Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.

Las horas extras y su incorporación al salario base de cotización, un análisis para determinar si existe la necesidad de una reforma que otorgue certidumbre jurídica. Luis Manuel Cano Melesio* *Universidad de Guanajuato. Campus Celaya. Celaya, Guanajuato, México. [email protected] Tel. (461) 598 59 22, Ext. 1633.

Resumen: Ante una diversidad de criterios sobre la incorporación del tiempo extra pagado para efectos de determinar el “Salario base de cotización” que debe utilizarse para el pago de las cuotas del Seguro Social, se identifico la necesidad de realizar una investigación formal que concluyera si se requería o no proponer una reforma al artículo 27 de la Ley del Seguro Social, que otorgara certidumbre jurídica. Un primer punto esencial de la investigación fue la precisión de los aspectos conceptuales de la “Interpretación” y “Aplicación” de las disposiciones fiscales aplicables así como de la “Integración jurídica” figura indispensable ante la ausencia de norma o la vaguedad de la norma existente. El estudio se realizó considerando tanto los aspectos cualitativos como los cuantitativos de los conceptos: “Tiempo extraordinario” de la Ley del Seguro Social y “Circunstancias Extraordinarias” de la Ley Federal del Trabajo. En las tares anteriores, se utilizaron esencialmente la “Interpretación gramatical” y la “Interpretación Sistemática”, con relación a una serie de casos particulares, concluyendo que la normatividad existente no permitía cumplir con el mandato constitucional de contribuir para el gasto público con plena certidumbre jurídica. A partir de la normatividad existente y la problemática identificada, se formuló una propuesta de reforma a la fracción IX del artículo 27 de la Ley del Seguro Social, que de llegar a aprobarse por el Congreso de la Unión, permitiría lograr la certidumbre jurídica planteada como una necesidad imperiosa. Introducción:

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OTORGAR CERTIDUMBRE JURÍDICA

Objeto de la investigación

La ponencia tiene como finalidad realizar una adecuada interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas aplicables, con el propósito de identificar si se justifica la necesidad de proponer una reforma a la fracción IX del artículo 27 de la Ley del Seguro Social. Lo anterior con la finalidad de que el cumplimiento del mandato constitucional de contribuir para el gasto público, se realice con plena certidumbre jurídica y además de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Entendiendo por proporcionalidad tributaria el que la contribución se realice de conformidad con la capacidad económica del gobernado y por equidad tributaria, el que la obligación de pagar el tributo corresponda a todas aquellas personas que se ubiquen en la misma hipótesis normativa prevista en la disposición fiscal aplicable.

Pregunta de investigación ¿La redacción de la actual fracción IX del artículo 27 de la Ley del Seguro Social posibilita la determinación de las cuotas obrero-patronales del Seguro Social con plena certidumbre jurídica?

Justificación del estudio 1). Plano personal Porque mi actividad como docente de la Universidad de Guanajuato se ha enfocado a la materia tributaria durante los últimos treinta y siete años y a que adicionalmente en el ejercicio profesional independiente me he dedicado a la Consultoría fiscal durante el mismo período.

2). Plano pragmático Constituyendo el tema de los tributos un aspecto esencial, tanto desde el punto de vista macroeconómico por su contribución a las finanzas públicas, como desde el Página 2

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punto visto microeconómico en cuanto al impacto en los negocios, es imperiosa la participación de la Universidad de Guanajuato, como centro universitario de estudios y adicionalmente por su característica de Universidad pública.

3). Plano aportativo ¿Qué presenta de novedoso la investigación? La propuesta que, en su caso, realice la Universidad de Guanajuato constituirá una valiosa aportación para coadyuvar a la preservación de los principios constitucionales de certidumbre jurídica, legalidad y seguridad jurídica. Indiscutiblemente que el tema de la integración salarial para efectos del pago de Cuotas al Seguro Social y aportaciones al INFONAVIT, constituye un tema de singular interés para los patrones y para los trabajadores por su evidente impacto en el desembolso que deberán efectuar a estos dos organismos de seguridad social.

Antecedentes del pago del Tiempo Extraordinario El artículo 65 de la Ley Federal del Trabajo establece: “En los casos de siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compañeros o del patrón, o la existencia misma de la empresa, la jornada de trabajo podrá prolongarse por el tiempo estrictamente indispensable para evitar esos males” Por su parte, el artículo 66 del mismo ordenamiento jurídico precisa: “Podrá también prolongarse la jornada de trabajo por circunstancias extraordinarias, sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces en una semana” Desde el punto de vista laboral, estos dos artículos representan el marco jurídico de referencia que regula la actividad del trabajador fuera del horario habitual de labores. Dos enfoques de interpretación de las disposiciones fiscales I). Tradicional La arcaica interpretación “literal” de las normas jurídicas ya ha sido rebasada y afortunadamente reconocida por los tribunales, quienes se han pronunciado por la

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aceptación, tratándose de las normas sustantivas, de cualquier método de interpretación jurídica así como de los principios generales del derecho. (1) II). Contemporáneo La interpretación de las disposiciones fiscales apegada a la Constitución y a los últimos criterios de los Tribunales. Constitucionalmente hablando, el cuarto párrafo del artículo 14 de nuestra carta Magna, establece con meridiana claridad que: “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la Ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho” En armonía con el precepto constitucional, en los últimos años los tribunales han venido inclinándose, tratándose de las normas sustantivas, por la utilización de cualquier método de interpretación jurídica así como de los principios generales del derecho. (2) (1) Covarrubias Rivera, Alejandro, Análisis e Interpretación de las Leyes Fiscales en México, Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, 2011, Página 11 (2) Covarrubias Rivera, Alejandro, Análisis e Interpretación de las Leyes Fiscales en México, Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, 2011, Página 13.

El comentario anterior se refuerza con la transcripción, con carácter enunciativo, de dos grupos de Tesis Jurisprudenciales: A. Tesis de Jurisprudencias relativas a la utilización de cualquier Método de Interpretación Jurídica: A.1 Registro No. 185419 Localización: Novena Instancia: Fuente: Semanario Judicial XVI, Diciembre Página: 238 Tesis: 2a. Jurisprudencia Materia(s): Administrativa

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Época Sala Gaceta 2002 133/2002

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CONTRIBUCIONES. LAS DISPOSICIONES REFERENTES A SUS ELEMENTOS ESENCIALES, AUNQUE SON DE APLICACIÓN ESTRICTA, ADMITEN DIVERSOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN PARA DESENTRAÑAR SU SENTIDO. El hecho de que el legislador haya establecido que las disposiciones fiscales que prevén elementos esenciales, como son sujeto, objeto, base, tasa o tarifa de una contribución y las excepciones a ésta, son de aplicación estricta, no significa que el intérprete no pueda acudir a los diversos métodos que permiten conocer la verdadera intención del creador de aquellas disposiciones, cuando de su análisis literal en virtud de las palabras utilizadas, sean técnicas o de uso común, se genere incertidumbre sobre su significado, ya que el efecto de lo ordenado por el legislador es obligar a aquél a que realice la aplicación estricta de la respectiva hipótesis jurídica única y exclusivamente a las situaciones de hecho que coincidan con lo previsto en ella, una vez desentrañado su alcance. Contradicción de tesis 15/99. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo en Materia Civil del Sexto Circuito, antes Segundo del propio circuito y el Segundo en Materia Administrativa del Tercer Circuito, por una parte, y el Tercero en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito, anteriormente tercero del propio circuito, por la otra. 15 de octubre de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón y José Vicente Aguinaco Alemán, quien fue suplido por Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello Cetina. (El énfasis es del ponente) A.2 Registro No. 175569 Localización: Novena Instancia: Segunda Fuente: Semanario Judicial de la Federación XXIII, Marzo de Página: Tesis: 2a./J. Jurisprudencia Materia(s): Constitucional, Administrativa

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Época Sala Gaceta 2006 270 26/2006

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INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS FISCALES QUE ESTABLECEN LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS TRIBUTOS. SU ALCANCE EN RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD TRIBUTARIA Y SEGURIDAD JURÍDICA. Si bien es verdad que el juzgador, al momento de definir los elementos esenciales del tributo, debe partir del texto literal de la norma, como exigencia lógica de su aplicación al caso concreto, ello no implica que le esté prohibido acudir a los diversos métodos de interpretación reconocidos por la ciencia jurídica. Esto es así, ya que los principios de legalidad tributaria y de seguridad jurídica, y las disposiciones legales que establecen fórmulas dirigidas a condicionar la aplicación e interpretación de las normas tributarias, deben entenderse únicamente en el sentido de impedir aplicaciones analógicas en relación con los elementos esenciales de los tributos. Contradicción de tesis 181/2005-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Cuarto y Tercero, ambos del Décimo Quinto Circuito. 17 de febrero de 2006. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos; en su ausencia hizo suyo el asunto Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretarios: Fernando Silva García y Paula María García Villegas. (El énfasis es del ponente)

B. Tesis de Jurisprudencias relativas a la aplicación de los Principios Generales del Derecho: B.1 Registro No. 170392 Localización: Novena Instancia: Fuente: Semanario Judicial XXVII, Febrero Página: Tesis: Jurisprudencia Materia(s): Constitucional

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Época Sala Gaceta 2008 497 16/2008

AUDIENCIA. SI SE OTORGA LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL RESPECTO DE UNA LEY POR SER VIOLATORIA DE ESA GARANTÍA, LA

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AUTORIDAD FACULTADA PARA EMITIR UN ACTO PRIVATIVO PODRÁ REITERARLO SI LLEVA A CABO UN PROCEDIMIENTO EN EL QUE CUMPLA LAS FORMALIDADES ESENCIALES, AUN CUANDO PARA ELLO NO EXISTAN DISPOSICIONES DIRECTAMENTE APLICABLES. Si se toma en cuenta que el fin que persiguió el Constituyente a través de la garantía de audiencia fue el de permitir que los gobernados desplieguen sus defensas antes de que las autoridades modifiquen en forma definitiva su esfera jurídica, y no el de impedir que éstas ejerzan las facultades que les fueron conferidas para cumplir con los fines que constitucional o legalmente se les encomendaron, se concluye que cuando se declara la inconstitucionalidad de una disposición de observancia general por no prever un procedimiento en el que antes de la emisión de un acto privativo se respeten las formalidades esenciales a que se refiere el párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en acatamiento del fallo protector, la respectiva autoridad administrativa o jurisdiccional podrá reiterar el sentido de su determinación, siempre y cuando siga un procedimiento en el que el quejoso pueda ejercer plenamente su derecho de audiencia. Ello es así, porque el efecto de la protección constitucional no llega al extremo de impedir el desarrollo de la respectiva potestad, pues permite a la autoridad competente purgar ese vicio antes de su ejercicio, brindando al quejoso la oportunidad de defensa en la que se acaten las referidas formalidades; sin que obste a lo anterior la circunstancia de que no existan disposiciones directamente aplicables para llevar a cabo el referido procedimiento, pues ante ello, al tenor del párrafo cuarto del mencionado precepto constitucional, la autoridad competente deberá aplicar los principios generales que emanen del ordenamiento respectivo o de uno diverso que permitan cumplir con los fines de la garantía citada. (El énfasis es del ponente)

B.2 Registro No. 168569 Localización: Novena Instancia: Fuente: Semanario

Judicial

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Época Sala Gaceta

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XXVIII, Página: Tesis: Jurisprudencia Materia(s): laboral

Octubre

de 2a./J.

2008 451 150/2008

RECUENTO PARA DETERMINAR LA TITULARIDAD DEL CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 931 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO. LAS JUNTAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DEBEN ORDENAR Y GARANTIZAR QUE EN SU DESAHOGO LOS TRABAJADORES EMITAN VOTO PERSONAL, LIBRE, DIRECTO Y SECRETO. Conforme a los principios fundamentales previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales y las leyes secundarias que, de acuerdo con el artículo 133 de la Carta Fundamental, son la Ley Suprema de toda la Unión, así como los principios generales del derecho y de justicia social, aplicables en términos de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a expresar su opinión y preferencia para elegir libremente la organización que los represente, protegidos contra todo acto de discriminación. Ahora bien, para cumplir con tales principios la autoridad laboral, como rectora del procedimiento tratándose de los juicios de titularidad del contrato colectivo de trabajo, debe ordenar que el desahogo de la prueba de recuento a que se refiere el artículo 931 de la Ley citada se lleve a cabo mediante un procedimiento que garantice, en el marco de un sistema democrático de libertad sindical, el voto personal, libre, directo y secreto de los trabajadores, ya que es el momento procesal donde puede comprobarse la voluntad absoluta e irrestricta de cada uno de ellos respecto del sindicato que estiman debe ser el titular y administrador del contrato colectivo de trabajo, de manera que corresponde a las Juntas, tanto del ámbito local como del federal, vigilar que la prueba cumpla su cometido para asegurar la plena libertad de quienes ejercen ese derecho; y para ello, deben proteger la confidencialidad, autenticidad y libertad de su voluntad, evitando influencias externas que puedan hacer variar su decisión y poner en peligro su integridad al ejercer su voto dentro del sistema de vida democrático y de libertad sindical, que es una garantía social íntimamente ligada a las libertades de expresión y asociación, lo que supone que cada persona pueda determinar sin presión, intromisión o suplantación alguna su decisión. Consecuentemente, la Junta de Conciliación y Arbitraje competente para el desahogo de la prueba indicada deberá, según lo que estime pertinente a la luz de las características del caso concreto: 1. Recabar oportunamente un padrón confiable, completo y actualizado de todos los trabajadores que puedan votar, considerando lo dispuesto

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en las fracciones II, III y IV del referido artículo 931; 2. Asegurarse de que el lugar o lugares en que se celebre el recuento presenten las condiciones físicas y de seguridad mínimas para su desahogo, de manera rápida, ordenada y pacífica; 3. Cerciorarse de que el día de la celebración del mismo se cuente con la documentación y materiales necesarios e idóneos para el desahogo de la votación de forma segura, libre y secreta; 4. Constatar que se prevean con oportunidad los mecanismos para asegurar la identificación plena de los trabajadores que tengan derecho a concurrir al recuento; 5. Verificar que el cómputo final de los votos se haga de manera transparente y pública por la autoridad laboral que conduzca el desahogo de la prueba, con la presencia de los representantes sindicales y empresariales debidamente acreditados; y, 6. Para el caso de que se presenten objeciones, en términos de la fracción V del citado artículo 931, desahogar, previo al recuento y sin dilación alguna, la audiencia a que se refiere dicha fracción. Contradicción de tesis 74/2008-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero, Cuarto, Noveno, Décimo Segundo, Décimo Tercero y Décimo Cuarto, todos en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 10 de septiembre de 2008. Cinco votos. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. (El énfasis es del ponente) Con estas tesis de jurisprudencia se fortalece la aplicación del cuarto párrafo del artículo 14 constitucional a las materias administrativas y del trabajo. Métodos de Interpretación jurídica 1). Interpretación gramatical Con este nuevo criterio de los tribunales en el sentido de que, a partir del texto literal de la norma y para poder apreciar la intención del legislador, será factible utilizar cualquier método de interpretación jurídica, teniendo presente que cuando se utilice la interpretación gramatical, la gramática deberá apoyarse en dos herramientas esenciales como son la semántica y la sintaxis. (3) Ante la existencia de varios sentidos o significados de las palabras, la semántica ha facilitado la tarea interpretativa, en el sentido de recurrir a descifrar o desentrañar el sentido o significado de la norma, pero siempre dentro del contexto en el que fue pensada por el legislador, para utilizar aquel sentido o significado que sea el idóneo dentro de dicho contexto.. La sintaxis, como parte de la gramática que estudia las distintas formas en que se relacionan las palabras, también ha coadyuvado en dicha tarea, ya no solamente

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para descifrar o desentrañar el sentido o significado de las palabras, sino además para analizar la oración o frase de manera completa, integra. (4) 2). Interpretación Sistemática Otro método de interpretación que específicamente han aceptado los tribunales ha sido el “Sistemático”, que prohíbe la interpretación de la norma utilizando solamente un artículo, oración, frase, párrafo, fracción o inciso en forma aislada, sino recurriendo, siempre que sea necesario, a otras disposiciones del mismo ordenamiento, incluso a otros ordenamientos e instituciones jurídicas creadas a través de los tiempos, para (3) Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, Editorial Porrúa, México, 2007, Pág. 453 (4)Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, Editorial Porrúa, México, 2007, Página 455.

lograr la interpretación y aplicación de la norma a un caso particular. (5) También han surgido otras tesis de los tribunales, en las que se pronuncian por interpretar gramaticalmente la norma, naturalmente que “dentro del contexto en el que se ubicó el legislador” y cuando esto no sea suficiente para aplicar la ley, se recurra a cualquier método de interpretación jurídica, recurriendo en última instancia a los principios generales del derecho, tesis con las que se logra fiel cumplimiento al precepto constitucional citado en el cuarto párrafo del artículo 14 de nuestra Carta Magna. 3). Interpretación Estricta Esta no existe como un método de interpretación, es más bien el resultado del proceso interpretativo; la aplicación estricta consiste en la individualización de la Norma para referirla al caso concreto, una vez que se concluyó el citado proceso interpretativo. La aplicación estricta (Artículo 5º del Código Fiscal de la Federación) constituye una defensa para el gobernado, para evitar actos arbitrarios de la autoridad fiscalizadora, que utilizando, analogías o aplicaciones “literales”, pretendiera cobrar un tributo a un contribuyente, cuya situación de hecho no se ubicara en la hipótesis prevista en la norma como un hecho generador de un crédito fiscal, teniendo siempre presente el principio de legalidad tributaria. (6) 4). Otros métodos de Interpretación Existen otros métodos de interpretación jurídica citados por diferentes estudiosos del Derecho Fiscal, que sin embargo no se mencionan, por no constituir la parte central del presente trabajo. La Integración Jurídica Página 10

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Cuando existe norma jurídica aplicable al caso de que se trate, se procede a la interpretación, en caso contrario ante la ausencia de norma o bien cuando la norma es (5) Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, Editorial Porrúa, México, 2007, Página 410 (6) Covarrubias Rivera, Alejandro, Análisis e Interpretación de las Leyes Fiscales en México, Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, 2011, Página 105.

confusa y se dificulta su interpretación, se procede a la Integración Jurídica, procedimiento mediante el cual ante el vacío legal o la deficiencia de la norma, se procede a integrar (del latín integrare que significa formar un todo) es decir a complementar la norma con los “Principios Generales del Derecho”. (7) La interpretación de las disposiciones jurídicas aplicables para determinar la Incorporación del tiempo extra pagado al “Salario base de cotización” Es indispensable realizar un análisis cualitativo y cuantitativo de las disposiciones fiscales en comento. En el caso concreto que nos ocupa, es esencial que la interpretación no se circunscriba únicamente al aspecto cuantitativo, sino que abarque también al aspecto cualitativo, para que de esta manera el análisis sea integral.

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El artículo 27 de la Ley del Seguro Social (LSS) establece que: “El salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos:

IX. “El tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo”

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La disposición anterior se complementa con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Federal del Trabajo, de aplicación supletoria conforme a lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley del Seguro Social, que a la letra señala:

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Mesa1. Aspectos legales en los negocios. (7)Covarrubias Rivera, Alejandro, Análisis e Interpretación de las Leyes Fiscales en México, Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, 2011, Página 93.

Artículo 66 LFT.- Podrá también prolongarse la jornada de trabajo por circunstancias extraordinarias, sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces en una semana. (El énfasis es del ponente)

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La Interpretación gramatical de la norma se apoya en dos disciplinas para buscar el sentido, el significado de la misma, éstas son la semántica y la sintaxis. Pasemos pues, a analizar del “tiempo extraordinario” pagado a un trabajador, en qué casos (aspecto cualitativo) y hasta por qué montos (aspecto cuantitativo), no deberá integrarse al salario base de cotización (SBC)

Semántica

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En primer lugar habrá que identificar el significado de la palabra “extraordinario”; atendiendo a la SEMÁNTICA de la misma, encontrando que: El Diccionario de la “Real Academia de la Lengua Española”(22ª) cita varios significados, de entre los cuales destaca el que a nuestro juicio se ubica “dentro del contexto”, mismo que la define de la siguiente manera: “Fuera del orden o regla natural o común” (Común: ordinario, frecuente), razón por la cual se infiere que sería este el primer filtro que tendría que pasar el “tiempo extraordinario” laborado para no integrar el SBC, es decir, que se trate de labores que no se realizan de manera cotidiana, ordinaria, frecuente habitual, permanente, constante, sino de manera ocasional, esporádica, eventual, accidental, etc.

Ahora bien, si el tiempo extraordinario se labora en forma cotidiana, ordinaria, frecuente, habitual, permanente o constante, debería integrarse al SBC.

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Esta evaluación de la recurrencia de las “circunstancias extraordinarias” ¿en qué período de tiempo debe realizarse? ¿Una semana, un mes, un bimestre, un semestre, un año? Considerando que el período de causación de cuotas es el bimestre, pudiera considerarse éste, sin embargo, el IMSS pudiera no compartir este criterio. ¿Un bimestre con Tiempo Extra integrado y los subsecuentes no? Sin embargo, no existe normatividad expresa al respecto.

Sintaxis

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Si efectivamente se trata de un “tiempo adicional extraordinario” es decir, labores realizadas fuera del horario de trabajo en forma ocasional, esporádica, eventual o accidental, pasaríamos ahora a un segundo filtro, utilizando la SINTAXIS, para estudiar la estructura de la oración:

“El tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo”.

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¿Cuáles son los márgenes señalados en la Ley Federal del Trabajo? Pues, son: “sin exceder nunca de tres horas diarias ni de tres veces en una semana” (Artículo 66)

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Estamos en presencia de una oración compuesta coordinada, negativa, considerando que la prolongación de la jornada de trabajo (tiempo extra) no podrá exceder de tres horas diarias ni de tres veces en una semana, es decir que son dos condiciones para no integrar el SBC: a). No exceder de tres horas diarias y b) No exceder de tres veces en una semana; al existir exceso en cualquiera de las dos Página 13

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circunstancias, el citado excedente se integraría al SBC, lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el último párrafo del artículo 27 de la Ley del Seguro Social.

Algunos casos particulares

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Cuando estamos en presencia de trabajos realizados por el personal de tiendas departamentales en épocas navideñas, por ejemplo, resulta evidente que se trata de circunstancias extraordinarias, que solamente se presentan en esa época, en cuyo caso sería más o menos sencillo concluir que el pago por el tiempo extra laborado no deberá integrar el SBC. Caso distinto es el de veladores o personal de seguridad de empresas del sector privado y del sector público que sistemáticamente trabajan algunas horas adicionales a su jornada normal, en cuyo caso no estaríamos en presencia de “circunstancias extraordinarias” y por lo tanto deberían integrar el SBC, por ubicarse en la hipótesis prevista en la fracción IX del artículo 27 de la LSS. ¿Qué sucede con el personal de producción que ante el incremento en la demanda de sus productos, es requerido para trabajar tiempo extraordinario? ¿Ese incremento de tiempo extra será temporal o se convertirá en permanente?

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Sin duda, que cada caso particular deberá ser objeto de análisis para identificar, en su caso, la existencia de las mencionadas “circunstancias extraordinarias”

Registro en contabilidad

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Adicionalmente, se establece en el segundo párrafo del artículo 27 de la Ley del Seguro Social, lo siguiente:

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“Para que los conceptos mencionados en este precepto se excluyan como integrantes del salario base de cotización, deberán estar debidamente registrados en la contabilidad del patrón”

Del párrafo en cita se infiere que más allá del control administrativo que debe existir sobre el tiempo extra pagado, contablemente debe registrarse el tiempo extra que a criterio de la empresa no debe integrar el salario, diferenciándolo de aquél que si debe considerarse para efectos del salario base de cotización, si fuere el caso.

Acuerdos del Consejo Técnico del IMSS De conformidad con lo establecido en los artículos 263, 264 fracción XIV y 270 así como 9º de la ley del Seguro Social y 35 del Código Fiscal de la Federación, el Consejo Técnico del IMSS está facultado para emitir criterios en cuanto a la aplicación de las disposiciones fiscales, sin que de dichos criterios surjan obligaciones para los particulares, generando únicamente derechos cuando se publiquen en el Diario Oficial de la Federación. Al caso particular que nos ocupa, es aplicable él: Acuerdo No. 497/93, de fecha 18 de Agosto de 1993 Primero. Horas extras. Atento a que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos autoriza, por circunstancias extraordinarias la ampliación de horas de jornada, se considera que el pago por el tiempo extraordinario, cuando este se presente eventualmente, no de manera cotidiana, hasta el margen legalmente autorizado, no integrará el salario base de cotización. Se considera como eventual la prestación del referido servicio, hasta por tres horas diarias, tres veces a la semana, un bimestre continuo o en forma discontinua hasta noventa días, durante un año calendario; y en caso de prestarse el servicio en forma permanente o pactado previamente, excediéndose del máximo legal, es decir por más tiempo del señalado anteriormente, el salario se integrará con todo el tiempo excedente. Este criterio tiene el carácter de provisional, por lo que podrá ser revocado en cualquier momento, a juicio de este Consejo Técnico.

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Segundo. Hágase del conocimiento de las diversas dependencias del Instituto para que se cumpla debidamente y difúndase adecuadamente, a fin de que los patrones y trabajadores tengan un conocimiento preciso al respecto.

¿Cuál es el período de vigencia de este tipo de Acuerdos? Hasta en tanto no se emita otro Acuerdo que deje sin efectos el anterior; en el supuesto caso de que el IMSS pretendiera darle efectos retroactivos, tendría que impugnarse vía Recurso de Inconformidad o bien Demanda de Nulidad. ¿Es recomendable seguir el criterio de este Acuerdo? Con carácter de efectos inmediatos, este criterio sería de beneficio tanto para el patrón como para el trabajador porque les permitiría un menor desembolso al no integrar al SBC una parte del tiempo extra laborado, sin embargo con efectos mediatos para el trabajador, su salario base para el pago de las diferentes prestaciones que otorga el IMSS sería menor. Ahora bien, habría que considerar como una contingencia la posibilidad de que el IMSS determinará un crédito fiscal por la parte del tiempo extra no integrada al salario, en cuyo caso el citado crédito fiscal tendría que litigarse en los tribunales fiscales competentes. CONCLUSIONES PRELIMINARES Para determinar el tiempo extra que, en su caso, deberá integrarse al SBC deberán tomarse en cuenta las siguientes consideraciones: El aspecto cualitativo, que sin duda es el más complicado de evaluar, para precisar cuándo se está en presencia de “circunstancias extraordinarias” y adicionalmente durante que período. Si del análisis del punto inmediato anterior, se concluye que no existen “circunstancias extraordinarias”, el IMSS podría seguir el criterio de integrar al SBC el total del tiempo extra pagado. Aspecto cuantitativo, que constituiría el segundo filtro para determinar la integración salarial. Si la conclusión es que si se trata de “Circunstancias Extraordinarias”, se procederá a identificar si se cumplen los dos requisitos de que no se labore más de tres horas Página 16

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diarias ni de tres veces por semana y en caso afirmativo no se integrará al SBC. En caso de existir excedentes se integrarán estos al SBC. Para efectos de que solamente se integre al SBC el excedente del punto inmediato anterior, además deberá registrarse contablemente por separado el tiempo extra que no se integra al SBC.

CONCLUSION FINAL No obstante los comentarios anteriores, existen otros puntos de vista que no evalúan conceptualmente el término: “tiempo extraordinario” y solo consideran el aspecto cuantitativo del tope de las tres horas diarias y de tres veces por semana, incluso existen criterios que utilizan un tope global semanal de nueve horas (tres horas diarias y tres veces por semana), integrando al SBC solamente el excedente. Es por ello que inferimos la necesidad de realizar la siguiente: PROPUESTA CON LA CUAL SE RESPONDE A LA PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN FORMULADA Una vez analizadas las disposiciones jurídicas correspondientes y expuesta la conclusión final de esta ponencia, con el propósito de que el empresario cuente con certidumbre jurídica en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las Leyes del Seguro Social y del INFONAVIT, tanto a su cargo como a cargo de sus trabajadores, se estima pertinente proponer una reforma a la fracción IX del artículo 27 de la Ley del Seguro Social, en los siguientes términos, respondiendo de esta manera a la pregunta de investigación formulada como punto esencial de la ponencia: Artículo 27 de la ley del Seguro Social “El salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos:

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………………….. IX. “El tiempo extraordinario laborado eventualmente hasta por tres horas diarias, tres veces a la semana, un bimestre continuo o en forma discontinua hasta noventa días, durante un año calendario. Se considera trabajo eventual aquel que no se realiza de manera cotidiana; en caso de prestarse el servicio en forma permanente o pactado previamente, excediéndose del máximo legal, es decir por más tiempo del señalado anteriormente, el salario se integrará con todo el tiempo extra excedente” (TEXTO QUE SUSTITUIRÍA AL VIGENTE) De esta manera se estaría incorporando al texto de Ley, el contenido del Acuerdo del Consejo Técnico No. 497/93, de fecha 18 de Agosto de 1993, lográndose la deseada certidumbre jurídica para patrones y trabajadores.

LEY DEL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES Atendiendo a que las aportaciones al INFONAVIT se determinan a partir del Salario base de cotización establecido en el artículo 27 de la Ley del Seguro Social, con la reforma propuesta a la fracción IX del artículo 27 de la ley en estudio, se estaría haciendo extensiva la certidumbre jurídica requerida para realizar las aportaciones al INFONAVIT.

BIBLIOGRAFÍA 1) Covarrubias Rivera, Alejandro, Análisis e Interpretación de las Leyes Fiscales en México, Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A.C., México, 2011. 2) Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría General de la Interpretación, Editorial Porrúa, México, 2007. 3) Congreso de la Unión, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Editorial PORRUA, México, 2012.

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Retos de las ciencias administrativas desde las economías emergentes: Evolución de sociedades.

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