con cargo a dicho precio, como sucede en este caso y se hizo constar en la inscripción 5.ª, no procede en ese caso efectuar consignación alguna. En consecuencia esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de las anteriores consideraciones. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. 7 www.mjusticia.es/bmj

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Madrid, 6 de marzo de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 2ª de 6 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Olmedo por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia declarativa del dominio de determinada participación indivisa de una finca. En el recurso interpuesto por doña S. B. M., Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid, en nombre y representación de don G. C. G., contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad de Olmedo, don Francisco Javier Serrano Fernández, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia declarativa del dominio de determinada participación indivisa de una finca. HECHOS I

En juicio ordinario número 352/2012, sobre «acción declarativa de dominio y elevación a público de documento privado», seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Medina del Campo, se dicta la Sentencia 23/13, de 7 de febrero de 2013, por Doña Esther Gómez Alonso, Magistrada Juez de referido Juzgado, en la que estimando la demanda se declara el dominio interesado a favor de la parte demandante. II

Presentada en el Registro de la Propiedad de Olmedo testimonio de la citada sentencia expedido por duplicado el día 16 de mayo de 2013, por Doña M. H. G., secretaria judicial del citado Juzgado, causando el asiento de presentación número 1714 del Diario 135, fue objeto de nota de calificación que, en relación con el defecto recurrido, se basaba en los siguientes fundamentos jurídicos: «(…) Fundamentos de Derecho. Primero.–Conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de su Reglamento, el Registrador califica bajo su responsabilidad los documentos presentados, extendiéndose la calificación –entre otros extremos– a «los obstáculos que surjan del Registro», a «la legalidad de sus formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción», a «las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los instrumentos» y a «la no expresión, o la expresión sin claridad suficiente, de cualquiera de las circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad». Tratándose de documentos judiciales la calificación se extiende además, según el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, a «la competencia del Juzgado o Tribunal», y a «la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado». Como ha declarado la Dirección General de los Registros y el Notariado en Resoluciones de 26 de mayo de 1997 y 30 de septiembre de 2005, aunque es cierto que los artículos 118 de la Constitución Española y 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial imponen al Registrador, como a todas las autoridades y funcionarios, el deber de cumplir las resoluciones judiciales firmes, no lo 8 www.mjusticia.es/bmj

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es menos que todos los documentos inscribibles deben cumplir las exigencias del sistema registral (…) En la de 26 de abril de 2005 declara que «la calificación del Registrador de los documentos judiciales, consecuencia de la proscripción de la indefensión ordenada por el artículo 24 de la Constitución Española abarca, no a la fundamentación del fallo, pero sí a la observancia de aquellos trámites establecidos para garantizar que el titular registral ha tenido en el procedimiento la intervención prevista en las normas para evitar su indefensión». Y en otras muchas, como las de 19 y 21 de febrero, 23 de junio, 15 de octubre y 5 y 20 de noviembre de 2007, 2 de febrero y 7 de octubre de 2008 y 22 de enero y 30 de abril de 2009 –por citar solo algunas–, insiste en el principio de calificación de los documentos judiciales relacionándolo con la limitación de los efectos de la cosa juzgada a quienes han sido parte en el proceso, todo ello a los solos efectos de proceder o no a su inscripción, conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento (…) Cuarto.–Según el artículo 20 de la misma Ley, «para inscribir o anotar títulos por los que declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre se otorguen los actos referidos». Este esencial principio registral, conocido como de tracto sucesivo, se manifiesta en muchos otros preceptos y especialmente, por cuanto pueda ser de aplicación al caso que nos ocupa, en el artículo 82 de la misma Ley. Así, si en virtud de sentencia o de fallo consecuencia del allanamiento a la demanda se ordena la práctica de un asiento respecto de una finca y la cancelación de los asientos contradictorios, el principio de tracto sucesivo exige que la demanda se haya dirigido precisamente contra los titulares regístrales. Quinto.– En el caso presente, sin embargo, la demanda no se dirige contra los titulares registrales, pues éstos son los cónyuges don S. D. D. y doña M. L. G. S. con carácter presuntivamente ganancial por compra que hizo el primero, y según los documentos presentados la demanda no se ha dirigido contra él sino sólo contra su esposa y además contra una tercera persona, don F. G. D. G., que vendió en documento privado pero que no es ni ha sido nunca titular registral (…) Calificado el título a la vista de los Libros del Registro y de los Fundamentos de Derecho expuestos, suspendo la inscripción de la sentencia por los defectos subsanables siguientes: Primero.–(…) Segundo.–No aparecer la finca inscrita a favor de los demandados (…) Medio de subsanación (…) En cuanto al segundo defecto: Para facilitar la subsanación se acompaña nota simple de la finca y, según sea el caso, se sugiere: a) Si las personas que se citan como demandados son los únicos causahabientes de los titulares registrales: lo procedente es presentar en este Registro los sucesivos títulos transmisivos, o en su defecto tramitar un expediente de dominio de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, de modo que tras la inscripción de aquéllos o de éste pueda practicarse la de la sentencia. b) En caso contrario el defecto es insubsanable y la presente sentencia no es inscribible, sin perjuicio de la posibilidad de tramitar un nuevo juicio declarativo contra los titulares registrales o sus verdaderos causahabientes (…) Contra la presente nota (…) Olmedo, a 26 de julio de 2013. El Registrador (firma ilegible y sello del Registro). Firmado: Francisco Javier Serrano Fernández». III

El mismo documento objeto de la anterior calificación fue aportado de nuevo durante la vigencia del inicial asiento de presentación (número 1714 del Diario 135), junto con diligencia de adición extendida por la señora secretaria del Juzgado el 20 de septiembre de 2013 a la vista de la nota de calificación de 26 de julio de 2013, dando lugar a la extensión de una segunda nota de calificación en los siguientes términos: «(…) Fundamentos de Derecho. Primero.–Del mismo artículo 18 de la Ley Hipotecaria y del 108 de su Reglamento resulta que presentado de nuevo un título ya calificado, debe ser objeto de nueva calificación. No obstante, la admisión de sucesivas peticiones de calificación en base a los mismos documentos y manteniéndose la misma situación registral no puede dar lugar a prórrogas 9 www.mjusticia.es/bmj

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indefinidas del asiento de presentación y a que, contra los principios más básicos de nuestro Derecho, quedaran abiertos ilimitadamente los plazos para interponer recurso. De ahí que la Ley de Acompañamiento 62/2003, de 30 de diciembre, introdujera un segundo párrafo en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, estableciendo que en caso de nueva presentación del título sin haberse subsanado los defectos, los plazos de recurso se computen desde la primera calificación. Segundo.–En cuanto al primer defecto, en la adición se salvan las imprecisiones de la sentencia en el sentido de que el objeto del procedimiento es la elevación a público de dos contratos privados suscritos por los demandados a favor del actor que comprenden cuatro sextas partes indivisas de la finca registral 4845 de Valdestillas, cuyo dominio es el derecho que se pretende inscribir. Queda, por tanto, subsanado este primer defecto. Tercero.– En cuanto al segundo, en la adición se expresa que la finca «consta en el Registro de la Propiedad de Olmedo a nombre de la demandada doña M. L. G. S. en las 3/6 partes, y por disposición testamentaria 1/6 parte al heredero codemandado don F. G. D. G. al fallecimiento del otro titular inscrito, don S. D. D.». Examinados los Libros del Registro se comprueba que la finca no está inscrita de la manera que se indica, sino en la que ya se hizo constar en la nota de calificación de 26 de julio de 2013: a favor de don S. D. D., casado con doña M. L. G. S., con carácter presuntivamente ganancial por compra que hizo el primero. De esto último y de lo expuesto en el Fundamento de Derecho que precede y en la anterior nota de calificación resulta que la demanda no se ha dirigido contra los titulares registrales, ni contra el que vive y los causahabientes del fallecido, sino contra aquél y determinado heredero de éste en virtud de un título cuya previa inscripción no se ha practicado; más exactamente, aunque pueda tratarse de un solo título desde el punto de vista formal, son dos los títulos omitidos desde el punto de vista sustantivo: la liquidación de gananciales disuelta por el fallecimiento del esposo, en que se adjudiquen 3/6 a la viuda y los otros 3/6 a la herencia yacente, y la partición de ésta en que se atribuya 1/6 al otro vendedor (cfr. en la anterior nota los fundamentos de Derecho cuarto y quinto y los medios de subsanación, segundo defecto, apartado a). Cabe citar en este sentido la recientísima RDGRN de 8 de octubre, que reitera la de 5 de agosto en aplicación de la S.T.S. de 16 de abril, todas ellas de 2013, en el sentido de que no puede inscribirse una sentencia en procedimiento no seguido contra el titular registral. Debe, pues, reiterarse este segundo defecto. Cuarto.–En cuanto al tercero, en la adición se hace constar haberse notificado la sentencia a cada uno de los demandados en fechas concretas anteriores en más de cuatro meses, y al procederse a ello a la vista de la nota de calificación de 26 de julio de 2013 y reiterándose la pretensión de inscripción es claro que no se ha interpuesto en plazo la solicitud de rescisión del artículo 502 LEC. Queda, por tanto, subsanado este tercer defecto. Quinto.–Y en cuanto al cuarto, en la adición se expresan las circunstancias personales del actor y los de su esposa y que su régimen económico matrimonial es el de gananciales, lo cual, unido a lo antes dicho acerca de que el objeto del procedimiento es la elevación a público de dos contratos privados –que en la sentencia consta que son de compraventa– y a lo dispuesto en los artículos 1.316, 1.347.3.º y 1.361 del Código Civil y 94.1 del Reglamento Hipotecario, entre otros, determina que la inscripción haya de hacerse a favor de actor, expresando el nombre de su esposa, y con carácter presuntivamente ganancial. Queda, por tanto, subsanado el cuarto y último defecto. Calificación. Calificado el título a la vista de los Libros del Registro y de los fundamentos de Derecho expuestos, A) Entiendo subsanados los defectos señalados con los números primero, tercero y cuarto en la nota de calificación de fecha 26 de julio de 2013. B) Y reitero la suspensión de la inscripción por el mismo defecto señalado con el número segundo en dicha nota, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho tercero de la presente. Medios de subsanación en cuanto al defecto que se reitera Los que se indicaron en la repetida nota, particularmente en los medios de subsanación, en cuanto al segundo defecto, que a la vista del contenido de la adición del Juzgado se precisa en el sentido siguiente: a) Se reitera lo dicho, si bien no parece ser el caso. b) Si no son los únicos causahabientes, pero se han otorgado –o se otorgan ahora con el concurso de los demás– escritura/s de liquidación de gananciales y partición de la herencia en los términos del Fundamento de Derecho Tercero de la presente: presentar a inscripción dichos títulos. c) Si no 10 www.mjusticia.es/bmj

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son los únicos causahabientes y los demás causahabientes no han otorgado ni se prestan a otorgar dicha escritura: iniciar contra ellos juicio ordinario. d) Se reitera lo dicho en el apartado b) Contra la repetida calificación (…). Olmedo, a 12 de noviembre de 2013. El Registrador, (firma ilegible y sello del Registro). Firmado: Francisco Javier Serrano Fernández». IV

La anterior nota de calificación fue recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por doña S. B. M., letrada en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid, en nombre y representación de don G. C. G., mediante escrito de 12 de diciembre de 2013, con arreglo a las siguientes alegaciones: «(…) Hechos. Primero.–Mi mandante D. G. C. G. presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Medina del Campo (Valladolid) que se resolvió en autos n.º 352/2.012, alegando los siguientes hechos sic: «… Primero.–Que con fecha 5/05/1980 la madre de mi mandante, doña M. L. G. S., y su entonces esposo en régimen de gananciales, D. S. D. D., formalizaron en escritura pública ante el Notario del Ilustre Colegio de Valladolid. Don Arturo López Francos Bustamante, con N.º de protocolo 1226, la compraventa de una parcela de terreno en el término municipal de Valdestillas (Valladolid), al pago Palacio, de cuatrocientos seis metros y noventa decímetros cuadrados. Dicha finca linda: Norte, en línea de 31,30 metros, F. F. R. y resto de finca matriz; Sur, en igual línea, con resto de finca matriz. Este, en línea de 13,00 metros, J. S. D.; y, Oeste, en igual línea, calle de Don A. A., sobre resto de finca matriz. Está inscrita en el Registro de la Propiedad de Olmedo (Valladolid), finca 4.845, tomo 65, libro 96 y folio 1. Adjunto fotocopia simple de la escritura de compraventa y nota simple como documentos n.os 1 y 2. Segundo.–Que con fecha 31 mayo 1999, D. S. D. D. falleció en Ceuta, habiendo otorgado testamento ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, don Miguel Vicente-Almazán y Pérez de Petinto, en el cual se manifestaba hallarse separado de sus segundas nupcias con doña M. L. G. S., de cuyo matrimonio tiene un hijo llamado F. G. D. G., habiéndose casado en primeras nupcias con M. D. L. L., de cuyo matrimonio tiene dos hijos llamados D. y M. C. D. L., instituyendo a sus tres citados hijos como herederos universales de todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones y por partes iguales. Adjunto certificado de defunción, últimas voluntades y testamento como documentos n.os 3, 4 y 5. Tercero.–Que en fecha 5 octubre 2004 mi representado suscribió un contrato de compraventa con M. L. G. S. mediante documento privado, por el que mi mandante adquiría la parte de la propiedad que aquélla tenía en el citado terreno, adquirido mediante escritura de compraventa, sito actualmente en la calle (…) de Valdestillas (Valladolid), que se correspondía con el 50% del total. Se aporta como documento n.º 6 de la presente demanda el contrato de compraventa. El precio de la compraventa quedó fijado en la cantidad de 7.813,26 euros que ya había sido pagado con anterioridad mediante transferencia bancaria desde la entidad Caja España al Banco de Santander Central Hispano, S.A., con fecha 27 de agosto de 2004. Se acompaña, asimismo, como documento n.º 7 el documento de transferencia, en prueba de su abono. Cuarto.–Que de igual modo, mediante documento privado de fecha 9 de diciembre de 2004 se suscribió otro contrato de compraventa con D. F. G. D. G. por el cual vendía la parte del terreno que éste había adquirido por herencia de su padre, correspondiente a un sexto del total de la finca, al ahora demandante y por un importe de 1.500 euros, que igualmente fueron abonados mediante transferencia bancaria del Banco Santander Central Hispano, S.A., a la Caixa, a una cuenta titularidad de aquél. Se acompañan como documentos n.os 8 y 9 el contrato privado de compraventa y el documento bancario acreditativo de la transferencia realizada. Quinto.–Que hasta la fecha no se ha procedido al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, pese a las insistentes peticiones que mi representado ha formulado a los demandados telefónicamente y a través de la letrada que ha llevado la tramitación con anterioridad, R. M. F., remitiéndonos a sus archivos profesionales en caso de negación….». Solicitando se dictara 11 www.mjusticia.es/bmj

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Sentencia con el siguiente suplico, sic: «Que la finca urbana sita al pago de El Palacio en Valdestillas (Valladolid), inscrita con el número 4845 del Registro de la Propiedad de Olmedo, tomo: 65, libro 96, (…) es propiedad del actor D. G. C. G. en 4/6 partes de la misma (271,27 m2) por adquisición mediante contratos privados de compraventa del 5 de octubre de 2004 a M. L. G. S. y del 9 de diciembre de 2004 a D. F. G. D. G. Que se eleve a documento público los contratos privados de compraventa firmados entre D. G. C. G., en calidad de comprador y M. L. G. S., como vendedora, el 5 de octubre de 2004: así como, entre D. G. C. G., en calidad de igualmente de comprador y D. F. G. D. G. como vendedor y con fecha 9 de diciembre de 2004. Que firme que sea la sentencia subyacente se libre mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad de Olmedo para que se inscriba el dominio de las 4/6 partes sobre la finca supra indicada y a favor del actor. …». A efectos de ilustración de los pedimentos del presente recurso, adjunto copia de los documentos supra indicados manteniendo su numeración primigenia (documentos 1 a 9). Segundo.–Demanda que mereció íntegra estimación del Sr. Juez de Primera Instancia según el siguiente fallo: «…Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. V. B., en nombre y representación de D. G. C. G. contra D. F. G. D. G. y doña M. L. G. S.: 1.º) Debo declarar y declaro: Que la finca urbana sita al pago de el Palacio en Valdestillas (Valladolid), inscrita con el número 4845 del Registro de la Propiedad de Olmedo, tomo 65, libro 96 (…) es propiedad del actor D. G. C. G. en 4/6 partes de la misma (271,27 m2) por adquisición mediante contratos privados de compraventa de 5 de octubre de 2004 a M. L. G. S. y del 9 de diciembre de 2004 a D. F. G. D. G. Y firme sea esta sentencia se libre mandamiento por duplicado al Registro de la Propiedad de Olmedo para que se inscriba el dominio de las 4/6 partes sobre la finca supra indicada y a favor del actor. 2.º) Acuerdo que se eleve a documento público los contratos privados de compraventa firmados entre D. G. C. G., en calidad de comprador, y M. L. G. S., como vendedora, el 5 de octubre de 2004: así como, entre D. G. C. G. en calidad de igualmente comprador y D. F. G. D. G., como vendedor y con fecha 9 de diciembre de 2004. …». Sentencia que fue declarada firme según diligencia que se inserta a continuación: «… Diligencia de ordenación secretario/a judicial Sr./a: M. H. G. En Medina del Campo, a dieciséis de mayo de dos mil trece. Habiendo sido notificado a las partes la sentencia dictada/o en el presente procedimiento en fecha 7/2/13, y habiendo transcurrido el plazo para recurrir sin que se haya presentado recurso alguno, acuerdo: 1. Declarar la firmeza de dicha resolución y expedir los despachos correspondientes y archivar las actuaciones. 2. Hacer constar a los efectos del artículo 548 de la L.E.C., que dicha resolución ha sido notificada en fecha 8/2/13 a la parte demandante G. C. G., y en fecha 12/2/13 a la parte demandada M. L. G. S. y en fecha 4/4/13 a D. F. G. D. G...» Por lo que se procedió a instar su ejecución. Tercero.–Que por el registrador ahora recurrido, según calificación que obra en el asiento 1714 del Diario 135 suspendió la inscripción de la sentencia con fecha 26 de julio de 2013 indicando cuatro defectos subsanables que merecieron los correspondiente mandamientos de adición a través del Juzgado de Instancia, que presentados nuevamente a inscripción han merecido la sanación de los defectos primero, tercero y cuatro; no así el segundo que ahora se recurre (adjunto mandamientos por duplicado en los que se hallan incorporadas las calificaciones supra indicadas, documentos que reseño como números 10 y 11, sin perjuicio de remitirnos a efectos probatorios y como medio complementario a nuestros pedimentos, todos los documentos obrantes en el expediente a formular por el registrador, caso de mantener su negativa; aunque con los debidos respetos a dicho registrador entendemos que a la vista del presente recurso y sus alegaciones como documentos adjuntos, rectificará la calificación en los términos interesados). Cuarto.– Considerando el Fundamento de Derecho Segundo del Asiento 1714 del diario 135 (2.ª nota) que ahora se recurre y que precisa: «…Tercero.–En cuanto al segundo, en la adición se expresa que la finca «consta en el Registro de la Propiedad de Olmedo a nombre de la demandada M. L. G. S. en las 3/6 partes, y por disposición testamentaria 1/6 parte al heredero codemandado D. F. G. D. G. al fallecimiento del otro titular inscrito, D. S. D. D.». Examinados los Libros del Registro se comprueba que la finca no está inscrita de la manera que se indica, sino en la que ya se hizo constar en la nota de calificación de 26 de julio de 2013: a favor de 12 www.mjusticia.es/bmj

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D. S. D. D., casado con doña M. L. G. S., con carácter presuntivamente ganancial por compra que hizo el primero. De esto último y de lo expuesto en el Fundamento de Derecho que precede y en la anterior nota de calificación resulta que la demanda no se ha dirigido contra los titulares registrales, ni contra el que vive y los causahabientes del fallecido, sino contra aquél y determinado heredero de este en virtud de un título cuya previa inscripción no se ha practicado; más exactamente, aunque pueda tratarse de un solo título desde el punto de vista formal, son dos los títulos omitidos desde el punto de vista sustantivo: la liquidación de gananciales disuelta por el fallecimiento del esposo, en que se adjudiquen 3/6 a la viuda y los otros 3/6 a la herencia yacente, y la partición de esta en que se atribuya 1/6 al otro vendedor (cfr. en la anterior nota los fundamentos de Derecho cuarto y quinto y los medios de subsanación, segundo defecto, apartado a). Cabe citar en este sentido la recientísima RDGRN de 8 de octubre, que reitera la de 5 de agosto en aplicación de la S.T.S. de 16 de abril, todas ellas de 2013, en el sentido de que no puede inscribirse una sentencia en procedimiento no seguido contra el titular registral. Debe, pues, reiterarse este segundo defecto …». El recurrente considera, con los debidos respetos al Sr. Registrador, que no es de recibo, pues: 1. En primer lugar, sí consta en el Registro de la Propiedad inscrita el 50 % de la finca subyacente a nombre de doña M. L. G. S. y así se puede apreciar en la propia información registral expedida por el Registro y que se corresponde con el documento n.º 2; entendiendo que el Sr. Registrador da una interpretación negativa a la constancia registral y al carácter ganancial del bien con el único propósito, de no inscribir lo dispuesto judicialmente; amén que en la primera página del documento 1 (escritura de compraventa número 1.226 del 5 mayo 1980 del protocolo del Sr. Notario de Valladolid D. Ramiro Barbero Arranz) consta, conforme se puede apreciar, textualmente: compraventa, otorgada por hermanos G. R., a favor de D. S. D. D. y doña M. L. G. S.; habiéndose estampado a los sellos del Registro de la Propiedad de Olmedo; el primero presentado 16 de enero del 2001, a las 9’08 horas.–Asiento 783-Diario 105-N.º Entrada 134/01 y el segundo presentado 17 de octubre de 2002, a las 9’06 horas.–Asiento 2087-Diario 108N.º Entrada 3826/02 y finalmente con fecha 17 de octubre de 2002 la correspondiente inscripción. Y ello en contra de la doctrina del T.S.; así la Sentencia del 20 noviembre 1991 del alto Tribunal señala: «...la interpretación de esta Sala de la presunción de ganancialidad ha sido reiterada en numerosas sentencias..., exigiéndose para desvirtuarla, tanto a efectos civiles como registrales, que la justificación se haga mediante la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva de los bienes por parte de uno de los cónyuges...». La presunción de ganancialidad del artículo 1.361 del Código Civil determina que se presuman gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o la mujer. Este principio consagra la «vis atractiva» de la sociedad de gananciales, según la cual todos los bienes del matrimonio gozan de carácter ganancial. El propio precepto introduce el carácter de presunción «iuris tantum» de la ganancialidad de los bienes, es decir, se admite la posibilidad de que por medio de prueba en contrario, pueda acreditarse que determinados bienes no gozan de carácter ganancial, siendo una excepción a la norma. En tal sentido, el artículo 94.1 del Reglamento Hipotecario establece que los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso por uno de los cónyuges sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial. Ello significa que si no se hace constar expresamente en el título de adquisición que el importe de la misma tiene carácter privativo, se presume que el bien pertenece a la sociedad de gananciales. El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (20/06/1995-24/07/1996-29/09/1997 entre otras) manifiesta que la prueba que destruya la presunción de ganancialidad debe ser cumplida y satisfactoria, sin que basten los meros indicios o conjeturas, como, con los debidos respetos, considera el Sr. Registrador. 2. En segundo lugar, no es cierto que la «demanda no se haya dirigido contra los titulares registrales ni contra el que vive y los causahabientes del fallecido, sino contra aquel», como se alega en la calificación; puesto que por un lado, tal y como consta en el extracto de la relación fáctica de la demanda transcrita en el hecho primero del recurso y de la propia sentencia, la acción se ha dirigido contra doña M. L. G. S., por la venta que efectuó de la cuota que le pertenece 13 www.mjusticia.es/bmj

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como titular de la finca transmitida en documento privado y asimismo, contra uno de los causahabientes, D. F. G. D. G., por la venta de la cuota que le pertenece como heredero de D. S. D. D., contra quien lógicamente, al haber fallecido, no se puede dirigir la demanda. Es decir, sí ha dirigido contra el que vive y contra los causahabientes del fallecido; en este caso, uno de los hijos del fallecido por sus derechos sucesorios. 3. La exigencia de que esta parte liquide la sociedad de gananciales no cabe en nuestro derecho, pues sólo es posible a instancia de cualquiera de los cónyuges por lo que la manifestación del Sr. Registrador de la Propiedad de que se han omitido dos títulos, desde el punto de vista sustantivo: la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de ésta, carece por tanto de sentido. Es precisamente, ante la imposibilidad de promover tal situación o habilitación para tales pedimentos por parte de mi mandante de manera «normal» y ante notario, por la negativa expresa de los vendedores-demandados, lo que ha motivado que éste promueva el procedimiento judicial subyacente que reconozca precisamente el derecho de propiedad de mi patrocinado en sentencia, título público que permite su inscripción registral. 4. Reiterando que el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero que considera el registrador al precisar: «...no puede inscribirse una sentencia en procedimiento no seguido contra el titular registral», merece reiteración nuestras alegaciones precedentes; doña M. L. G. S. es titular registral y fue demandada directamente según demanda subyacente. Quinto.–Procede estimar el recurso, salvo que el Sr. Registrador rectifique la calificación ex 327, séptimo párrafo de la L.H.; pues entendemos que es de justicia y sobre todo en beneficio de la preeminencia de la realidad dominical material sobre la formal. A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes: Fundamentos de Derecho I. Competencia. Es competente la Dirección General de los Registros y del Notariado ex art. 327 L.H. y además porque la resolución impugnada es a quien ha remitido al recurrente. II. Partes. La parte demandante reúne los requisitos de capacidad procesal y postulación necesarios para comparecer en este procedimiento ex 325.a) L.H. y pasivamente la dirección como conocedora para la resolución subyacente. III. Procedimiento: Es un recurso contra la calificación que habilitan los artículos 325 y siguientes de la L.H. IV. Fondo del asunto. No cabe la más mínima duda de que el fallo judicial firme, resultado de una actividad probatoria, eleva a pública unas trasmisiones patrimoniales reales que recogiendo la realidad negocial merecen ser inscritas en el Registro de la Propiedad. El Registrador de la Propiedad, en realidad, no detecta ninguna incongruencia de los arts. 18 LH y 100 RH, pues es coincidente la sentencia ejecutoria y, exceder de lo constatado judicialmente, nunca pertenece a la potestad registral. Por consiguiente, la calificación registral no es el vehículo para censurar la congruencia de la sentencia, pues como aseveran las RRDGRN de 28 de octubre de 1993, 17 de febrero de 1994 o 16 de marzo de 2005, las extralimitaciones de las sentencias firmes no compete corregirlas al Registrador de la Propiedad, al momento de asentar las órdenes de cancelación o inscripción; máxime que en este caso se está elevando a público un contrato(s) probado(s) judicialmente. La D.G. R. y N. siempre ha resaltado el escrupuloso respeto a la función jurisdiccional, que corresponde de forma exclusiva a Jueces y Tribunales y que es exigible a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos los Registradores de la Propiedad, significando el deber de cumplir las resoluciones judiciales firmes, sin que el Registrador pueda entrar en el fondo de las mismas a la hora de proceder a su calificación o exigir formalidades que sobrepasan las negociaciones permitidas por la legislación positiva, en este caso los contratos celebrados al amparo del Código Civil. La denegación actual de inscripción pretende rectificar la sentencia, en tanto que pretende vaciar de contenido los contratos de trasmisión que han sido probados judicialmente. Denegar los asientos significaría abocar a un litigio para ejercer la misma pretensión que ya se sentenció en firme, pasando por encima de su simple y llana ejecución y yendo en contra del principio de cosa juzgada («res iudicata») como efecto impeditivo que, en un proceso judicial, ocasiona la preexistencia de una sentencia judicial firme dictada sobre el mismo objeto cuyo fundamento procesal es triple: evitar que en procesos paralelos recaigan resoluciones contradictorias; que el demandado no pueda ser nuevamente enjuiciado de algo de lo que ya fue en su momento (non bis in ídem); y, preservar la seguridad jurídica, otorgando confianza a los operadores 14 www.mjusticia.es/bmj

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jurídicos al evitar que se prolonguen indefinidamente las controversias, generándose sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática. Por lo expuesto, suplico a la Dirección General de los Registros y del Notariado: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y copia de todo ello, se tenga a bien admitirlos, y por interpuesto Recurso de Impugnación Directa de la Calificación negativa del Registrador de la Propiedad de Olmedo (Valladolid), estime el recurso en el sentido de que se inscriba que la finca urbana sita al pago del Palacio en Valdestillas (Valladolid), inscrita con el número 4845 del Registro de la Propiedad de Olmedo, tomo 65, libro 96 (…) como propiedad del actor D. G. C. G. en 4/6 partes de la misma (271,27 m2) por adquisición mediante contratos privados de compraventa de 5 de octubre de 2.004 a doña M. L. G. S. y del 9 de diciembre de 2004 a D. F. G. D. G. o subsidiariamente en la proporción y titularidad que esta Dirección estime pertinente acorde con lo dispuesto en potestad jurisdiccional por el juzgado de primera instancia n.º 1 de Medina del Campo en autos del Juicio Ordinario N.º 352/2,012». V

El Registrador emitió informe el día 13 de enero de 2014, ratificándose íntegramente en el contenido de la nota de calificación impugnada, y remitió el expediente a este Centro Directivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 24 y 118 de la Constitución Española; 1, 17, 20, 32, 34, 38, 40, 42.9, 82 y 96 de la Ley Hipotecaria; 100 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias de 16 de abril de 2013 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, y de 15 de febrero de 1947, 17 de febrero de 2000, 20 de mayo de 2008 y 21 de octubre de 2013 de la Sala Primera del mismo Tribunal; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1998, 11 de diciembre de 1999, 28 de noviembre de 2000, 20 de septiembre de 2002, 23 de junio de 2007, 16 de agosto de 2010, 5 y 9 de mayo, 13 y 15 de junio y 11 de diciembre de 2012 y 5 de agosto, 8 y 15 de octubre, 25 de noviembre y 19 de diciembre de 2013. 1. Circunscrito el recurso al segundo de los defectos señalados en la primera nota de calificación, único mantenido en la segunda al haberse subsanado los otros tres, a aquél debe ceñirse la presente Resolución (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). La cuestión que se debate en este recurso, por tanto, se centra en determinar si es inscribible una sentencia firme dictada en un procedimiento judicial ordinario seguido contra personas distintas de los titulares registrales por la que se declara el dominio de una participación indivisa de cuatro sextas partes de determinada finca a favor del actor en virtud de sendos contratos privados de compraventa, concurriendo las siguientes circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso: a) El recurrente don G. C. G. interpone demanda contra doña M. L. G. S. y don F. G. D. G. solicitando que se le declare propietario de una participación indivisa de cuatro sextas partes de la finca registral 4.845 del Registro de la Propiedad de Olmedo, en virtud de su adquisición mediante sendos contratos privados de compraventa celebrados el 5 de octubre y el 9 de diciembre de 2004, respectivamente, así como que se condene a los demandados a la elevación a público de los correspondientes contratos privados de compraventa entre ellos celebrado. 15 www.mjusticia.es/bmj

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b) La sentencia estima íntegramente la demanda y declara que el demandante es el propietario de la citada participación indivisa de cuatro sextas partes de la finca indicada en la demanda, en base a los referidos contratos privados de compraventa. c) La finca objeto de la declaración de propiedad a favor del demandante aparece inscrita en el Registro a nombre de «don S. D. D., casado con doña M. L. G. S., con carácter presuntivamente ganancial, por título de compra», según se acredita con copia del historial registral de la finca aportada al expediente. d) El citado don S. D. D. no fue demandado ni emplazado en el procedimiento que terminó con la indicada sentencia declarativa de propiedad. e) Mediante diligencia de adición extendida por la secretaria judicial con fecha 20 de septiembre de 2013 a fin de subsanar la inicial calificación de 26 de julio de 2013 se indica que «la finca que se pretende inscribir consta en el Registro de la Propiedad de Olmedo a nombre de la demandada Dña. M. L. G. S., en las 3/6 partes y, por disposición testamentaria, 1/6 parte al heredero-codemandado D. F. G. D. G. al fallecimiento del otro titular inscrito, D. S. D. D.» Esta afirmación, sin embargo, no se corresponde con el contenido del Registro según copia del historial de la finca aportado a este expediente, a que se ha hecho referencia en el anterior apartado c). f) El registrador suspende la inscripción por «no aparecer la finca inscrita a favor de los demandados», y dado que «el principio del tracto sucesivo exige que la demanda se haya dirigido precisamente contra los titulares registrales», circunstancia que, a su juicio, no concurre en el presente supuesto, pues siendo los titulares con carácter presuntivamente ganancial los cónyuges don S. D. D. y doña M. L. G. S., el primero no ha sido demandado, como tampoco lo han sido todos sus causahabientes, sino sólo uno de ellos, sin que conste la previa liquidación de la sociedad de gananciales ni la partición de la herencia del cónyuge fallecido, de cuyas operaciones resulten adjudicatarios los vendedores en las respectivas participaciones indivisas vendidas a favor del actor. 2. Como cuestión preliminar debe recordarse que, con arreglo al artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por tanto, no puede tenerse en cuenta a la hora de resolver el presente expediente la documentación aportada con el recurso (certificado de defunción y testamento de don S. D. D.) que no fue aportada al tiempo de la calificación. Igualmente como cuestión previa de carácter procedimental es preciso abordar la eventual inadmisibilidad del recurso que sostiene el registrador en su preceptivo informe al considerar que se ha presentado extemporáneamente, por estimar que el cómputo del plazo para recurrir ha de comenzar en la fecha de la notificación al recurrente de la primera calificación, lo que tuvo lugar el 30 de julio de 2013, y no de la segunda que era una reiteración de la primera al no entender subsanado el defecto ahora combatido en virtud de la documentación complementaria posteriormente aportada (diligencia judicial de adición a que se ha hecho referencia en el anterior fundamento jurídico), por lo que el recurso interpuesto el 16 de diciembre de 2013 resulta extemporáneo. 16 www.mjusticia.es/bmj

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A la vista de tales circunstancias resulta necesario recordar una vez más la doctrina de este Centro Directivo en relación con la reiteración de calificaciones anteriores y el diferente tratamiento procedimental que les corresponde según que tengan lugar por la aportación, durante la vigencia del inicial asiento de presentación, de la misma documentación ya calificada sin documentación subsanatoria alguna, o bien con documentación complementaria o subsanatoria que, sin embargo, a juicio del registrador, no sea suficiente para levantar el obstáculo registral señalado en la calificación inicial. Pues bien, como ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 30 de octubre de 2012), en un supuesto en que la registradora alegaba que el recurso se había interpuesto fuera de plazo, en tal caso el recurso debería inadmitirse (si hubiera transcurrido el plazo legal de interposición computado desde la fecha de la notificación de la primera calificación, pero no desde la segunda) si del expediente no resultase que la nota reiterativa trae causa no en una nueva aportación del documento calificado en su día, sino de éste junto con otro. Es decir, debería inadmitirse si la nota fuese efectivamente la misma pero no es así. La segunda nota de calificación no podía ser la misma: primero, por cuanto declara en distinta fecha no subsanados los defectos a la vista de la nueva documentación aportada; pero sobre todo, y segundo, porque la contención versa ahora no ya sobre la existencia del defecto antiguo sino sobre la habilidad del nuevo documento presentado para subsanar el apreciado en la primera nota. La subsanación, en efecto, por hipótesis, implica el reconocimiento de la procedencia del defecto apreciado cuya subsanación se intenta; lo que en buena lógica impide ya recurrirlo salvo el caso que se utilice el cauce previsto en el artículo 325 «in fine» de La Ley Hipotecaria y siempre previo cumplimiento escrupuloso de todas las condiciones en él previstas (como supuesto excepcional que es y por tanto de interpretación restrictiva). Procede, por tanto, en tales hipótesis resolver la impugnación planteada en el recurso interpuesto contra la nueva nota de calificación que rechaza la subsanación; y no solo porque en estos casos (en que la prueba aportada es distinta) la calificación no tendría por qué ser forzosamente la misma sino sobre todo porque, como se afirmaba en la citada Resolución de 30 de octubre de 2012, y han reiterado las Resoluciones de 25 de noviembre (1.ª) y 19 de diciembre de 2013, mientras no quede definitivamente resuelta la cuestión mediante una sentencia judicial firme y definitiva, el derecho sigue vivo. Por ello la parte, con independencia de las responsabilidades civiles y de otro tenor en que pueda incurrir si su conducta se demostrase contraria a la buena fe (es decir, dolosa, obstruccionista o abusiva), si aporta documentos subsanatarios tiene derecho a impugnar la nueva nota ya que en estos casos la pretensión del recurrente, como sucede aquí, versa no sobre la existencia del defecto cuya subsanación intenta –ya que, al hacerlo, está reconociendo implícitamente que existe–, sino sobre la legalidad y procedencia de la subsanación intentada y rechazada, en este caso, a través de la diligencia judicial de adición de 20 de septiembre de 2013. Contra esto de nada sirve alegar el artículo 323.2 de la Ley Hipotecaria cuya aplicación debe limitarse al caso de nueva aportación («no presentación») del mismo documento «durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse producido ninguna subsanación». Ya que, en otro caso, de intentarse la subsanación y aportar, por tanto, nuevos documentos, el registrador tendrá que realizar nueva calificación del documento antiguo y los nuevos complementarios con que se pretendan subsanar los defectos, aunque limitada exclusivamente a la procedencia de la subsanación. Calificación que, de ser negativa en todo o en parte, dará lugar a nueva prórroga del asiento de presentación con notificación y plazo para recurso, pero sólo por lo que se refiere a la nueva calificación relativa a la subsanación, manteniendo en su caso la vigencia de la anterior, así como la notificación, plazo de recurso y prórroga por razón de la misma. Conforme a esta doctrina, procede admitir, tramitar y resolver el recurso objeto del presente expediente. 17 www.mjusticia.es/bmj

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3. Entrando ya en las cuestiones de fondo suscitadas por el recurso, la primera alegación que procede analizar de entre las formuladas en el recurso, por razones sistemáticas, es la relativa a la supuesta extralimitación del registrador en su función calificadora al suspender la inscripción de una sentencia judicial firme, alegación que, al desconocer el fundamento jurídico y extensión de la calificación registral de los documentos judiciales, ha de ser desestimada. En efecto, como ha afirmado de forma reiterada esta Dirección General (cfr. «Vistos»), el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por ende los registradores de la Propiedad, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales. Pero no es menos cierto que el registrador tiene, sobre tales resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales no está el fondo de la resolución, pero sí el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria. En efecto, como ha señalado la Resolución de 15 de junio de 2012, es doctrina reiterada de este Centro Directivo que el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, ya que precisamente el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento judicial «los obstáculos que surjan del Registro», y entre ellos se encuentra la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial. Las exigencias del principio de tracto sucesivo deben llevar a la denegación de la inscripción solicitada cuando en el procedimiento del que dimana el documento calificado no han intervenido todos los titulares registrales de derechos y cargas de las fincas. El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (cfr. artículo 24 de la Constitución Española) impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él, ni han intervenido de manera alguna, exigencia esta que, en el ámbito registral, y dada la salvaguardia judicial de los asientos registrales, determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometen una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución. 4. En congruencia con lo anterior, como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo (vid. por todas la Resolución de 17 de mayo de 2013), las sentencias declarativas o constitutivas con trascendencia inmobiliaria son directamente inscribibles en los libros del Registro –salvo las dictadas en rebeldía, en los términos del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil–, mediante la presentación del correspondiente testimonio de la resolución judicial, que acredite su contenido así como la firmeza de la misma, pero ello siempre que del Registro no resulten obstáculos que lo impidan. En este sentido ya se había pronunciado este Centro Directivo, por cuanto tiene establecido que «las sentencias declarativas ni necesitan ejecución ni, por ello, son susceptibles de actividades posteriores ejecutorias, con lo que, para la inscripción que se solicita es suficiente el testimonio de la sentencia, que es firme» (cfr. Resoluciones de 20 de abril de 2002 y de 6 de febrero y 9 de mayo de 2012). Es ello consecuencia de lo dispuesto en el artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, tras declarar en su número 1 que no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas, añade en su número 2 que «mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución». Corolario de lo anterior es lo dispuesto en el número 1 del artículo 522 de la Ley de ritos, en el que si bien se establece que todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, añade a continuación la salvedad de que existan 18 www.mjusticia.es/bmj

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obstáculos derivados del propio Registro, conforme a su legislación específica, que lo impida, como es el caso de la falta de cumplimiento del requisito del tracto sucesivo (artículos 20, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), según resulta igualmente de la doctrina de este Centro Directivo recogida en el fundamento jurídico anterior. 5. En el expediente que provoca la presente, no consta que el cotitular registral don S. D. D. (ni sus herederos), correctamente identificado por el registrador en su calificación, haya tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento judicial. De hecho, como indica el registrador en su preceptivo informe, ni se le demanda ni correlativamente se le condena, ni siquiera se le menciona en la sentencia. Es tan solo en la diligencia de adición extendida por la secretaria judicial de 20 de septiembre de 2013 a fin de subsanar los defectos señalados en la primera nota de calificación, en la que se alude a su fallecimiento, pero sin expresar la fecha en que ocurrió, ni acompañar o mencionar el correspondiente certificado de defunción, ni el título de su sucesión, ni identificar a sus respectivos herederos o causahabientes. Tan sólo se identifica a don F. G. D. G., vendedor de una sexta parte indivisa de la finca sobre la que se declara el dominio a favor del actor, como uno de los herederos del cotitular registral preterido, pero sin identificar su título sucesorio, ni identificar al resto de los herederos (herederos que según el testamento aportado junto con el escrito del recurso son otros dos hijos del causante). Como señala el registrador en su calificación, desde el punto de vista del tracto, son dos las operaciones previas que se han omitido, la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por el fallecimiento de uno de los cónyuges y la partición de la herencia del causante. En cuanto a lo primero, hay que recordar que en el caso de la sociedad de gananciales nos encontramos ante una comunidad cuyo régimen jurídico se acerca más al de una comunidad germánica, caracterizada por su estricto carácter personal y por constituir la masa común un patrimonio dotado de cierta autonomía, de modo que el titular de cada uno de los bienes comunes no es una –inexistente– persona jurídica, sino ambos cónyuges, sin cuotas concretas. De todo ello se deduce que vigente el consorcio conyugal no corresponde a cada cónyuge la titularidad de una mitad indivisa de cada uno de los bienes comunes, como tampoco les corresponde dicha titularidad una vez disuelto el régimen hasta tanto se realicen las adjudicaciones concretas derivadas de su liquidación. Como ha afirmado esta Dirección General en reiteradas ocasiones (vid. la Resolución de 11 de diciembre de 2013 y las allí citadas en los «Vistos»), disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias. Por tanto, lo que no cabe en ningún caso es la transmisión de una mitad indivisa del bien, pues mientras no esté liquidada la sociedad consorcial, y aunque se haya producido su disolución por cualquiera de las causas previstas en la Ley, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos. 6. Similar consideración merece la necesidad de la previa partición de la herencia. En efecto, en caso de ser varios los llamados a la herencia que aceptan se produce una situación de comunidad en la que todos los coherederos pasan a ser conjuntamente titulares –cotitulares– 19 www.mjusticia.es/bmj

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de los bienes relictos. Pero esta especial comunidad hereditaria, que nace con la apertura y cesa con la partición, no atribuye a cada coheredero un derecho concreto o participación indivisa sobre ninguno de los bienes de la herencia, sino una cuota ideal sobre el conjunto de la masa. Por ello si bien cada coheredero puede disponer libremente de su cuota en el derecho hereditario abstracto, no puede disponer de una cuota indivisa sobre bienes concretos y determinados. Así lo ha afirmado reiteradamente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2008, con cita de otras muchas, en la que señala con claridad que «…el contrato celebrado por solo alguno de los herederos sobre bienes que integran la herencia, sin el consentimiento de los demás, carece de eficacia como título para dar lugar a la transmisión del dominio, …, y a tales efectos ha de ser estimado nulo, pues como recuerda la Sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2000, con cita de las de 14 de octubre de 1991, 23 de septiembre de 1993, 31 de enero de 1994 y 25 de septiembre de 1995, «conocida y reiterada es también la jurisprudencia según la cual ningún comunero o coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición», y así también se ha proclamado con reiteración por esta Sala que «cualquiera de los herederos puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin el consentimiento de todos los demás» (Sentencias de 30 de diciembre de 1996 y la ya citada de 17 febrero). Por ello no cabe estimar vulneración alguna del artículo 1.261 del Código Civil en cuanto se consideró que no concurrían los requisitos exigidos por el mismo para la validez del contrato como título para la adquisición del dominio. Lo anterior comporta igualmente la desestimación del motivo cuarto que denuncia la infracción del artículo 1.301 del mismo Código al haber transcurrido el plazo de cuatro años establecido en dicha norma para el ejercicio de las acciones de nulidad, pues dicho artículo ha de ponerse en relación con el 1.300 para referirlo exclusivamente a aquellos contratos en que concurran los requisitos del artículo 1.261 y concurra un vicio o defecto de consentimiento, pero no rige para aquellos otros en que falta un requisito esencial como es el del consentimiento de todos los herederos, aunque materialmente el contrato se firme por sólo algunos de ellos, pues en tal caso la nulidad del contrato como título para la transmisión del dominio es absoluta o radical y no puede quedar sujeto el ejercicio de la acción a un plazo que, en todo caso, nunca podría correr desde la celebración del contrato sino desde su conocimiento por los perjudicados (artículo 1969 Código Civil)». 7. Es cierto, no obstante, que entre los derechos de los partícipes en dicha comunidad hereditaria (facultades de uso, disfrute, administración, gestión y disposición) se incluye el de disponer de bienes concretos de la masa cuando actúan de forma conjunta y unánime, pues todos ellos en conjunto son propietarios del conjunto de la masa hereditaria y de cada uno de los bienes que la integran. En este sentido, el Tribunal Supremo ha afirmado desde su Sentencia de 15 de febrero de 1947, posteriormente reiterada, que «la partición de la herencia no es necesaria para la venta de un bien hereditario cuando en el negocio intervienen todos los interesados que asumen la titularidad completa del derecho que se enajena». Tesis que ha mantenido también este Centro Directivo. Así afirma en su Resolución de 28 de noviembre de 2000 que «se puede disponer de bienes singulares y concretos pertenecientes a una comunidad posganancial – como los de una herencia–, sin necesidad de previa liquidación y adjudicación de los bienes que la integran, siempre que el acto dispositivo sea otorgado conjuntamente por todos los interesados que agotan la plena titularidad del bien… (cfr. artículos 999 y 1.410 del Código Civil, párrafos quinto, número 2, y último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, y artículo 209.1 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de 30 de abril de 1908, 9 de enero de 1915, 10 de julio de 1975, 21 de enero de 1993, 10 de diciembre de 1998 y 25 de febrero y 11 de diciembre de 1999)». Del mismo modo ha afirmado esta Dirección que «nada se opone a la posibilidad de enajenar bienes de un patrimonio en liquidación, siempre que dicha enajenación sea realizada por todos los que conforme a la ley y a las normas rectoras de aquel, ostentan las 20 www.mjusticia.es/bmj

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plenas facultades de gestión y representación del mismo (cfr. artículos 209.1.º del Reglamento Hipotecario, 803 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.024.2 y 1.410 del Código Civil), y nada impide que durante la pendencia de la liquidación puedan hacerse efectivas sobre la masa particional en liquidación las deudas en ella invisceradas, dando lugar al embargo y rescate de bienes integrantes de aquélla (cfr. artículo 1.911 del Código Civil) y, en tal caso, es obvio que las exigencias del tracto sucesivo, a efectos de inscribir el remate o adjudicación alcanzado, queda plenamente satisfecha, si en el procedimiento seguido fueran demandados y condenados todos los que según el Registro ostentaren la completa titularidad o la plena representación de esa masa patrimonial, sin necesidad de previa inscripción de unas adjudicaciones que ni se habían realizado ni se van ya a realizar, en lo que al bien ejecutado se refiere (cfr. artículos 20.4 y 20.5.3.º de la Ley Hipotecaria, y Resolución de 20 de septiembre de 2002)». Lo cual es coherente con el hecho de que al conjunto de los herederos, cuando son varios los llamados a la herencia, corresponde la titularidad del conjunto del patrimonio hereditario y de los derechos concretos que lo integran (prescindiendo ahora de si la «sucessio in ius» que sigue a la aceptación de la herencia produce confusión de patrimonios, atemperado por el sistema de preferencias de acreedores y legatarios, como sostienen algunos autores, o si persiste la separación del patrimonio del causante a los efectos de la responsabilidad por las deudas que le afectan, como sostienen otros). Ahora bien, cuando todos los coherederos llamados que han aceptado venden un bien concreto del patrimonio hereditario venden lo que previamente habían adquirido: en el momento en que el llamado acepta la herencia adquiere la condición de heredero (con retroacción de efectos al momento de la muerte del causante) y «subentra» en la titularidad de las relaciones jurídicas transmisibles del causante en la misma condición que éste ostentaba, incluyendo el activo y el pasivo –prescindiendo ahora de la polémica de si adquiere sólo el remanente– (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1968: el heredero sustituye jurídicamente, a todos los efectos, al causante). Esta previa transmisión se produce como consecuencia de dos cosas: el llamamiento testamentario o legal a la herencia y la aceptación. Y ambos extremos han de ser acreditados al registrador mediante documento auténtico: el primero mediante el testamento, contrato sucesorio, declaración judicial de herederos abintestato o acta de notoriedad (artículo 14.1 de la Ley Hipotecaria) –acompañado del certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad y del certificado de defunción del causante conforme al artículo 76 del Reglamento Hipotecario–. Este es el «título de la sucesión hereditaria» a los efectos del Registro, según dispone el mismo artículo 14 de la Ley. Y el segundo extremo que se ha de acreditar de forma auténtica es la aceptación, como declaración de voluntad por la que el llamado admite la herencia deferida a su favor. Y aunque esta aceptación permite el Código que pueda ser expresa o tácita (artículo 999), sin embargo a los efectos del Registro se exige que conste de forma expresa y, como es norma general para su admisión en el Registro, acreditado de forma auténtica. En este sentido en estos casos, respecto de las citadas transmisiones, no se produce una excepción al principio del tracto sucesivo en sentido material. El principio del tracto, que impone el exacto reflejo registral del conjunto de la cadena de transmisiones producidas extrarregistralmente, en rigor y en sentido material, no tiene excepciones. Como sostiene la doctrina hipotecarista más autorizada, hay casos en los que «solo aparentemente parece prescindirse del tracto sucesivo» por razones especiales, y otros en los que la excepción no es al tracto en sí sino a su versión de «previa inscripción», es decir, al aspecto formal o adjetivo del tracto que impone como regla general que cada transmisión debe constar formalmente en un asiento separado. Y es sólo este tipo de excepción al aspecto puramente formal y adjetivo del tracto el que admiten las citadas Resoluciones sobre venta de bienes de la comunidad hereditaria por todos los coherederos. Esto lo deja bien claro la Resolución de 25 de febrero de 1999, cuando tras admitir que los actos dispositivos sobre bienes que aparecen registrados a 21 www.mjusticia.es/bmj

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favor del causante pueden acceder directamente al Registro sin necesidad de previa partición, aclara que «si bien habrá de hacerse constar en la inscripción las transmisiones realizadas (cfr. artículo 999 del Código Civil y párrafos quinto, número 2, y último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria)». 8. A la vista de las anteriores consideraciones resulta evidente que el recurso no puede ser estimado. En el presente caso, las transmisiones de participaciones indivisas de bienes pertenecientes al patrimonio en liquidación no han sido realizadas por todos los interesados que en conjunto agoten la titularidad de los derechos transmitidos. Ni siquiera se ha acreditado la condición de heredero de don F. G. D. G., ni la previa adjudicación a su favor de la participación por él transmitida, como tampoco se ha acreditado la adjudicación a favor de la viuda del causante de la mitad indivisa por ella vendida de la finca de la sociedad de gananciales en liquidación. Téngase en cuenta que los cónyuges o sus respectivos herederos (o el cónyuge viudo y los herederos del premuerto) puedan verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 del Código Civil como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero (cfr. artículos 1.058, 1.083 y 1.410 del Código Civil). En tales circunstancias no puede ahora pretenderse hacer efectiva la sentencia mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad. 9. Ninguno de los argumentos aportados en el escrito de recurso puede contradecir las afirmaciones vertidas en las consideraciones anteriores. En primer lugar porque no ponen en cuestión ni los principios constitucionales alegados ni las competencias jurisdiccionales sobre la potestad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado; bien al contrario este Centro Directivo ha reiterado en infinidad de ocasiones la intangibilidad de dichos principios y competencias, lo que no es obstáculo para mantener la doctrina expuesta más arriba consistente en que cuando surge un impedimento derivado del contenido de los libros del Registro como el que nos ocupa, la inscripción no es posible precisamente en aplicación de principios constitucionales como el de salvaguardia judicial de los derechos individuales. Así lo ha reconocido el propio Tribunal Supremo en diversas ocasiones. Recientemente, la Sentencia de la Sala Primera de fecha 21 de octubre de 2013, ante un supuesto en que se lleva a cabo la cancelación de un asiento en ejecución de sentencia sin que el titular haya sido parte en el procedimiento lo afirma sin ambages al decir: «Antes bien, debía tener en cuenta lo que dispone el artículo 522.1 LEC, a saber, todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica. Y como tiene proclamado esta Sala, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 295/2006, de 21 de marzo, no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte». Y más adelante afirma: «La fundamental función calificadora del registrador, está sujeta al artículo 20 de la Ley Hipotecaria que exige al registrador, bajo su responsabilidad (art. 18 LH), que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre se otorguen los actos referidos, debiendo el registrador denegar la inscripción que se solicite en caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión 22 www.mjusticia.es/bmj

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o gravamen, prohibiéndose incluso la mera anotación preventiva de demanda si el titular registral es persona distinta de aquella frente a la que se había dirigido el procedimiento (art. 20, párrafo séptimo)». Por tanto, la calificación impugnada, al haberse ajustado a los anteriores parámetros jurídicos tanto en lo relativo a la competencia del registrador como en cuanto al fondo de la cuestión debatida, debe ser mantenida. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación registral en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriores. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 6 de marzo de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 1ª de 7 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cullera por la que se suspende el diligenciado de un nuevo libro de actas de una comunidad de propietarios. En el recurso interpuesto por don J. L. U. A., actuando como Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio sito en Cullera, contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad de Cullera, don Antonio Jiménez Cuadra, por la que se suspende el diligenciado de un nuevo libro de actas de la comunidad. HECHOS I

Por don J. L. U. A., actuando como Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio sito en Cullera, se solicita mediante instancia suscrita el 8 de noviembre de 2013, que fue presentada en el Registro de la Propiedad de Cullera el día 13 de noviembre siguiente, causando el asiento 499 del Diario 67, que se diligencie el Libro de Actas de la comunidad de propietarios a la que representa. Con anterioridad se había presentado por don M. M. T., quien decía actuar por encargo del presidente de la comunidad otra instancia con la mima solicitud, que fue retirada y no motivó calificación ni asiento alguno. II

Dicha instancia fue objeto de la siguiente calificación: «Hechos: Don J. L. U. A. presentó en este Registro de la Propiedad el día 13 de noviembre de 2013 una instancia suscrita el 8 de 23 www.mjusticia.es/bmj

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noviembre de 2013, en la que como Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio (…) finca registral número 24903, solicita el diligenciado de un nuevo libro de actas de la comunidad. Se acompaña un libro de actas del edificio aperturado el día 8 de enero de 1968, diligenciado con fecha 12 de junio de 1971 por el secretario judicial del Juzgado comarcal de Cullera con el visto bueno del juez. Dicho documento causó el asiento número 499 del tomo 67 del Libro Diario de este Registro. Del Registro resulta que con fecha 11 de diciembre de 2000 fue diligenciado un libro de actas de la junta de propietarios del edificio, según una nota extendida al margen de la inscripción 3.ª de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio. El Registrador que suscribe, previa calificación del documento reseñado en cumplimiento del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, ha resuelto no practicar las operaciones solicitadas en base a los siguientes defectos y fundamentos de Derecho: Al resultar del Registro que se ha diligenciado un libro de actas relativo al Edificio (…) que no se acompaña, no es posible el diligenciamiento de un nuevo libro mientras no se justifique la íntegra utilización del anterior, ó en su caso, se acredite la pérdida o extravío del mismo. Dicho requisito lo establece la regla 1.ª del artículo 415 del Reglamento Hipotecario. Defecto subsanable acompañando el libro de actas diligenciado con anterioridad por este Registro de la Propiedad, ó en su caso, con afirmación del Presidente o el Secretario de la comunidad, bajo su responsabilidad, en acta notarial o ante el Registrador, de que ha sido comunicada la desaparición o destrucción a los dueños que integran la comunidad o que ha sido denunciada la sustracción, como así lo exige el citado artículo 415 del Reglamento Hipotecario. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de algún error que deberá rectificarse en la forma establecida en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, según cual sea la causa del mismo. Contra esta denegación (…) Cullera, a 20 de noviembre de 2013. El registrador (firma ilegible) Firmado: Antonio Jiménez Cuadra.» III

Contra la anterior calificación don J. L. U. A., actuando como presidente de la comunidad de propietarios, interpone recurso mediante instancia suscrita el 7 de diciembre de 2013, que tiene su entrada en el Registro de la Propiedad de Cullera el día 12 de diciembre de 2013 en el que alega: Que la comunidad de propietarios acompañó a su solicitud su único libro de actas abierto el 8 de enero de 1968 y cerrado el 3 de agosto de 2011, diligenciado con fecha 12 de junio de 1971 en el Juzgado Comarcal de Cullera, donde constan transcritas todas las actas de la comunidad de vecinos desde 1968 hasta 2011 y se pone a disposición del Registro. Que la comunidad de vecinos nunca ha tenido otro libro, por lo que no puede aportar el libro de 11 de diciembre de 2000 ni manifestar su pérdida. Reproduce el artículo 415.3 del Reglamento Hipotecario y manifiesta que la comunidad desconoce la persona que formuló la instancia que provocó la diligencia de un libro con fecha 11 de diciembre de 2000, y que resulta evidente que carecía de la autorización correspondiente por parte de la comunidad de propietarios que ya contaba con el libro de 1968 diligenciado en el Juzgado de Cullera. Solicita, entre otras peticiones, que se practiquen las actuaciones procedentes para rectificar la anotación de 11 de diciembre de 2000 y que se acceda a la solicitud de diligencia según la instancia. IV

El Registrador de Cullera, don Antonio Jiménez Cuadra, emite su informe con fecha 19 de diciembre de 2013, manteniendo su calificación, y forma expediente que eleva a esta Dirección. 24 www.mjusticia.es/bmj

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1, 40 y 66 de la Ley Hipotecaria; 415 del Reglamento Hipotecario; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de mayo de 1993, 19 de junio de 1999, 15 de enero y 12 de febrero de 2000 y 12 y 7 de mayo de 2003. 1. Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes: – El Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio sito en Cullera solicita que se diligencie un nuevo libro de actas que sustituya al único libro de actas de la comunidad, abierto el 8 de enero de 1968 y cerrado el 3 de agosto de 2011, diligenciado con fecha 12 de junio de 1971 en el Juzgado Comarcal de Cullera. – En los libros del Registro obra extendida una nota marginal de haberse diligenciado un libro de actas de una comunidad el 11 de diciembre de 2000. – El Registrador deniega la legalización del nuevo libro en tanto no se acompañe el libro diligenciado por el Registro o se justifique su pérdida, destrucción o sustracción en los términos previstos en el artículo 415 del Reglamento Hipotecario. – El Presidente declara desconocer la persona que formuló la instancia que provocó la diligencia de un libro con fecha 11 de diciembre de 2000, y que resulta evidente que carecía de la autorización correspondiente por parte de la comunidad de propietarios. 2. El recurso no puede prosperar, el artículo 415 del Reglamento Hipotecario es terminante al disponer que no podrá legalizarse un libro de actas en tanto no se acredite la íntegra utilización del anterior, se comunique su pérdida o extravío o destrucción o se denuncie su substracción en los términos recogidos en la propia norma, circunstancia ésta que no se ha producido. 3. En el supuesto de hecho de este expediente se desprende que podría existir un error en el Registro cuyo origen se desconoce, ya que según el Presidente de la comunidad nunca existió otro libro ni se autorizó a persona alguna para actuar en nombre de la comunidad y legalizarlo, pero en el Registro consta presentada una instancia de legalización de libro de actas de la repetida comunidad, por quien era en aquel momento titular de uno de los departamentos de la misma. Dado que el recurso regulado en el párrafo 6.º del artículo 415 del Reglamento Hipotecario sólo cabe ante la negativa del registrador a practicar la diligencia prevenida en el mismo, cuando se trata, no de impugnar dicha calificación, sino la cancelación de un asiento ya practicado –acertadamente o no–, como parece que es el caso, es doctrina reiterada de este Centro Directivo que los asientos de Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los tribunales y producen sus efectos mientras no se declare su inexistencia en los términos establecidos en la Ley, lo que conduce al examen de los mecanismos que para lograr la rectificación de su contenido, cuando es inexacto, se recogen en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, entre los que no se contempla el recurso. 25 www.mjusticia.es/bmj

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En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de las anteriores consideraciones. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 7 de marzo de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 2ª de 7 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido n.º 2 por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución directa de hipoteca. En el recurso interpuesto por doña S. C. N., en nombre y representación de la entidad «BBK Bank Cajasur, S.A.U», actualmente denominada «Cajasur Banco, S.A.», contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de El Ejido número 2, don Esteban García Sánchez, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución directa de hipoteca. HECHOS I

En procedimiento judicial de ejecución hipotecaria número 1136/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de El Ejido a instancia de «BBK Cajasur, S.A.U.» frente a la mercantil «Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.A.» se dictó por la secretaria judicial doña S. S. F. decreto de 18 de septiembre de 2012 por el que se adjudica la finca hipotecada, registral 101.215, a la ejecutante «BBK Bank Cajasur, S.A.U», se decreta la cancelación de la hipoteca y de la anotación marginal de expedición de la certificación de cargas acordada en el procedimiento y asimismo se decreta la cancelación de todas las anotaciones e inscripciones posteriores, incluso las que hubieren podido causarse con posterioridad a la expedición de la certificación. Mediante diligencia de adición de 12 de diciembre de 2012, la secretaria judicial hizo constar que la parte demandada en el procedimiento es «Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.A.» y que don J. I. M. Y. y doña T. M. R. B. son las personas a cuyo favor resulta practicada la última inscripción de dominio respecto de la finca hipotecada, no siendo demandados si bien se les practicó la notificación de la existencia del procedimiento para que pudieran intervenir en la ejecución, sin que lo hayan verificado. Y mediante nueva diligencia de adición de 31 de octubre de 2013 extendida por la secretaria judicial doña I. G. G. se hizo constar: que se presentó la demanda el 24 de noviembre de 2009 acompañando certificación registral de la que se desprendía que el titular registral era el ejecutado «Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.A.»; que por auto de 13 de abril de 2010 se despachó 26 www.mjusticia.es/bmj

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ejecución frente al ejecutado titular registral resultante de la certificación; que en la certificación de cargas expedida para dar cumplimiento al mandamiento dictado en el procedimiento de ejecución resultan ser los titulares de la finca los cónyuges don J. I. M. Y. y doña T. M. R. B.; que a dichos titulares se les procedió a notificar la existencia del procedimiento, no constando en éste intervención alguna de los mismos; y que en el decreto de adjudicación de 18 de septiembre de 2012 se ordena la cancelación de todas las inscripciones posteriores incluida la inscripción a favor de los actuales titulares registrales, al ser posterior a la hipoteca ejecutada. II

Presentados en el Registro de la Propiedad de El Ejido número 2 testimonio del decreto de adjudicación así como las diligencias de adición antes referidas, se extendieron las siguientes notas de calificación: «Suspendida la inscripción ordenada en el presente documento, por el defecto, que se estima subsanable y que surge del Registro, de constar inscrita la finca que en él se contiene a favor de personas contra las que no se dirige el procedimiento (arts. 1 y 20 de la Ley Hipotecaria y 24 de la Constitución Española). Hechos. 1.º.–El precedente documento, consistente en testimonio del decreto dictado el 18 de septiembre de 2012 y expedido el mismo día por doña S. S. F., secretaria del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de El Ejido, fue presentado en este Registro a las 13 horas y 18 minutos del día 7 de marzo de 2013, asiento 147 del Diario 86. 2.º.–En dicho Juzgado, bajo el número 1136/2009 se tramita ejecución hipotecaria, a instancia de BBK Bank Cajasur, S.A.U, anteriormente Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, frente a Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.A.; adjudicándose la entidad ejecutante la finca registral 101.215 de El Ejido. 3.º.–Según los libros del Registro, la finca registral 101.215 de El Ejido, figura inscrita a favor de los cónyuges don J. I. M. y doña T. M. R. B., con carácter ganancial, al haberla adquirido por compra a la entidad mercantil Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.L., mediante escritura autorizada por el notario de Sevilla, don Arturo Otero López-Cubero, el día 30 de octubre de 2009 y practicada la inscripción de la misma en este Registro de la Propiedad, el día 8 de enero de 2010. 4.º.–En relación a la hipoteca que grava la finca registral 101.215 de El Ejido, a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, con fecha 25 de julio de 2010, se expidió certificación prevenida en el artículo 681 y siguientes de la Ley 1/200 de Enjuiciamiento Civil, en la que ya constan como titulares registrales de dicha finca, los citados cónyuges don J. I. M. y doña T. M. R. B., con carácter ganancial. 5.º.–Al citado testimonio, se acompaña diligencia de adición de fecha 12 de diciembre de 2012, mediante la cual se hace constar que la parte demandada en el procedimiento, es la entidad Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.A. y reconocen que don J. I. M. Y. y doña T. M. R. B., son las personas a cuyo favor resulta practicada la última inscripción de dominio, no habiendo sido demandados y sí únicamente notificados de la existencia del procedimiento a los efectos previstos en el artículo 689 de la L.E.C., para que pudieran intervenir en la ejecución, sin que lo hayan verificado. Fundamentos de derecho I.–El artículo 20 de la Ley Hipotecaria establece: «…». II.–El artículo 132 de la Ley Hipotecaria dispone: «…» III.–El artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que éste último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Y el artículo 686 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil regula el requerimiento de pago estableciendo que en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro. IV.–El artículo 24.1 de la Constitución, para evitar la indefensión, exige que el que figure como titular registral sea parte en el procedimiento, enlazando así con el principio de tracto sucesivo y de salvaguarda judicial de los asientos, 27 www.mjusticia.es/bmj

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tal corno ha señalado reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado. Por los referidos hechos y fundamentos de Derecho, se suspende la inscripción ordenada por el defecto señalado al principio de esta nota. Queda automáticamente prorrogado… Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por Esteban García Sánchez registrador/a de Registro Propiedad de El Ejido 2 a día diecisiete de Abril del año dos mil trece»; y la segunda nota, en la que literalmente se hace constar: «Suspendida la inscripción ordenada en el documento precedente, complementado con la diligencia de adición extendida por doña I. G. G., Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de El Ejido, que se acompaña, por las causas establecidas en la nota de calificación que igualmente se adjunta. Como consta en la misma, cuando se solicita la certificación para inicio del procedimiento los titulares de la finca eran los cónyuges don J. I. M. y doña T. M. R. B., con carácter ganancial, siendo inexcusable con arreglo al art. 132 de la Ley Hipotecaria y concordantes que sean demandados y requeridos de pago el deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en éste momento. Por los referidos hechos y fundamentos de Derecho, se suspende la inscripción ordenada por el defecto señalado al principio de esta nota. No se practica la anotación preventiva por defecto subsanable, a la que se refiere el artículo 42.9.º de la Ley Hipotecaria, por no haber sido solicitada. Queda automáticamente prorrogado el asiento de presentación durante un plazo de sesenta días desde la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 322 y 323 de la Ley Hipotecaria. Notifíquese… Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por Esteban García Sánchez registrador/a de Registro Propiedad de El Ejido 2 a día veintiuno de noviembre del año dos mil trece». III

La anterior nota de calificación es recurrida por doña S. C. N., en representación de «BBK Bank Cajasur, S.A.U.», actualmente denominada «Cajasur Banco, S. A.», ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en virtud de escrito que tuvo entrada en el Registro de la Propiedad de El Ejido número 2 el día 18 de diciembre de 2013 por el que alega: que ha quedado plenamente acreditado que a la fecha de la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, esto es 24 de noviembre de 2009, don J. I. M. Y. y doña T. M. R. B. no habían inscrito su dominio sobre la finca registral ejecutada; que una vez expedida la certificación de cargas en el procedimiento se procedió a notificarles por el Juzgado la existencia del procedimiento en el domicilio que consta en el Registro, para que pudieran intervenir en la ejecución; que el registrador ha de limitarse a comprobar lo dispuesto en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, pues supondría interferirse en la función jurisdiccional que corresponde a jueces y tribunales; y que debe tenerse en cuenta a este respecto la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de julio de 2013. IV

El registrador emitió informe el día 23 de diciembre de 2013, ratificándose en el contenido de la nota de calificación impugnada y elevó el expediente a este Centro Directivo. Se acompañan: copia de la certificación de dominio y cargas expedida el día 19 de noviembre de 2009 a instancia de la procuradora de los tribunales doña S. C. N. suscrita el día 13 de noviembre de 2009 y que fue la que se aportó al procedimiento junto con la demanda de la que resulta que, si bien la titular registral era en esa fecha la mercantil «Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.A.», existía un documento relativo a la finca presentado y pendiente de despacho, vigente el asiento de presentación, con la siguiente reseña «número 1403 del Diario 74 de fecha 30/10/2009, compraventa telemática del notario don Arturo Otero 28 www.mjusticia.es/bmj

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López Cubero. Arturo Otero López Cubero presenta a las dieciséis horas, telemáticamente primera copia de la escritura autorizada por el Notario de Sevilla, don Arturo Otero López Cubero, con fecha treinta de Octubre del año dos mil nueve, protocolo 6339/2.009, por la que Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero SA vende a J. I. M. Y. y T. M. T. B. las fincas números 85120, del término municipal de El Ejido y 101215, del término municipal de El Ejido. Clase de Incidencia Suspendido de fecha 03/11/2009»; y copia de la certificación expedida el 25 de julio de 2010 dando cumplimiento al mandamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecario que ahora interesa, de la que resulta que los titulares gananciales de la finca hipotecada eran los cónyuges don J. I. M. Y. y doña T. M. T. B. por título de compra a «Grupo de Empresas de Desarrollo Inmobiliario Martínez Retamero, S.A.» formalizada en escritura con fecha 30 de octubre de 2009 autorizada en Sevilla por don Arturo Otero López-Cubero, número de protocolo 6.339, según consta en la inscripción 3.ª de fecha 8 de enero de 2010, al folio 161 del libro 2.011, tomo 3.120 de este Registro. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 24 de la Constitución; 1875 del Código Civil; 1, 13, 17, 18, 20, 32, 34, 40, 82, 130, 132 y 145 de la Ley Hipotecaria; 538.1.3, 568, 659, 681.1, 685, 686 y 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 100 del Reglamento Hipotecario; la Sentencia del Tribunal Constitucional –Sala Primera– número 79/2013, de 8 abril; la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2004; y las Resoluciones de esta Dirección General de 14 de mayo de 2001, 20 de septiembre de 2002, 14 de abril de 2009, 27 de julio de 2010, 27 de junio y 23 de julio de 2011, 7 de marzo, 7 de junio, 13 de septiembre y 29 de noviembre de 2012 y 7 de marzo, 10 de julio y 17 de octubre de 2013. 1. Vuelve a debatirse en el presente expediente si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si en dicho procedimiento no se ha demandado ni requerido de pago a los titulares registrales que, no siendo deudores del préstamo hipotecario ni hipotecantes no deudores, adquirieron la finca ejecutada antes de iniciarse el proceso judicial. En el caso que ahora ocupa, en la certificación solicitada antes de iniciarse el procedimiento, para acompañar a la demanda, se hizo constar que la titular registral era la mercantil con la que luego se siguió la ejecución pero también se reseñó que al tiempo de extenderse la certificación existía presentado, pendiente de despacho, el título de compraventa de la finca a favor del matrimonio que luego, en la certificación registral expedida para dar cumplimiento al mandamiento ordenado en el procedimiento de ejecución, resultó ser el titular registral por el título de compraventa antes relacionado. 2. La cuestión planteada debe resolverse según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid., por todas, la Resolución de 17 de octubre de 2013). Según dicha doctrina, hay que partir, en primer lugar, del artículo 132.1.º de la Ley Hipotecaria, que extiende la calificación registral a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que dé lugar el procedimiento de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, entre otros extremos, al siguiente: «Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento». 29 www.mjusticia.es/bmj

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Por su parte, el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes». Y el artículo 686 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil regula el requerimiento de pago estableciendo que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro». Por tanto, basta tener en cuenta estos preceptos legales para comprobar que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. El Registro de la Propiedad entre otros muchos efectos atribuye el de la eficacia «erga omnes» de lo inscrito (cfr. artículos 13, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria), de manera que no puede la entidad acreedora –que además es parte– desconocer la adquisición efectuada por el tercer poseedor inscrito, cuando además consta en la propia certificación de titularidad y cargas solicitada a su instancia en el procedimiento. 3. El principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o haya tenido, al menos, la posibilidad de intervención, en el procedimiento determinante del asiento. Así se explica que, aunque no sea incumbencia del registrador calificar la personalidad de la parte actora ni la legitimación pasiva desde el punto de vista procesal apreciada por el juzgador ni tampoco la cumplimentación de los trámites seguidos en el procedimiento judicial, su calificación de actuaciones judiciales sí debe alcanzar, en todo caso, al hecho de que quien aparece protegido por el Registro haya sido emplazado de forma legal en el procedimiento. Por ello el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (en consonancia con el artículo 18 de la propia Ley) extiende la calificación registral sobre actuaciones judiciales a la competencia del juez o Tribunal, la adecuación o congruencia de su resolución con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro, todo ello limitado a los exclusivos efectos de la inscripción. Y este Centro Directivo ha declarado reiteradamente que la calificación por los registradores del cumplimiento del tracto sucesivo no supone apreciar una eventual tramitación defectuosa (que no compete al registrador determinar), sino la puesta de manifiesto por éstos de la existencia de un obstáculo registral (cfr. Resolución de 18 de junio de 2012 [2.ª] y 13 de septiembre de 2012). Por esta misma causa no puede considerarse suficiente para tener por cumplido el requisito de la demanda y requerimiento de pago a la sociedad titular registral el hecho de que el administrador único de la misma resulte ser una de las personas efectivamente demandadas y requeridas de pago en el procedimiento. Se trata, en tanto no se produzca un levantamiento de velo, de personalidades diferentes cuyos derechos registrales deben ser protegidos (vid. Resolución de 14 de mayo de 2001). Según la doctrina del Tribunal Constitucional –reiterada recientemente por la Sentencia número 79/2013, de 8 abril–, «el procedimiento de ejecución hipotecaria se caracteriza como 30 www.mjusticia.es/bmj

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un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición y cuya estructura resulta lógica a partir de la naturaleza del título, donde se limita extraordinariamente la contradicción procesal, si bien ello no significa que se produzca indefensión por el carácter no definitivo del procedimiento, puesto que las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud (en el mismo sentido, STC 158/1997, de 2 de octubre, FJ 6, y ATC 113/2011, de 19 de julio, FJ 4, en relación con el procedimiento especial de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil)». Sin embargo, como añade la misma Sentencia, «la validez global de la estructura procedimental de la ejecución hipotecaria en modo alguno admite excepciones al derecho de defensa de los interesados, no siendo admisibles lecturas restrictivas de la intervención de quienes son titulares de derechos e intereses legítimos, entre los que figuran los denominados legalmente como «terceros poseedores» y el propietario de los bienes que no se ha subrogado en el contenido obligacional garantizado con la hipoteca. Desde la estricta perspectiva constitucional, una línea constante y uniforme de este Tribunal en materia de acceso al proceso en general (artículo 24.1 de la Constitución Española), y al procedimiento de ejecución hipotecaria en particular, ha promovido la defensa, dando la oportunidad de participar, contradictoriamente, en la fase de ejecución de este procedimiento especial, al existir una posición privilegiada del acreedor derivada de la fuerza ejecutiva del título. En este sentido, el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la demanda debe dirigirse frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados «siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes», precepto éste que entendido según el artículo 24 de la Constitución Española nos lleva a la conclusión de que la situación de litisconsorcio necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral, como aquí ha sucedido, al serlo con anterioridad al inicio del proceso de ejecución hipotecaria. En efecto, la inscripción en el Registro produce la protección del titular derivada de la publicidad registral, con efectos erga omnes, por lo que debe entenderse acreditada ante el acreedor la adquisición desde el momento en que éste conoce el contenido de la titularidad publicada, que está amparada por la presunción de exactitud registral. Esta solución resulta reforzada por lo dispuesto en el artículo 538.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso especial de ejecución hipotecaria ex artículo 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se reconoce la condición de parte al titular de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda, así como por lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria, que exige al registrador, a la hora de realizar la calificación del título, que constate si se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y «terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento». 4. En el presente supuesto, como se señalaba anteriormente, se trata de dilucidar si, no habiendo sido demandado ni requerido de pago el matrimonio titular registral de la finca hipotecada que adquirió su derecho con posterioridad a la hipoteca, cabe inscribir la finca a nombre del ejecutante. 31 www.mjusticia.es/bmj

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Pues bien, de los documentos presentados se desprende claramente que dicho matrimonio titular registral de la finca no ha tenido parte alguna en el procedimiento, ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago (artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, aunque, con posterioridad a la demanda se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos, como exigen los artículos 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria para rectificar o cancelar los asientos registrales, que se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2004 que, si bien dictada de acuerdo con la legislación anterior, es perfectamente aplicable a la actual, ha sostenido que la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. Este criterio es aplicable con mayor razón al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, tal y como se regula después de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2001, ya que, en la legislación anterior sólo se exigía el requerimiento de pago al tercer poseedor (cfr. artículo 131.3.ª tercero de la Ley Hipotecaria antes de su reforma por la Ley 1/2000), mientras que en la regulación actual del procedimiento se exige, además, que la demanda se dirija frente a tal tercer poseedor (vid. artículo 685.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil), imponiendo al registrador la obligación de comprobar que se han cumplido los requisitos de la demanda y el requerimiento (cfr. artículo 132 de la Ley Hipotecaria, en su redacción vigente). La notificación que sobre la existencia de dicho procedimiento se le haya podido realizar no puede suplir a la demanda ni al requerimiento de pago. Es cierto que según el artículo 132.2.º de la Ley Hipotecaria, la calificación del registrador se extenderá al hecho de «que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas…»; y, conforme al artículo 689 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca». Pero, como se ha señalado en la doctrina científica, el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los artículos 685 y 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento. En tanto no resulte acreditado que la inscripción en el Registro a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución, será necesario que tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercero poseedor. 5. En el presente caso, según resulta de la copia de la certificación que acompañaba a la interposición de la demanda y de la copia de la certificación extendida en cumplimiento del mandamiento dictado en el procedimiento, resulta que el otorgamiento de la escritura a favor 32 www.mjusticia.es/bmj

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de los actuales titulares registrales no demandados ni requeridos de pago y la presentación del título en el Registro se produjeron antes de la interposición de la demanda, pues así consta expresamente en la primera certificación, si bien la inscripción del título se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda y antes de la expedición de la certificación extendida en el procedimiento, como se hace constar en la segunda certificación. Pues bien, sin entrar a valorar por qué se produjo esta circunstancia –por no ser objeto del presente recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 326 de la Ley Hipotecaria–, lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley Hipotecaria, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, retrotrayéndose así la eficacia de la inscripción posterior a la fecha del asiento de presentación que la causó y que fue relacionado en la primera de las certificaciones, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto, para poder inscribir los documentos calificados deberá acreditarse que han sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución directa los titulares registrales que presentaron su título antes de interponerse la demanda de ejecución directa y obtuvieron su inscripción después, durante la vigencia del primitivo asiento. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 7 de marzo de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 1ª de 10 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, acompañada de acta de notoriedad complementaria de título público. En el recurso interpuesto por don Jorge López Navarro, Notario de Alicante, contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad de Alicante número 3, don Fernando Trigo Portela, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, acompañada de acta de notoriedad complementaria de título público. HECHOS I

Mediante escritura autorizada el día 13 de agosto de 2009, por el Notario que fue de Alicante, don Antonio Ripoll Jaén, complementada por acta de notoriedad autorizada por el Notario 33 www.mjusticia.es/bmj

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recurrente, don Jorge López Navarro, con residencia en Alicante, se procedió a la aceptación y adjudicación de una herencia. II

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Alicante número 3, dicho documento fue calificado con la siguiente nota: «El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado por don/ doña M. P. G. M., el día 25/10/2013, bajo el asiento número 1306, del tomo 137 del Libro Diario y número de entrada 5850, que corresponde al documento autorizado por el Notario de Alicante/Alacant Antonio Ripoll Jaén, con el número 1311/2009 de su protocolo, de fecha 13/08/2009, ha resuelto no practicar los asientos solicitados en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos: Se ha presentado en este Registro copia autorizada de la escritura otorgada en Alicante, el 13 de agosto de 2009, protocolo 1.311/2009, del Notario don Antonio Ripoll Jaén por la que al fallecimiento de don P. G. L., doña Eugenia G. B., doña E. C. H. G., don Vicente G. B., don P. V. G. C., doña Aurora G. B., y doña Josefa G. B., se adjudica a don P. J. H. G., don J. G. C. M., doña M. L. M. A., y don José Manuel, doña Aurora y don Luis Francisco F. G., la finca con la siguiente descripción: «Rústica.–Parcela de terreno sita en término de Alicante, Partida de la Cañada Baja. Señalado como parcela 43 del Polígono 44 del Catastro. Tiene una superficie de cinco mil setecientos ochenta y siete metros cuadrados y son sus linderos: Norte, parcela 180, de la Universidad de Alicante; Sur, parcela 44 de doña C. B. L. L. y parcela 9009, del Ayuntamiento de Alicante; Este, parcela 42 y, en una pequeña parte, con parcela 182, de la Universidad de Alicante; y Oeste, parcela 9009 del Ayuntamiento Alicante. Referencia Catastral: 03900A044000430000M». Según consta en el título presentado no consta inscrita, y fu «adquirida por el causante don P. G. L. por herencia de su padre don V. G. P., abuelo de los causantes del derecho de transmisión y bisabuelo y tatarabuelo de los demás interesados, careciendo de título de propiedad». Dicha escritura junto a la documentación complementaria fue calificada desfavorablemente con fecha 8 de agosto de 2.012, según nota extendida al pie de la misma y al margen del asiento de presentación número 898 del Diario 133. Bajo un asiento posterior –1306 del Diario 137– junto al título presentado y a la documentación complementaria, se acompaña Acta de Notoriedad autorizada el día uno de Octubre del año 2.013, por el Notario de Alicante don Jorge López Navarro, número 1519 de su protocolo, en la cual además de aclarar el punto b) de la calificación efectuada con fecha 8 de agosto de 2012, en el sentido de que la cabida real de la finca es la de cinco mil ochocientos cincuenta y siete metros cuadrados, según nuevo certificado catastral; así como otros puntos de la meritada calificación, el citado Notario Sr. López Navarro, declara por notoriedad, que la finca a inmatricular tiene dicha descripción y concuerda fielmente con cuanto a superficie y linderos con la descripción catastral, y que fue adquirida por el Sr. G. L. por herencia indocumentada de su padre don V. G. P., fallecido hace más de cincuenta años, y que no figura inscrita en el Registro Propiedad. Hechas las pertinentes buscas en los Índices de este Registro –tal y como se indicó en la certificación expedida con fecha 7 de febrero de 2013– a nombre de los nombrados don P. G. L. y don V. G. P. se localizan inscritas varias fincas en la Partida de La Cañada y que son las siguientes: Con titularidad vigente a favor de doña J. L. L., madre de don P. G. L.: Finca 8.035 del Archivo de Alicante: «Finca rústica, o sean, cuatro tahullas equivalentes a cuarenta y ocho áreas y cuatro centiáreas de tierra secana plantada de varios árboles, situada en la Partida de la Cañada, término municipal de esta ciudad; linda por el Este y Sur, con las de F. P. P. y las de don J. A., camino en medio; por el Norte, con las de V. G. L., y por Oeste, con las de dicho V. G. L. y las de don J. P.».–La finca descrita fue adquirida por don V. G. P. por título de compraventa, y adjudicada en pago de sus parafernales y para pago de ciertas deudas contra el caudal, a su viuda doña J. L. L., que 34 www.mjusticia.es/bmj

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figura en la actualidad como titular registral, según resulta de la inscripción 2.ª de dicha finca. Las fincas localizadas que se describen a continuación fueron titularidad de don P. G. L., si bien en la actualidad, están transmitidas a distintas personas y/o entidades, habiendo sufrido variación algún lindero y la cabida, y además figuran inscritas bajo otro número de finca registral, bien por traslado del antiguo Registro único, o bien por división a efectos hipotecarios del término de Alicante en secciones: Con titularidad no vigente a favor de don P. G. L.: Finca 13.077 del Archivo de Alicante, hoy 47.312 de Alicante 3: «Finca rústica o sean, ocho tahullas equivalentes a noventa y seis áreas y ocho centiáreas de tierra secana plantada de almendros, situada en la Partida de la Cañada, término de Alicante, punto conocido por ‘’Senda de los Arrieros’’, que linda por Norte, con tierras de la herencia de don P. G. L.; Sur, lo mismo que la anterior, Este, con montes; y Oeste, con tierras de J. L.».– Finca 13.078 del Archivo de Alicante, hoy 48.025 de Alicante 3: «Finca rústica, cinco tahullas, o sena, sesenta áreas, cinco centiáreas de tierra secana plantada de almendros, en la Partida de la Cañada, término municipal de Alicante, punto llamado por ‘’Senda de los Arrieros’’; lindando por Norte, con tierras de la herencia de don P. G. L.; Este, tierras de J. L.; Sur, tierras de la herencia dicha; y Oeste, las de J. L.».–Finca 9.877 del Archivo de Alicante, hoy 38.336 de Alicante 3: «Finca rústica, una tahulla, seis octavas y treinta brazas, equivalentes a veintidós áreas, cuarenta y dos centiáreas y cincuenta y siete decímetros cuadrados, de tierra secano plantada y campa, en término de Alicante, Partida de la Cañada, que linda por Norte, con tierras de J. L.; Sur, las de R. L.; Este, R. L.; y Oeste, J. L., camino en medio».–Finca 7.642 del Archivo de Alicante, hoy 38.334 de Alicante 3: Finca rústica, cuatro tahúllas o sean, cuarenta y ocho áreas y cuatro centiáreas de tierra secana plantada de almendros, situada en la Partida de la Cañada del Fenollar, término de Alicante, que linda por Norte y Este, con tierras de R. L.; Sur, el mismo; y Oeste, las de J. L. P.». Finca 29.811 del Archivo de Alicante, hoy 80.019 de Alicante 3: «Rústica. Seis tahullas y cinco octavas, equivalentes a setenta y nueve áreas, cincuenta y seis centiáreas, sesenta y dos decímetros y medio, de tierra secano con plantados de almendros, en la partida de la Cañada, término de Alicante, punto conocido por ‘’Senda de los Arrieros’’, que linda, por Norte, con tierras de V. G.; Sur, otras de la herencia de P. G. L.; Este, V. G.; y Oeste, J. L.».–Por cuanto antecede, existen dudas fundadas acerca de la identidad de la finca que se pretende inmatricular, toda vez que podría ser una de las fincas localizadas o parte de alguna de ellas, pues las descripciones registrales datan de fechas muy distantes y los linderos pueden haber sufrido modificaciones; máxime cuando en el Registro no figuran los datos Catastrales de número de Polígono, Parcela y Referencia Catastral. Posiblemente se trate de la finca 8.035, también en la Partida de la Cañada, que, como ha quedado indicado, fue adquirida por don V. G. P. por título de compraventa, y adjudicada en pago de sus parafernales y para pago de ciertas deudas contra el caudal, a su viuda doña J. L. L., que figura en la actualidad como titular registral, según resulta de la inscripción 2.ª de dicha finca, que es de fecha 20 de septiembre de 1901. En este caso se produciría una doble inmatriculación, con las consecuencias del artículo 313 del Reglamento Hipotecario. Fundamentos de Derecho. Artículo 205 de la Ley Hipotecaria.–Artículo 298 del Reglamento Hipotecario. Y por considerarlo un defecto insubsanable se procede a la denegación de los asientos solicitados del documento mencionado. Contra esta calificación (…) Alicante, quince de noviembre del año dos mil trece El Registrador de la Propiedad (firma ilegible), Fdo: Fernando Trigo Portela». III

La anterior nota de calificación fue recurrida, el día 13 de diciembre de 2013, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por don Jorge López Navarro, sustituto legal en el protocolo del Notario autorizante, por jubilación de éste, mediante presentación de escrito en el Registro de la Propiedad de Alicante número 3, en base a la siguiente argumentación: 35 www.mjusticia.es/bmj

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«(…) que se han cumplido los requisitos que exige la Ley Hipotecaria y su Reglamento para la inmatriculación de una finca, en especial los que establece el artículo 298, es decir, existe un título público de adquisición que es la escritura de adjudicación de herencia y además se complementa dicho título de un acta de notoriedad que acredita que el causante era tenido por dueño. Tanto los testigos (uno de ellos arrendatario del terreno desde 1968 a 2002), como los linderos a los que se comunica la pretensión de inmatriculación de la finca, muestran su total y absoluta conformidad con la misma, tanto una Institución Pública, como la Universidad de Alicante o el propio Ayuntamiento, que reconoce la propiedad pública del camino con el que linda la finca por el Sur, así como la Sra antigua propietaria que linda con la finca por el Este. Su descripción concuerda con el Catastro y sus linderos: Existe una visita personal detallada y fotográfica de la finca y sus linderos. Y creo que es importante indicar que la finca tiene un lindero fijo, que discurre por el lindero del Sur, Camino público conocido como C. de A. a A., cuya certeza, denominación y existencia reconoce el propio Ayuntamiento. Y el único argumento del Sr Registrador es la duda fundada de que la finca a inmatricular puede ser en todo o en parte de alguna de las fincas que señala en su nota y tan solo precisando que «posiblemente sea la 8035 de que era titular la madre del causante». Examinada la nota registral de esta finca, que se acompaña al recurso, resulta que la superficie no concuerda con la de la finca a inmatricular (aquella con 48 a y 4 ca, en tanto ésta es de 58 a. y 57 cas), y que no coincide ninguno de sus linderos, incluso el C. de A. a A., nada tiene que ver con el C. E. M., que no se sabe si es un lindero o es un camino que parte de la finca en varios trozos, y que corresponde, según plano que se aporta (y que no se tuvo en cuenta en la calificación) a otro emplazamiento diferente de dicha Partida. 2.–Cuando el artículo 298 del Rh se refiere a esas dudas fundadas sobre la identidad de la finca la expresión es más exacta «será indispensable que el registrador no tenga dudas sobre la identidad de la finca, así aparecer inscrito otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie.» Ninguno de estos supuestos se da en la escritura y acta examinadas en las que el registrador muestra sus dudas en base a la posibilidad de ser alguna de las enumeradas y una en concreto que ni concuerda, como hemos visto, con la superficie ni los linderos de la que se trata de inmatricular». A tal efecto, considera que las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado al respecto no concuerdan con el supuesto de hecho planteado. IV

El registrador emitió informe en defensa de su nota el día 13 de diciembre de 2013 y elevó el expediente a este Centro Directivo. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 205 de la Ley Hipotecaria y 298 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 2004, 12 de mayo de 2008, 8 de septiembre de 2009, 23 de diciembre de 2010 y 3 de abril, 19 de junio, 9 de julio y 17 y 20 de diciembre de 2013, entre otras. 1. La cuestión que plantea el presente recurso consiste en determinar si es posible la inmatriculación de una finca adjudicada en una escritura de partición de herencia acompañada de acta posterior de notoriedad complementaria de título público –dejando aparte vicisitudes 36 www.mjusticia.es/bmj

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intermedias– habida cuenta de que el registrador expresa y justifica en su nota las dudas que le plantea que la finca, en su actual descripción, no forme parte de otras ya inscritas. El Notario recurrente, que autorizó el acta de notoriedad y es encargado del protocolo del autorizante de la escritura de manifestación y adjudicación, explica las circunstancias fácticas y de convencimiento que le condujeron a la emisión del juicio de notoriedad, considerando que no está razonada la nota de calificación en este punto. 2. En el supuesto planteado concurre, de una parte, la circunstancia de aparecer en el Registro inscritas a nombre del causante o de sus causahabientes diversas fincas, unas transmitidas y otras todavía inscritas a su favor y, de otra, el hecho de que la certificación catastral, ciertamente coincidente, incorporada al acta altera tanto la superficie como la titularidad catastral en relación a una anterior certificación de 2009 así como a la superficie asignada a la misma finca en los años 2004, 2009 y 2010. 3. Por otra parte, en la tramitación del acta consta certificado registral expresando la imposibilidad del registrador de acreditar que la finca concernida no está inscrita a nombre de ningún titular, en cuanto en la búsqueda realizada al respecto aparecen fincas que plantean una duda razonable sobre su identidad. Son todas estas razones suficientes para encontrar fundada la negativa del registrador a inmatricular en virtud del título público presentado, al que se acompaña el acta complementaria a la que se refiere el artículo 298 del Reglamento Hipotecario. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho. Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 10 de marzo de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

Resolución 2ª de 10 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de León n.º 4 por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa al no indicarse el carácter legal o convencional del régimen de gananciales de los compradores. En el recurso interpuesto por don Jesús Franch Valverde, Notario de León, contra la nota de calificación extendida por la registradora de la Propiedad de León número 4, doña Elena Gacto Legorburo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa al no indicarse el carácter legal o convencional del régimen de gananciales de los compradores. 37 www.mjusticia.es/bmj

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HECHOS I

En escritura otorgada en León, el 14 de octubre de 2013, ante su Notario, don Jesús Franch Valverde número 699, doña J. M. L. A., doña M. T. L. L. y don J. L. L. L. venden una finca de su propiedad a los cónyuges don F. G. F. y doña M. T. S. C., que la compran con carácter ganancial según el punto primero del otorgamiento. II

Presentada telemáticamente copia de la escritura en el Registro de la Propiedad de León número 4, el 15 de octubre de 2013, causó el asiento 2139 del Diario 73, aportándose en formato papel el día 4 de noviembre, y fue objeto de la siguiente calificación: «Hechos: 1.– Presentado el documento señalado al principio en la fecha expresada en el encabezamiento y bajo el asiento del Diario que igualmente se indica, no existiendo presentados con anterioridad títulos contradictorios, procede entrar en la calificación del mismo. 2.–En la escritura calificada se formaliza la venta de una finca urbana, no inmatriculada, sita en el Ayuntamiento de Rioseco de Tapia. Los compradores comparecen diciendo que están casados y que adquieren con carácter ganancial. Fundamentos de Derecho: Único.–Siguiendo la doctrina de la resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de marzo y 2 de junio de 2010, es necesario que se indique si el régimen de gananciales de los compradores es el legal por falta de otorgamiento de capitulaciones, o convencional, en cuyo caso se indicarán los datos de la escritura pertinente, y los de su inscripción en el Registro Civil, para su constancia en la inscripción, de conformidad con los artículos 21.1 de la Ley Hipotecaria y 51.9.ª de su Reglamento. En virtud de lo cual, he decidido suspender la inscripción del documento al principio referido por el defecto de no indicarse el carácter legal o convencional del régimen de gananciales de los compradores. Contra esta calificación (…) León, 13 de noviembre de 2013. El registrador, Fdo.: Elena Gacto Legorburo». III

El Notario autorizante del citado documento, don Jesús Franch Valverde interpone recurso contra la anterior nota de calificación, mediante escrito fechado el 13 de diciembre de 2013, presentado ante el Registro en la misma fecha, en el que expone como razones en las que se basa el recurso las siguientes: «A).–Expresiones notariales de la ganancialidad. La importancia de este recurso deriva de que la escritura a la que se adjudica defecto subsanable, está redactada utilizando expresiones o términos que, en forma absolutamente homogénea, vienen utilizándose consuetudinariamente desde hace muchísimo tiempo. Que no han originado problema alguno para la inscripción de la correspondiente escritura. Y que las inscripciones por ellas provocadas tampoco las han creado ulteriormente. La tacha que a la escritura en cuestión se le pone sería trasladable a todos esos millones de escrituras y a las inscripciones que se han practicado en base a las mismas. Precisamente por ello, para evitar que tales escrituras o inscripciones puedan quedar en entredicho, he decidido interponer el presente recurso. Convencido como lo estoy de la regularidad de todas ellas, escrituras e inscripciones. Lo interpongo con pleno respeto a las Resoluciones de esa Dirección General que la registradora cita en su nota de calificación. Pero también en el ánimo de que, las nuevas 38 www.mjusticia.es/bmj

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alegaciones que en relación con el tema debatido se van a efectuar, determinan la obligación moral de interposición del recurso. El Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 en su artículo 159, establecía que: «si el otorgante fuere casado.... y el acto o contrato afectare a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, se harán constar el nombre y apellidos del cónyuge,... salvo que por Ley o por pacto no exista entre los cónyuges sociedad de gananciales». Tan loable precepto, que merecería haber estado en un cuerpo normativo de mayor rango, fue trasladado, si no al artículo 9 de la Ley Hipotecaria («toda inscripción que se haga constar en el Registro contendrá las circunstancias siguientes:..... Cuarta. La persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción...»), ni al artículo 21 de la misma Ley («los documentos... expresarán las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción, y sean relativas a las personas de los otorgantes...»), sí al segundo párrafo de la regla novena del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, aprobado por decreto de 14 de febrero de 1947: «las inscripciones... se practicarán con sujeción a las reglas siguientes:... Novena... si el adquirente fuera casado... y el acto o contrato que se inscriba afectase a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, se harán constar el nombre y apellidos del otro cónyuge». Los Notarios, en su habitual buen hacer, en sus expresiones habituales en la escritura pública, habida cuenta de la redacción de la regla primera del artículo 95 del citado Reglamento Hipotecario («Cuando se adquieran –los bienes gananciales o presuntivamente gananciales– por los dos cónyuges o por uno de ellos sin que se haga declaración alguna sobre la procedencia del precio o contraprestación, se inscribirán a nombre de ambos conjuntamente sin atribución de cuotas y para la sociedad conyugal.»), no se limitaron a hacer constar (a) el nombre del cónyuge del comprador, y en la cláusula correspondiente del otorgamiento (b) «que compra con carácter ganancial». No. Añadieron a veces, no siempre, en el desarrollo de la aplicación de la cláusula, (c) indicación del régimen económico matrimonial en la propia comparecencia. ¿Qué significado tenían estas menciones?: La interpretación de las mismas era unívoca; estaba comprando alguien que se encontraba casado en el régimen supletorio (por falta de pacto capitular) de gananciales, legalmente regulado; más específicamente, en el regulado en el Código Civil. No existía otra posible interpretación. Y como no podía existir otra explicación distinta, no se hacía necesario expresar (d) ninguna otra circunstancia. Se ha indicado lo loable de la norma; pues la escritura, para ser completa lo cual es una constante aspiración notarial de esta forma contenía también la mención de otra persona –el cónyuge– con interés en la adquisición al devenir común a ambos el bien comprado o, más en general, adquirido; y lo hacía en la forma ordenada en el artículo 148 del Reglamento Notarial: en estilo claro, puro, preciso... observando… la severidad en la forma. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de régimen económico matrimonial, mantuvo en el nuevo artículo 1316 de este último el régimen de sociedad de gananciales como legal en defecto de otro pactado en capitulaciones matrimoniales; pero en el artículo 1326 admitió la posibilidad de capitulaciones postnupciales. Tal admisión (que ya contaba como precedentes con la posibilidad admitida en el artículo 7 de la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña aprobada par Ley 40/1960, de 21 de julio, o en el artículo 26 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón aprobada par Ley 15/1967, de 8 de abril) añadía a la posibilidad existente de capitulaciones prenupciales, o de postnupciales de personas a quienes se lo permitiera la Ley personal de alguno de los cónyuges, la de capitulaciones de esta última clase cuando alguno de los otorgantes de los capítulos tuviese vecindad civil común. Y ¿determinó que a partir de entonces se indicase en forma expresa (d) el origen, legal o paccionado, del régimen de gananciales existente?. No. Tales menciones, ni se modificaron, ni recibieron adiciones. Y así se siguieron otorgando e inscribiendo millones y millones de escrituras. Cuya validez alguien (sin razón, como se verá), podría poner en duda en el caso de que quisiese interpretar algún precepto (ya se verá cual) en forma distinta de la que le corresponde (lo que también se estudiará). Una explicación al respecto terminaría con cualquier posible pretensión de juzgar inválidas o ineficaces, en alguna forma, todas las dichas escrituras e inscripciones. Lo primero que tenemos que estudiar son las consecuencias que aquellas determinaciones escriturarias tenían a efectos hipotecarios, 39 www.mjusticia.es/bmj

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registrales. La consecuencia hipotecaria de las mismas no era otra que la inscripción de los actos adquisitivos contenidos en las escrituras otorgadas con tales manifestaciones. Tales escrituras, otorgadas por uno o ambos cónyuges, se inscribían conforme a la regla primera del artículo 95 del R.H., ya enunciado: inscribiendo los bienes a nombre de ambos cónyuges conjuntamente sin atribución de cuotas y para la sociedad conyugal. Luego, no obstante la modificación operada en el Código Civil por la Ley de 1981 permitiendo capitulaciones postnupciales, no obstante la posibilidad de que el régimen ganancial tuviese un origen legal sino, cada vez en más ocasiones, pactado o capitular, ni cesó aquella práctica notarial de no hacer constar el origen (legal o pactado) del régimen de gananciales, ni tampoco cesó la registral de inscribir tales escrituras. ¿Y las ulteriores reformas de la legislación hipotecaria?. ¿Introdujeron modificaciones en las citadas prácticas notariales y registrales de no citar el origen (legal o paccionado) del régimen de gananciales? No. No sufrieron modificación ni el artículo 9 ni el 21 de la Ley Hipotecaria. Y la regla primera del antiguo artículo 95 del R.H. era sustituida por los números 1 y 4 del actual artículo 94 en la redacción que le da el R.D. 3215/1982, de 12 de noviembre, como consecuencia de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que simplemente cambió la forma de constatar registralmente la ganancialidad de la adquisición: en vez de practicarse la inscripción «a nombre de ambos cónyuges sin atribución de cuotas y para la sociedad conyugal», impuso una fórmula registral más sencilla. Adquiriendo ambos cónyuges, la inscripción se practicaría «a nombre del marido y la mujer con carácter ganancial» Adquiriendo uno, «a nombre del cónyuge adquirente para su sociedad de gananciales». Simplemente organizó unas inscripciones más sencillas en las que la utilización del término «ganancial» hacia más comprensible la inscripción para el no iniciado, e innecesaria la anterior explicación de la titularidad de los bienes gananciales. Pero la posibilidad de un mayor número de regímenes gananciales capitulares (por admisión de las postnupciales en el artículo 1.326 del C.C.), en ninguna forma originó una exigencia en el Reglamento Hipotecario de hacer constar el origen, legal pactado, del régimen de gananciales alegado. En definitiva, la falta de mención del origen legal o pactado del régimen ganancial tanto en la escritura como en la inscripción (innecesaria como veremos), estaba plenamente ajustada a las prescripciones tanto en la legislación notarial como hipotecaria. Corrobora lo acabado de exponer que la modificación que dicho R.D. introdujo en la regla novena del artículo 51 del Reglamento, consistió simplemente en añadir a la anterior relativa al nombre y apellidos del cónyuge, la mención al «régimen económico de su matrimonio si lo acredita o manifiesta». ¿Y la reforma producida en el artículo 51 del R.H. por el R.D. 1368/1992, de 13 de noviembre? No aumentó las exigencias: se limitó a exigir dicha mención del «régimen económico matrimonial». Sin referencia alguna a su origen. A continuación, y antes de proseguir con el efecto que sobre las expresiones que se están comentando hayan podido tener las sucesivas modificaciones legales o reglamentarias en distintos cuerpos de tal carácter, en el ánimo de una mejor comprensión del presente escrito y de dichas expresiones conviene centrarse en (a) otras expresiones utilizadas notarialmente relativas al régimen económico matrimonial del adquirente casado y (b) el concepto unívoco de bien ganancial. B) Algunas otras expresiones utilizadas en las adquisiciones efectuadas por persona casada. Se estudian a continuación algunas de ellas, en cuanto que sirven para aquilatar el sentido y la extensión de los habituales términos «casado en gananciales con don...» «que compra (o que adquiere) con carácter ganancial». Tales expresiones alternativas se producen en supuestos menos importantes a los efectos del presente recurso, y en otros que lo son más. a) Los menos importantes a los presentes efectos derivan, por ejemplo, de los supuestos fácticos de adquirente casado domiciliado en territorio de derecho foral; o antes de la reforma del antiguo artículo 9,3 del Código Civil, en el supuesto de adquirente o adquirentes casados, nacido o nacidos en territorio de derecho foral, pero domiciliados al tiempo de la adquisición en territorio de derecho común (esto es, con posible falta de coincidencia entre vecindad civil del marido al tiempo de la celebración del matrimonio y domicilio del mismo al tiempo de la adquisición); o después de la reforma de dicho artículo y su sustitución por el actual 9,2 por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, en el caso de 40 www.mjusticia.es/bmj

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adquirentes casados entre sí, con supuestamente distinta vecindad civil al tiempo de la celebración del matrimonio. Todos estos supuestos determinan y han determinado (los pasados), la necesidad, por ser el régimen económico matrimonial en defecto de pacto distinto en unos casos que en otros, de que el Notario, en la fase previa a la preparación de la escritura de adquisición, haga la correspondiente investigación con el adquirente a fin de sobre la base de sus manifestaciones relativas a las circunstancias que determina la aplicación de una u otra ley (lugar de nacimiento; del de los padres; plazo de permanencia en un nuevo territorio de distinto derecho civil; existencia o inexistencia de manifestaciones ante el encargado del Registro Civil de querer acogerse a la vecindad civil coincidente con el nuevo domicilio, o por el contrario, de no querer perder la que se tenía antes del cambio de la residencia habitual, coincidencia o no de la residencia habitual de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio, lugar en el que éste se produjo,…), a fin de determinar cuál es (o era) la ley que rige los efectos patrimoniales del matrimonio y, por ende, cual sea el régimen económico matrimonial. En el supuesto de que de la investigación anterior resulte que el régimen económico matrimonial no es el legal supletorio habitual de las personas que residen en el territorio en el que actúa el Notario, se hace constar (normalmente sin expresión de las causas determinantes) cuál es el régimen económico matrimonial legal supletorio del o de los adquirentes casados. b) De transcendencia a efectos del presente recurso, son las expresiones que, relativas a su régimen económico matrimonial, se hace constar cuando el adquirente casado es extranjero. Pero de esta cuestión se tratará posteriormente en el punto E). c) Pero el supuesto más importante a los efectos del presente recurso, y el más habitual a efectos de determinar la no utilización de expresiones tales como «casado en gananciales con doña» o «...que compra con carácter ganancial», se produce cuando, a la pregunta correspondiente, el futuro adquirente manifiesta que tiene otorgadas capitulaciones matrimoniales. La nota común a todos estos supuestos está en que de resultar de la correspondiente indagación la existencia de un régimen económico matrimonial distinto del de gananciales, aquellas expresiones habituales desaparecían y eran sustituidas por otras. ¿En qué forma? Prescindiendo de los casos recogidos bajo las letras a) y b), en el caso de alegación de capitulaciones, se constataba su justificación y su inscripción en el Registro Civil; o en el supuesto de que esto circunstancialmente no fuera posible, se advertía de la necesidad de efectuar esta justificación ante el Registrador de la Propiedad. Así ha sucedido siempre, tanto en la práctica notarial como en la registral: y por la misma razón que se constataba el régimen ganancial por falta de pacto capitular: las capitulaciones, al igual que el régimen legal de gananciales, influyen en las titularidades derivadas del contrato adquisitivo escriturado; y la consecuencia de su existencia, era y es su constatación documental. Sin embargo, en una primera aproximación, puede parecer que existe en la practica un aparente trato discriminatorio para el adquirente casado bajo régimen económico matrimonial que surge de capítulos, frente al que alega la inexistencia de los mismos, en cuanto a la constatación documental del régimen de uno u otro origen: al primero se le exige un principio de prueba del régimen capitular alegado así como de su inscripción; pero al segundo, no se exige nada: puede incluso no existir en realidad el régimen alegado; pero su mera alegación por el adquirente hace que el mismo acceda tanto a la escritura como a la inscripción de transferencia. La supuesta discriminación es solo aparente: Esta forma de actuar, la necesidad de prueba del pacto capitular, es consecuencia, y absolutamente consecuente con el carácter imperativo que tiene el régimen de gananciales en defecto del pacto. Le solemos aplicar los calificativos de legal; de supletorio. A estos efectos, y siendo ello así, hay que destacar el aspecto de que, precisamente por ser régimen subsidiario, es obligado; de imperativa observancia en defecto de pacto. Por ello es, en el supuesto de que se alegue excepción a la aplicación de la regla general e imperativa, que la excepción deba de ser probada; la regla general no ha de ser probada; su excepción, sí: el adquirente debe justificar la existencia del pacto capitular; y de su inscripción en el Registro Civil (a fin de que el mismo pueda tener efecto frente a tercero como resulta de las normas reguladoras de tal Registro). Por ello también, no existiendo la excepción (el pacto capitular) que determine la no aplicación de la norma imperativa, basta 41 www.mjusticia.es/bmj

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una mera alegación relativa a la existencia del régimen de gananciales sin necesidad de efectuar mayores pruebas de tal existencia. En este supuesto concreto por tanto, la no justificación de la existencia del pacto capitular y de su inscripción (o al menos de su alegación), desemboca, por imperio del artículo 1.316 del Código Civil, en el régimen que constituye la regla general, obligada e imperativa, de gananciales, máxime cuando los adquirentes manifiestan que compran con carácter ganancial. ¿Qué es lo que pretendo poner de manifiesto?: Que la locución «que compran con carácter ganancial», ha de ser interpretada dentro de su contexto escriturario. No acompañada de la alegación, y en su caso justificación, de capítulos matrimoniales, sólo puede ser interpretada en el sentido que lo ha sido históricamente: que el régimen ganancial alegado tiene carácter legal. No se trata únicamente de que hayan alegado tener régimen de gananciales; teniendo que manifestar la existencia de capitulaciones en el supuesto de que existieran, no lo hacen. La consecuencia obligada es la acabada de indicar. (Como más tarde y bajo el punto D) se estudiará más ampliamente). No es algo que yo esté pretendiendo que sea así; precisamente por el carácter imperativo en defecto de pacto del régimen de gananciales, la Ley del Registro Civil en su artículo 77 prevé la indicación marginal de los pactos capitulares. Pero no prevé tal indicación marginal para el régimen legal de gananciales. Esto en orden a la justificación (régimen capitular) o falta de ella (régimen de gananciales) en la escritura del régimen económico matrimonial existente. En relación con la importancia relativa, o entre sí, de la justificación de las capitulaciones y de la manifestación relativa al origen legal o paccionado del régimen de gananciales, cabe afirmar que no tienen la misma. Lo realmente importante en esta cuestión es que, existiendo capitulaciones matrimoniales, se justifique su existencia y su inscripción en el Registro Civil; no teniendo ninguna relevancia que el régimen de gananciales alegado pueda tener origen legal o paccionado. Se acaba de indicar que la expresión de que se compra con carácter ganancial acompañada de no alegación –obligada– de existencia de pacto capitular siempre ha sido interpretada en el sentido de que el régimen de gananciales alegado es el legal, el supletorio establecido en el artículo 1.316 del Código Civil. Pero es que aunque hipotéticamente –esta manifestación se efectúa a meros efectos hipotéticos– no fuera así, aunque cupiera la duda de si el régimen ganancial alegado lo es con origen legal o con origen pactado, la consecuencia es la misma. Tal origen es una cuestión intrascendente, y por eso en la práctica notarial y registral extrañamente ha quedado constatado. Veámoslo. C) Naturaleza unívoca del concepto bien ganancial. Por razones expositivas se procede a continuación a exponer el argumento fundamental del presente recurso. Supongamos hipotéticamente a los meros efectos hipotéticos; ya se ha explicado el sentido que históricamente y siempre ha tenido la locución «...que compra/n con carácter ganancial...» –que con dicha locución el adquirente puede estar refiriéndose no solo al régimen legal supletorio de gananciales sino también a un régimen desde luego posible, yo les he conocido e incluso autorizado– paccionado de gananciales. Los bienes gananciales son aquellos que, constante matrimonio, corresponden conjuntamente y sin atribución de cuotas a ambos cónyuges; y que, disuelta la sociedad conyugal, se dividirán por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. Cualquier bien en el que no concurran las condiciones que acabamos de decir no puede calificarse de ganancial: los cónyuges pueden pactar un régimen de gananciales; y al pactar, podrán establecer normas diversas de las del Código Civil en dicha materia (siempre dentro de los límites de libertad de pacto que la propia Ley les permita y en las que no vamos a entrar). Pero lo que nunca podrán es atribuir la condición de gananciales a bienes en quienes no concurran las condiciones que acabo de reseñar en el párrafo anterior. Si constante matrimonio, los bienes que ellos califican como gananciales no van a pertenecer a ambos cónyuges conjuntamente y sin atribución de cuotas, sencillamente no serán gananciales; serán comunes, les podrán dar la denominación que al efecto les parezca oportuna, pero la comunidad en la que tales bienes queden integrados, no será una comunidad de gananciales. De la misma forma, si pactan que, disuelto el régimen económico matrimonial y paccionado de gananciales, el remanente líquido no será distribuido, tampoco estaremos ante un régimen de gananciales propiamente dicho. Y esto es así, porque el concepto de bien ganancial es unívoco: no tiene 42 www.mjusticia.es/bmj

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dos o tres significados distintos. Es un término acuñado históricamente, que ha sido objeto de sucesivas regulaciones (en las que no vamos a entrar), pero que siempre se ha sujetado, en cuanto a la titularidad de los bienes, a las notas que, esquemáticamente y sin mayores explicaciones, han quedado expuestas en el párrafo tercero del presente epígrafe. Siendo esto así, si un comprador o adquirente en la escritura manifiesta que compra (o adquiere) con carácter ganancial o para su sociedad de gananciales o para su comunidad de gananciales, sea el régimen ganancial alegado de origen legal o de origen paccionado, la consecuencia ineludible es que dicho bien pertenecerá conjuntamente y sin atribución de cuotas a ambos cónyuges. En definitiva: 1).–Sea el régimen ganancial alegado de origen legal o lo sea paccionado, es indiferente, se ha producido una transmisión y una consecuente adquisición de la cosa a la que la compraventa objeto de la escritura se refiere. Válida y eficaz. (Validez y eficacia que hay que presumir mientras que, por otras razones, no se demuestre lo contrario). 2).–Sea el régimen ganancial alegado de origen legal o lo sea paccionado, es indiferente, tal válida adquisición, tiene carácter ganancial. (No tienen una posible segunda interpretación los términos «...que la compran con carácter ganancial» utilizados por los compradores otorgantes en la cláusula primero del otorgamiento). La conclusión cae por su peso: la escritura de compraventa refleja una transmisión de inmueble. El artículo 2 de la Ley Hipotecaria determina que «...se inscribirán... los títulos traslativos de dominio de los inmuebles...». El artículo 93,4 del R. H., ordena, compareciendo solo uno de los cónyuges y adquiriendo para la sociedad de gananciales, que se inscribirán –los bienes–, con esta indicación, a nombre del cónyuge adquirente. Adquiriéndose a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad..... o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas (artículo 93,1, R. H.), se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial. La conclusión, como ha quedado patente, es obligada: precede la inscripción de la escritura y en los términos que imperativamente ordena el artículo 93,1 del Reglamento Hipotecario. Siendo esto así, el defecto alegado no existe. Si existiera alguna falta –hipotéticamente– desde luego no sería de las que determinan la suspensión de la inscripción del título. A lo sumo podría ser de las que Roca Sastre denominaba faltas en el título que no constituyen defecto para la inscripción, y que por lo tanto no tienen la virtualidad de impedir, ni tan siquiera transitoriamente, la inscripción del título. ¿Es esto así? Lo vamos a ver a continuación. D) Actual redacción del artículo 159 del Reglamento Notarial. En los apartados A) y B) del presente recurso ha quedado expuesto como el antiguo artículo 159 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, determinaba que «si el otorgante fuere casado... y el acto o contrato afectare a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, se harán constar el nombre y apellidos del cónyuge... salvo que por Ley o por pacto no exista entre los cónyuges sociedad de gananciales». Y, también ha quedado expuesto, aun estando previsto ya en aquel momento que la sociedad de gananciales pudiera tener un origen paccionado, como tales menciones se cumplían haciendo referencia desde luego, al nombre y apellidos del cónyuge del otorgante, al régimen de gananciales existente –sin indicar si su origen era legal o paccionado–, al carácter ganancial de lo adquirido, o conjuntamente a estos dos últimos extremos. En tales condiciones se autorizaban las escrituras, y se inscribían en el Registro de la Propiedad. Por último recordar que ni las modificaciones introducidas en el Código Civil en materia de régimen económico matrimonial por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, ni las introducidas en el Reglamento Hipotecario por el R.D. 3215/1982, de 12 de noviembre, en el artículo 51 o en su antiguo artículo 95, determinaron ninguna modificación ni en la práctica notarial expuesta, ni en el significado y alcance de las expresiones utilizadas, ni en la constante inscripción de las mismas. Sin embargo, modificado el artículo 159 del Reglamento Notarial por el R.D. 45/2007, de 19 de enero (aparte de ligeras modificaciones de estilo en su antigua redacción a través del actual párrafo tercero), en el quinto actualmente se determina: «Se expresara, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al Notario su otorgamiento en forma auténtica. El Notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia 43 www.mjusticia.es/bmj

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registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es.» Ha quedado explicado, a mi entender sin ningún género de duda, fundamentalmente bajo la letra C) del presente escrito, que la escritura en cuestión debe de ser inscrita. Que el defecto alegado no puede impedir la obligada inscripción. Y aquí, lo que quiero destacar es que la misma también cumple con el artículo 159 del Reglamento Notarial. Debe entenderse que todo lo que se indica a continuación va dirigido, no ya a justificar la inscribibilidad de la escritura –esto ya ha quedado justificado– sino el estricto cumplimiento del artículo 159 del Reglamento Notarial. Así resulta de los distintos tipos o medios de interpretación del precepto que se utilizan: – Desde un punto de vista gramatical, el artículo 159 no dice que «la declaración del otorgante» deba expresamente versar sobre el origen del régimen económico matrimonial; después de ordenar que ha de expresarse el régimen, establece, a estos efectos –expresión del régimen–, que, siendo legal, bastará la declaración del otorgante: obviamente, no sobre su origen, sino sobre el régimen mismo, sobre el propio régimen. Que tal mera declaración, sin necesidad de justificación, se refiere al régimen, y no a su origen –legal– lo refuerzan las siguientes frases del artículo: pues procediendo el régimen de capítulos, se acreditará al Notario su otorgamiento. A la misma conclusión se llega en interpretación histórica del precepto: este párrafo quinto no hace sino recoger (como ha quedado anteriormente explicado bajo los apartados A y B), el sentido que de continuo, de consuno y consuetudinariamente han tenido las expresiones ya comentadas y que han sido recogidas en tantísimas escrituras e inscripciones. No es posible entender este párrafo quinto prescindiendo de sus orígenes históricos, a cuya luz ha de ser interpretado. La interpretación gramatical del precepto ya expuesto, es la concorde con su interpretación sistemática: carecería de sentido una interpretación del mismo que no tuviera en cuenta su relación con el contenido y sentido de los artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria, 51 y 93 del Reglamento Hipotecario, o 77 de la Ley del Registro Civil. Al mismo resultado conduce su interpretación finalista: habida cuenta de las idénticas consecuencias registrales en orden a las titularidades a inscribir de un régimen legal o de un régimen paccionado de gananciales. Aun en el supuesto de que se entienda, en contra de lo acabado de exponer, que la declaración del otorgante a la que se refiere el artículo 159 ha de versar sobre el origen legal o paccionado del régimen, prescindiendo así de la propia dicción del precepto (que a los regímenes paccionados se refiere precisamente en frases ulteriores), las expresiones utilizadas serían interpretadas como tácita declaración del otorgante del carácter legal del régimen alegado. Justificado ha quedado que la mención, por manifestación, del régimen ganancial existente sin referencia a su origen legal o paccionado, no solamente supone o implica la manifestación de la existencia de tal régimen sino también la manifestación escrituraria implícita de inexistencia de pacto capitular que origine la inexistencia de tal régimen legal ganancial por existencia de otro distinto y paccionado. En definitiva, la expresión relativa al origen legal del régimen de gananciales alegado se ha producido implícitamente al no manifestar los comparecientes la existencia de un pacto capitular que desvirtúe la del origen legal del régimen de gananciales alegado. La no alegación del carácter paccionado del régimen, obligada según el propio precepto implica la tacita declaración del otorgante sobre su origen legal. Así resulta de la interpretación que históricamente se ha atribuido a las expresiones varias veces ya citadas, tanto desde un punto de vista notarial como registral, ámbito éste en el que tradicionalmente tales expresiones no han originado ningún problema; la pervivencia de tales expresiones en el tiempo, no obstante las modificaciones operadas en el Código Civil o en la Legislación Hipotecaria; el carácter imperativo de la norma que impone régimen de gananciales en ausencia de capítulos estableciendo un régimen distinto, de tal forma que la falta de la obligada mención de estos últimos, caso de existir, determina inexorablemente la implícita alegación a contrario sensu de la existencia del origen legal y no paccionado del régimen ganancial alegado. A la misma conclusión conduce el muy distinto significado y alcance jurídico, como ya se expuso, de la simple manifestación sobre el origen legal del régimen de gananciales y de la (no ya manifestación) justificación de un régimen capitular y de su inscripción, cuya ausencia determinaría, conforme a la Ley del Registro Civil 44 www.mjusticia.es/bmj

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que, siendo obligatoria dicha inscripción, su ausencia determinaría que tal régimen no surtiera sus efectos en relación a tercero, que podría hacer uso de sus derechos como si existiese régimen imperativo de gananciales. No tiene el mismo alcance el no hacer constar los capítulos existentes que establezcan un determinado régimen económico matrimonial (que es lo que realmente, por su importancia, el actual artículo 159 quiere, siguiendo precisamente la buena práctica notarial ya existente al respecto), que la constatación del carácter legal de un régimen que es imperativo en defecto de un pacto que no ya solo no es justificado sino ni tan siquiera alegado. Ni en su importancia, ni en sus efectos. La ausencia de alegación y justificación del pacto capitular origina, o puede originar, perniciosos efectos jurídicos no ya solo para el otorgante, sino para su cónyuge, causahabientes y/o terceros. La ausencia de mención de un origen legal del régimen, imperativo en defecto de pacto, de gananciales, carece de la mínima transcendencia jurídica: como la práctica así lo ha entendido y demostrado, y a los efectos hipotecarios –debatidos en este escrito– ha quedado demostrado. Desde este punto de vista, no hay razones para mantener la necesidad de una declaración expresa o sacramental del adquirente sobre el origen legal de su régimen económico matrimonial, y no admitir la tácita, deducida tanto de lo que el otorgante manifiesta expresamente como de lo que deja de manifestar. E) Breve referencia a adquisiciones bajo régimen sujeto a legislación extranjera. El artículo 92 del Reglamento Hipotecario, en la redacción que le da el R.D. 3215/1982, de 12 de noviembre, determina que: «cuando el régimen económico-matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquel o aquellos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare». La jurisprudencia hipotecaria, en aquellos supuestos en los que ha tenido ocasión de estudiar la inscribibilidad de escritura que solemniza adquisición sometida a régimen económico matrimonial regulado por Ley extranjera sin que conste cual sea éste, ha optado con eminente sentido práctico por la inscripción, sin perjuicio de constatar la exigibilidad del consentimiento de ambos cónyuges para el eventual pacto dispositivo ulterior salvo que el régimen, en principio ignorado, llegase a resultar determinado y no fuere preciso con arreglo al mismo el consentimiento del consorte del titular registral. Esta misma jurisprudencia demuestra que lo realmente importante es: (a) en determinadas ocasiones, que las inscripciones puedan llegar a practicarse, incluso aun cuando no esté determinado, no ya el origen del régimen económico, sino el régimen mismo; y (b) que lo realmente importante es la plena regularidad del acto dispositivo, que requerirá o bien consentimiento de los consortes, o bien exacta determinación del régimen existente, de sus normas sobre actos dispositivos, y del pleno y perfecto cumplimiento de ejecución de éstas en el ulterior acto dispositivo». Finaliza solicitando la revocación de la nota de calificación. IV

La registradora de la Propiedad de León número 4, doña Elena Gacto Legorburo, emite su informe con fecha 15 de diciembre de 2013, manteniéndose íntegramente en su calificación y forma expediente que eleva a esta Dirección General. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 9.2, 14, 16, 1316, 1333,1344 y 1375 del Código Civil; 21.1 de la Ley Hipotecaria; 51 y 94 y siguientes del Reglamento Hipotecario; 159 y 161 del Reglamento Notarial; y las Resoluciones de esta Dirección General de 15 de junio de 2009, 5 de marzo de 2010, 20 de diciembre de 2011 y 30 de noviembre de 2013. 45 www.mjusticia.es/bmj

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1. Se trata de dilucidar en este expediente si la expresión contenida en el punto primero del otorgamiento de la escritura de compraventa calificada: «...venden la finca descrita a los cónyuges… que la compran con carácter ganancial» es suficiente a efectos de consignar el régimen económico matrimonial de los adquirentes o si como opina la registradora debe constar si dicho régimen es el legal por falta de otorgamiento de capitulaciones, o convencional, en cuyo caso deben indicarse la identificación de las capitulaciones matrimoniales y su inscripción en el Registro Civil. 2. Expone el recurrente en su extenso escrito, que las sucesivas reformas legales introducidas en el Reglamento Notarial que dieron lugar a las distintas redacciones del artículo 159, y paralelamente a modificaciones en los correspondientes artículos del Reglamento Hipotecario, no han supuesto alteración en la práctica notarial, salvo en el caso de que de la indagación practicada por el Notario resulte que se han otorgado capitulaciones, dado el carácter imperativo que tiene el régimen de gananciales en defecto de pacto. Así afirma: «En el supuesto de que se alegue excepción a la aplicación de la regla general e imperativa, que la excepción deba de ser probada; la regla general no ha de ser probada; su excepción, sí: el adquirente debe justificar la existencia del pacto capitular; y de su inscripción en el Registro Civil (a fin de que el mismo pueda tener efecto frente a tercero como resulta de las normas reguladoras de tal Registro). Por ello también, no existiendo la excepción (el pacto capitular) que determine la no aplicación de la norma imperativa, basta una mera alegación relativa a la existencia del régimen de gananciales sin necesidad de efectuar mayores pruebas de tal existencia. En este supuesto concreto por tanto, la no justificación de la existencia del pacto capitular y de su inscripción (o al menos de su alegación), desemboca, por imperio del artículo 1.316 del Código Civil, en el régimen que constituye la regla general, obligada e imperativa, de gananciales, máxime cuando los adquirentes manifiestan que compran con carácter ganancial». Apoya también su tesis en la naturaleza unívoca del concepto de ganancial, explicando que lo anteriormente expuesto resulta también aplicable para el caso de que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales pactando el régimen de gananciales, y ello porque para que un régimen pueda calificarse como tal, es indispensable que se establezca que constante el matrimonio los bienes corresponderán conjuntamente y sin atribución de cuotas a ambos cónyuges y que disuelta la sociedad conyugal se dividirán por mitad entre marido y mujer. Continúa exponiendo que modificado el artículo 159 del Reglamento Notarial, en su actual redacción si un comprador o adquirente manifiesta en la escritura que compra o adquiere con carácter ganancial o para su sociedad de gananciales sea el régimen legal o paccionado la consecuencia es idéntica ya que el bien pertenecerá a los cónyuges conjuntamente y sin atribución de cuotas. Y que la referencia del artículo 159 a la expresión del régimen es al régimen mismo, no a su origen, y sólo cuando la parte manifieste que se otorgaron capitulaciones deben acreditarse éstas. Y aun en el caso de que se entienda que deba expresarse su origen, las expresiones utilizadas deben ser interpretadas como tácita declaración por el otorgante del carácter legal del régimen alegado. 3. Como ha reiterado esta Dirección General, el régimen económico matrimonial de gananciales puede ser el régimen legal supletorio, en defecto de capítulos, cuando así lo determine la aplicación de las normas de Derecho interregional, o uno de los posibles regímenes convencionales. Y, si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento 46 www.mjusticia.es/bmj

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autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate. Es decir, no cabe una manifestación genérica del régimen económico matrimonial, sin especificar si es el legal supletorio o el convencional. Lo anteriormente expuesto es aplicable a cualquier otro régimen legal supletorio que resulte aplicable conforme a las normas de Derecho interregional. 4. Bien es cierto que la constancia del régimen económico matrimonial (del mismo modo que el estado civil de los otorgantes), en la escritura procede en primera instancia de la manifestación de los contratantes, pero la eficacia de dicha manifestación hay que interpretarla, como ha señalado la doctrina, en el contexto de la fuerza probatoria propia de la escritura pública conforme al artículo 1.218 del Código Civil, que limita la fehaciencia de dichos títulos en cuanto al contenido de las manifestaciones vertidas en el mismo a los propios contratantes y sus herederos, pero negándola respecto de terceros. Y en este sentido son fundamentales las consideraciones que ha vertido el Tribunal Supremo (Sala Tercera) en su Sentencia de 20 de mayo de 2008 por la que se resolvía un recurso contra diversos artículos del citado Reglamento en la redacción que les dio el citado Real Decreto 45/2007, de 19 de enero. En concreto, en cuanto al contenido del artículo 159 del Reglamento Notarial aplicable a este supuesto, afirma: «(…) en lo que atañe a la constancia de las circunstancias indicadas en el precepto por las manifestaciones de los comparecientes, el artículo impugnado se refiere a la expresión de tales circunstancias, estado civil, régimen económico matrimonial, en los términos manifestados por los propios interesados. No se trata, por lo tanto, de acreditar la realidad de tales circunstancias sino de su mera expresión y constancia en el documento, de manera que la fe pública notarial se limita a las manifestaciones de los comparecientes en tal sentido sin otro alcance. No hay, por lo tanto, constatación de la acreditación de tales circunstancias de estado civil o régimen económico matrimonial sino de las manifestaciones de los otorgantes al respecto y como tal ha de valorarse, en su caso, por los funcionarios a los que la Ley atribuye la facultad de examen o calificación a los efectos oportunos». Por tanto, el registrador (al que alude la Sentencia por medio de la referencia a los «funcionarios a los que la Ley atribuye la facultad de examen o calificación a los efectos oportunos») ha de valorar tales manifestaciones sobre las circunstancias de estado civil y de régimen económico del matrimonio precisamente como meras manifestaciones y no como medios de prueba fehaciente de tales extremos. Por ello, lo que es suficiente a los efectos de vincular a las partes, en virtud de la doctrina de los actos propios, resulta insuficiente para vincular o perjudicar a terceros, conforme a la máxima jurídica de que la confesión o manifestación propia o de parte sólo hace prueba «contra» su autor. La oponibilidad a terceros requiere publicidad y ésta, por razón del superior principio de legalidad, está sujeta al previo filtro de la calificación registral (cfr. artículos 18 y 32 de la Ley Hipotecaria). Así se desprende también de la citada Sentencia del Tribunal Supremo 47 www.mjusticia.es/bmj

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de 20 de mayo de 2008 cuando examina el párrafo quinto del artículo 159 del Reglamento Notarial, conforme al cual si el régimen económico matrimonial fuese el establecido en capitulaciones «será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al Notario su otorgamiento en forma auténtica». La Sentencia declara la nulidad del inciso «a todos los efectos legales» en base a las siguientes consideraciones: «Distinta respuesta merece la impugnación de la expresión «a todos los efectos legales», que se recoge en el precepto, sobre la suficiencia de la acreditación al Notario del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en forma auténtica, pues con tal expresión omnicomprensiva y carente de cualquier elemento que permita delimitar su alcance, se puede incidir en distintos ámbitos ajenos al objeto de regulación reglamentaria, constancia del régimen económico matrimonial en el documento, desbordando los límites de dicha potestad reglamentaria y afectando a las previsiones legales sobre requisitos de eficacia de las capitulaciones matrimoniales o la valoración atribuida por la Ley a otros funcionarios, como señala la parte recurrente con referencia a los artículos 18 del Código de Comercio y 18 del Ley Hipotecaria y, en general, posibilitando una interpretación sobre el alcance de tal actuación notarial que no se corresponde con su régimen legal. En consecuencia la impugnación debe ser estimada en este aspecto». Estas referencias de nuestro Tribunal Supremo a la calificación registral del artículo 18 de la Ley Hipotecaria enlazan con el hecho esencial de que la base de la regulación del Registro de la Propiedad es el principio de seguridad jurídica proclamado por el artículo 9 de la Constitución. Siendo el Registro de la Propiedad una institución de carácter cautelar y con función de garantía preventiva, ha de imponer a través de la calificación previa del título el cumplimiento de todos los requisitos legales que den al acto publicado la consistencia necesaria para justificar su afectación a terceros. Y es que los asientos del Registro de la Propiedad producen efectos tan fuertes de legitimación y fe pública registral (cfr. artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria) que no sería lógico que los títulos tuvieran entrada en el Registro sin control de legalidad. 5. Lo expuesto anteriormente resulta igualmente aplicable al caso de que las expresiones vertidas en la escritura relativas al régimen matrimonial no establezcan claramente el carácter legal o paccionado del mismo, no pudiéndose presumir, como defiende el recurrente que la falta de referencia concreta a dicho carácter implique que el régimen es el legal. En primer lugar, porque la presunción de aplicación del régimen económico legal por razón de vecindad, que podría reforzar la admisión de la presunción del origen del régimen por mera manifestación del otorgante, ha quedado eliminada por la misma sentencia antes citada al declarar anulado el inciso «y la vecindad por el lugar de otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa.», del artículo 161 del Reglamento Notarial. En segundo lugar porque como bien dice el recurrente el régimen de gananciales puede ser paccionado. Y en este sentido, no puede afirmarse que, como en cualquier caso el bien se adquiere con carácter ganancial, es indiferente si el régimen de gananciales es el legal o el pactado. El artículo 1375 del Código Civil establece: «En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.» Por su parte, el artículo 96 del Reglamento Hipotecario dispone: «1.–Lo dispuesto en los artículos 93, 94 y 95 se entiende sin perjuicio de lo establecido por la Ley para casos especiales y de lo válidamente pactado en capitulaciones matrimoniales». Por lo tanto, que el régimen de gananciales sea legal o paccionado puede determinar que el desenvolvimiento en el tráfico jurídico de los bienes sujetos a este último, difiera del regulado 48 www.mjusticia.es/bmj

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en el Código Civil, al poder modificarse tanto la gestión como la disposición de los mismos. Consecuentemente, será necesario el reflejo de los pactos, que resulten admisibles dentro de los límites del contenido de las capitulaciones y previa calificación de estas por el registrador, en su inscripción. Luego, tal y como se ha dicho anteriormente lo que es suficiente a los efectos de vincular a las partes, resulta insuficiente para vincular o perjudicar a terceros y es a éstos a los que va dirigida la protección registral, por lo que la constatación expresa del carácter legal del régimen matrimonial, cualquiera que sea, es fundamental para que quien acuda al Registro conozca las disposiciones que le son aplicables a los inmuebles conforme a su carácter y a los pactos capitulares que hayan tenido acceso al Registro, sin poder fiar dicha normativa a una mera manifestación implícita de su inexistencia. Y es que no tendría sentido que si, el Notario debe precisar el tipo elegido entre los posibles regímenes convencionales, no haya de hacer una precisión equivalente –la relativa a su carácter legal– aun cuando tal régimen derive de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional del régimen económico matrimonial reseñado en la escritura. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora en los términos que resultan de las anteriores consideraciones. Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 10 de marzo de 2014.–El Director General de los Registros y del Notariado, Joaquín José Rodríguez Hernández.

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