Número 3 (2013). Sección monográfica

REFLEXIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE EL DELITO DE DOPAJE ELENA GALÁN HIDALGO Supervisado por:

Dr. MANUEL CANCIO MELIÁ Catedrático de Derecho Penal

Abstract: En la actualidad es frecuente que se recurra a sustancias y métodos dopantes en los deportes, lo que ha preocupado, entre otros, al legislador español, que siguiendo la tendencia de otros países europeos, desde el año 2006 castiga penalmente las conductas dopantes más graves. La finalidad de este trabajo es explicar el alcance del delito de dopaje regulado por el artículo 361 bis CP y valorar su introducción en el ordenamiento jurídico-penal. Se analiza si con este tipo penal la situación cambiará o por el contrario, no es necesaria una regulación penal específica en materia de dopaje, siendo suficiente con el Derecho administrativo sancionador. Para ello, se aclara cuál es el bien jurídico que el delito protege y si éste estaba insuficientemente protegido hasta 2006, al igual que se evalúa en qué otros delitos podrían tener encaje estas conductas. También, se explica cuál es la frontera entre el ordenamiento administrativo y el penal y las consecuencias que tiene la aplicación del principio non bis in idem. Finalmente, se hace un análisis de Derecho comparado, que permite ver si el legislador español ha tomado una decisión acorde al entorno o en cambio ha optado por una visión sancionadora de dopaje original. Palabras clave: Dopaje; Elementos del tipo penal del artículo 361 bis CP; Pureza de la competición deportiva; Libre competencia; Salud pública, Sin justificación terapéutica; Deportistas; Sustancias o grupos farmacológicos prohibidos y métodos no reglamentarios; Peligro para la vida o salud; Derecho administrativo sancionador; Principio non bis in idem; Derecho penal comparado.

INTRODUCCIÓN El legislador español, con la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de Protección de la Salud y de la Lucha contra el Dopaje en el Deporte (en adelante LOPSLDD), en vigor tres meses después de su publicación en el BOE (22 de enero de 2006), introdujo mediante su artículo 44 un nuevo tipo penal, el art. 361 bis del Código Penal (CP), que contiene un delito de dopaje: 1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años. 2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que la víctima sea menor de edad. 2.ª Que se haya empleado engaño o intimidación. 3.ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional

Hasta ese momento, las conductas directamente relacionadas con el dopaje eran sancionadas disciplinariamente en exclusiva a través del Derecho administrativo, pasando éste, a partir de entonces, a convivir con la intervención penal, reservada, eso sí, a las conductas más graves, consideradas como tales aquellas en las que se hace peligrar la vida o salud del deportista. Esta regulación ha sido criticada por parte de la doctrina por entender que forma parte de lo que se denomina «Derecho penal expansivo», que es aquel que extiende su campo de punición, a través de la creación de nuevos bienes jurídico-penales, la ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, la flexibilización de las reglas de imputación y la relativización de los principios político-criminales de garantía1. La razón para tal expansión es la creencia de que con un aumento de la

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SILVA SÁNCHEZ, Jesús M.ª: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Edisofer, 2011, p. 5.

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punibilidad se logra una mayor protección, que dará la solución para el problema del dopaje, argumentando que sólo con el Derecho administrativo no ha sido posible. Así, los que critican esta expansión se basan en el principio de intervención mínima penal. Cabe destacar en este sentido, la existencia de regulación penal aplicable a delitos de índole similar en otros países europeos. Esta circunstancia había llevado a considerar a España como un paraíso del dopaje, «como si por no proteger penalmente el dopaje se estuviese aprobando, consintiendo o, incluso favoreciendo, su realización»2. Por ello, esa presión interna e internacional por parte de los países que ya contaban con regulación, unida a la dificultad de encajar las conductas relacionadas con el dopaje en los tipos penales ya existentes por ministerio del principio de legalidad, supusieron que el legislador presentase la LOPSLDD. Con las nuevas medidas, intentaba reprimir el fraude en la competición y, por otro lado, proteger la salud. Así, esto es interesante a la hora de ver si el bien jurídico protegido por este nuevo delito es la salud o también se quiere proteger la pureza de la competición deportiva. De esta manera, si bien la regulación introducida en 2006 pretendió solucionar el extendido fenómeno del dopaje, las carencias persistentes en la LOPSLDD han motivado la puesta en marcha de una nueva reforma legislativa mediante la Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de Protección de la Salud del Deportista y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva, en vigor veinte días después de su publicación en el BOE (21 de junio de 2013) y cuyo texto contempla reformas de derecho disciplinario, pero mantiene intacto el art. 361 bis CP. Es en el apartado IV de la Exposición de Motivos de la LOPSLDD donde se justifica la introducción del nuevo artículo en el CP sobre la base de los principios de rechazo y de tolerancia cero hacia el dopaje en el deporte tienen, básicamente, un componente de salud individual y de salud pública, pero también una dimensión inequívoca de compromiso con los valores del juego limpio y la libre competición entre iguales, considerados como fundamentos del deporte actual. (…) Se introduce un nuevo artículo 361 bis en el Código Penal, cuya finalidad es castigar al entorno del deportista y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sin control de productos carentes de garantía alguna y dañinos para la salud.

Por tanto, y centrándonos en las medidas penales, hay que destacar que el castigo es para el entorno del deportista, pero no le alcanza a él, de acuerdo a la má2

ÁLVAREZ VIZCAYA, Maite T.: «La protección penal», en CAZORLA PRIETO, L. M. y PALOMAR OLMEDA, A. (dirs.): Comentarios a la Ley Antidopaje en el Deporte. Cizur Menor: Aranzadi, 2007, p. 563.

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xima seguida por el Derecho penal español de que la autopuesta en peligro de bienes jurídicos como la vida o la integridad física queda impune por estar tolerada, en virtud del principio de autonomía. Además, como frontera frente a la actuación administrativa, es destacable que el Derecho penal sólo intervendrá en las conductas más graves, que serán aquellas que pongan en peligro la vida o la salud de los deportistas. ELEMENTOS ESENCIALES DEL DELITO DE DOPAJE EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL Para comenzar con el desarrollo del presente trabajo se efectuará, a partir de la exigua doctrina existente, un análisis del alcance del delito de dopaje. A estos efectos, se verificarán los presupuestos necesarios para enjuiciar su legitimidad, considerando los distintos elementos que componen el mencionado delito. Bien jurídico protegido La creación de un delito específico de dopaje lleva en primer lugar a determinar qué bien jurídico quiere proteger el Derecho penal con su intervención, ya que ello será determinante para saber qué intereses son los que se trata de salvaguardar y qué conductas deben ser castigadas. Por eso, paso a analizar por separado los diferentes bienes jurídicos que puede querer proteger. Deporte, juego limpio, fair play o ética deportiva Si bien es cierto que las conductas del artículo 361 bis CP son reprochables por alterar los valores de juego limpio que debe transmitir todo deporte, no lo son hasta tal límite como para considerar que el bien jurídico protegido por este tipo penal es el deporte por sí sólo. La razón principal para poder realizar semejante afirmación —ya desde un plano muy genérico— es el carácter de ultima ratio del Derecho penal, por el cual éste sólo debe intervenir cuando los demás medios de control social, jurídicos o no, resulten insuficientes3. Así, la pureza de la competición deportiva es algo deseable y se considera un valor positivo, pero no por ello debe recibir protección penal, puesto que ésta debe reservarse a las conductas más importantes y no puede decirse que todos los valores ético-morales de este tipo lo sean. El deporte no es algo indispensable para la vida social. De hecho, aunque la pureza de la competición no deba ser un bien jurídico penal, no por ello queda desprotegida, sino que su tutela jurídica tendrá que producirse a través del Derecho administrativo sancionador. 3

MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte general. Barcelona: Reppertor, 2009, p. 40.

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Sin embargo, hay más argumentos para apoyar esta tesis además de la intervención mínima del Derecho penal. La configuración del tipo del art. 361 bis deja impune el autoconsumo. No obstante, si esta norma de verdad persiguiera la protección de la ética deportiva debería castigarse esta forma de conducta, por tratarse una vía principal —junto con otras como los acuerdos para modificar los resultados de partidos o competiciones— para adulterar los resultados. La misma respuesta penal tendría que darse frente el dopaje de animales que intervengan en competiciones (caballos, perros de tiro o de carrera, etc.), frente a quien emplea sustancias enmascarantes o frente a la negativa a someterse a controles antidopaje. Igualmente, sería irrelevante el consentimiento del deportista a efectos de punición de terceros, al igual que sucede en la regulación actual4. En cambio, debería expulsarse del tipo a los deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, puesto que aunque se dopen, sus resultados no alteran en nada la competición, ni los valores que pretende transmitir el deporte; el desvalor de su conducta se mantiene como algo interno y personal. La opinión que rechaza ver el objeto de protección en la pureza de la competición, mayoritaria para la doctrina5, también se manifiesta en el nuevo delito de corrupción en el deporte, en el que autores como Gili Pascual6 afirman que el juego limpio, por sí solo, no merece tutela penal. No obstante, también hay otras posturas, como la de Rey Huidobro, de acuerdo con las cuales la regulación actual es deficiente por infrainclusiva, ya que un adecuado modelo de debería proteger el correcto y leal desarrollo de la competición, hasta sancionar conductas como el autodopaje7.

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V. infra apartado «Salud pública».

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La defienden autores como DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «Dopaje y Derecho penal (otra vez). Reflexiones generales y valoración del delito de dopaje del art. 361 bis del Código Penal», en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. et al. (coords.): Libro homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. 506; ROXIN, Claus: «Derecho penal y doping», en Cuadernos de Política Criminal, n.º 97, 2009, p. 12; ROCA AGAPITO, Luis: «Los nuevos delitos relacionados con el dopaje», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 09-08, 2007, p. 41; RODRÍGUEZ-MOURULLO, Alberto y CLEMENTE, Ismael: «Dos aspectos de Derecho penal en el deporte: el dopaje y las lesiones», en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, n.º 9, 2004, p. 60; VALLS PRIETO, Javier: «La intervención del Derecho penal en la actividad deportiva», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.º 11-14, 2009, p. 8.

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GILI PASCUAL, Antoni: «La tipificación penal del fraude en competiciones deportivas. Problemas técnicos y aplicativos», en Revista de Derecho Penal y Criminología, n.º 8, 2012, p. 70. A idéntica conclusión llegan BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y CERINA, Giorgio: «Algunos problemas del nuevo delito corrupción en el deporte», en Revista General de Derecho Penal, n.º 18, 2012, p. 9, sosteniendo que eso «puede y debe ser objeto de garantía administrativa».

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REY HUIDOBRO, Luis F.: «Repercusiones penales del dopaje deportivo», en Revista jurídica de deporte y entretenimiento: deportes, juegos de azar, entretenimiento y música, n.º 16, 2006, p. 108.

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Libre competencia Otra opción que se ha estudiado por la doctrina es que el delito de dopaje trate de proteger intereses económicos y patrimoniales. De acuerdo a esta tesis, se les ha intentado dar encaje en dos tipos penales: bien en la estafa, bien como un delito contra la libre competencia. El encaje en el delito de estafa resulta difícil por la dificultad de probar los elementos exigidos por el tipo: es complicado demostrar la existencia de un engaño bastante, por la ausencia de una relación obligacional sinalagmática con el resto de competidores o espectadores (en cuanto confíen en la libre competencia para participar en apuestas). Igualmente, las conductas relativas al dopaje podrían lesionar bienes jurídicos como el patrimonio y la libre competencia. La razón para ello es que el resto de competidores, los patrocinadores, organizadores e incluso los espectadores, desempeñan un papel económico. Los otros competidores son parte interesada porque los ganadores suelen llevarse un premio económico, que, si los resultados de la competición no se hubiesen visto alterados como consecuencia del dopaje, ellos podrían haber ganado. Por su parte, el resto de actores implicados tienen interés en que el dopaje no distorsione la competencia puesto que, al invertir de una forma u otra su dinero, han depositado su confianza en ese torneo y pretenden que su resultado sea justo. Sin embargo, como antes se ha mostrado respecto del pretendido objeto de protección de la pureza competitiva, no porque exista este interés de las partes debe hablarse necesariamente de un bien jurídico penal. Por tanto, primeramente habrá de responderse a la cuestión de si es acertado que la libre competencia sea un bien jurídico protegido por el Derecho penal y sólo en caso de que la respuesta sea afirmativa, valorar después si es el bien jurídico que protege el delito de dopaje. Así, lo primero recibe respuesta, de forma acertada en mi opinión, por parte de Roxin, quien, apoyándose en que es necesaria para el libre desarrollo del individuo en nuestra sociedad una competencia libre y justa, hasta el punto de ser un bien jurídico, considera que cuando ésta se manipula se produce una lesión del bien jurídico y es objeto de una posible amenaza penal8. En este sentido, si se trata de salvaguardar la libre competencia, habría que replantear quiénes pueden ser sujetos activos de una conducta relativa al dopaje que la lesione. Tendría que ponerse al mismo nivel el autodopaje y el realizado por terceros, 8

ROXIN: op. cit., p. 15.

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así como el dopaje sobre animales, puesto que las conductas de ambos distorsionan la competencia; por contra, como sucede en la pureza competitiva, se tendría que dejar impune el dopaje cometido por deportistas recreacionales, porque no pretende obtener ninguna ventaja económica. Igualmente, también habrían de dejarse sin castigo aquellas conductas dopantes —como pueden ser el consumo o la posesión, o las realizadas en competiciones orientadas al entretenimiento público o privado—, en las que no llegue a intervenir ningún agente económico, luego que carezcan de intereses patrimoniales, dado que «no hay un daño determinable. El eventual auto-daño es una cuestión privada»9. Seguramente, si se tratase al dopaje como un delito contra la libre competencia, el problema para poder castigar esa conducta estaría en la dificultad de que ésta se adaptase a las exigencias del tipo subjetivo, ya que con frecuencia el dolo se excluirá. La razón de ello es que el deportista que se dopa normalmente no lo hace para ganar el premio económico y con la intención de que no haya una competencia justa, sino por el prestigio y el reconocimiento que implica la victoria o para no defraudar a aquellos que han depositado su confianza en él. Por tanto, sólo tendrían encaje en una modalidad imprudente, que en ese caso, sería imprescindible incorporar. Un argumento adicional es aducido por Valls Prieto, quien defiende que no se puede hablar de un perjuicio patrimonial respecto al resto de competidores que esperaban ganar el premio, porque no ven perjudicado directamente su patrimonio y, además, si hubiese una descalificación por dopaje, deberían acceder al premio directamente, con independencia de la existencia de sanción10. Sin embargo, junto a estas dificultades para poder incriminar por un delito contra la libre competencia, el argumento central que me lleva a rechazar que se proteja el deporte frente al dopaje como un acto contra los intereses económicos de la competición mediante un tipo penal específico es que hay otros actos, ajenos al deporte, que provocan que grandes inversiones económicas se vean alteradas y no por ello justifican una específica protección penal, como ejemplifican la supresión de un desfile de moda o el traslado a otro lugar de una feria de negocios. Por tanto, en mi opinión, tendría más sentido enmarcar todas estas actividades con intereses económicos o patrimoniales vulnerados bajo los tipos generales contra la libre competencia.

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Ibídem, p. 16.

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VALLS PRIETO: op. cit., p. 9.

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Salud pública Ya desde la propia Constitución Española (CE, en adelante) emanan los principios y bienes que han de protegerse por el ordenamiento penal. Así, en su artículo 43.3 determina que «los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte», en un contexto de protección de la salud. Por tanto, esto ya indica qué es merecedor de protección como bien jurídico y qué no, al orientar el texto constitucional la referencia al deporte obviamente desde una perspectiva de salud colectiva. Además, la Exposición de Motivos de la LOPSLDD explica que este tipo penal de dopaje persigue «castigar el entorno del deportista y preservar la salud pública» y en el Código Penal queda ubicado bajo la rúbrica de los delitos contra la salud pública, en el Capítulo III del Título XVII del Libro II. Sin embargo, la idea de protección de la salud se divide en dos aspectos, como son la salud individual y la pública, y ambos pueden ponerse en riesgo por la ingestión de sustancias dopantes. El uso de estas sustancias y métodos dopantes puede producir daños en la salud del deportista que las consume, tanto a corto como a largo plazo, pero también, y dejando a un lado a los deportistas, se pone en riesgo la salud pública, por la generalización del consumo de sustancias dopantes —entendiendo por ellas a aquellas que suponen un artificio peligroso en las capacidades psicofísicas de una persona— sin control médico. Por tanto, la cuestión que debe resolverse es si el bien jurídico es la salud pública o el conjunto de la salud individual de todos los deportistas. La doctrina se divide entre los que dotan a la salud pública de una «dimensión social del bien jurídico protegido en estos tipos, que va más allá de la mera suma de saludes individuales y se configura como un conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las personas11», afirmando que se trata de un concepto global y superior, que constituye un bien jurídico supraindividual; y otro grupo de autores que indican que

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MUÑOZ CONDE, Francisco J.: Derecho Penal. Parte Especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 647. También defienden esta postura ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 566; GÓMEZ RIVERO, M.ª Carmen y MONGE FERNÁNDEZ, Antonia: «Venta y manipulación ilegal de medicamentos», en MARTOS NÚÑEZ, J. A. (coord.): Protección penal y tutela jurisdiccional de la salud pública y del medio ambiente. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1997, p. 86; CARMONA SALGADO, Concepción, en COBO DEL ROSAL, M. et al.: Derecho penal español. Parte Especial. Madrid: Dykinson, 2004, p. 730; SÁNCHEZ MARTÍNEZ, Francisco: El delito farmacológico. Madrid: Edersa, 1995, p. 49. Por su parte, ROMEO CASABONA, Carlos M.ª: «Los delitos contra la salud pública: ¿ofrecen una protección adecuada a los consumidores?», en ARROYO ZAPATERO, L. A. y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. (dirs.): Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In memoriam, Volumen 2. Cuenca: Universidad de Salamanca y Universidad de Castilla-La Mancha, 2001, p. 630, añade que la salud individual no tiene por qué verse afectada por estos delitos, porque la ratio legis es el riesgo general para la colectividad, y por ello su estructura típica encaja mal con esa vertiente individual.

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pese a ser un bien jurídico colectivo, tiene un referente individual, que la lleva a ser la suma de las saludes individuales12. Tampoco la jurisprudencia presenta una postura unánime. La STC 62/1983, de 11 de julio, declaró que el bien jurídico protegido en los delitos de riesgo en general contra la salud pública es el bien común en el que la misma consiste, que se refleja en definitiva en la salud personal de los ciudadanos, por lo que estamos en un supuesto en el que la defensa de este interés se hace sosteniendo el interés común, aun cuando en el 13

caso de que se trata el interés personal no sea directo .

Por el contrario, la STS 871/2005, defiende la tesis de que la salud pública no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población.

A la vista de estos argumentos, considero que tanto por la ubicación del delito, como por la ampliación del sujeto pasivo, motivada por la enmienda del Grupo Parlamentario Catalán14 y que supuso la inclusión de todos los deportistas y ya no sólo la de un grupo tan concreto como los deportistas competitivos, el bien jurídico protegido es la salud pública, en su faceta de bien autónomo y supraindividual, y ello con base en la finalidad que enuncia la STS de 15 de marzo de 2005. Así se explica que no se castigue al propio deportista que se dopa y también que sea irrelevante su consentimiento en la conducta dopante a la hora de incluir en el alcance típico a terceros15, 12

CORTÉS BECHIARELLI, Emilio: El delito de dopaje. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 56, que dice compartir la propuesta de LORENZO SALGADO, José M.: «Título XIV. Delitos contra la seguridad colectiva. Capítulo II. De los delitos contra la salud pública», en Documentación jurídica. Monográfico dedicado a la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código penal, vol. II, Madrid, 1985, p.795

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La importancia de esta resolución reside en la conexidad que establece entre dos bienes jurídicos distintos como son la salud pública y la integridad física y psíquica de los ciudadanos como entes individuales, sin que haya una clara distinción entre ambos. En cambio, la STS de 8 de febrero de 2005 dice que «el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente, como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad». Siguiendo esta línea, y pese a su sobreseimiento, el Auto del Juzgado de Instrucción n.º 31 de Madrid de 8 de marzo de 2007, de la llamada Operación Puerto, reconoce que «pese a la abstracción del riesgo, quedan perfectamente concretizadas las personas indiciariamente destinatarias de los productos».

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BOCG. Congreso de los Diputados. VII Legislatura. Serie A. Proyectos de Ley, núm. A-82-7, de 07/06/2006

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También puede usarse la diferencia terminológica que emplea FLORA, Giovanni: «Diseño de una tutela penal de la salud en la actividad deportiva», en MORILLAS CUEVA, L.; MANTOVANI, F.(dir.) y BENÍTEZ ORTÚZAR, I.(coord.): Estudios sobre Derecho y deporte. Madrid: Dykinson, 2008, p. 211, al

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mientras que, si se hubiese entendido que el bien jurídico era la salud individual, en este último caso operaría la causa de atenuación prevista para los delitos de lesiones en el artículo 155 CP16. Delitos conexos Llegados a este punto, hay que preguntarse con qué otros delitos podría protegerse la salud frente al dopaje, sin necesidad de un delito específico de dopaje. Una opción es abandonar el tipo del artículo 361 bis y proteger a la salud pública mediante los tipos penales relativos a drogas y medicamentos. Esta decisión llevaría a incluir en el ámbito de lo penalmente tipificado tanto los actos de tráfico, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (art. 368 CP) —dejando sin castigo el consumo y la posesión por parte del deportista—; como los actos de elaboración, tráfico y expendición ilegal de productos o sustancias nocivas para la salud y medicamentos no autorizados (arts. 359 y ss. CP)17. El problema en ese caso puede ser el que señala Roxin, al decir que «una lucha contra el dopaje con medios del derecho penal de drogas es poco prometedora dado que en la mayoría de los casos no todos los medios y métodos de doping caen bajo el derecho penal de drogas18». Junto a ese argumento, también puede recordarse que hay sustancias y métodos dopantes que no por crear un artificio en las condiciones psicofísicas son necesariamente perjudiciales para la salud del que las consume. Por el contrario, la salud sí se puede dañar por el simple hecho de practicar un deporte a nivel profesional, sin necesidad de recurrir al dopaje, dado que en estas actividades con frecuencia se somete al cuerpo a un esfuerzo por encima de lo saludable. Es más, en los deportes extremos, como son los de motor, el daño a la salud es casi seguro y no por ello se prohíben. Todo esto justifica que para que las sustancias y métodos relativos al dopaje tengan una relevancia penal, habrán de ser perjudiciales o peligrosos para la salud o vida de los deportistas, resultando insuficiente la mera circunstancia de la creación de un artificio en las condiciones físicas. Por otro lado, es posible que el consumo de esas sustancias pueda a llegar a producir la muerte del deportista, ya sea tras la administración de la sustancia o por el hablar de «dopaje autógeno», si es el propio deportista el que realiza la conducta, o «doping manu aliena» si el dopaje se ejecuta materialmente por el tercero. 16

Distinto razonamiento emplea al excluir la responsabilidad del tercero por consentimiento del deportista, por entender el daño como una lesión corporal, ROXIN: op. cit., p. 12.

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RODRÍGUEZ-MOURULLO y CLEMENTE: op. cit., p. 57.

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ROXIN: op. cit., p. 7. La misma limitación para acoger el fenómeno encuentra FLORA: op. cit., p. 210.

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consumo prolongado. En esos casos, siempre que haya intervenido un tercero diferente al deportista, podrían darse los delitos de homicidio imprudente (art. 142.1 CP), o incluso, si no hubiese un consentimiento válido del deportista, un delito de homicidio doloso (art. 138 CP)19. Sin embargo, posiblemente será difícil de probar la relación de causalidad entre estas sustancias o métodos y la muerte, porque pueden llegar a transcurrir años hasta que ocurre el resultado. Sin necesidad de que se produzca la muerte, el recurso a las sustancias dopantes puede producir un evidente riesgo para la salud e integridad física y psíquica de los deportistas. Así, hay casos de trombosis cerebrales en deportistas ocasionadas por el consumo de Eritropoyetina (EPO), porque su uso produce un aumento de la viscosidad de la sangre20. En los casos de dopaje realizado por terceros, estos daños podrán ser constitutivos de: a) un delito de lesiones consentidas (art. 155 CP), siempre que haya un consentimiento válido por parte del deportista, tanto en la modalidad de delito de lesiones doloso como imprudente y que implicará la aplicación de la atenuante; b) una falta de lesiones por imprudencia grave (art. 621.1 CP) o leve (art. 621.3 CP), si se contase con el consentimiento válido del deportista y la sustancia o método dopante provocase un lesión de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido (art. 147.2 CP); y finalmente, para aquellos casos en los que no hay un consentimiento válido del deportista, podrá haber c) un delito o falta de lesiones, doloso o imprudente (arts. 147 y ss. y 621 CP). De la misma manera, la falta de un consentimiento válido por parte del deportista podrá ser constitutivo de un delito de coacciones (art. 172 CP). Igualmente, las conductas relativas al dopaje pueden llegar a enmarcarse —probablemente en un futuro próximo— dentro de los delitos relativos a la manipulación genética (art. 159 CP). El dopaje genético consistiría a grandes rasgos en aislar determinados genes de ADN humano que se sabe están relacionados con el rendimiento deportivo, como la velociferina, para cultivarlas de forma in vitro y posteriormente introducirlas en el deportista con un llamado vehículo, un liposoma o un retrovirus, que se inyecta en 21

la masa muscular .

Este tipo de dopaje no constituye a día de hoy aún una gran preocupación por su incidencia práctica —ya que en la actualidad su uso todavía no se ha generalizado o, 19

RODRÍGUEZ-MOURULLO y CLEMENTE: op. cit., p. 56.

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Ibídem.

21

Ibídem, p. 59

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al menos, no se ha documentado22—, pero sí por su peligrosidad. La gran problemática que entraña es, primero, que puede conllevar alteraciones genéticas con finalidades muy diversas, pero distintas a la terapéutica y, segundo, por su detección, porque sólo mediante técnicas muy concretas y desarrolladas, como una biopsia, puede llegar a reconocerse, con el coste económico que ello supone. Tipo objetivo Una vez que se ha analizado cuál es el bien jurídico que protege el delito de dopaje, lo que interesa es determinar quiénes son las partes que intervienen —sujetos activo y pasivo— así como cuál es el objeto del mismo y qué conductas son punibles, ya que a partir de ese examen de los tipos de la parte especial se podrá llegar a unas conclusiones sobre la naturaleza y necesidad de este delito y responder a los elementos del tipo que suscitan especiales dudas. Sujeto activo A diferencia de otros ordenamientos penales, como son el italiano y el francés, el art. 361 bis CP ha optado por excluir la tipicidad del deportista que se dopa23. Debido a esto, la autopuesta en peligro queda impune, al igual que los posibles resultados lesivos que pudiese producir. Su responsabilidad, tal y como afirman los artículos 13 a 15 de la Ley 7/2006, se limitará a la sanción administrativa. Considero acertado que esta conducta se haya dejado impune, ya que como se ha explicado, el bien jurídico a proteger por la infracción es la salud pública y no la pureza de la competición en sí misma o en cuanto a su dimensión patrimonial (libre competencia). El castigo supondría un exceso de paternalismo por parte del Derecho penal, que atentaría contra la libre determinación de las personas y que lo llevaría a ser incoherente, ya que ni el suicidio ni las autolesiones son punibles. Además, como bien apunta Roca Agapito24, la punición tendría un difícil encaje con los fines de la pena, que dejaría de de ser justa y necesaria: por un lado, no sería justa por tener que soportar junto a la autopuesta en peligro el mal adicional que comporta la pena; por otro, sería innecesaria por carecer de efecto preventivo especial. Sin embargo, ello no obsta para que el deportista no pueda ser

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No obstante, recientemente, el 11/04/2013, la Unión Ciclista Internacional (UCI) ha suspendido provisionalmente al corredor ruso Valery Kaykov, tras detectar en su orina la presencia del metabolito GW1516, relacionado con el dopaje genético.

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V. infra el apartado «La regulación penal del dopaje en el Derecho comparado».

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ROCA AGAPITO: op. cit., p. 43.

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castigado por un delito de dopaje, dado que tendrá un reproche penal si interviene como autor o como partícipe en el tipo del artículo 361 bis sobre un tercero. Asimismo, creo que las razones para excluir la punibilidad de la autopuesta en peligro deben estar en la línea hasta ahora argumentada, y no usando el razonamiento de König25, que opina que la propia responsabilidad en el dopaje, con frecuencia, estaría apenas presente, ya que se trataría frecuentemente de personas jóvenes que no son capaces de apreciar las consecuencias de sus acciones y, además, concluye diciendo que «[a]llí donde se dopan, el deportista (ambicioso) tiene sólo tres posibilidades: Se dopa él mismo, se conforma con últimos puestos o deja el deporte de competición. En un deporte contaminado de doping, la autonomía real no está garantizada». Así, pese a que muchos deportistas son jóvenes, ello no implica necesariamente que no sepan lo que conlleva el dopaje, porque más allá de las sanciones por éste, hoy en día también se fomenta la educación en los valores deportivos y la vida saludable, por lo que sería difícil alegar ese desconocimiento. Además, llegados a alta competición, son adultos plenamente responsables de sus actos. Por otro lado, comparto con Roxin la crítica a la conclusión: el hecho de que muchos incurran en un comportamiento no atenúa ni excluye la responsabilidad y a su vez, existe otra opción, que es la de denunciar a los competidores que se dopan para que sean descalificados y así poder ocupar su lugar, en los puestos ganadores26. El autor del delito de dopaje puede ser cualquiera, pues estamos ante delito común, que prescinde de cualquier cualificación del sujeto que realiza la conducta, limitándose a exigir el poner en riesgo la vida o integridad física del deportista. La sanción penal, en consecuencia, recae en el entorno del deportista. Incluso, como se ha dicho, será punible el dopaje entre deportistas. A pesar de que ciertas conductas serán realizadas en un alto grado por personas profesionales de la sanidad, como son médicos y farmacéuticos, el tipo no exige titulación alguna para aquellos que prescriben o dispensan. No obstante, para estos grupos la Ley ha previsto una pena accesoria de «inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años», que sirve para hacerles un reproche mayor que al resto de sujetos por el desvalor de la conducta realizada. Ante esta regulación, nos encontramos con una diferencia sustancial entre el régimen sancionador penal y el administrativo, ya que el primero no restringe a un grupo acotado de sujetos su sanción, a diferencia del segundo, que en la LOPSLDD, en los 25

KÖNIG, Peter: «Dopingbekämpfung mit strafrechtlichen Mitteln», Juristiche Arbeitsblätter, 2007, citado en ROXIN: op. cit., p. 13.

26

ROXIN: op. cit., p. 13.

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artículos 13 y siguientes, dirige su actuación a cuatro grupos de sujetos responsables: los deportistas; los clubes y equipos deportivos; los técnicos, jueces, árbitros, demás personas con licencias deportivas españolas, de ligas profesionales, de entidades organizadoras de competiciones deportivas de carácter oficial, clubes o equipos deportivos; y los médicos y resto del personal sanitario de clubes y equipos. Sujeto pasivo El sujeto pasivo de la acción que castiga este delito es la persona sobre la que recae la conducta típica y no el sujeto pasivo de la norma, que sería la colectividad, al tratarse de un delito contra la salud pública27. Por tanto, en este caso, el sujeto pasivo de la acción está formado por dos grupos, que deben ser diferenciados. El primero lo constituyen los deportistas federados no competitivos y los deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo. A estos efectos, el Proyecto de Ley recibió tres enmiendas y entre ellas, la del Grupo Parlamentario Catalán, que demandó la ampliación de los posibles perjudicados del tipo para incluir a los deportistas federados no competitivos y los recreacionales, que es lo que finalmente se hizo. De acuerdo con la finalidad de este artículo y con que el bien jurídico protegido sea la salud pública, no tendría sentido excluir a estos deportistas, ya que ésta se lesiona, cuando se dopan, indiferentemente tanto por los deportistas competitivos como por los que no lo son. En consecuencia, lo que debe valorarse es si sus conductas suponen un riesgo objetivo para aquélla28. Además, no se puede dejar al margen una cuestión como es la de que gran parte del problema del dopaje tiene lugar en este ámbito recreacional, ya que es en los gimnasios donde más sustancias dopantes se manejan, de forma que si se excluyese su punibilidad, se estaría dejando vacía de contenido la finalidad del art. 361 bis. Este razonamiento también sirve para reforzar la idea de que lo que se protege no es la pureza deportiva. Por otro lado, el segundo grupo que forma el sujeto pasivo es el de los deportistas que participen en competiciones organizadas por España en entidades deportivas. A la luz de este grupo, debe mencionarse que el Consejo de Estado en su Dictamen 31/2006, de 2 de febrero, sobre el Anteproyecto de LOPSLDD (apartado II.A.9) advirtió que la redacción propuesta de «competiciones organizadas por las federaciones deportivas» suponía una laguna, al dejar fuera del tipo a las competiciones organizadas

27

ROCA AGAPITO: op. cit., p. 44.

28

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 45.

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por ligas y otras entidades deportivas. Finalmente, se aceptó la propuesta y se cambió por la redacción actual. En la medida en que las modificaciones propuestas al Anteproyecto de la LOPSLDD fueron recogidas con la finalidad de que todos los deportistas estuviesen incluidos, cabe preguntarse si no hubiese sido mejor el que sencillamente se hablase de deportistas, como proponen algunos autores29. Sin embargo, desde el punto de vista aquí adoptado, parece claro que la configuración que se ha dado es acertada, pues si bien puede resultar que la redacción es extensa, con ella se evita un concepto tan vago como es el de deportista, que implicaría una notable indefinición del alcance del tipo. No deja de ser cierto que esto podría solucionarse mediante la técnica de la remisión a otra norma que nos aclarase el concepto, pero de nuevo estaríamos ante una ley penal en blanco, y en este caso, en mi opinión, tendría la consecuencia de que el tipo penal quedaría desvirtuado, porque se trata de una mención típica que implica el elemento central del injusto, dejando de regular el núcleo esencial de la prohibición en el propio tipo penal, y éste es, junto con la exigencia de que el recurso a la remisión sea imprescindible por razón de la materia y que la remisión sea expresa y clara, uno de los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para admitir el uso de la ley penal en blanco (STC 118/1992, FJ 2). Objeto material El objeto material del delito de dopaje está formado, de acuerdo con el Código Penal, por: las sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida de los mismos.

Por tanto, de este objeto material destacan tres circunstancias. La primera es que el legislador utiliza la técnica de la remisión para señalar qué es lo que no se permite, mientras que las otras dos exigen requisitos del fin al que se destinen: o bien

29

ROCA AGAPITO: op. cit., p. 45; SUÁREZ LÓPEZ, José M., en MORILLAS CUEVA, L. (dir.) y SUÁREZ LÓPEZ, J. M. (coord.): Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros agentes sanitarios. Madrid: Dykinson, 2009, p. 370; JUANATEY DORADO, Carmen: «Criterios de tutela penal de la salud pública y orientación de la intervención penal en materia de dopaje», en DOVAL PAIS, A. (dir.) y SÁNCHEZ MORALEDA, N. (coord.): Dopaje, intimidad y datos personales. Madrid: Iustel, 2010, pp. 169 y ss. Incluso, aunque no lo diga expresamente, ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 569, habla de que los afectados son «los deportistas. El legislador ha optado por utilizar el concepto más amplio de deportista».

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tienen que servir para aumentar la capacidad física, o bien para modificar los resultados de las competiciones. Así, lo primero que hay que analizar es la técnica de la ley penal en blanco de este delito, ya que el legislador penal no enumera cuáles son las sustancias y métodos típicos, sino que se limita a circunscribirlos a las sustancias o grupos prohibidos o a los métodos antirreglamentarios, de forma que hay que acudir a otra norma para ver cuáles son. De igual manera que cabe someter a crítica el uso de la ley penal en blanco para otros aspectos del tipo —como antes se ha visto, en relación con la noción de deportista—, en este caso lo veo acertado. Ello es así porque continuamente proliferan nuevas sustancias y métodos cuyos fines son crear un artificio en las condiciones del deportista, que harían que el Código Penal quedase desfasado si fuese ahí donde estuviese el listado. Por ello, la técnica de la remisión es la adecuada, siempre que cumpla los requisitos que exige el Tribunal Constitucional. En el caso español, la remisión se hace a unos listados de sustancias y métodos prohibidos en el deporte que publica periódicamente el Consejo Superior de Deportes (CSD) en el Boletín Oficial del Estado, mediante Resolución de su Presidencia. Como explica Millán Garrido30, la labor de revisión y aprobación de la lista de géneros prohibidos en el deporte —en virtud del art. 11.1 del Convenio de Estrasburgo— compete a su Grupo de Seguimiento, que viene a reproducir la lista de la Comisión Médica del Comité Olímpico Internacional, donde se fijan una normas de mínima exigencia que cada país adopta en mayor o menor medida. El problema reside en que en algunos apartados de esas listas del CSD se haya dejado abierta la posibilidad de incluir sustancias similares a las citadas, lo que puede producir inseguridad al desconocer cuáles son éstas exactamente y, por tanto, genere dudas de si se cumplen los requisitos del principio de legalidad. El segundo requisito es que las sustancias o métodos dopantes tengan como destino aumentar las capacidades físicas del deportista o modificar el resultado de las competiciones. Por tanto, serán atípicas aquellas que sólo sirvan para disminuir las capacidades o incluso aquellas que, aunque produzcan una mejora, ésta sea en las capacidades psíquicas. En cambio, merece analizarse por separado el caso de las sustancias enmascarantes, como los diuréticos, que por si solas no aumentan la capacidad física ni modifican los resultados de las competiciones, sino que sólo cuando se unen a otras sustancias modifican el resultado de los controles antidopaje. De esta manera, interpretando los requisitos que exige la norma penal para que las sustancias

30

MILLÁN GARRIDO, Antonio: Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de la Salud y de Lucha contra el Dopaje en el Deporte. Barcelona: Bosch, 2007, p. 128.

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sean típicas, no creo que este tipo de sustancias estén incluidas en el tipo. Por otro lado, el tipo no exige que se obtenga el resultado de aumentar las capacidades o modificar el resultado de la competición, sino que tengan como destino ese fin, por lo que independientemente de si se alcanza o no, si la conducta cumple con el resto de requisitos, será punible. Por último, será imprescindible que las sustancias o métodos dopantes «por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud» del deportista. Este requisito es esencial para poder definir la naturaleza del delito como de peligro concreto31, ya que exige que el peligro de esas sustancias se concrete en la vida o salud del deportista, requiriendo, de este modo, una creación efectiva de situación de peligro. Lo que permite diferenciarlo del delito de peligro abstracto es que no basta la mera posibilidad del peligro en base a la peligrosidad intrínseca de esas sustancias o métodos, sino que el peligro debe ser real32. Si bien, como no exige la lesión de la vida o la salud, no será un delito de resultado. En este sentido, como quiera que no cualquier situación de riesgo para la salud está cubierta por el art. 15 CE, será determinante la prueba pericial médica que acredite la existencia de ese riesgo potencial y demuestre la relación de casualidad entre las conductas dopantes y sus consecuencias lesivas. Conductas típicas En primer lugar, y antes de entrar a describir qué acciones integran el tipo penal, hay que destacar que, para sean punibles, tienen que realizarse «sin justificación terapéutica». En el Anteproyecto de la LOPSLDD se hablaba de «sin justificación médica», pero se modificó a consecuencia de una enmienda procedente del Grupo Popular para así conseguir una mejora técnica, para no dejar fuera algunas conductas. Así, caben diversas interpretaciones acerca de la naturaleza de esta cláusula. Por un lado, puede

31

Esta misma tesis defienden CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 32; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 527; FAKHOURI GÓMEZ, Yamila, en MOLINA FERNÁNDEZ, F. (coord.): Memento práctico Francis Lefebvre, Penal: 2011. Madrid: Francis Lefebvre, 2010, p. 1297; JUANATEY DORADO: op. cit., p. 176; MUÑOZ CONDE: op. cit., p. 665; SUÁREZ LÓPEZ: op. cit., p. 373; y ROCA AGAPITO: op. cit., p. 50. Por el contrario, algunos autores hablan de delito de peligro abstracto: GÓMARA HERNÁNDEZ, José L.: Dopping: el régimen jurídico del dopaje. Pamplona: DAPP Publicaciones Jurídicas, 2008, p. 234.

32

Pese a que este delito no podía aplicarse retroactivamente para ese caso, el AJI 31 de Madrid 8-32007, de la llamada Operación Puerto, tras señalar que los casos de dopaje no tienen cabida en los otros delitos contra la salud pública y declarar a algunos de estos como delitos de peligro abstracto, cuando no lo son, aprecia que no hay indicio de delito por la falta de prueba clara de daño o peligro para la salud de los deportistas implicados, con lo que parece indicar que el art. 361 bis CP tampoco podría aplicarse, ya que éste también exige ese peligro, y si se dice que no se aprecia, no se cumple con los requisitos del tipo.

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pensarse que tiene un carácter formal, con lo que sería necesaria una autorización administrativa expresa para su uso terapéutico, o bien, un carácter material, que alude a la atipicidad del hecho con base en una utilización que persigue el correcto tratamiento para la enfermedad. Tiene que descartarse la primera caracterización porque ella implicaría hacer depender al tipo de la accesoriedad del Derecho penal con respecto a un acto administrativo reglado33, procedente del Comité de Control y Seguimiento de la Salud y el Dopaje (art. 3.2.2.h LOPSLDD) y puede darse el caso de que exista una justificación terapéutica sin dicha autorización, sin que ello suponga la tipicidad penal y, sin embargo, sí tenga relevancia a efectos del ilícito administrativo. En consecuencia, lo definitivo en este ámbito para marcar la frontera entre el Derecho administrativo y el penal es que el primero actúa por criterios taxativos y, en cambio, el segundo lo hace con base en consideraciones circunstanciales o casuísticas. Por tanto, la justificación terapéutica tendrá un carácter material, descartando también que sea una causa de justificación específica para el delito34. Esto implica que no será determinante el criterio de un médico que recete la sustancia o método dopante por entenderlo justificado, sino las circunstancias materiales de necesidad de remedio o tratamiento de enfermedad35, quedando reforzada la teoría de que lo que debe prevalecer en el tipo es la salud. Por otro lado, el artículo 361 bis CP es un tipo mixto alternativo, ya que castiga hasta siete conductas distintas y basta con que se cometa cualquiera de ellas para que la conducta sea punible, sin necesidad de realizar todas ellas. De hecho, quien llevase a cabo varias de ellas no será autor de más de un delito, sino sólo uno por deportista. Estas conductas típicas son quienes «prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten» a los deportistas las sustancias o métodos dopantes. Dado que la enumeración es bastante exhaustiva, puede haber confusión entre una conducta y otra, por su carácter reiterativo. En este sentido, y haciendo uso de las definiciones que da la Real Academia Española (RAE) para estos conceptos, «prescribir» significa recetar; «proporcionar» es poner a disposición de uno; «dispensar» impli33

ROCA AGAPITO: op. cit., p. 54

34

La negativa a entenderlo así es compartida por ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 568; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 536, nota 112; y ROCA AGAPITO: op. cit., p. 55. En cambio, sí es tratado como «una causa específica de exclusión de la antijuridicidad» por PÉREZ FERRER, Fátima: «El delito de dopaje: una aproximación al art. 361 bis del Código Penal Español», en Revista Andaluza de Derecho del Deporte, n.º 7, 2009, p. 54.

35

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 537. Asimismo, también creen que esta mención ha alusión a la atipicidad del hecho: ÁLVAREZ VIZCAYA: loc. cit.; CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 72; MUÑOZ CONDE: op. cit., p. 665.

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ca tanto expender como despachar; «suministra» equivale a proveer de algo; «administrar» significa lo mismo que proporcionar o suministrar; «ofrecer» es prometer dar algo; y «facilitar» conlleva entregar algo. Por supuesto, todas estas conductas deben poner en peligro la vida o la salud del deportista para que puedan castigarse. En algunos casos, como el mero ofrecimiento, será difícil apreciar ese riesgo necesario, lo que a algunos los lleva a dudar de si en ese caso, y no en los demás, se trata de un delito de peligro abstracto36, aunque la probable consecuencia es que habrá menos casos punibles por esta conducta37. Sin embargo, serán atípicas otras conductas como la incitación al consumo, la utilización de las sustancias o métodos, su consumo o la negativa a someterse a controles antidopaje. Tras haber explicado cuáles son las acciones del tipo, hay que analizar si en este delito cabe una omisión punible. Ésta será posible sobre la base del artículo 11 CP, entendiendo para ello que la conducta que éste exige equivale a la creación específica del riesgo para la vida o salud del deportista. Sin embargo, al tratarse de una comisión por omisión, se exige un especial deber jurídico al autor, que ocupará la figura de garante. Dado que la LOPSLDD, en su art. 13, determina que serán «los deportistas los que se asegurarán de que ninguna sustancia prohibida se introduzca en su organismo», habrá que atender a los parámetros generales38, que implicarán que podrán ser autores del delito por la vía omisiva tanto los padres de deportista menor de edad como el médico responsable de la salud de los deportistas que consiente y no evita que otro les proporcione sustancias dopantes. Tipo subjetivo El delito del art. 361 bis CP es un delito doloso. Así, habrá dolo cuando el autor conoce y quiere realizar todos los elementos típicos: el ser consciente del peligro de su conducta y del riesgo que ésta entraña para la vida o salud del deportista, el carácter prohibido de las sustancias o grupos farmacológicos, o el no reglamentario de los métodos. Por otro lado, el artículo 367 CP, que forma parte del mismo capítulo que el 361 bis, dispone que «[s]i los hechos previstos en todos los artículos anteriores fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán, respectivamente, las penas inferiores en 36

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 77.

37

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 533.

38

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 81.

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grado». Por tanto, por su ubicación, es posible la incriminación por imprudencia de las conductas de dopaje, ya que, de lo contrario, se podría haber localizado después del art. 367 CP39. No obstante, hay quien cree, como Roca Agapito, que por la escasa frecuencia de la comisión de estas conductas, éstas tendrían que ser atípicas40. Tanto para una modalidad de comisión como para la otra es necesario aclarar si el tipo ha previsto algún elemento subjetivo del injusto, ya que éstos excluirían la comisión imprudente. Si los entendemos como todo aquel requisito de carácter subjetivo distinto al dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización41, en este caso, como se requiere que las sustancias o métodos dopantes estén «destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones», sí hay ese elemento adicional42. Esto es así porque se pide una finalidad que sobrepasa la realización del hecho típico, que sería administrar las sustancias o métodos dopantes, haciendo peligrar la vida o salud del deportista. La existencia de estos dos elementos subjetivos del injusto justifica la impunidad de aquellas conductas que no los contengan. A su vez, la exigencia de la concurrencia de estos dos elementos impide la comisión imprudente del art. 367 CP, pese a que por ubicación sí fuese posible43. De hecho, el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de LOPSLDD manifestó claramente que «parece indiscutible que la comisión del tipo delictivo es dolosa»44. Consumación De acuerdo a lo que se ha defendido hasta aquí, el artículo 361 bis CP es un delito de peligro concreto, por lo que para su consumación será necesario el resultado de la puesta en peligro real de la salud o vida del deportista y la presencia de uno de los elementos subjetivos del injusto. Igualmente, por el carácter de delito de peligro con39

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 534, apunta que el legislador lo pudo introducir ahí de manera inconsciente.

40

ROCA AGAPITO: op. cit., p. 53.

41

MIR PUIG: op. cit., p. 278.

42

Diversos autores comparten esta consideración como elementos subjetivos del injusto: CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 92; FAKHOURI GÓMEZ: op. cit., p. 1297; MUÑOZ CONDE: op. cit., p. 663; y SUÁREZ LÓPEZ: op. cit., p. 372. En cambio, niegan la presencia de estos elementos en el tipo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 535; y ROCA AGAPITO: loc. cit.

43

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: loc. cit., cree que, al margen de si estamos o no antes elementos subjetivos del injusto, ello no implica automáticamente que no sea posible la comisión imprudente, dado que «cabría concebir supuestos en que el autor conociera o persiguiera uno de esos fines, pero ignorando (pongamos que de manera fácilmente vencible) la puesta en peligro de la vida o la salud de los deportistas».

44

Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 10 de noviembre de 2005, p. 48

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creto, cabe su comisión en grado de tentativa, que en función de qué conducta típica se haya empleado, tendrá una aplicación más restringida o plausible, dependiendo de si anticipan mucho la consumación45, ya que por la propia configuración de algunas de las conductas reguladas, como es el ofrecimiento, la represión penal se adelanta a un momento anterior a la efectiva producción del resultado que se quiere evitar, lo que supone que casi desde el momento en que se ponen en contacto el sujeto pasivo y el objeto material, el bien jurídico quede comprometido. Sin embargo, no resultan incriminados los actos preparatorios de conspiración, proposición y provocación (arts. 17 y 18 CP) porque ello requeriría que se tipificase expresamente y no es el caso. Tipo agravado El art. 361 bis CP prevé tres supuestos agravados, que suponen que la pena se imponga en su mitad superior. La primera alternativa agravada es «que la víctima sea menor de edad». Con ella se pretende proteger a un colectivo más débil y más fácilmente influenciable, que carece de la madurez suficiente como para determinar los límites de lo que es lícito y para protegerse de los posibles daños. Además, debe tenerse en cuenta que las sustancias y métodos dopantes tienen unos efectos más peligrosos para su vida y salud, ya que el organismo de este colectivo aún se está desarrollando. Así, al igual que en el resto de casos, el consentimiento de la víctima será irrelevante. Aquí Álvarez Vizcaya propone que, al igual que en otros casos con relevancia penal, como puedan ser las transfusiones de sangre respecto de los integrantes del grupo religioso llamado Testigos de Jehová (que rechazan esa práctica médica por razones religiosas), no se aplique automáticamente el criterio de que tengan menos de 18 años46, sino también su madurez, a efectos de dar relevancia al consentimiento para excluir el supuesto agravado. Además, también agrava la responsabilidad el «que se haya empleado engaño o intimidación». Este caso está regulando todas aquellas conductas en las no ha habido un consentimiento válido, ya sea porque éste haya sido prestado con vicios o directamente porque no exista. De hecho, la acción adquiere un mayor reproche porque, en

45

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 539, opina que desde el punto de vista político-criminal su punición puede ser dudosa.

46

ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 575.

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palabras del Auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1997, en relación con el delito de abusos sexuales, el engaño implica la provocación de un error en la víctima sobre la trascendencia de la acción que realiza y no sobre la propia acción, que efectúa aparentemente de forma voluntaria. Por ese motivo, el engaño no provoca un comportamiento formalizado, sino un consentimiento que es tan sólo aparente, en la medida que la víctima, especialmente inexperta, ha sido introducida por el autor en un contexto en el que se producía.

A su vez, también cualifica la intimidación, que ha de ser entendida como el anuncio de un mal mayor. Sin embargo, con esta redacción, la violencia no constituye ningún agravante, por lo que, en caso de estar presente, habrá de ser entendida como un concurso de delitos. Por último, agravará la conducta el hecho de «que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional». Esta cualificación también se justifica con una finalidad de protección de la parte débil de la relación. El deportista, por mucho poder que tenga, en cuanto firme un contrato, se convierte en la parte vulnerable, lo que hace que se adapte al criterio del que jerárquicamente está por encima de él. Así, quien es superior, aprovecha esa situación de superioridad para conseguir los fines que le interesan, por más que sean ilícitos, sin ser relevante el solo criterio objetivo de la superioridad47. Por tanto, en relación con esta agravante, esta forma de entender la superioridad será importante para ver en qué consiste dependiendo del sujeto pasivo. En esta línea, Álvarez Vizcaya cree que se está pensando en el deportista federado que participa en competiciones, por hallarse ligado mediante un contrato con otro ente con el que tiene relaciones de carácter laboral o profesional, pero difícilmente será de aplicación fuera de este ámbito, ya que no cabe pensar en relaciones de superioridad laboral o profesional dentro del deporte amateur, en el que puede incluirse a los federados no competitivos, y en mayor medida dentro del ámbito del deportista por recreo. Sin embargo, en este segundo espacio punitivo sí que pudiera ser aplicable una agravación, como circunstancia genérica, de abuso 48

de confianza .

De acuerdo con esto, lo que sería vinculante es la relación de confianza y no la de superioridad. 47

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 135.

48

ÁLVAREZ VIZCAYA: loc. cit.

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Sin embargo, no hay un tipo hipercualificado para aquellos casos en los que concurran dos o todas las agravantes. Este hecho puede producir algún desajuste de la antijuridicidad material del hecho49, aunque puede resolverse aplicando los mismos efectos que los de una agravante genérica50. Asimismo, junto a la falta de mención de la violencia como circunstancia agravante, a algunos les llama la atención la ausencia de una agravación por actuación dentro de una delincuencia organizada, ya que es frecuente que el dopaje tenga lugar en este ámbito51. LA FRONTERA ENTRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y EL DERECHO PENAL: EL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM»

Como consecuencia de la duplicidad de sanciones que puede suponer el dopaje, las administrativas y las penales, hay que tener presente el principio non bis in idem. Éste impide, en su vertiente material, sancionar en dos ocasiones los mismos hechos que ya hayan sido sancionados penalmente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, y en su vertiente procesal, juzgar dos veces por la misma conducta52. Es cierto que no existe un reconocimiento expreso de tal principio en la Constitución Española, pero tanto la jurisprudencia como la doctrina en sus estudios le han otorgado una dimensión constitucional, derivada del artículo 2553. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado hasta llegar a la STC 2/2003, de 16 de enero, que sirvió para sentar doctrina, al afirmar (FJ 4) que no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento.

49

CORTÉS BECHIARELLI: op. cit., p. 131.

50

ÁLVAREZ VIZCAYA: op. cit., p. 574.

51

DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: op. cit., p. 542.

52

La autonomía de esta segunda garantía ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional (SSTC 159/1987 y 2/2003) y por la doctrina, por autores como Vives Antón y Pérez Manzano.

53

Afirman Cobo del Rosal y Boix Reig que «el art. 25.1, no contenga una descripción expresa del non bis in idem, no significa que no esté constitucionalizado, y nada quiere decir, en este orden de cosas, que dicho principio recogido en el Anteproyecto de Constitución en su artículo 9.3, y excluido del mismo por el dictamen de la Comisión del Congreso con la pretensión de incorporarlo al actual art. 25.1, posteriormente no se le incluyera, con lo que desapareció su formulación expresa del articulado constitucional» en COBO DEL ROSAL, Manuel y BOIX REIG, Javier: «Garantías constitucionales del Derecho Sancionador», en Comentarios a la Legislación Penal, tomo I. Madrid: Edersa, 1982, p. 214.

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Concluye que no hay «reiteración sancionadora (bis), ni tampoco la lesión del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento punitivo por los mismos hechos, ya que el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso penal a los efectos de este derecho fundamental» (FJ 11). En todo caso, como resalta Pérez Manzano, esta técnica no resuelve todos los problemas —por ejemplo cuando las sanciones tienen distinta naturaleza y efectos— por lo que no puede concebirse como una regla general, sino como una solución puntual de aquellos casos en los que el bis 54

in idem no pueda ser evitado de otro modo .

La Ley Orgánica 3/2013, en esta línea, establece que la autoridad judicial puede acordar, de oficio o a instancia de la Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte, la deducción del tanto de culpa correspondiente si apreciase la posible existencia de infracciones administrativas en materia de dopaje (art. 33.6). Así, el legislador tuvo muy presente este principio al elaborar la LOPSLDD y dedicarle el artículo 23, que se divide en dos normas, que merecen ser analizadas por separado. El primer párrafo dispone que «[n]o podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penalmente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento». Llegados a este punto, hay que recordar que, por el principio de subsidiariedad, sólo serán susceptibles de sanción penal las conductas más graves, es decir, aquellas que pongan en peligro la vida o salud de los deportistas. De hecho, por el art. 33.2 de la Ley Orgánica 3/2013, el Juez de Instrucción podrá solicitar de la Agencia Española de la Protección de la Salud en el Deporte que emita un informe sobre la concurrencia de ese peligro o no. Así, si hubiese una sentencia condenatoria por parte de la jurisdicción penal, no podrá haber otra clase de persecución de los mismos hechos por la jurisdicción administrativa. El segundo párrafo del artículo 23 prevé: «El órgano disciplinario suspenderá la tramitación del procedimiento sancionador cuando se adviertan indicios de delito. En tal caso, deberá dar conocimiento de los hechos al Ministerio Fiscal». El tercero indica que Asimismo, el órgano disciplinario suspenderá la tramitación del procedimiento sancionador cuando, concurriendo la triple identidad antes referida, tenga noticia de

54

PÉREZ MANZANO, Mercerdes, en LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A. (coord.): Introducción al Derecho Penal. Cizur Menor: Thomson Reuters, 2011, p. 109.

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que los mismos hechos están siendo perseguidos en vía penal, sin perjuicio de su posterior reanudación si procediese.

Por tanto, tiene preferencia el proceso penal y para evitar la duplicidad de procesos, será el órgano administrativo el que tenga que suspender su proceso. El hecho de que se haya legislado de una forma tan exhaustiva en esta materia, con la finalidad de asegurar el respeto al principio non bis in idem, me hace compartir la idea de Suárez López de que el criterio de lege lata seguido es coincidente con el de lege ferenda55. LA REGULACIÓN PENAL DEL DOPAJE EN EL DERECHO COMPARADO Al margen de la regulación penal española sobre el dopaje, es preciso hacer un breve análisis de la situación legal en los países de nuestro entorno, para ver si la adopción de medidas penales frente al dopaje es algo generalizado. Muchas veces son las recomendaciones de la Agencia Mundial Antidopaje las que llevan a los países a modificar su ordenamiento, pero en las Conferencias Mundiales Antidopaje y su Código Mundial Antidopaje no exige que la represión del dopaje en el deporte sea mediante una intervención penal, al igual que tampoco en los Informes de la Comisión al Consejo Europeo se encuentra ninguna mención directa a la necesidad de castigar penalmente el dopaje y vinculante para los Estados miembros56. Como indican Palomar Olmeda, Rodríguez Bueno y Guerrero Olea57, hay dos modelos de represión del dopaje: en el marco de las normas de seguridad pública o ciudadana y en las normas deportivas. La diferencia se encuentra en que la seguridad ciudadana trata de asegurar un ámbito de normalidad para el ejercicio de los derechos en el seno de una comunidad política, mientras que las normas deportivas tratan de regular el desarrollo de un acontecimiento o evento deportivo y que el mismo se desarrolle conforme a las reglas que permitan ganar a los mejores.

55

SUÁREZ LÓPEZ, José M.: «Las consecuencias del principio non bis in idem en la Ley Orgánica de Protección de la Salud del deportista y lucha contra el dopaje en España», en MORILLAS CUEVA, MANTOVANI (dir.) y BENÍTEZ ORTÚZAR (coord.): op. cit., p. 252.

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Simplemente, en las conclusiones del Informe Helsinki, que tenía la perspectiva de la salvaguardia de las estructuras deportivas actuales y del mantenimiento de la función social del deporte en el marco comunitario, en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones de 1 de diciembre de 1999 —COM(1999) 643—, se decía que «el dopaje y el deporte son antinómicos. La lucha contra el dopaje no puede admitir la más mínima tolerancia», tras haber aludido a la «necesidad de una movilización a escala de la Unión Europea a fin de examinar las medidas que podrían tomarse para luchar contra esta lacra».

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PALOMAR OLMEDA, Alberto; RODRÍGUEZ BUENO, Cecilia y GUERRERO OLEA, Antonio: El dopaje en el ámbito del deporte. Análisis de una problemática. Cizur Menor: Aranzadi, 1999, p. 38.

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(A) El primer país respecto del que procede la comparación es Francia, por ser el que primero introdujo la sanción penal en materia de dopaje y su aplicación en eventos deportivos de especial relevancia, como el Tour de ciclismo. Merece ser resaltada la ley antidopaje de 23 de marzo de 1999, que por primera vez incorporó la sanción penal58. Por aquel entonces su objeto de protección era exclusivamente la salud y la vida del deportista. Sin embargo, la legislación actual, presente en el Código del deporte francés de 19 de enero de 2007, centra su protección en dos objetos: los deportistas (L 232-25 a L 232-31) y los animales (L 241-1 a L 241-10). Las acciones penales se dividen entre los delitos de desobediencia y las conductas relacionadas con sustancias o métodos dopantes59. Los primeros recaen sobre los que se oponen a realizarse un análisis o a que un animal se someta a los controles antidopaje y cuentan con una pena de prisión de seis meses y multa de 7500 euros. Por otro lado, se castiga al deportista que posea una sustancia dopante prohibida sin prescripción médica con una pena de un año de prisión y 3750 euros. Por último, es castigada la misma conducta que la del artículo 361 bis CP, pero también, la de producir, fabricar, importar, exportar, transportar, poseer o adquirir sustancias prohibidas con el fin de que las use un deportista60, con una pena de cinco años y 75 000 euros de multa. Por tanto, visto que sancionan tanto la mera tenencia de sustancias como el dopaje con animales, la sanción penal francesa no sólo busca proteger la salud pública, sino también la pureza de la competición deportiva. (B) Similar a la regulación francesa es la italiana, tanto por su severidad como por su objeto de protección. Tras el intento fallido de incriminar como delito el fraude de competiciones deportivas, que terminó con la absolución en el caso Pantani, o incluso por la vía de la estafa, se aprobó una ley específica de lucha contra el dopaje, la Ley 376/2000. Lo más llamativo de la lucha penal contra el dopaje en Italia es que se sanciona tanto el autodopaje61 como el que se lleva a cabo por terceros y, además, no se exige que las sustancias y métodos dopantes sean dañinos para la salud, pero sí que sean idóneos para producir una mejora en las condiciones del atleta. Por ello, pe58

Esta reforma legislativa se produjo justo después del escándalo del tour de 1998, en el que al equipo Festina le fueron descubiertos multitud de productos ilícitos para mejorar el rendimiento de los deportistas, lo que originó que el equipo fuese expulsado de la competición: http://archivo.marca.com/ciclismo/tour98/noticias/festina.html.

59

Se sigue la clasificación realizada por ROCA AGAPITO: op. cit., p. 29.

60

Rey Huidobro cree acertado que se sancione el tráfico de sustancias dopantes, y no solo su facilitación al deportista, ya que considera que la legislación española solo recoge el último eslabón de la cadena de distribución que suelen presentar estos delitos, en REY HUIDOBRO: op. cit., p. 107.

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En contra, al creer que el legislador debería de abstenerse de intervenir en este sentido, siendo preferible el modelo español, FLORA: op. cit., p. 213.

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se a que el legislador indique que su intención es proteger la salud (art. 1.1.º, apartado 1), parece que lo que de verdad le preocupa es la pureza de la competición62. La pena es de prisión de tres meses a tres años y multa de 2582 a

51 645 euros. Por el con-

trario, la mera tenencia de sustancias se considera atípica. (C) Completamente distinta es la situación de Alemania. No existe un delito de dopaje ni una ley antidopaje específica. En esta línea, el primer dato reseñable es que allí el régimen disciplinario de dopaje corresponde al derecho privado, vía el mundo deportivo, al funcionar por contratos con las federaciones, mientras que en el resto de países el régimen sancionador es por parte del derecho público63. No obstante, podrá haber una intervención penal como consecuencia de unos resultados aparejados a la práctica del deporte bajo sustancias no permitidas, aplicando los delitos de lesiones corporales, homicidio y estafa. Junto a este instrumento, en Alemania la persecución del dopaje se hace desde 1998 por medio de la Ley del medicamento (§ 95 I 2a y 2b Arzneimittelgesetz) y con el fin, según la regulación, de proteger la salud del deportista. Es un delito de peligro abstracto que penaliza el suministro gratuito, la puesta en circulación, la aplicación a otros de medicamentos con fines del dopaje en el deporte y, desde 2007, también la posesión de cantidades no escasas, por el peligro de suministro del deportista. Por tanto, es punible el autodopaje, siempre que se posea una cantidad no escasa. La pena va desde la multa hasta los tres años de prisión, y si fuese una conducta imprudente, desde la multa hasta un año de prisión. CONCLUSIONES A lo largo de este trabajo he ido dando mi opinión sobre aquellos aspectos que se presentaban más problemáticos, pero hasta ahora no me he pronunciado sobre la necesidad o no de un delito específico de dopaje. Gracias a todo el análisis de la materia puedo entender la preocupación del legislador por poner fin al problema del dopaje en el deporte, pero ello no me lleva a compartir las formas para reprochar las conductas relacionadas con el mismo. Considero innecesario que haya un delito específico de dopaje64 y ello sobre la base de factores objetivos. Puesto que lo que se trata de

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No comparten esta idea, por considerar que la ley va dirigida a la tutela de la salud, BARTOLI, Roberto y VALLINI, Antonio.: «La tutela penal contra el doping en Italia: entre la lealtad deportiva y la salud del deportista», en MORILLAS CUEVA, MANTOVANI (dir.) y BENÍTEZ ORTÚZAR (coord.): op. cit., p. 262.

63

TAUSCHWITZ, Marion: «La persecución penal del dopaje en Alemania», en Cuadernos de Política Criminal, n.º 108, III, Época II, diciembre 2012, p. 190.

64

Comparto así las conclusiones alcanzadas por autores como SUÁREZ LÓPEZ, José M.: «El dopaje ante el Derecho penal», en JIMÉNEZ SOTO, I. y ARANA GARCÍA, E. (dirs.): El Derecho Deportivo en

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tutelar es la salud pública, ya hay en el ordenamiento penal otros tipos que dan respuesta frente a los ataques más graves. Tampoco hay una necesidad de justificar su punibilidad para así proteger la pureza competitiva, porque, como se ha explicado, ésta no debe ser (ni es de lege lata) objeto de interés del Derecho penal y sí permanecer tutelada por el ordenamiento administrativo sancionador. No obstante, pese a no estar de acuerdo con esta regulación específica, sí aplaudo que los intereses que se hayan querido proteger con este delito sean los de la salud pública y no otros. A su vez, creo que la técnica usada por el legislador, con un Derecho penal expansionista, le puede llevar a adquirir un carácter simbólico, por la dificultad probatoria de la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo. En lugar de acercarse al modelo francés e italiano, el legislador tendría que haber adoptado una postura parecida a la alemana, sancionando las conductas más graves con los delitos ya existentes y dejando lo demás para el Derecho administrativo, de forma que no sobrepasase, como ocurre ahora, el carácter de ultima ratio del Derecho penal. Otro argumento que me lleva estar en contra de tal regulación tiene su fundamento en razones de política criminal. La pena impuesta por la comisión de este delito no cumple con un fin preventivo, ya que el deportista y el entorno que hace que se dope no se sienten intimidados por su aplicación, puesto que cuando hacen uso de una sustancia o método dopante no buscan el fin que castiga el delito, sino las ventajas deportivas y económicas de los efectos que provoca su ingestión. En consecuencia, sólo un enfoque conjunto que incluya rigurosas sanciones disciplinarias y controles exhaustivos por parte de los organismos competentes podrá realmente desincentivar la práctica.

España 1975-2005. Sevilla: Instituto Andaluz del Deporte, 2005, p. 684; MORILLAS CUEVA, Lorenzo: «Derecho penal y deporte», en Revista Andaluza de Derecho del Deporte, n.º 1, 2006, p. 54.

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