80112 – 2008 EE 3362 Bogotá, D.C., Enero 30 de 2008 Señora DORIS LARROTA Carrera 26i No. 54-72 Cali – Valle [email protected] Ref. GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO. Riesgos que debe cobijar. Aprobación de la garantía única, como requisito de ejecución del contrato. CONTRATO DE SEGURO. Iniciación de la vigencia. 1- ANTECEDENTES. Mediante documento radicado 2007ER82325 de noviembre 20 de 2007, la Escuela de Altos Estudios de la Contraloría General de la República, remitió a este Despacho su consulta, mediante la cual solicita el siguiente concepto:

¿Si en enero se firma un contrato y la póliza de cumplimiento se firma en marzo, con cobertura desde enero, hay problema?. ¿Existe sentencia favorable al respecto?. 2- CONSIDERACIONES JURÍDICAS. 2.1. GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO. De conformidad con el Artículo 25, Numeral 19 de la Ley 80 de 1993, como regla general en los contratos estatales1, todo contratista deberá prestar garantía2 única que avale el cumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato, la cual se debe mantener vigente durante su vida y liquidación.

1 De conformidad con el Art. 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales todos loa actos jurídicos generados de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto (Art. 2), previstos en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo se definen a continuación: 1- Contratos de obra. 2- Contratos de consultoría. 3- Contratos de prestación de servicios. 4- Contratos de concesión. 5- Encargos fiduciarios y fiducia pública.

2 De conformidad con el Art. 1061 del Código de Comercio, se entiende por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir degerminada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho. La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla.

Esta garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la primera o por revocatoria unilateral. Estas garantías no son obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros3, ni tampoco en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía4 a que se refiere la Ley 1150 de 2007, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo la naturaleza del objeto del contrato y la forma de pago. En todo caso, las entidades estatales podrán tomar la decisión5 de exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado, legalmente constituidas, del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de organización de que se trate, lo justifiquen.

2.1.1. De los riesgos que debe cobijar la garantía única. El Artículo 17 del Decreto 679 de 1994 definió los riesgos que debe cobijar la garantía única, en los siguientes términos:

“Art. 17- De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquellos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como: Los del buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado, cumplimiento del contrato, estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio, correcto funcionamiento de los equipos, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. En los contratos de obra y en los demás que considere necesario la entidad se cubrirá igualmente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la ejecución del contrato a través de un amparo autónomo contenido en póliza anexa. La garantía de salarios y prestaciones sociales del personal que el contratista emplee en el país para la ejecución del contrato se exigirá en todos los contratos de prestación de servicios y construcción de obra en los cuales de

acuerdo con el contrato, el contratista emplee terceras personas para el cumplimiento de las obligaciones, así como en los demás 3 Artículo 25, Numeral 19, inciso 4 de la Ley 80 de 1993. 4 Artículo 7, inciso 5 de la Ley 1150 de 2007. 5 Decisión que de conformidad con el Art. 25, Numeral 19, Inciso 5 de la Ley 80 de 1993, debe efectuarse mediante Resolución motivada. en que la entidad estatal lo considere necesario en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Para evaluar la suficiencia de las garantías se aplicarán las siguientes reglas: a) El valor del amparo de anticipo o pago anticipado deberá ser equivalente al cien por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, a título de anticipo o pago anticipado, en dinero o en especie para la ejecución del mismo. b) El valor de amparo de cumplimiento no será inferior al monto de la cláusula penal pecuniaria ni al diez por ciento (10%) del valor del contrato. c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse por el término de vigencia del contrato y tres (3) años más. d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, servicio contratado u objeto del contrato. La vigencia de los amparos de estabilidad de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando menos por el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o asegurar el suministro de repuestos y accesorios. El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la naturaleza del contrato y no será inferior a cinco (5) años. La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones de transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato hayan previsto tales obligaciones. El contratista deberá reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros.

De igual manera, en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliar se o prorrogarse la correspondiente garantía”. 2.1.2. La aprobación de la garantía única, como requisito de ejecución del contrato.

Si un contrato estatal requiere póliza por no encontrarse dentro de las excepciones consagradas en el Art. 25, Numeral 19, inciso 4 de la Ley 80 de 1993, ni dentro de la excepción adicional consagrada en el Art. 7, inciso 5 de la Ley 1150 de 2007, no puede iniciar su ejecución si no existe previamente, por parte de la Entidad Contratante, aprobación de la garantía única de cumplimiento legalmente constituida. Así lo dispone el Artículo 41 de la Ley 80 de 1993, como se transcribe a continuación:

“Art. 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto. (...)”. (Subrayado es nuestro). Así mismo, lo dispone el Art. 26 del Decreto 679 de 1994, en los siguientes términos:

“Art. De los requisitos de ejecución. En desarrollo de lo dispuesto en el Art. 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con al ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones complementarias”. (Subrayado es nuestro).

2.2. CONTRATO DE SEGURO. Iniciación de la vigencia. Por regla general los riesgos en el contrato de seguro iniciarán a correr por cuenta del asegurador, a partir de la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato, como lo determina el Artículo 1057 del Código de Comercio en los siguientes términos:

“Art. 1057- En defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a partir de la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato”. (Subrayado es nuestro). Para fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza6.

3- CONCLUSIONES. La Oficina Jurídica en uso de las facultades establecidas en el Art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000 y Art. 25 del Código Contencioso Administrativo, se permite emitir el siguiente concepto: Si un contrato estatal requiere póliza por no encontrarse dentro de las excepciones consagradas en el Art. 25, Numeral 19, inciso 4 de la Ley 80 de 1993, ni dentro de la excepción adicional consagrada en el Art. 7, inciso 5 de la Ley 1150 de 2007, no puede iniciar su ejecución si no existe previamente, por parte de la Entidad Contratante, aprobación de la garantía única de cumplimiento legalmente constituida por el contratista (Art. 41, Inciso 2 de la Ley 80 de 1993 y Art. 26 del Decreto 679 de 1994); de la mano con el correspondiente registro presupuestal. Por lo anterior, si para amparar el cumplimiento de un contrato estatal, perfeccionado en el mes de enero, el contratista constituye la garantía única de cumplimiento (póliza) tres (3) meses después, el contrato estatal objeto del amparo, solo podría iniciar su ejecución luego de la aprobación de dicha garantía. Así las cosas, la entidad estatal contratante sólo puede aprobar la garantía que con sujeción a lo dispuesto en el respectivo contrato, ampare su cumplimiento idóneo y oportuno, y cubra los riesgos propios del contrato en los porcentajes y términos pactados. En este orden, en el evento de que un funcionario autorizara la ejecución de un contrato sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley7, estaría incumpliendo un deber8, y poniendo en riesgo el patrimonio público ante un posible incumplimiento del contratista, durante el término en el que el contrato se ejecute sin que se hubiera constituido la garantía única de cumplimiento.

Por último, es necesario recordar que por regla general los riesgos en el contrato de seguro inician a correr por cuenta del asegurador, a partir de la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato de seguro, como lo determina el Artículo 1057 del Código de Comercio.

6 Artículo 1046, inciso 2 del Código de Comercio. 7 Sin la constitución de la garantía única de cumplimiento por parte del contratista y la aprobación de la misma de conformidad con los términos del contrato y el ordenamiento jurídico, por parte de la entidad contratante. 8 Prohibición consagrada en el Art. 35, Numeral 1 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).

4- ALCANCE DEL CONCEPTO. Se hace procedente señalar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos tienen el carácter que les atribuye el Art. 25 del Código Contencioso Administrativo es decir, carecen de fuerza vinculante. Por último, le informamos que Usted puede conocer y consultar los conceptos que en relación a éste y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el enlace normatividad - conceptos de nuestro portal institucional: http:/www.contraloriagen.gov.co. Cordialmente, (Original Firmado) LUIS GUILLERMO CANDELA CAMPO Director Oficina Jurídica (E)

Proyectó: Rossy Liliana Ascencio Pachón, Profesional Universitario Revisión Jurídica: Alvaro Barragán Ramírez, Asesor de Gestión (E) Radicado: 2007ER82325