REGALÍAS MINERAS

Eduardo Sotelo Profesor PUCP

CONTENIDO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Introducción: lo técnico (y antitécnico) y lo constitucional (e inconstitucional). Definición de Regalía Minera Naturaleza y Clasificación Jurídica dentro de los Recursos Públicos Distinción respecto de los Tributos Participación del Estado en Explotación de Recursos Naturales Aspectos Técnicos de las Regalías Aspectos Constitucionales de las Regalías Sentencia del TC E Sotelo

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1. INTRODUCCIÓN Lo técnico o antitécnico ! Conveniencia o ventaja de una medida o instituto dentro de un contexto económico, social, político ! Alude a estimación del impacto negativo de una medida comparado con los beneficios que provoca Lo constitucional o inconstitucional ! Hace referencia a la adecuación de una medida o instituto a un ordenamiento jurídico ! Importa una valuación jurídica E Sotelo

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2. DEFINICIÓN DE REGALÍA Obligación de contraprestación, que se asume como contrapartida por la alienación que se hace de un recurso natural que está en original dominio privado del Estado ! Regalías de explotación se cobran entrada la etapa de explotación y están “calculadas generalmente sobre el volumen o sobre el valor real de la producción comercializada o valores de mercado atribuibles a ella”, las primeras son también llamadas regalías específicas y las segundas regalías ad valorem. !

(*) Enrique Scalone. Impuesto sobre los Recursos Naturales No Renovables En: Tratado de Tributación. Tomo II, Vol. 1, Astrea. Bs As. 2004. Dir. Vicente O. Díaz.

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3. NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN JURÍDICA !

Recurso Patrimonial propiamente dicho proveniente de “Bienes de Dominio Privado”

!

“(...) los ingresos públicos, pueden ser de varias clases. En primer lugar, los tributarios, exigidos de manera coactiva o unilateral (...) Existen también los ingresos que el Estado y los restantes Entes públicos obtienen mediante el recurso al crédito: la deuda pública y, en general, los ingresos resultantes de operaciones de crédito. Están, en tercer lugar, los ingresos patrimoniales, que el Ente público obtiene en su condición de propietario de bienes de su patrimonio o de accionista de empresas públicas o privadas (…)” PÉREZ ROYO, Fernando. Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Ed. Civitas. Décima Ed. 2000. p. 27. E Sotelo

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3. CLASIFICACIÓN DENTRO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS 1.

Recursos Patrimoniales del Estado Aquellos que éste obtiene por: a) bienes de dominio público; y, b) bienes de dominio privado (acciones y yacimientos, minas, bosques u otros bienes (explotados de modo directo o mediante concesionarios)

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3. CLASIFICACIÓN DENTRO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS 2. Recursos Públicos Derivados Procurados por el Estado mediante el ejercicio de sus poderes soberanos acudiendo a contribuciones provenientes de las economías de los individuos: Tributos (Impuestos, Contribuciones, Tasas); Multas u otras sanciones de carácter pecuniario; Créditos Forzosos (Bonos obligatorios). E Sotelo

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4. DISTINTO DE LOS TRIBUTOS !

Recursos Tributarios: “detraimientos de parte

de la riqueza individual o particular que se operan a favor del Estado merced a su poder de imposición”. !

Respecto de bienes de dominio público se puede imponer Tasas del tipo Derecho (Norma II del TPCT)

!

Tasa no puede comprender a –no puede confundirse con- la Regalía pues ésta se cobra por la apropiación de bienes de dominio privado del Estado. E Sotelo

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5. PARTICIPACIÓN DEL ESTADO Government

Revenue

Take

(“Porción

del

Estado”)(*) ! Retribución que el Estado pretende por la explotación de los recursos naturales no renovables o porción de la renta global de los recursos ! Constituida por el elemento retributivo o convencional por el agotamiento del recurso no renovable [por ejemplo, una regalía], más el elemento contributivo o tributario (*) Enrique Scalone. Impuesto sobre los Recursos Naturales No Renovables En: Tratado de Tributación. Tomo II, Vol. 1, Astrea. Bs As. 2004. Dir. Vicente O. Díaz.

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5. PARTICIPACIÓN DEL ESTADO Government Revenue Take en perspectiva

histórica: ! a) Regalías; ! b) Regímenes híbridos combinando regalías con impuestos ordinarios en los años cincuenta; ! c) Período post-OPEP (60s y 80s) carga fiscal sobre el sector se incrementó; involucramiento más directo en la producción a través de participaciones en el capital de las empresas o production sharing agreements (acuerdos de reparto de producción); E Sotelo

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5. PARTICIPACIÓN DEL ESTADO ! d)

90s mayor atención a la competitividad internacional y los incentivos fiscales con el objeto de atraer inversiones (depreciación, cierre de minas, estabilidad legal, etc)

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6. Aspectos Técnicos de las Regalías

Toma de Decisiones Sobre Exploración Los 10 primeros criterios que una Empresa toma en cuenta para la Toma de Decisiones respecto a Exploración (de 62 factores)

Relacionados con carga fiscal

• • • • • • • • • •

Potencial geológico para el mineral objetivo Rentabilidad de las operaciones potenciales Seguridad de la tenencia y de los permisos Capacidad para repatriar las utilidades Consistencia de las políticas mineras Controles de cambio realistas Estabilidad de los términos/condiciones para exploración Capacidad para predeterminar las obligaciones ambientales Capacidad para predeterminar las obligaciones tributarias Estabilidad del régimen tributario (y administrativo)

(Naciones Unidas) E Sotelo

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Minería peruana - Nivel internacional (J. Otto) Ranking Internacional de Producción Minera ( Lugar de Perú) Metal

América Latina

Mundial

Cobre

2

do.

7

mo.

Zinc

1

ro.

3

ro.

Oro

1

ro.

7

mo.

Plata

2

do.

2

do.

Plomo

1

ro.

3

ro.

Estaño

1

ro.

3

ro.

Participación en la Producción Mundial 4,1% 11,8% 5,5%

Fuente: MEM, U.S. Geological Survey E Sotelo

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Regalía – 2000 (J. Otto) País

Regalía

País

Regalía

Argentina

Si

Papúa NG

Bolivia

Si

Perú

Burkina Faso

Si

Filipinas

Si

Canadá (On)

No

Polonia

Si

Chile

No

Sudáfrica

No

China

Si

Suecia

No

Ghana

Si

Tanzania

Si

Groenlandia

No

EE.UU.AA.

*

Indonesia

Si

Uzbekistan

Si

Costa de Marfil

Si

Australia Occ.

Si

Kazakhstan

Si

Zimbabwe

No

México

No E Sotelo

Si

No

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Regalía – Ventajas y Desventajas (J. Otto) Desde la perspectiva del Gobierno ! Recibe pagos sin tener en cuenta la rentabilidad ! Recibe un flujo de ingresos anticipados y continuos ! Relativamente fácil de fiscalizar ! Fácil de cobrar y distribuir en todos los niveles de gobierno ! Más estable que un arancel de importación Desde la perspectiva de las Empresas ! Se suma a la base de los costos ! Puede causar el cierre de proyectos marginales existentes ! Puede aumentar la ley de corte, dejando mineral en el suelo. ! Es preferible a un arancel de importación ya que el pago viene después E Sotelo

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Mina modelo de Cobre País

Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Suecia Australia Chile Zimbawe Argentina China Bolivia África del Sur Filipinas Kazajstán Perú Tanzania Indonesia Polonia E.E.U.U. (Arizona) México Groenlandia Perú Regalías (3%) Ghana Papua Nueva Guinea Uzbekistán Costa de Marfil Ontario (Canadá) Burkina Faso

Fuente: James Otto, Marzo 2002

(J. Otto)

Tasa Interna de Retorno del Inversionista (%)

Tasa Impositiva Efectiva Total (%)

15.7 12.7 15.0 13.5 13.9 12.7 11.4 13.5 13.5 12.9 11.7 12.4 12.2 11.0 12.6 11.3 13.0 10.6 11.9 10.8 9.3 8.9 10.1 3.3

28.6 36.4 36.6 39.8 40.0 41.7 43.1 45.0 45.3 46.1 46.5 47.8 48.6 49.6 49.9 49.9 50.2 53.0 54.4 57.8 62.9 62.4 63.8 83.9

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Mina modelo de Oro País

Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Menor Tasa Impositiva Total

Segundo Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Cuarto con Mayor Tasa Impositiva Total

Suecia Sudáfrica Chile Filipinas Argentina W. Australia Perú Zimbawe Nevada (Estado Unidos) Bolivia Perú Regalías (3%) Kazajstán Groenlandia Ghana Tanzania Indonesia Uzbekistán Méjico Ontario (Canadá) Costa de Marfil Papua Nueva Guinea China Polonia Burkina Faso

Fuente: James Otto, Marzo 2002

(J. Otto)

Tasa Interna de Retorno del Inversionista (%)

Tasa Impositiva Efectiva Total (%)

19.2 18.8 18.3 18.4 16.6 15.2 14.7 15.7 15.1 12.2 12.1 13.5 14.7 13.6 12.7 11.4 11.2 10.4 10.7 9.1 8.7 7.1 3.0 -1.6

29.1 32.6 36.8 38.2 42.5 43.1 43.3 45.9 49.3 52.4 54.0 54.4 54.9 56.7 57.9 60.4 62.0 62.9 68.3 69.1 72.3 73.9 90.2 106.0

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Regalías (recomendaciones J. Otto) !

Comparación de Regalías en 22 países mineros.

- Perú: Sin Regalía En cerca del 40% de los países parte de la encuesta no se paga regalía - Donde si lo hacen las tasas de la regalía varían entre el 2 y el 3% Observación: -

! ! ! ! !

Se puede imponer una regalía razonable La tasa no debe ser más del 2 al 3% La tasa debe ser uniforme para todos los minerales Los aranceles de importación deben ser eliminados No se debe imponer una Regalía a menos que los aranceles de importación sean eliminados

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7. Aspectos Constitucionales de las Regalías

PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA !

Artículo 66º Constitución: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”

!

Estado es titular, a nombre de la Nación, de los recursos naturales no renovables. E Sotelo

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO PERUANO Recursos Naturales: no afectados al uso de todos los habitantes sino al de determinadas personas vinculadas a ellos por algún tipo de contratación (bienes de dominio privado), enajenables y sujetos a los efectos de la prescripción ! Dado que otorgados a particulares, siendo patrimonio de la Nación, corresponde al Estado establecer la forma de participar y hacer participar a la Nación de las ventajas y beneficios que dichos recursos naturales reportan !

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO SEGÚN LEY Nº 26821 (LOASRRNN) Retribución económica por aprovechamiento de recursos naturales. Artículo 20.- Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales. La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del titulo que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales. E Sotelo

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO SEGÚN LEY Nº 26821 (LOASRRNN) Características del derecho de aprovechamiento sostenible de recursos naturales Artículo 21.- La Ley especial dictada para el aprovechamiento sostenible de cada recurso natural precisa las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos, incluyendo los mecanismos de retribución económica al Estado por su otorgamiento, el mantenimiento del derecho de vigencia, las condiciones para su inscripción en el registro correspondiente, así como su posibilidad de cesión entre particulares. E Sotelo

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PARTICIPACIÓN DEL ESTADO PERUANO Hasta antes de la Ley de Regalía Minera para el Estado peruano su government revenue take estaba conformado por su participación vía el Impuesto que grava la renta del titular minero ! Concepción cambia, y Estado peruano decide incrementar su canasta de government revenue take incorporando otro recurso (la Regalía) que recaudará como contraprestación directa a la prestación consistente en dejar, tolerar o permitir que el titular minero haga suyo el recurso natural no renovable extraído !

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CONTRATOS - LEY Artículo 62º Constitución “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (…) Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.” E Sotelo

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CONTRATO – LEY: Sectorial TUO de la LGM y por el Reglamento del Título Noveno de la LGM, referido a las Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión en la actividad minera (Decreto Supremo Nº 02493-EM), la Resolución Ministerial Nº 011-94EM/VMM aprobó el modelo de “Contrato de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión Minera”, denominación del convenio de estabilidad o contrato ley sectorial que firman los titulares mineros al amparo del TUO de la Ley General de Minería. E Sotelo

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CONTRATO – LEY: Sectorial Cláusula Novena de dicho Modelo (“LAS GARANTIAS CONTRACTUALES”) 9.4 La estabilidad administrativa referida en el inciso a) del Artículo 72 del TUO, comprendiendo de modo expreso el Derecho de Vigencia y “las demás contenidas en el TUO y su reglamento”. No mención a Regalía pues ésta no se encontraba vigente a dicha fecha. E Sotelo

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CONTRATO – LEY: Sectorial Cláusula Décima del Modelo (“LAS OTRAS Y/O NUEVAS DISPOSICIONES LEGALES”) 10.1: “Queda expresamente establecido que no le será de aplicación al titular, ley o reglamento alguno posterior a la fecha de aprobación del Programa de lnversiones que, directa o indirectamente, desnaturalice las garantías previstas en la Cláusula Novena, salvo el caso de tributos sustitutorios en que será de aplicación lo previsto en el Artículo 87 del TUO, o si el titular optase por acogerse a lo dispuesto por el Artículo 88º del mismo cuerpo legal.” E Sotelo

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CONTRATO – LEY: Sectorial 10.2 señala que: “Quedará igualmente exento de cualquier gravamen u obligación que pudiera significarle disminución de su disponibilidad de efectivo, tales como inversiones forzosas, préstamos forzosos o adelantos de tributos, salvo las tasas por servicios públicos.”

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8. SENTENCIA del Tribunal Constitucional

SENTENCIA TC 1 abril de 2005 Cuestiones jurídicas controvertidas: ! Inconstitucionalidad por la forma: si creación de la regalía minera está sujeta a la reserva de Ley Orgánica (66º de la Constitución) !

Inconstitucionalidad por el fondo: - Naturaleza jurídica - Principio de igualdad y el pago - Regalía minera y derecho de propiedad - Concesión minera y alegada afectación de la libertad contractual E Sotelo

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SENTENCIA TC – Contratos Ley Sentencia TC de 1 de abril de 2005: 4 menciones a “contratos ley” y 2 a “convenios de estabilidad tributaria o administrativa” (parágrafos IV.2, 95, 109 y 112). No menciona a la especie “Contratos de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión Minera” ! Ninguna mención tiene como objetivo analizar la procedencia del cobro de regalías mineras a empresas que hubieran celebrado tales contratos o convenios de estabilidad. !

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SENTENCIA TC – Contratos Ley Menciones son tangenciales o periféricas, cuando el Tribunal se refiere al análisis de si la Concesión Minera es o no un contrato – decide por que no lo es-, y si la Ley de Regalías puede afectar una Concesión, en caso se considerase contrato. ! En las “Materias Constitucionalmente Relevantes”, (numerales 6. al 9.) ninguna comprende los convenios de estabilidad o contratos ley y la regalía minera. !

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SENTENCIA TC – Contratos Ley Cambio de la subsanación de 5 de abril de 2005 consiste en la eliminación de de la palabra “contrato” dentro del fundamento original 113º, pues, contradiciéndose -luego de haber concluido que la Concesión no es un contrato (par. 108)- el TC vuelve a llamarla indebidamente “contrato”. ! Ni Sentencia Original del TC, ni aclaración abordan pregunta sobre la aplicación de las regalías mineras a las empresas que tienen “contratos ley”, “convenios de estabilidad” o “Contratos de Garantías y Medidas de Promoción a la Inversión Minera”. !

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SENTENCIA TC – Contratos Ley Fundamento 113º es conclusión del subtítulo “10. Entrada en Vigencia de la Ley de Regalía Minera” ! Finalidad es aclarar momento desde el cual la Ley de Regalía comienza a afectar a las concesiones y si afecta a quienes tenían concesiones preexistentes ! Su mensaje es que las concesiones (“todos aquellos que ya tenían concesiones vigentes”) ya existentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley se ven sujetas a la Ley de Regalías. ! Ni la Sentencia ni su aclaración se preguntan, ni responden, qué sucede con las Concesiones que siendo pre-existentes a la Ley de Regalías Mineras, tuviesen además estabilizados sus regímenes tributarios y administrativos !

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