El Bolerín de derecho de nuror es publicado cuatro veces al ano en español, francés c inglés por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 7, place de Fontenoy, 75352 París 07 SP, Francia. En cooperación con la Comisión Nacional de la Federación de Rusia para la UNESCO y con el Comité Estatal de Prensa, la edición en ruso es publicada por la Editorial Progreso, %!ibovskl Bulvar 17, Moscú GSP-3, 119 847, Federación de Rusia. Redactor: Evgueni Guerassimov Redactora adjunta: Nicole Paudras

Los autores son responsables de la elección y presentación de los hechos contenidos en los artículos firmados y de las opiniones expresadas en ellos, que no reflejan necesariamente las de la UNESCO ni comprometen a la Organización. Los textos publicados pueden reproducirse y traducirse libremente (salvo cuando estén reservados los derechos de reproducciún y traducción) a condición de mencionar el autor y la fuente. Las peticiones para reproducir o traducir artículos publicados en el Boletín cuyos derechos de publicación estén reservados, así como la correspondencia relativa a asuntos de redacción, deben dirigirse al redactor, Boletín de derecho de nutor, División del Libro y el Derecho de Autor, UNESCO, 1, rue Miollis, 75732 París Cedex 15 (Francia). Se invita a los lectores a enviar sus observaciones sobre cualquiera de los artículos u otros materiales impresos en el Bolerín cfe derecho de autor. Igualmente se recibirá con agrado toda sugerencia sobre artículos y autores. l,as peticiones de suscripción pueden dirigirse a: UNESCO, Servicio de Suscripción, 1, rue Miollis, 75732 Parfs Cedex 15 (Francia). También pueden solicitarse a cualquiera de los agentes de venta de las publicaciones de la UNFSCO cuya lista se incluye al final del Boletín. Las tarifas de suscripción en monedas distintas del franco francés pueden obtenerse solicitándolas al agente general de ventas del país en el que se hace la petición. Al comunicara la UNESCO un cambio de dirección, se ruega adjuntar un sobre o la última banda de expedición. Suscripción anual: 80 francos franceses. Número suelto: 25 francos franceses.

Todas las publicaciones de la UNESCO (libros, revistas y documentos), incluido los títulos agotados, existen en microfichas. Diríjase directamente al Servicio de Micrografía, Sección de los Archivos y de la Micrografía (DITIIRIAM), UNESCO, 7, place de Fontenoy, 75352 París 07 SP, Francia. Composición: DESK, 53940 St. Herthevin (Francia) Impreso

por la UNESCO,

0 UNESCO 1992

París (Francia)

Boletín de derecho de autor Vo/. XXW, no 4, / 992

Convenciones internacionales: acontecimientos recientes Convención Universal sobre Derecho de Autor y Protocolos anexos Convención Universal sobre Derecho de Autor aprobada en Ginebra en 1952 y Protocolos anexos 1,2 y 3 3

Rat@cación

por el Uruguay

Convención Universal sobre Derecho de Autor revisada en Parfs el 24 de julio de 1971 y Protocolos anexos 1 y 2 3

Adhesión del Uruguay

Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas 5

Adhesión de la República

Popular

de China

Doctrina 6 18

La noción de contrato de explotación del derecho de autor. Estudio de derecho comparado, por Muriel Josselin Los contratos entre autores y editores, por Charles Clark

Actividades 29

de la UNESCO

Reunión de reflexión sobre el derecho de autor ante los desafíos del año 2000 (Sede de la UNESCO, Parfs, Francia, 16- 18 de noviembre de 1992)

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Seminario internacional sobre el tema «Los derechos de los autores: áreas sensibles. Medios de impedir la piratería» (Bucarest, Rumania, 1 y 2 de octubre de 1992)

Noticias

e informaciones

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Agencia para la Protección de Programas (APP): Noveno Foro sobre «El nuevo derecho de las creaciones» (París, Francia, 24 de septiembre de 1992)

35

Consejo de Europa: Comité de asesores legales en materia de medios de comunicación (MM-JU) (Estrasburgo, Francia, 25-27 de noviembre de 1992)

35

Comisión de las Comunidades Europeas (CCE): deliberación sobre los derechos morales (Bruselas, Bélgica, 30 de noviembre- 1” de diciembre de 1992)

37

Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI): Comité Ejecutivo (París, Francia, 30 y 31 de enero de 1993)

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Bibliografía

Convención Universal sobre Derecho de Autor y Protocolos anexos Convención Universal sobre Derecho de Autor aprobada en Ginebra en 19.52y Protocolos anexos 1, 2 y 3 Ratificación por el Uruguay El instrumento de ratificación por el Uruguay de la Convención Universal sobre Derecho de Autor (1952) y de sus Protocolos anexos 1, 2 y 3 fue depositado en poder del Director General de la UNESCO el 12 de enero de 1993.’ De conformidad con las disposiciones del artículo IX, pkrrafo 2, la Convención entró en vigor para el Uruguay el 12 de abril de 1993. En virtud de lo dispuesto en su párrafo 2.b, los Protocolos 1 y 2 entraron en vigor a la misma fecha. En cumplimiento de lo estipulado en el apartado b de su párrafo 6, el Protocolo 3 entró en vigor, para el Uruguay, a contar del mismo día del depósito del instrumento de ratificación. La ratificación por el Uruguay eleva a noventa el número total de Estados que han depositado un instrumento de ratificación, de aceptación o de accesión referente a dicha Convención.

Convención Universal sobre Derecho de Autor revisada en París el 24 de julio de 1971 y Protocolos anexos 1 y 2 Adhesión del Uruguay El instrumento de adhesión del Uruguay a la Convención Universal sobre Derecho de Autor revisada en Parfs el 24 de julio de 1971 fue depositado en poder del Director General de la UNESCO el 12 de enero de 1993. Este instrumento de adhesión no 1. El 12 de enero de 1993, el Uruguay depositó también en poder del Director General de la UNESCO su instrumento de adhesi6n a la Convencion Universal sobre Derecho de Autor revisadaen Parísel 24 de julio de 1971.Véasemásadelante.

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contenía ninguna referencia a los Protocolos anexos 1 y 2 a la Convención revisada. De conformidad con las disposiciones del artículo IX, pArrafo 2, la Convención entró en vigor para el Uruguay el 12 de abril de 1993, o sea tres meses después del depósito del instrumento de adhesión. La adhesión del Uruguay eleva a cincuenta y cuatro el número total de Estados que han depositado un instrumento de ratificación, de aceptación o de adhesión referente a dicha Convención.

Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas Adhesión de la República Popular de China El 5 de enero de 1993, la República Popular de China depositó en poder del Secretario General de las Naciones Unidas su instrumento de adhesión al Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus Fonogramas, aprobado en Ginebra el 29 de octubre de 1971. De conformidad con su artículo ll, párrafo 2, el Convenio entró en vigor para la República Popular de China el 30 de abril 1993, o sea tres meses después de la fecha en que el Director General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual hubo informado a los Estados, de acuerdo con el artículo 13, parrafo 4, del depósito de su instrumento. La adhesión de la República Popular de China eleva a cuarenta y cuatro el número total de Estados que han depositado un instrumento de ratificación, de aceptación o de adhesión referente a dicho Convenio.

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La noción de contrato de explotación del derecho de autor. Estudio de derecho comparado* MurielJosse/in**

El proceso de reconocimiento social del trabajo creador y de atribución al autor de un derecho sobre su obra parece estar llegando históricamente a su término;’ pero el establecimiento de normas legislativas que crean el marco de aplicación de tal derecho varfa mucho según el sistema jurídico examinado. El derecho que se otorga al autor se presenta como un monopolio de explotación sobre su obra, acompañado o no de prerrogativas extrapatrimoniales. Dichas prerrogativas extrapatrimoniales quedan resumidas en la expresión «derechos morales» en los países que los reconocen. Gracias a ellas, puede hacer el autor que cesen los hechos constitutivos de un perjuicio causado a su personalidad a través de su obra, que constituye el soporte de aquella. El ejercicio del monopolio de explotación supone una capacidad financiera de la que el autor no dispone casi nunca. Debe pues acudir a un tercero, cuya profesión es difundir obras al público. El autor y el cesionario de los derechos de explotación tendrán que llegar a un acuerdo sobre las condiciones de su proyecto común: será necesario habilitar al cesionario para tal empresa, transfiriéndole el usufructo o la propiedad de los derechos de explotación, mientras tanto, el autor recibe una remuneración como contrapartida. Las modalidades de este acuerdo quedarán consignadas en un contrato. La teoría general de las obligaciones contractuales constituye un primer conjunto de reglas para determinar los respectivos derechos y obligaciones de las partes. Así, cuando el legislador interviene de modo específico para reglamentar las relaciones de las partes en el contrato de explotación de los derechos patrimoniales del autor, es porque estima oportuno modificar dichas reglas para adaptarlas a su propia concepción del comercio del derecho de propiedad literaria y artística. Las políticas legislativas son pues variables, según el valor que se dé al fenómeno de la creación intelectual en cada sistema jurídico y, por consiguiente, a la índole del derecho que se otorga al autor sobre su creación. *

El texto de este artículo es el resumen de un capítulo de una tesis doctoral detendida a

principios dc 1993 en la universidad de París 1. ** La autora es abogada en París,Francia.

Los países en los que se presta especial atención a la protección del autor imponen límites estrictos a la libertad de contrato, mientras que, en los sistemas jurfdicos que dan mayor importancia a la facilidad de difusión de la obra al público, se encuentran reglas cuyo objeto es incrementar la seguridad del comercio jurfdico de los derechos patrimoniales del autor. En la primera parte examinaremos las principales características del derecho de autor en los sistemas jurfdicos estudiados, y a continuación la intervención legislativa, en la que quedan plasmadas las preocupaciones esenciales del legislador correspondiente, introduciendo así un matiz particular en la noción de contrato de explotación del derecho de autor.

Características del derecho jurídico estudiado

de autor

según el sistema

Fuentes seleccionadas en este estudio Hemos escogido las legislaciones en los tres grupos principales de derechos enumerados por René David en su obra Les grands systèmes de droit contemporains:’ la familia romano-germánica (Alemania, España, Francia); la familia del derecho consuetudinario o common law (Estados Unidos de América, Reino Unido); la familia de los países socialistas. He aquí las leyes correspondientes: República Federal de Alemania (ley del 9 de septiembre de 1965, con las enmiendas aprobadas hasta 1985), Espafia (ley del ll de noviembre de 1987), Estados Unidos de América (ley del 19 de octubre de 1976), Francia (ley del ll de marzo de 1957 y ley del 3 de julio de 1985), Reino Unido (ley del 15 de noviembre de 1988) y ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (ley del 8 de diciembre de 1961, con las enmiendas aprobadas hasta octubre de 1981). Pese al cambio de régimen en la ex URSS, la legislación relativa a los contratos de explotación del derecho de autor no parece haber sido modificada sustancialmente. Por ello, nuestro estudio se refiere a las disposiciones legislativas en vigor en el antiguo régimen, que actualmente constituyen las únicas normas accesibles para el investigador europeo. En primer lugar examinaremos los distintos intereses entre los que el legislador tendrá que buscar un compromiso en el ámbito del derecho de autor, y después, el modo de resolver ese conflicto de intereses, que influye en las características generales del derecho otorgado al autor sobre su obra. l

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Los intereses en juego En una conferencia pronunciada en la universidad de Montreal, el profesor André Francon presentó las filosofías de los dos sistemas distintos que son el «copyright» y el «derecho de autor». Recordó que, en materia de derechos del autor, el verdadero problema consiste en encontrar «el punto exacto en que se establece un equilibrio entre los derechos del autor y los del público». A este respecto, la tradición propia de cada sistema es fundamentalmente distinta: en los países donde se aplica el derecho civil, «el énfasis recae en la personalidad del autor a quien se quiere proteger a través de su obra»; en los países de derecho consuetudinario, se es más sensible a los intereses del público,

y más que el autor, es «la obra misma la que se coloca en primer plano y sobre la cual el legislador hace recaer los derechos cuya consagración -piensa él- sirve en definitiva los intereses del público».3 El sistema soviético, aunque no esté comprendido en el estudio del profesor Francon, corresponde exactamente a la concepción del derecho de autor -interés individualnecesariamente subordinado al interés superior de la colectividad.4 Ahora bien, esta presentación (sistema en el que prevalece el interés individual/derecho de autor, opuesto al sistema en el que prevalecen los intereses de la colectividadlcopyright) no parece poder reflejar la totalidad de los mecanismos que encontramos en el campo particular de los contratos de explotación de los derechos patrimoniales del autor. En efecto, los dos parámetros nuevos que se destacaron durante las últimas décadas en las condiciones de la creación son el fenómeno de la «creación asalariada» y la necesidad de un aporte considerable de capitales exteriores para la realización de ciertas obras.5 Las obras cinematográficas son el ejemplo típico de este nuevo modo de creación. El empresario y el productor, nuevos actores integrados en el proceso de creación, han exigido pues la protección -legítima al fin y al cabo- de sus propios intereses. El pleno reconocimiento de sus derechos por parte del legislador no coincide, desde luego, con las preocupaciones propias del autor. La afirmación de los derechos del empresario con respecto a la creación asalariada y los de explotación pacífica por el productor de la obra creada se efectúa en muchos casos, por cierto, en detrimento del autor. Por lo demás, puede entenderse el fenómeno como señal de que empieza a tenerse en cuenta, desde el punto de vista jurídico, a todos los titulares de derecho de autor que tienen la intención de llevar a cabo una explotación comercial rentable. LPuede afirmarse entonces que estos nuevos intereses, que ahora hay que tomar en consideración en el derecho de propiedad literaria y artística, coinciden con el interés del público? Cabe ponerlo en duda, cuando se piensa en casos como la interrupción de obras audiovisuales por cortes publicitarios. Nos encontramos pues con varias reivindicaciones que el derecho tendrá que tomar en cuenta: la reivindicación de los autores, que desean mantener la integridad de la obra (reivindicación ética); la reivindicación del cesionario de los derechos de explotación de la obra, que desea poder llevar a cabo una explotación comercial rentable (reivindicación económica). El «interés del público» parece ajustarse aquí más bien a la reivindicación del autor que a la del cesionario. El espectador preferirá sin duda alguna que se le presente una obra en su integridad, y no entrecortada de publicidad. Sea como fuere, el «interés del público» es distinto del interés del cesionario de los derechos de explotación. El interés financiero del empresario encargado de la explotación de obras sometidas al derecho de la propiedad literaria y artística constituye pues un nuevo fundamento de las reglas que rigen el contenido de los contratos de explotación del derecho de autor. Actualmente coexisten : 1. Normas establecidas en función de la voluntad de proteger al individuo creador en el marco de un proceso de difusión sobre el que, en muchos casos, no tiene control alguno. En este marco se sitúan tanto los derechos morales como el principio del monopolio de explotación otorgado al autor; l

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2.

Normas cuya finalidad expresa es favorecer la fácil difusiún de la obra al público, a veces en detrimento del creador. Ejemplos de este tipo de normas son el sistema de licencias obligatorias en la edición musical y el derecho a fotocopiar obras para investigaciones personales en el Reino Unido. 3. Y, por último, un conjunto de normas relativamente recientes, cuyo objeto es defender los intereses de las personas que invierten los importantes capitales que se necesitan para llevar a cabo de modo adecuado el proceso de creación. Estas personas suelen ser el empleador de un creador-asalariado y el productor de obras publicitarias o audiovisuales. Si estos tres fundamentos distintos de las normas de propiedad literaria y artística coexisten dentro de cada uno de los sistemas jurídicos mencionados, no hay que olvidar, sin embargo, que en cada sistema tienen una importancia variable. En la ex Unión Soviética, por ejemplo, se presta especial atención al segundo fundamento, preconizándose la subordinación del interés individual al interés general, consecuencia lógica y directa de la doctrina política marxista.6 En efecto, según la doctrina socialista, la creación es un proceso social y tiene asimismo una finalidad social: la amplia difusión de las obras, con el fin de aumentar el nivel general de cultura. Sin embargo, la teoría socialista no ha suprimido el monopolio de explotación del autor, que es, según esta doctrina, indispensable para enriquecer continuamente el fondo cultural soviético. Además, entre los derechos otorgados al autor ha mantenido los derechos morales. Se observa en este caso que los derechos morales se integran perfectamente en un sistema jurídico que ilustra, llevada hasta sus últimas consecuencias, la filosofía de la subordinación del interés individual al interés general de la sociedad. Es, pues, el tercer fundamento (defensa de los intereses de los inversionistas en el proceso creador) el que tiene en cuenta el legislador americano cuando supedita la adhesión de los Estados Unidos de América al Convenio de Berna al rechazo político de los derechos morales, y no la consideración del interés general de la sociedad. Al examinar los argumentos de los adversarios de los derechos morales durante la sesión del Congreso del 16 de agosto de 1987, Adolf Dietz observa con amargura: «Aparentemente, la única preocupación que los mueve es definir hasta qué punto se pueden atribuir a los autores unos derechos, con el fin de evitar que los que explotan económicamente sus obras corran algún riesgo.»’ David Ladd, portavoz de la Asociación de defensa de la tradición americana del copyright, y antiguo Register de la Oficina de Derecho de Autor (Copyright OfJice) de los Estados Unidos de América insistía en que el sistema del copyright descartaba el concepto del derecho moral y reconocía plenamente los derechos e incentivos económicos; al no estar fundado en un derecho natural del autor sobre su obra, el copypyrightestá constituido por prerrogativas de índole patrimonial vinculadas a la obra, en virtud de las cuales el autor goza de derechos exclusivos.8 La concepción romano-germánica, por el contrario, va a dar una considerable importancia en su sistema jurídico a las normas que permiten al autor no perder totalmente el dominio sobre su obra cuando ésta se explota, ya que la obra sigue siendo una emanación, una prolongación de su personalidad. A los tres sistemas jurídicos estudiados corresponden, pues, tres fundamentos distintos. Ha de quedar claro, sin embargo, que se trata tan ~610de la tendencia más significativa dentro de un sistema determinado, ya que pueden encontrarse en éste normas que corresponden a otro fundamento. Sin embargo, para que puedan integrarse

en el sistema, no deben estar en contradicción demasiado abierta con la lógica del fundamento dominante. Ha podido observarse así, en función de la creciente circulación internacional de objetos que pueden ser sometidos al derecho de autor, una relativa interpenetración entre los sistemas.9 Con todo, ningún sistema podrá contener una norma que pueda afectar el fundamento mismo de su construcción legislativa sobre el derecho de autor. Por consiguiente, es lógico que los Estados Unidos de América se nieguen a integrar los derechos morales del autor en su sistema de copyright. Tampoco es de extrañar que el legislador británico, aunque haya aceptado el principio de la existencia de dicho derecho, destruya totalmente su eficacia al reconocer al autor la posibilidad legal de renunciar a su derecho moral.‘a Es asimismo lógico que la doctrina socialista clásica del derecho de autor, aunque dé entrada a los derechos morales en su sistema jurídico, contenga una norma según la cual cualquier difusión de una obra requiere la aprobación previa del asociado ineludible del autor, o sea una empresa socialista encargada del ejercicio del monopolio de Estado en la difusión de las obras. Una vez que se ha formulado la filosofía dominante inherente a cada sistema, pueden deducirse los derechos otorgados a los autores que constituyen su prolongación jurídica. Vamos a examinar en la segunda parte su aplicación contractual.

Características generales del derecho otorgado a ios autores

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El sistema del copyright concibe este derecho como un derecho material de fijación transmisible con plena propiedad. La familia romano-germánica, por su parte, agrega al derecho patrimonial de autor un «derecho moral», que es la garantía de que se reconoce de algún modo al individuo creador ante eventuales abusos del empresario, de la sociedad o del Estado. Por último, el derecho de autor en la ex Unión Soviética puede caracterizarse como un residuo de propiedad privada en una sociedad que ha estatificado los medios de producción, un «hrbrido» del derecho de autor romano-germánico y de la doctrina socialista.” Contiene, pues, prerrogativas de índole moral y patrimonial, subordinadas empero a la doctrina política que ha estado en vigor en el país. Productos de una economía determinada, de una filosofía heredada del siglo de las luces o de una doctrina política, estos derechos van a ser incompatibles cuando sus componentes estén excesivamente marcados por la fuente de que proceden. Así, en el sistema ex soviético, aunque tienen cabida los derechos morales «a la europea», no pueden incorporarse a la tradición del copyright sin descalificarla. El sistema de ropyright o los derechos de la familia romano-germánica, por su parte, tampoco podrán aceptar la teoría ex soviética según la cual la difusión de las obras intelectuales debe ser monopolio del Estado. Queda por saber si es posible introducir impunemente un derecho de autor de «estilo copyrightn en el sistema romano-germánico sin trastornar su lógica interna. En este sistema, nos encontramos actualmente ante una tendencia legislativa a eliminar del derecho de autor todo lo que constituye su especificidad continental, ya sea aceptando, bajo su protección por concepto de propiedad literaria y artística, objetos que no coinciden con la acepción tradicional de la obra que puede acogerse a dicha protección (soportes lógicos), ya sea considerando que la explotación pacífica de la obra exige la eliminación de los componentes del derecho moral que en este caso más estorban (soportes lógicos, o anteproyecto de la ley sobre las obras culinarias). Esta política es tanto más alarmante cuanto más aparece en las instancias europeas. Margret Möller

reprocha, por ejemplo, a la Comisión de la Comunidad Económica Europea el promover en la Europa de los Doce la concepción del copyright, en detrimento de la concepción del derecho de los creadores.12 Los derechos reconocidos a los autores en el marco de la propiedad literaria y artística serán pues de tres tipos, según el sistema jurídico estudiado: 1. Derecho material de propiedad sobre el ejemplar, que permite al autor prohibir la reproducción o la representación de la obra sin su autorización (literalmente, copy-right). Las conductas que puedan atentar contra la personalidad del autor serán consideradas entonces en el marco del derecho consuetudinario (common law) y no en el de la legislación sobre el copyright. Hay que matizar aquí un poco puesto que el legislador británico ha aceptado el derecho moral, aun cuando las características que reconoce a ese derecho la legislación del Reino Unido permiten suponer que va a ser poco efectivo.13 2. Derecho intelectual sobre la obra, cuya naturaleza es doble, ya que comprende un elemento moral que permite al autor oponerse a determinadas utilizaciones de la obra que están en contradicción con su ética personal, y un elemento patrimonial que adopta la forma de un monopolio de explotación (sistema romano-germánico del derecho de autor). 3. Residuo de una propiedad personal en un sistema político en el que ésta ha sido abolida, los derechos otorgados al autor van a quedar rigurosamente regulados por la ley; el derecho moral y el derecho patrimonial en la ex Union Soviética quedan, pues, sometidos a determinadas condiciones de ejercicio. Pese a una identidad terminológica, la diferencia entre los derechos morales y patrimoniales tal y como los concibe la doctrina socialista del derecho de autor, y los conceptos inherentes a los derechos de la familia romano-germánica, consiste en la intervención de la censura ideológica. Por ejemplo, la aprobación previa para la difusión de la obra, efectuada por la agencia soviética idónea. En efecto, la posibilidad de que una obra protegida sea utilizada (y, por consiguiente, la posibilidad de que el autor haga uso de su derecho de publicación) depende de la utilidad social de la obra. En la ex URSS, el Partido y el Estado se encargaban de la defínición de los objetivos sociales para los cuales podía ser utilizada la obra de un autor y, por medio de su red de organizaciones socialistas, efectuaban todas las actividades y operaciones necesarias para alcanzar dichos objetivos (reproducción, duplicación, difusión, etc.). El legislador soviético se basaba en un sistema de obligaciones y estímulos para impulsara los autores a crear obras de «utilidad social» que pudieran ser seleccionadas para su publicación o cualquier otra utilización por la sociedad. El riesgo de que la organización socialista competente rechazara la utilización o la publicación de la obra era un medio eficaz para obligar a los autores a ejercer una autocensura. El único elemento común de esos tres sistemas es la noción de derecho intelectual sobre una obra, objeto incorpóreo.

La noción de contrato de explotación del derecho de autor según el sistema jurídico estudiado La fisionomía de los contratos de explotación está relacionada con los derechos otorgados en los distintos sistemas. Como el copyright no concede una importancia específica a la protección de la personalidad del autor a través de su obra, el contrato de explotación de los derechos

patrimoniales del autor no se va a distinguir de la definición clásica del contrato en los países de derecho consuetudinario (common luw): l4 «Un compromiso, o un conjunto de compromisos, reconocido por el derecho». Se trata pues, en nuestra materia, de un acto jurídico por el cual el autor adquirirá un compromiso con respecto a un determinado cesionario de los derechos de explotación, con arreglo a las modalidades previstas en ese acto. Más concretamente, el autor se compromete a transmitir su derecho o a conceder el usufructo, con arreglo a las formas jurídicas habituales en los países de copyright. Más precisamente, las partes contratantes disponen de diversas formas de cesión del copyright, tanto en el Reino Unido como en los Estados Unidos de América: Assignment (cesión), enajenación absoluta del derecho de propiedad sobre el copyright (artículo 90 de la ley del Reino Unido; artículo 201 de la ley de los Estados Unidos de América). Exclusive licence (licencia exclusiva), o sea autorización de explotar la obra con arreglo a las modalidades previstas en el contrato, con exclusión de cualquier otra persona, comprendido el autor (artículo 92 de la ley del Reino Unido; artículo 20 1 de la ley de los Estados Unidos de América) Simple licence (licencia simple), autorización de explotar la obra en competencia con terceros autorizados (artículo 90 de la ley del Reino Unido). En estos países, «la gran libertad que se deja a las estructuras conceptuales de las cesiones de derecho o de licencia permite, en teoría, que se establezcan contratos perfectamente adaptados al objetivo que se persigue».15 Esta libertad contractual se refiere tanto al aspecto patrimonial del derecho de autor, o sea, el copyright propiamente dicho, como a todos los demás aspectos extrapatrimoniales relacionados con este derecho. En efecto, ya se trate del reconocimiento de un «derecho moral» en la legislación sobre el copyright (como en el Reino Unido), o de la aceptación en el derecho consuetudinario (common kzw) del derecho del creador sobre su obra (como en los Estados Unidos), estos derechos pueden entrar en el ámbito de las relaciones contractuales. Aunque el artículo 94 de la ley del Reino Unido del 15 de noviembre de 1988 disponga que «los derechos otorgados en virtud de las disposiciones del capítulo IV (derechos morales) son inalienables», los componentes del derecho moral anglosajón pueden ser objeto de renuncia por contrato r6 Los autores pueden asimismo autorizar por contrato cualquier infracción ulterior a su derecho moral.” Las prerrogativas no patrimoniales del autor se someten al mismo régimen en los Estados Unidos, mediante normas cuya fuente es el derecho consuetudinario.‘8 La definición del contrato de explotación del derecho de autor en los países de copyright podría ser, pues, la siguiente: «Un acto jurídico por el cual el titular del copyright19 se compromete ya sea a cederlo, ya sea a autorizar actos de explotación sobre la obra que constituye el soporte del copyright; el autor tiene la posibilidad de renunciar definitivamente por ese mismo acto a sus prerrogativas no patrimoniales relativas a la obra, o bien autorizar al cocontratante cualquier comportamiento que constituya una infracción con respecto a éstas.» El sistema romano-germánico podría tal vez asimilarse al primer componente de la definición --el aspecto patrimonial del derecho de autor-, pero la divergencia es total por lo que respecta a las prerrogativas no patrimoniales. Según este sistema, el contrato de explotación del derecho de autor podría definirse del modo siguiente: «El contrato de explotación del derecho de autor es un acto jurídico, cuyo objeto son los derechos patrimoniales del autor sobre su obra, acto jurídico por el

cual el autor otorga sus derechos con un alcance necesariamente determinado». Tres características permiten establecer claramente la diferencia entre la definición del contrato de explotación del sistema romano-germánico y la que se desprende de la filosofía del copyright: 1. Sólo los derechos patrimoniales de autor pueden ser objeto de contrato. En efecto, el derecho moral es inalienable y no está incluido en el ámbito del comercio jurídico. En principio, queda descartado que el autor pueda renunciar a él. 2. El derecho patrimonial, que queda plasmado en el monopolio de explotación, se otorga pero no se enajena con plena propiedad. Esta afirmación procede de la teoría monista del derecho de autor en Alemania. Según esta teoría, el derecho moral es indisociable del derecho patrimonial, y, como el derecho moral es inalienable, transmite dicha característica al derecho de autor en su globalidad. La ley alemana no admite, pues, la «cesión» del derecho de autor por contrato, sólo admite la «concesión de derechos de utilización simple o exclusiva» (Nutzungsrecht). En Francia, el examen de la jurisprudencia francesa muestra claramente que al derechohabiente del autor le es imposible invocar prerrogativas otorgadas por la cesiónenajenación. El juez se niega a reconocerle el poder discrecional de explotar o no la obra «cedida», en el momento en que lo estime oportuno. Por último, teniendo en cuenta que la nueva ley española no acepta plenamente la teoría monista (hay, en la doctrina española, una vacilación al respecto), el artículo 43, párrafo 2, que fija los límites del contrato si las partes no lo mencionan (duración máxima: cinco años; ámbito geográfico: el del país en que se realiza la cesión; modalidad de explotación: la que sea indispensable para cumplir la finalidad del propio contrato) hace que la cesión-enajenación sea prácticamente imposible en el derecho español. 3. La necesidad de determinar el alcance del contrato, de definir el ámbito de aplicación de la cesión. Este imperativo de delimitación contractual del alcance de la cesión se realiza de distinto modo en los diferentes países de la familia romanogermánica. En Alemania, el principio de interpretación llamado Zweckübertragungstheorie exige que se limite al mínimo indispensable el alcance de la cesión para realizar su objetivo (artículo 31, párrafo 5, de la ley alemana). Así pues, el juez reducirá a límites más razonables una cesión cuyo alcance no ha sido determinado. En España, el artículo 43, párrafo 2, infine, estipula que ha de evaluarse el alcance de la cesión limitándose a las modalidades de explotación «que se deduzcan necesariamente del propio contrato y sean indispensables para cumplir la finalidad del mismo». Por otra parte, en este mismo artículo se imponen límites a toda cesión cuyo alcance haya quedado totalmente indeterminado: de no haber mención temporal, se limita la duración del contrato a cinco años; de no mencionarse el ámbito territorial de la explotación, se entenderá que se trata del país donde se haya establecido el contrato. En Francia, los convenios cuyo ámbito de aplicación no ha sido definido son nulos (párrafo 3 del artículo 3 1 de la ley de 19.57,que ha pasado a ser el artículo L. 112-2 del Código de la propiedad intelectual); mientras que el principio de «mención específica» entraña que todo lo que no haya sido expresamente cedido por el autor siga en posesión de éste. En estas tres diferencias puede apreciarse cierto grado de coacción impuesta por el legislador a las partes del contrato de explotación, fruto de una voluntad de protección de la parte que se supone más débil, o sea el autor. En los países cuya tradición es el

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copyright se da más importancia ala buena circulación de las obras intelectuales, dentro de la seguridad general de las transacciones. El legislador promulga entonces normas coactivas con miras a que se respete esa fluidez de las transacciones jurídicas referentes al copyright. La norma del acuerdo escrito, por ejemplo, no tiene las mismas características. En el sistema romano-germánico, se trata de una norma como prueba de la existencia de la cesión, dictada por el deseo de proteger al autor. Esta norma, establecida pues para proteger al autor, no debe causarle perjuicio. De ahí que el creador pueda proporcionar por cualquier medio la prueba de la existencia del contrato, mientras que el beneficiario de la cesión estará obligado a presentar un acuerdo escrito para justificar su derecho. En los países de copyright, ya se imponga la existencia de un documento escrito ad validitatem (Estados Unidos de América)*O o ad prabationem (Reino Unido),21 la falta de documento puede ser alegada con igual derecho por el autor o por el cesionario de los derechos de explotación. El legislador de la ex Unión Soviética busca una moralización de las relaciones contractuales. Si bien el contrato de explotación sigue siendo el medio más adecuado para la difusión de las obras intelectuales necesarias para la edificación de la sociedad socialista, nunca ha de ser la ganancia el principal motor de la difusión de las obras.** De ahí que su concepción del contrato de explotación del derecho de autor esté aún más alejada del «contrato-copyright» que la de la familia romano-germánica. La intervención activa del legislador en la esfera de la autonomía de la voluntad es tan importante que cabe preguntarse si sigue tratándose de un contrato.23 Los tres imperativos esenciales que caracterizaban al contrato de explotación de los derechos patrimoniales de autor en la ex URSS eran: 1. La supresión de la libertad de elección del cocontratante del autor: ha de tratarse por fuerza de una de las empresas socialistas que ejercen el monopolio de Estado de la difusión de las obras.24 2. La limitación de la libertad individual de negociación del contenido del contrato, cuya redacción corría a cargo de las autoridades soviéticas, tras consulta con las Uniones de creadores interesados. Sin embargo, hay que precisar aquí que el grado de libertad reconocido a las partes va a oscilar en función de dos criterios: el sentido de la derogación que quieren introducir las partes en el contrato, y la índole nacional o internacional de la relación prevista en el contrato. De tratarse de una modificación en un sentido más favorable al autor, podrá ser admitida.25 Por otra parte, es la índole nacional o internacional de la relación prevista en el contrato la que va a determinar la adopción de la fórmula del contrato modelo (relación interna; se trata de la fórmula más rígida) o de la licencia (relación internacional, fórmula más flexible).26 3. La supresión de un componente esencial del derecho moral: el derecho de divulgación, puesto que la organización socialista que dispone del monopolio de difusión de las obras deberá velar por la correspondencia de la obra con «las exigencias ideológicas y las condiciones del contrato».27 Habida cuenta de estas exigencias específicas de la legislación de la ex Unión Soviética, podría proponerse la siguiente definición del contrato de explotación en la ex URSS: «Acto jurídico por el cual el autor confía la difusión de su obra (previa comprobación de su conformidad con la ideología socialista) a una empresa socialista que ejerce el

monopolio de Estado de la difusión de las obras, sometiendo la explotación de dicha obra al régimen específico elaborado por el legislador.» Las tres definiciones propuestas ponen de relieve los distintos conceptos del contrato de explotación según las familias de derecho estudiadas. No hay que olvidar que esa denominación común de «contrato de explotación del derecho de autor» abarca nociones distintas. En definitiva, el elemento común de estos tres conceptos es muy limitado: se trata del mecanismo mismo de la transferencia de derechos, el acuerdo de voluntades al que la ley atribuirá efectos de derecho. No se ceden las mismas prerrogativas según se efectúe un assignment ofcopyright o una concesión de una obra para su utilización. El particularismo de las familias de derecho estudiadas es aún más señalado por lo que respecta a la definición de los derechos otorgados al autor y su cesibilidad por contrato.

Notas 1. Véase, sobre el conjunto de la evolución histórica, el libro de Marie-Claude Dock, Étude París, Librairie genérale de droit et de jurisprudence, 1963; la obra del profesor Claude Colombet sobre los Grands principes du droit d’auteur et des droits voisins dans le monde. Approche de droit comparé, 2.” edición, París, LITEC / UNESCO, 1992; y el número especial de la Revue internationale du droit d’auteur (designada en adelante con la sigla RIDA), n.OLXXIX, enerode 1974. René David, Les grands systèmes de droit contemporuins, 8.” edición, París, Dalloz, 1982, p. 21. AndrC Francon, «El derecho de autor más allå de las îronteras: comparación entre la concepción civilista y la del derecho consuetudinario», RIDA, n.” 149, julio de 1991, p. 2. En la ex URSS, la creación tenía una finalidad social: se trataba de dar amplia difusión a las obras a fin de elevar el nivel general de cultura. Véase en particular el artículo de Aurel Benard y György Boytha, «La legislación socialista sobre derecho de autor. Un enfoque teórico», RIDA, n.OLXXXIX, julio de 1976, p. 62. Para el estudio de la transformación de las condiciones de creación y sus consecuencias sobre las normas jurídicas que la rigen, véanse los siguientes artículos: Roger Femay, «Grandeza, miseria y contradicciones del derecho de autor», RIDA, n.’ 109, julio de 1981, p. 138; André Francon, «El futuro del derecho de autor», RIDA, n.” 132, ahril de 1987, p. 2; Adolf Dietz, «Mutación del derecho de autor: cambio de paradigma en materia de derecho de autor», RIDA, n.’ 138, octubre de 1988, p. 22. Habida cuenta, claro está, de todos los cambios actuales. Aun cuando sea demasiado pronto todavía para poder dar cuenta de ellos, hay que citar aquí sin embargo el artículo de Margarita A. Voronkowa sobre «L’évolution du droit d’auteur en Union Soviétique», Le

sur le droit d’auteur,

2. 3. 4.

5.

6.

droit d’auteur enjeu P’conomique et culturel, Deu.G+ne Symposium de I’lJnion internationale des éditeurs, II -13 avrill990. París. LITEC, 1990. «En el proyecto [de ley]

tal y como existe actualmente, se mantiene y fortalece el principio fundamental de la atribución del derecho de autor al creador de una obra. El texto prevé sin embargo una mayor libertad contractual entre autores y editores.» Se va pues, en Rusia, hacia una liberalización de la política dirigista, aunque se mantengan formas de contrato modelo. 7. Adolî Dictz, «Estados Unidos y el derecho moral: idiosincracia o acercamiento. Observaciones acerca de una problemática planteada por la adhesión de Estados Unidos al Convenio de Berna», RIDA, no 142, octubre de 1989, p. 232. 8. Véase BNA’s Patent, Trademark and Copyright Journal, vol. 34, 1987, p. 535.

9. Véase André Francon en el artículo citado en la nota 3, que trata de esta «interacción entre las dos concepciones» del «copyright» y del «derecho de autor». El desmoronamiento del antiguo régimen en la ex UKSS y en los países del Este deja suponer que se producirá una liberalización de la doctrina del derecho de autor soviético y, por consiguiente, un acercamiento entre esa teoría y el sistema romano-germánico (vease el artículo de Margarita A. Voronkowa, op. cit., nota 6). 10. Véanse sobre este punto los comentarios de los autores anglosajones Gerald Dworkin y Richard Taylor que comprueban, en particular, que «la existencia de un poder de renuncia a los derechos morales pone en tela de juicio la efectividad de todo el código de esos derechos». Gerald Dworkin y Richard Taylor, Bluckstone’s Cuide to the Copyright Designs and Putents Act 1988, Londres, Rlackstone Press Limited, 1989, p. 100. ll. Se observa, en efecto, la poca influencia de la teoría del copyright, en función de un violento rechazo de la política económica liberal. La hipótesis de que la difusión de las obras intelectuales pueda estar subordinada a la ganancia escandaliza considerablemente a los autores socialistas. Véase en particular el artículo de Aurel Henard y György Boytha, op. cit., nota 4, p. 62. Estos autores declaran con cierto orgullo: «En una sociedad socialista, el show business no puede implantarse.» 12. Margret Möller, «A propósito del Libro verde», RIDA, n.” 141, julio de 1989, p. 22. 13. Este derecho está sometido a condiciones de ejercicio y es posible renunciar a él de modo global, expresamente e incluso a veces tácitamente (véanse el punto 2 y la nota 10). 14. La noción de contrato, en el derecho británico, por ejemplo, no ha aparecido hasta una fase tardía. El derecho de los países de common law se ha ido elaborando sobre todo en funciún del procedimiento y de los precedentes y no a partir de definiciones o reflexiones sistemáticas. De ahí que la definición del contrato tal como aparece en cl artículo 1101 del Código Civil francés (Convención con arreglo a la cual una o varias personas se obligan, respecto de otra u otras, a dar, o a hacer o no hacer algo) no consigue reflejar la realidad jurfdica de los países de derecho consuetudinario (convnon law). Véase René David y David Pugsley, Les contruts en droit anglais, 2.a edición, París, Librairie genérale de droit et dc jurisprudence, 1985, p. 5 1. 15. Adolf Dietz, Le droit primaire des contrats d’auteur dans la CEE. Étude réalisée à la demande de la Comnzunauté économique européenne, publicación de la Comisión, Estudios del Sector cultural, Munich, 1981, n.O75, p. 58. 16. Párrafo 2 del artículo 87 de la ley del Reino Unido: «Todos estos derechos pueden ser objeto de renuncia, que ha de quedar registrada por escrito en acta firmada por la persona que renuncia a ellos.» 17. Párrafo 1 del artículo 87 de la ley del Reino Unido: «No atenta a los derechos otorgados con arreglo a las disposiciones del presente capítulo la realización de cualquier acto autorizado por el titular del derecho antedicho.» 18. Sobre la renuncia contractual a las prerrogativas no patrimoniales del autor, véanse Bekker v. Stockes (168 App. Div. 452; 153 N.Y. Supp. 1066; 191.5); Vargas v. Esquire (164 F. 2d 522; 7th cir., 1947). En lo referente al principio de la autorización contractual que se da al cesionario del derecho de explotación de realizar, al difundirse la obra, actos contrarios a esas mismas prerrogativas, véase cl auto de principio Clemens v. Press Publishing Co (122 N.Y. Supp. 206, 207-8, Misc. 183, 184, 186; 1910). Sc reconoce también la posibilidad de renunciar a los derechos extrapatrimoniales otorgados sobre las obras de artes plásticas en cl Visual Artists Rights Act de 1990, artículo 106 A (ei( 1). 19. El titular inicial del copyrighr de una obra no siempre es el autor. En el caso, por ejemplo, del work mude for hire (obra creada en virtud de un contrato de alquiler de obra o de servicios), el titular es el empleador y no cl creador-asalariado (párrafo 2 del artículo ll de la ley del Reino Unido, y artículo 201(b) de la ley de los Estados Unidos de América).

20. Artículo 204 (a) de la ley de 1976, por la cual una transferencia de derecho no puede ser válida (is not valid) a menos que exista un documento escrito. 21. Párrafo 3 del artículo 90 de la ley del 15 de noviembre de 1988: «La cesión del derecho de autor sólo es efectiva si ha sido consignada por escrito.» 22. Aurel Benard y György Boytha, op. cit., nota 4, p. 62 y 66. 23. Arkady Vaksberg, en su artículo acerca de «El derecho de autor sobre las pelfculas cinematográficas en la Uniún Soviética» (RIDA, n.’ LXXI, enero de 1972, p. 58-120), hace hincapié varias veces en la naturaleza legal de las disposiciones inscritas en los contratos modelo: «Como los demás contratos de derecho de autor entre escritores y editores, entre autores dramáticos y teatros, el contrato de guión en la URSS se concluye a base de un contrato

24.

25. 26. 27.

tipo, con carácter

de ley: sus disposiciones

obligan

a las dos partes»

[cursiva del autor] (p. 74). «Los contratos tipo que, como ya hemos dicho, tienen carácter de ley, comprenden todas las circunstancias que pueden facilitar a una de las dos partes la anulación del contrato» (p. 96). Artículo 503 del Código Civil de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia: «El autor o su derechohabiente puede, con la finalidad de utilización de su obra, concertar un contrato autora] con el organismo interesado.» Artículo 506 del Cúdigo Civil de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia. Artículo 503 del Código Civil de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia. Dietrich Reimer, «Observaciones de derecho comparado de contratos en materia de derecho de autor», RIDA, n.OLXXXXII, abril de 1977, p. 44.

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Los contratos

entre

autores

y editores Charles Clark*

«Existe una comunidad fundamental de intereses entre el autor y el editor. En efecto, ambos esperan salir beneficiados cuando un libro tiene éxito. iDe ahí que sea importante, en aras de los intereses de cada uno, que se hayan cerciorado de los pormenores del contrato antes de firmarlo, lo cual puede llevar su tiempo...!»’ De hecho, es lo que sucede y cada vez toma más tiempo. El mercado del libro nunca es estático: además de tener que enterarse de los cambios que afectan los derechos de comercialización del libro -cómo son los nuevos formatos de las ediciones en rústica, la nueva normativa de los clubes del libro e incluso los nuevos derechos de alquiler-, los autores y editores tienen que atender con sumo cuidado todo lo que se refiere a la explotación del contenido de libros bajo otras formas tales como, por ejemplo, los acuerdos sobre los derechos de comercialización de objetos (merchandising) o los que se refieren a los medios de comunicación electrónicos. Esta reseña de algunos de los problemas fundamentales que plantean los contratos entre autores y editores no pretende ser exhaustiva y es descriptiva más que prescriptiva; efectivamente, el propósito que se persigue es señalar ciertas cuestiones primordiales a todos los que, de una manera u otra, participan en la industria del libro o la fomentan, en calidad de autores, agentes literarios, representantes sindicales, editores, administradores de empresas de recaudación de derechos, abogados especializados en la propiedad intelectual u otros. La solución de estos problemas variará según los países o las culturas. En la legislación sobre derecho de autor y sobre contratos de algunos países, se abordan, directa o indirectamente, algunas de las condiciones que deben figurar en los contratos entre autores y editores. En otras legislaciones, no aparece en absoluto, o en poca medida. Si algo implícito hay en el presente estudio, es tratar de demostrar que, dadas la complejidad y la diversidad de las disposiciones que figuran actualmente en los contratos, su reglamentación tiene un límite en las leyes de índole general aplicables en la materia. Esto no significa, empero, que la legislación no tenga ninguna función. En la segunda parte se aborda precisamente este tema dado el gran interés otorgado, durante estos últimos arios, al papel que desempeña la legislación en las negociaciones entre autores y editores, por parte de órganos internacionales tales como la Internationale *

El autor es asesor jurídico general del Consejo de Derecho de Autor Internacional de la Asociación de Editores (IPCC). Las opiniones expresadas en cl presente artículo reflejan su visión personal.

.

Gesellschaft für Urheberrecht (INTERGU) y la Asociaci6n Literaria y Artística Internacional (ALAI), así como por la UNESCO y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

PRIMERA PARTE

1. iQuién

es el editor?

Si se plantea esta pregunta de manera tan ingenua es para señalar, antes de abordar las cuestiones más importantes, la necesidad de que el autor y el editor sepan claramente en nombre de quien se establecerá el contrato que están a punto de firmar. Por lo general, el autor lo firma en su propio nombre y en el de sus herederos. A menudo, el editor firma en su propio nombre, en el de sus cesionarios y en el de sus sucesores comerciales. En la actualidad, en el mundo entero, las empresas comerciales viven momentos de inusitada incertidumbre y es preciso tomar las disposiciones necesarias para que no salgan perjudicados ni los intereses de los autores, ni los de los editores en la eventualidad de cambios de dirección y fusiones. Sin embargo, podrá subsistir una «zona gris» de considerables dimensiones. Es importante establecer una distinción entre la cesión de un contrato relativo a una obra en particular que esté en manos de un editor y la venta, por un editor, de su editorial a otra empresa. En este último caso, la relación contractual del autor no cambia: los autores siguen teniendo derechos y obligaciones con respecto a la misma editorial, siempre que prosigan sus relaciones comerciales con el nuevo propietario. En cambio, se puede tener incertidumbres de envergadura cuando, por ejemplo, un editor trata de vender sólo parte de su empresa, posiblemente en forma de división editorial o de pie de imprenta subsidiario, que no sea en sí una entidad con personalidad jurídica, o cuando el comprador no tenga el propósito de seguir ejerciendo la actividad bajo su nombre inicial sino el de transferir a su propia casa editorial algunas de las obras que han sido objeto de contratos con la editorial que ha sido adquirida. Tanto la editorial compradora como la vendedora deben recabar asesoramiento jurídico con la debida antelación. En cuanto a la posibilidad de ceder obras por separado, puede suceder que algunos autores no deseen correr el riesgo de que su obra sea publicada bajo un sello de editorial con el que no quieren estar @ociados. En algunos contratos concertados por agentes literarios figura una disposición, en forma de cláusula aparte, estipulando que «los derechos y licencias concedidos por la presente no podrán ser cedidos ni transferidos por el editor sin el consentimiento previo y por escrito del autor». En esa clausula, debe hacerse constar que esta autorización no podrá ser negada infundadamente. Del mismo modo, si un editor desea asegurarse la posibilidad de que el contrato que lo une al autor sea objeto de una cesión, tendrá que hacerlo constar expresamente en el contrato, independientemente de las cláusulas generales del preámbulo. En efecto, en algunos países, los tribunales consideran que los contratos entre los autores y los editores revisten un carácter eminentemente personal, de modo que para garantizar ese derecho a efectuar cesiones será preciso preverlo explícitamente ya que la justicia no lo daría por supuesto.

2. El alcance de los derechos

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concedidos

(a) Un buen contrato da lugar a que los derechos queden en manos de las personas más idóneas para explotarlos en beneficio de un amplio acceso a la obra creada, y prevé una justa remuneración para el autor por su creatividad y para el editor, por las inversiones -en recursos tanto financieros como creativos- que ha hecho en lo que ha escrito el autor. La decisión no debería tomarse con arreglo a principios dogmáticos sino considerando los máximos beneficios que sea posible obtener. Por ejemplo, de nada vale que un autor se oponga a que un editor se ocupe de los derechos de traducción si no tiene un agente literario u otra entidad equivalente que los maneje en su nombre o si, en realidad, no tiene idea de la forma en que deberá emprender esa tarea especializada que es negociar los derechos de traducción. Ciertos derechos están asociados tradicionalmente a la edición en forma de libro, tales como las ediciones en rústica y los clubes del libro o las citas y antologías. Además, habrá que considerar otros derechos que no están tradicionalmente relacionados con el libro como tal, por ejemplo, según ya se ha indicado, los derechos de comercialización (merchandising) y los que se refieren a los medios electrónicos. Volveremos a tratar este aspecto con más detalle en la sección 6. (b) El autor puede ceder al editor el derecho de autor sobre la obra misma o conservar el derecho de autor y conceder al editor una licencia exclusiva. En ambos casos, la concesión debe estar supeditada a que se haya fijado, de manera sumamente explícita, la remuneración que el autor percibirá por cada acto de explotación que haya hecho el editor (0, por lo menos, al consentimiento del autor sobre esa remuneración). Si tal es el caso, en la práctica poco importará que el autor ceda el derecho de autor o una licencia exclusiva -con una precaución importante: que se haya determinado cuidadosamente en qué condiciones se podrá revocar la cesión de los derechos (véase la sección 10 «Rescisión»). (c) Lo habitual en la edición de obras destinadas al público en general (cuyas ventas se efectúan en su mayoría por conducto de librerías al por menor) es que el editor adquiera sólo una licencia exclusiva. Evidentemente, en ese tipo de contratos, es importante determinar en qué territorios podrá explotar la licencia exclusiva, en cuáles no tiene ningún derecho de explotación, y, por último, en cuáles se beneficia de una licencia no exclusiva. Huelga decir que este asunto es particularmente importante para las editoriales que publican libros en los grandes idiomas mundiales como el español, el francés y el inglés; aunque, dada la reciente apertura de los mercados de Europa central y oriental al alemán y la apertura de los mercados de los Estados Unidos de América a las publicaciones en lengua española, es preciso considerarlo como cuestión de actualidad, que requiere negociaciones sumamente cuidadosas. (d) La duración de la cesión de los derechos, efectuada a través de una licencia exclusiva puede estar limitada a determinado número de años, ya sea por ley, ya sea por las costumbres de la profesión o en virtud de acuerdos negociados por las sociedades de autores. En general, cuanto más insiste el editor en la importancia de los ingresos por ventas regulares que permite una licencia por toda la duración de la protección, más fundamentado está el autor para pedir que se prevea cualquier forma de revisión de las condiciones del contrato en el curso de su ejecución. En realidad, actualmente, algunos editores incluyen en los acuerdos concertados por toda la duración del derecho de autor una disposición en la que se prevé que esas condiciones podrán revisarse; por lo general viene expresada más o menos como sigue: «en cualquier momento después de transcurridos [quince] años a partir de la fecha de la firma del presente contrato,

cualquiera de las partes examinará debidamente toda petición de la otra con miras a negociar nuevamente las condiciones del contrato que ya no se adecúen a las prácticas editoriales del momento.»

3. Entrega

y aceptación

(a) ¿Qué es lo que se debe entregar al editor? Es notable el número de litigios que se plantean en el momento de la entrega de la obra por no haber previsto claramente, desde un comienzo, lo que el autor debe entregar. Esta falta de precisión puede situarse en tomo a la extensión del manuscrito, el número de ilustraciones e incluso el público al cual se destina la obra. Las ilustraciones son una fuente particularmente fértil de malentendidos (véase la sección 5). El autor y el editor de una obra que no sea de ficción deberían ponerse de acuerdo sobre una enumeración detallada de lo que deberá entregar el autor, que se adjuntará al contrato y formará parte del mismo. (b) ¿ Qué sucederá si el autor no entrega su obra a tiempo? La práctica habitual consiste en prorrogar el plazo concedido, a fin de no perjudicar el interés del editor (por ejemplo, si se trata de un libro sobre las recientes olimpiadas, esa prórroga será muy breve; en cambio, si se trata de una biografía de Sócrates esta podrá ser muy larga). Si, al final de la prórroga, el autor aún no ha entregado la obra, el editor debería tener derecho a escoger entre las dos opciones siguientes: permitir que el autor se quede con la suma ya percibida en virtud del contrato, en cuyo caso se le podrá exigir que entregue la obra en primer lugar a ese editor si la finaliza; o insistir en que se le devuelva la suma abonada en virtud del contrato, en cuyo caso el autor, al restituir esa suma, tiene derecho a considerar rescindido el contrato. Lo que es importante destacar en este caso desde el punto de vista de los autores, es que el editor no puede acogerse a ambas medidas, es decir, tener la prioridad de la obra y exigir al mismo tiempo las sumas abonadas en virtud del contrato. (c) ¿A quién le corresponde pronunciarse sobre la aceptabilidad de la obra? En resumidas cuentas, no puede ser sino el editor. La calidad de la obra que el autor ha creado y se ha comprometido a entregar al editor, es el aspecto más difícil de los contratos de edición. Existen múltiples fórmulas -ninguna de ellas satisfactoria- para tratar de abordarlo. Incumbe a los editores la responsabilidad principal de minimizar los riesgos de desacuerdo no sólo definiendo, lo más exactamente posible y por escrito antes de fimrar el contrato, el contenido del libro que desean publicar, sino también asegurándose, en ese momento, de que el autor ha entendido sus requerimientos y está en condiciones de cumplirlos. El editor tiene que explicar al autor -preferentemente de acuerdo con las cláusulas del contrato- por qué no acepta un manuscrito y darle la oportunidad de considerar estas razones en un plazo prudente a fin que éste le entregue una versión revisada. Por último, los editores que inescrupulosamente se valen de una presunta mala calidad para librarse de la obligación de publicar una obra que ya no corresponde a sus intereses deben tener conciencia de que no pueden limitarse a «sobornar» a un autor accediendo a abonarle la suma restante de su anticipo. La justicia no será benévola ante ese tipo de actitud e incluso puede lograr que se investigue la magnitud de los perjuicios que ha causado al autor esa negativa del editor a publicar su obra.

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4. Garantías

e indemnizaciones

La importancia de las garantías que un editor exige del autor (y las consiguientes indemnizaciones que el autor deberá abonar al editor en caso de no ejecución real o alegada de las garantías) varía sensiblemente en la práctica. En algunos países, lo único que se garantiza es que la obra del autor sea original (en el sentido clásico del derecho de autor), que no haya sido publicada en otra parte y que no viole el «derecho de autor de obras ajenas». En otros, en cambio, a partir de estos elementos fundamentales se construyen verdaderos laberintos de garantías contra la violación de la confidencialidad o de la vida privada, los escritos difamatorios, las fórmulas o instrucciones peligrosas, los atentados contra las buenas costumbres, etc. En la actualidad, lo único que se puede hacer es proponer que en los países del primer tipo se determine si esas garantías tan sencillas bastan para proteger al editor y que en los otros, más proclives a esas construcciones laberínticas, se determine si es preciso contraer pólizas de seguros que cubran tanto sus propias responsabilidades como las de sus autores.

5. Obtención

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de autorizaciones

de reproducción

Autores y editores saben perfectamente que es necesario obtener una autorización, eventualmente onerosa, para incluir en una obra pasajes de obras de terceros protegidas por el derecho de autor. En cambio, parecen estar mucho menos informados sobre lo relativo a la reproducción de ilustraciones. Un contrato correctamente concertado deberá precisar las responsabilidades de las partes al respecto. Por ejemplo: (a) iDeberá el autor facilitar, junto con el manuscrito, todas las ilustraciones en las que se haya convenido en el momento del encargo de la obra? (véase también la sección 3(a) mpra). 0, en cambio, ideberá el autor proporcionar las referencias necesarias para que el editor las encuentre, probablemente por conducto de una agencia especializada en suministro de ilustraciones? (b) iQuien habrá de obtener las autorizaciones y para qué territorios, idiomas y ediciones? A veces es arduo dirimir estas cuestiones. Muchos libros magníficos siguen sin traducir o disponibles exclusivamente en la edición original porque los derechos «para todos los idiomas y ediciones en todo el mundo» no fueron cedidos desde un comienzo. Varios años después, el costo de esa utilización, a título individual, para traducirlos a idiomas de gran difusión como el alemán, español, francés, inglés o italiano pueden resultar prohibitivos. Por otra parte, ceder todos los derechos para los idiomas, ediciones y territorios, en el caso, por ejemplo, de una biografía que no reviste interés más que en un país, sería una extravagancia, y prever cuál puede ser el interés internacional de una obra no es cosa fácil. (c) Obviamente, el pago por las autorizaciones está vinculado con la cesión de los derechos. Es esencial que tanto el editor como el autor entiendan que existen dos tipos de costos que sufragar: en primer lugar, el de la autorización del titular del derecho de autor y, en segundo lugar, el de la adquisición del «material de fabricación» es decir del objeto físico, ya sea un negativo o una serie de diapositivas en cuadricromía a partir de las cuales se reproducirán las ilustraciones. La persona o institución que facilita y cobra por la utilización de ese objeto físico -por ejemplo, un museo de arte o un instituto científico especializado- no siempre es (y a menudo no es) la persona o institución

titular del derecho de reproducción de la obra de arte protegida por el derecho de autor. Además, a veces las agencias fotográficas que facilitan las ilustraciones no presentan facturas explícitas, y no queda claro si lo que están facturando es la «autorización de reproducir» en el sentido del derecho de autor o la «autorización de reproducir» entendida como la autorización para utilizar una diapositiva, exclusivamente en el sentido del objeto físico. Esta confusión puede conducir a que el libro producido resulte muy poco rentable.

6. La remuneración

del autor

Como se ha indicado en la sección 2(b) supru, en el contrato debe constar expresamente la remuneración que el autor percibirá por cada acto de explotación que el editor haga de los derechos que el autor le ha concedido, mención que ha de ser explícita puesto que los tribunales tienden a reservar al autor cualquier derecho que no haya sido estipulado en el contrato. Tanto la redacción de las cláusulas en virtud de las cuales se ceden los derechos como la de las que fijan las regalías y honorarios deben ser dignas de la mayor atención. El autor percibirá una remuneración por concepto de: (a) las regalías pagaderas sobre la venta de las ediciones por cuenta del editor como, por ejemplo, las ediciones de tapa dura y las ediciones en rústica o económicas en el mercado interno y para la exportación; (b) las regalías pagaderas sobre las ventas de ediciones para las que el editor haya concedido una licencia a otros editores como, por ejemplo, posibles ediciones en rústica o económicas, ediciones para clubes del libro, ediciones traducidas a idiomas extranjeros (algunas de estas regalías serán derechos derivados de la edición bajo forma de libro, véase (c)); (c) regalías u honorarios pagaderos en concepto de una amplia gama de derechos que, por lo general, se consideran «derechos derivados», esto es, algunos que forman parte del conjunto de derechos correspondiente a la publicación de la obra en forma de libro y otros que no. Esta distinción entre los derechos de la edición en forma de libro y los derechos de edición de otro tipo surgió en la práctica ya en el siglo XIX. No figura en la ley, aunque puede ser importantísima para determinar, en contratos cuya redacción no haya sido minuciosa, cuáles son los derechos del autor que el editor ha adquirido y cuáles no. Los principales derechos comúnmente aceptados como derechos derivados son los derechos de cita y de antología, los derechos de resumen y de publicación de resúmenes, los derechos de edición para clubes del libro, los derechos de pospublicación, la reproducción de un texto integral o resumido en una publicación periódica, los derechos de edición en rústica, los derechos de edición con fines pedagógicos, los derechos de edición en carácteres tipográficos grandes, los derechos de reproducción de tebeos o historietas y los derechos de reproducción reprográfica. Los principales derechos que por lo general, se consideran derechos derivados de ediciones distintas de la edición en forma de libro son: los derechos de prepublicación, los derechos de representación dramática y de documentales (tanto para el cine como para la televisión), los derechos de comercialización de objetos (merchandising) y los derechos de edición en medios electrónicos. Ahora bien, la variedad y complejidad de los derechos antes indicados y, siempre que sea posible, la remuneración del autor mediante regalías sobre las ventas, son

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características de las sociedades occidentales. Es prematuro aventurarse a predecir si en la Comunidad de Estados Independientes y en los Estados de Europa central y oriental que antes formaban parte del sistema socialista de la URSS, las editoriales abandonarán el pago de una suma global por edición para sustituirlo por un pago de regalías por cada ejemplar vendido. Para que ese cambio se produzca, es indispensable un sistema contable de las ventas, y todavía no estamos en condiciones de determinar cuan eficaz resultaría que los antiguos Estados socialistas importasen ese sistema para las ventas al por menor.

7. Rendir cuentas

al autor

Este punto deriva de la última observación de la sección anterior. En efecto, en las transacciones comerciales de libros que generan percepción de regalías, el editor está obligado, en virtud del contrato, a rendir cuentas al autor por lo menos una vez al año, y en la edición de tipo general (véase la sección 2(c)) habitualmente dos veces al año, cada seis meses. Un tema de constante debate entre los representantes de los autores y los editores es determinar hasta qué punto deben ser detallados los informes sobre las regalías como, por ejemplo, si las ventas de exportación deben desglosarse por países. También procede tratar en el marco de esta rubrica el deber del editor de rendir cuentas al autor para informarle acerca de: (a) la cantidad de ejemplares que tiene la intención de imprimir, y (b) el precio que tiene el propósito de fijar. Si bien no es usual -aunque no totalmente insólito- que la ley prevea una limitación del número de ejemplares de la edición publicada, por lo general, en las economías de mercado, la decisión final la tiene que tomar el editor. Para ello, a veces tendrá que tomar en consideración los acontecimientos -como, de haberlos, los cambios de gobierno- que pueden modificar radicalmente, para bien o para mal, las perspectivas del libro. Esos mismos acontecimientos también pueden repercutir en la decisión final sobre el precio, en la medida en que inciden en el número de ejemplares. Quizás el problema no estriba en determinar si el editor debe decidir, en definitiva, cuál será la cantidad de ejemplares y el precio, sino si debe «rendir cuentas» e informar al autor, desde un comienzo, acerca del número de ejemplares y el precio que tiene pensado en el momento de la firma del contrato. Lo que se trata de decir es que, de no contar con esas indicaciones, puede suceder que el autor no tenga idea de la forma en que se valora su obra. Lo que sí es seguro es que de no contar con algunas indicaciones de ese tipo, al autor le resultará difícil evaluar el anticipo que el editor le proponga.

8. Violaciones

del derecho

de autor

La piratería es un robo y un robo es un delito. La industria editorial lucha contra la piratería de las obras protegidas por el derecho de autor del mismo modo que sus homólogos de otras industrias como, por ejemplo, los productores de discos, cintas, películas y vídeos, y los programas de computadora, igualmente afectados por la piratería internacional, que está sumamente perfeccionada. Ésta perjudica gravemente al autor y al editor por los ingresos y las ganancias que pierden; los contratos entre ambos deberían facultar al editor para actuar en nombre del autor y utilizar su nombre en las actuaciones judiciales, particularmente en las de tipo expeditivo y provisional que

tengan que ver con mandatos de ejecución o de comisos de aduana, cuando el editor vea un riesgo inminente de infracción. Cabe subrayar que tanto en los países industrializados como en los países en desarrollo se reconoce la necesidad de combatir la piratería de manera enérgica e implacable. Los intereses en juego no ~610son los de los autores y editores de los países industrializados, donde la piratería es un acto de usurpación de la propiedad intelectual, sino también los de los autores de los países en desarrollo. En efecto, estos autores y editores y el propio desarrollo de su cultura nacional se ven literalmente sumergidos por una invasión de ediciones piratas de obras extranjeras, importadas o fabricadas incluso en su propio territorio.

9. Derechos

morales

Los dos derechos morales esenciales de la paternidad y de la integridad deben, desde la última revisión del Convenio de Berna, estar consagrados explícitamente en las leyes de derecho de autor de los Estados miembros, dado que, en virtud de la última versión que comenzó a prepararse en Estocolmo en 1967 y se ultimó en París en 1971, éstos están obligados a estipular la duración de esos derechos morales. Con pocas excepciones, los derechos de paternidad e integridad son derechos intrínsecos del autor en las leyes nacionales y, por lo tanto, no es preciso mencionarlos expresamente en los contratos que los autores celebran con los editores. En realidad, para respetar el derecho de paternidad en muchos contratos se incluye una cláusula en virtud de la cual el nombre del autor figurará debidamente destacado en las páginas de portada o de cubierta, en el lomo del libro, la solapa y/o la tapa.

I 0. Rescisión Las circunstancias que darán lugar a la rescisión del contrato pueden agruparse en tres grandes categorías: (a) El caso de que el libro se vaya a agotar y de que, por consiguiente, el público no pueda conseguirlo. Es preciso analizar detenidamente el significado del verbo «agotarse». En efecto, si un libro no se encuentra en Alemania en su edición original en alemán pero sí en Río de Janeiro, en su edición en portugués, para la cual el editor alemán inicial ha concedido una licencia Lcabrá decir que está agotado? Es muy probable. Si se lo encuentra en Alemania, en alemfin pero no en la primera edición sino en una edición en rústica de difusión masiva para la cual el editor alemán original ha concedido una licencia, iestará agotado el libro? Muy probablemente se considere que no. Ahora supongamos que se lo encuentre en Alemania, en alemán, sólo en una edición para clubes del libro, Lpodrá decirse que el libro está disponible? iQué significa la palabra «disponible» o «en existencia»? Tratemos de definirlo por su contrario. LQuerrá decir que un comprador potencial no puede adquirirlo en ninguna ediciún en el idioma del país en ese mercado (véase lo antes mencionado)? ~0 que el editor tiene menos de un determinado número de ejemplares en bodega? ~0 que en los últimos seis meses las ventas se cifran en menos de tantos ejemplares? ~0 que el fondo disponible constituye menos del tanto por ciento de la última tirada? Todas estas alternativas pueden encontrarse en contratos de diferentes culturas; de

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ahí que sea esencial que tanto el autor como el editor convengan en los significados que atribuyen a los términos a la hora de firmar el contrato. Un elemento que puede ser muy positivo para el autor es la posibilidad de recuperar los derechos que ha concedido al editor siempre que el libro «se agote». Cuanto mayor sea la duración de la cesión de derechos del autor al editor, más importante para el primero será que ese derecho de reversión esté claramente especificado en el contrato. (b) El caso de incumplimiento del contrato por parte del editor. A menudo, se estipula que el autor estará facultado para rescindir el contrato mediante notificación por escrito al editor si éste ha faltado gravemente a sus obligaciones y no ha reparado en un plazo muy breve, por ejemplo un mes contado a partir de la notificación, el perjuicio causado al autor. La causa más común de las notificaciones conminatorias de esta índole es el caso en que el editor no ha publicado el libro dentro del plazo previsto en el contrato. (c) El caso de quiebra de la editorial. En la mayoría de los contratos se prevé una rescisión automática en caso de quiebra de la editorial. No obstante, en muchas leyes se establecen matices y distinciones entre una situación que justifique el recurso a una administración externa (por ejemplo, la designación de un síndico) y la quiebra propiamente dicha. El desafortunado autor puede encontrarse con que sus ganancias y el contrato queden congelados por un síndico, por formar parte del activo de la empresa en dificultad. Aunque algunos piensen -sobre todo los editores- que la pérdida de contratos por el retorno automático de los derechos a los autores es la última gota que hace rebasar la copa y que lleva a los editores a la bancarrota, en definitiva, los intereses de los autores son los que deben predominar.

l 1. Solución

de controversias

En muchos contratos figura una cláusula en la que se prevé un arbitraje en caso de litigio irreconciliable entre el autor y el editor. Si bien en caso de controversia no cabe duda de que es preferible recurrir a un arbitraje que sufragar las costas de un proceso, los procedimientos de arbitraje también pueden ser sumamente onerosos y quedar sujetos a una revisión por parte de la justicia. El mundo editorial tendría que crear mecanismos informales modelo, aplicables universalmente, que permitan solucionar, por algunos miles de dólares, un litigio de decenas de miles de dólares y no lo contrario.

12. Legislación

aplicable

Cuando el autor y el editor residen en la misma jurisdicción territorial, este problema se plantea contadísimas veces, en la medida en que el contrato estipula que tanto su interpretación como su aplicación se ceñirán a la legislación nacional pertinente. Pueden plantearse problemas en las federaciones y las comunidades de Estados, aunque, por lo general, el derecho de autor depende del derecho federal y no del derecho estatal, de modo que la ley aplicable es la legislación federal. De lo contrario, puede entenderse por «jurisdicción» la del lugar donde fue firmado el contrato. Es más probable que surjan problemas en el caso de los acuerdos de derechos de traducción entre distintos editores, cuestión ésta que escapa al ámbito del presente estudio.

SEGUNDA PARTE

Actualmente, la intervención de la ley en los contratos entre autores y editores es esporádica, desigual e inconsecuente. En la primera parte, se ha tratado de poner de relieve la complejidad y diversidad de las cuestiones que deben negociar los autores y editores. En algunos países, esa negociación se deja en manos de los particulares, esto es, el autor y el editor; en esos casos, como sucede en los países de derecho consuetudinario, el desequilibrio tradicional del poder de negociación se corrige por la función del agente literario. Ello no significa que cualquier autor potencial esté representado por un agente literario, pero lo cierto es que, en el Reino Unido y en los Estados Unidos de América, la mayoría de los autores publicados para venta en librerfas tienen agentes, lo cual beneficia en gran medida a los autores, facilita el equilibrio de la negociación y favorece la imagen de la industria editorial en su conjunto. En algunos países, las sociedades de autores desempeñan una función importante, ya sea negociando acuerdos sobre unas condiciones mínimas entre los autores afiliados y las empresas editoriales, como en el Reino Unido o, como en los países escandinavos, al negociar acuerdos colectivos entre ellas y las asociaciones de editores. A nuestro modo de ver, ese tipo de negociaciones en las que intervienen representantes, ya sean particulares o colectivos, es el mejor medio para salvaguardar los intereses de los autores, al tiempo que da oportuna cabida a una negociación en el caso particular de cada libro. El objetivo, ya enunciado al comienzo de este artículo, es facilitar el máximo acceso a la obra, garantizar una justa remuneración para el autor por su creatividad y al editor por sus inversiones financieras y creativas. En este contexto, la función del legislador no es, a nuestro juicio, intervenir en la práctica del comercio del libro diciendo por ejemplo a los editores cuántos ejemplares de un libro pueden publicar, o restringiendo la duración de una licencia de publicación, sino tener en cuenta el comercio de la edición en el momento de redactar leyes de índole general y también fijar condiciones específicas de validez a los contratos de publicación. Por estas razones, los textos legislativos de carácter general que condenan los contratos leoninos, o que abordan la deformaciún no intencionada de la realidad, la difamación, el carácter confidencial, la obscenidad, etc., afectan la gestión del comercio de la edición y, en algunos casos, influyen directamente en los términos de los contratos de publicación. Es normal que así suceda, y los tribunales existen para interpretar la ley. En cuanto a la definición de las condiciones esenciales de los contratos, sólo la ley puede y debe fijarlas. Por consiguiente: 1. El contrato deberá hacerse por escrito. 2. En virtud del mismo se concederá el derecho de autor propiamente dicho o una licencia exclusiva para determinados idiomas. 3. Deberá estipularse la duración por la que se concede el derecho de autor o la licencia (véase el punto 2). 4. Deberá estipularse el alcance territorial del derecho de autor o de la licencia que se conceda (véase el punto 2). 5. Deberán estipularse la naturaleza y la extensión del material que haya de entregar el autor. 6. Deberá estipularse asimismo la fecha de entrega del material (véase el punto 5) junto con una cláusula sobre la fecha de la publicación propiamente dicha. 7. Las sumas de dinero que el editor deba al autor en concepto de cesión de los derechos o de la licencia (véase el punto 2) deberán ser detalladas derecho por

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derecho, ya se trate de regalías, de un tanto alzado o de anticipos, o, en su defecto, deberá estipularse el procedimiento que se seguirá para llegar a un acuerdo sobre tales sumas (por ejemplo, un «consentimiento mutuo»). La legislación propiciaría así las buenas relaciones entre autores y editores, al fijar las tan necesarias condiciones mínimas, sin las cuales el contrato de edición -que es el tema de este breve y selectivo estudio- no se podría cumplir en absoluto, o, por lo menos, podría ser anulado por el autor. Lo anterior contribuiría a eliminar en gran medida toda incertidumbre en los contratos, aspecto clave de la confianza mutua entre el autor y el editor.

Nota 1. A Guide to Book Contract, Edición revisada,Renfem, The Australian Society of Authors, 1973,p. 8 y 9.

Reuniónde reflexiónsobreel derechode autor ante los desafíosdelaño 2000 Sede de la UNESCO, París, Francia, 16-18 de noviembre de 1992

Con ocasión del cuadragésimo aniversario de la Convención IJniversal sobre Derecho de Autor, aprobada en septiembre de 1952 bajo los auspicios de la UNESCO, y a fin de recoger las opiniones de expertos independientes sobre la acción que esta Organización debe seguir llevando en el campo del derecho de autor y los derechos conexos, la UNESCO organizó una Reunión de reflexión sobre el derecho de autor ante los desafíos del año 2000, que se celebró en su sede, en París, del 16 al 18 de noviembre de 1992. Participaron en esta reunión, a título personal, catorce expertos independientes procedentes de distintas regiones del mundo y pertenecientes a diferentes círculos interesados en el derecho de autor: la Sra. Anna María Balsano Riggio, Asuntos Jurfdicos, Agencia Espacial Europea (ESA); el Sr. Rubén Bareiro Saguier, escritor (Paraguay); ‘el Sr. Salah El Mahdi, compositor (Túnez); el Pr. Santiago Grisolía, Fundación Valenciana de Estudios Avanzados (España); la Sra. Marlies Hummel, economista, Institut für Wirtschaftforschung (IFO) (Alemania); el Sr. Chukuemeka Ike, presidente, Nigeria National Anti-Piracy Committee (Nigeria); la Sra. Adrienne Ingrum, editora, Longmeadow Press (Estados Unidos de América); el Sr. André Kerever, consejero de Estado honorario (Francia); el Sr. Hossam Loutfi, profesor de derecho, consejero jurídico (Egipto); el Sr. Bhaskar Menon, productor de fonogramas (Estados Unidos de América); el Sr. Antonio Millé, presidente, Instituto Latinoamericano de Alta Tecnología Informática y Derecho (ILATID) (Argentina); el Sr. Ndéné Ndiaye, jurista, consejero para los Asuntos africanos, Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC); el Sr. Stephen M. Stewart, presidente, Common Law Institute of Intellectual Property (Reino Unido); la Sra. Lalan Van Thienen, pintora (China). Asistieron en calidad de observadores, los representantes de tres organizaciones intergubernamentales, de once organizaciones internacionales no gubernamentales y de dos organizaciones gubernamentales. La reunión se desarrolló bajo la forma de un brain storming. El documento de trabajo, preparado y presentado por el jurista André Bertrand (Francia), consultor de la UNESCO, sirvió de guía a las discusiones y contemplaba varios aspectos puntuales del derecho de autor y los derechos conexos, tales como las diferencias entre el «derecho de autor» y el «copyright», los problemas específicos de la creación científica, las cuestiones relativas a la protección de la publicidad, los sistemas electrónicos modernos usados en la creación musical, la edición electrónica, la inteligencia artificial y las creaciones audiovisuales. Contenía además otros temas

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relacionados con los derechos conexos, el derecho a la imagen, la armonización del derecho penal internacional relativo al derecho de autor y, por supuesto, el porvenir de la Convención Universal y de la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (Convención de Roma). Tanto en la discusión general inicial como en el examen de cada punto en particular, la interdisciplinaridad de los participantes proporcionó un debate original y fecundo, rayano a veces, por la fuerza de los temas futuristas planteados, en la heterodoxia frente a los principios establecidos de la doctrina. El derecho de autor contemporáneo considerado como un resultado del desarrollo de la tecnología afronta nuevas realidades que cambian no sólo las posibilidades de la creación sino también las reglas de protección de las obras y sus soportes materiales. De esa manera, la fibra óptica, la digitalización interactiva, la edición multimedia, el muestreo (sampling), etc., están modificando la vida cotidiana de los utilizadores de las obras y borrando las fronteras entre lo expresivo y lo sustantivo, el autor y el intérprete, el creador y el usuario, el signo y su significado, y establen de facto lo que un participante llamó «la ley de la jungla» del derecho de autor, propiciado por las lagunas que presentan las legislaciones nacionales y las convenciones internacionales. En ese panorama, los participantes se interrogaron sobre la función que desempeñarán las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, y analizaron su acción futura -que será sin duda dificultada por las nuevas tecnologías de reproducción, pero a la vez facilitada por la aplicación de esas mismas tecnologías a los nuevos mecanismos de percepción y distribución de derechos. Se mencionó el caso de los aparatos digitales interactivos que permitirán al televidente elegir desde su casa su programación según sus gustos, acto por el cual los derechos de autor serán automáticamente deducidos de su cuenta bancaria. Fueron examinados algunos casos de protección del derecho de autor que no parecen aún definirse claramente, por ejemplo, los derechos del editor, la protección de los datos resultantes de la observación de la tierra por satélite y el muestreo o sampling. Este último consiste en un proceso de grabación en memoria electrónica de extractos musicales, luego reordenados para crear nuevas obras. La música puede ser descompuesta en notas separadasy una parte ejecutada por un intérprete brillante puede ser re-arreglada en otra composición, beneficiándose así de la calidad de la primera ejecución. El problema se plantea porque el derecho de autor protege la melodía o la secuencia de notas pero no las notas aisladas. Otro punto ampliamente examinado fue la piratería o utilización no autorizada, fenómeno que perjudica gravemente la edición legal de libros, obras músicales y audiovisuales y que es cada vez más facilitado por las nuevas tecnologías de reproducción de la imagen y el sonido que procuran copias o mejor dicho «clónicos» de calidad igual a la obra original. Unas estadísticas recientes estimaron las pérdidas por ventas piratas de casetes y discos compactos representando un lucro cesante de 206 millones de dólares de los Estados Unidos en Asia y el Pacífico, 233 millones en Europa y 160 millones en América latina. Estas sumas derivan tanto del negocio ilícito organizado como de la acción de aquellas personas que no infringen deliberadamente la ley sino que, simplemente, la desconocen. Buscar una nueva definición de la «obra científica», mereció un debate especial, dejando de lado el concepto común de la obra literaria de contenido científico y profundizando en un concepto de «obra» fruto típico de la reciente generación tecnológica tal como la inteligencia artificial o quizás la realidad virtual colocadas al

límite entre la protección por el derecho de autor y el régimen de patentes. Se examinaron con especial atención las consecuencias que acarrean las nuevas tecnologías de reproducción del sonido a los artistas intérpretes o ejecutantes que se ven cada vez más marginalizados debido a su «reemplazo» por medios electrónicos. Un caso similar en el sector audiovisual fue evocado cuando se discutió sobre la utilización de imágenes de actores ya fallecidos en cortos de publicidad contemporánea. Un nuevo panorama de la protección internacional del derecho de autor tomará forma si la intervención del GATT, provisto de un mecanismo de represión de la piratería de obras protegidas por la propiedad intelectual, se confirma en el futuro. Ello afectara sin duda el papel que desempeñan hoy día el Convenio de Berna, la Convención Universal sobre Derecho de Autor y la Convención de Roma. Los participantes al Coloquio recomendaron a la UNESCO estudiar detenidamente el rol de la Convención Universal en este nuevo panorama especialmente en relación con las necesidades de los países en desarrollo. Uno de los aspectos más subrayados de las actividades de la UNESCO en materia de derecho de autor fue la acción en favor del desarrollo de la enseñanza y de la formación a cualquier nivel que realiza la Organización en el mundo entero, con el fin de garantizar la renovación constante de los recursos humanos calificados en esta materia. En efecto, sin abogados, jueces, magistrados, oficiales de aduanas y de policia competentes, resulta difícil, por no decir imposible, hacer respetar la ley. Al término de sus discusiones, los participantes aprobaron la declaración cuyo texto se reproduce a continuación.

8 Y 3 P

Declaración

Los participantes en la Reunión de reflexión sobre el derecho de autor ante los desafíos del año 2000, celebrada en París, del 16 al 18 de noviembre de 1992, con ocasión del cuadragésimo aniversario de la Convención Universal sobre Derecho de Autor, Habiendo procedido a un análisis interdisciplinario de los nuevos desafíos que plantea el desarrollo de las nuevas tecnologías a la protección del derecho de autor y los derechos conexos, Considerando el impacto cultural y económico del derecho de autor y los derechos conexos en la sociedad post industrial, Teniendo en cuenta el papel esencial que juega la creatividad en el desarrollo cultural, científico, tecnológico y económico de los pueblos, Constatando que la aplicación de nuevas tecnologías ofrece nuevas oportunidades a la creación, producción y difusión de las obras del espíritu al mismo tiempo que tiende a borrar las fronteras establecidas por los conceptos tradicionales de la protección del derecho de autor y los derechos conexos, Felicitan a la UNESCO por haber tomado la iniciativa de convocar este foro de reflexión interdisciplinaria con el objeto de formular sugerencias sobre la prospectiva inmediata del derecho de autor y de los derechos conexos frente a los desafíos del año 2000, Llaman la atención de la UNESCO sobre la oportunidad de profundizar el estudio de la creación científica cuya complejidad en la actualidad requiere la identificación del

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