Publicado en: José Antonio Moreno Rodríguez y Claudia Lima Marques (coord.) Jornadas de la Asadip 2014, Porto Alegre - Asunción Gráfica y Editora RJR, 2014,p.281–336. “El Derecho internacional privado al servicio de los derechos fundamentales de los niños nacidos por el empleo de la gestación por sustitución en el extranjero”. Por Nieve Rubaja.* 1. Introducción La globalización, la flexibilización de las fronteras, los espacios de integración, la búsqueda de trabajo o cambios de residencia por diferentes motivos han repercutido en lo que se ha dado en llamar la familia internacional. Además, ésta ha sido afectada tanto por los cambios sociales como por los avances de la biomedicina. En este contexto el recurso a las técnicas de reproducción humana asistida ha llevado a que éste sea empleado dentro y fuera de los límites de los Estados. Así, como generalmente acontece con los fenómenos sociales, el nuevo paradigma familiar y el empleo de estas técnicas han generado situaciones que ofrecen un grado de dificultad o conflictividad que requieren que el Derecho se ponga a su servicio para ordenar estos escenarios y proveer soluciones, al menos desde el ámbito jurídico. La gestación por sustitución (GS) se presenta como una realidad que supera las previsiones de muchos de los ordenamientos jurídicos y trae como resultado diferentes tintes problemáticos que podrían concentrarse, al menos, desde dos dimensiones: por un lado, en los contratos que se celebra entre la persona que va a gestar y los comitentes o padres intencionales; por el otro, el estado de incertidumbre en torno a cuestiones esenciales relativas al niño que nazca en virtud del empleo de estas técnicas. Estos conflictos se potencian cuando estas situaciones presentan aristas de internacionalidad y sumados a los interrogantes que se suscitan a nivel interno surgen aquéllos otros consecuentes de la incidencia de los distintos ordenamientos jurídicos en un mismo supuesto. Estos extremos han llevado a que varios Estados se enfrenten a tamaña conflictiva, así puede encontrarse cierta variedad en el posicionamiento de éstos en la temática. Asimismo, este cuadro ha conllevado a que la comunidad jurídica internacional – especialmente la Conferencia de La Haya de DIPr - se abocara al estudio de estas cuestiones a partir de la plataforma existente, los conflictos que se plantean tanto en relación a la primera dimensión de las que enunciáramos como a la segunda y a que se analizaran las posibilidades que puede ofrecer el DIPr para hallar solución a estas cuestiones1. En este contexto pretendemos dejar de lado las valoraciones morales para limitarnos a apreciar la realidad que redunda en relación a esta figura y concentrarnos especialmente en la segunda de las dimensiones mencionadas. Tampoco pretendemos analizar exhaustivamente cómo se ha reaccionado desde el Derecho comparado y la jurisprudencia de los distintos Estados; la meta es ilustrar la problemática, apreciarla con un criterio de realidad y concreción en función a la afectación de los derechos de los niños que se encuentran vulnerados en muchos casos cuando se recurre a éstas técnicas en otros países.                                                                                                                 *   Este

trabajo se encuentra publicado en Coord. José Antonio Moreno Rodríguez y Claudia Lima Marques Jornadas de la Asadip 2014, Porto Alegre, Asunción, Gráfica y Editora RJR, 2014, p. 281 – 336.   1 Los trabajos desarrollados en el marco de la Conferencia de La Haya – especialmente desde el año 2010 - han importado un gran avance en la especie. Aquéllos están disponibles en www. Hcch.net sección “The parentage / surrogacy Project”. 2 Esta clasificación es tomada del informe preliminar desarrollado por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, marzo 2012, Doc. Prel. Nº 10. “A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements”, disponible en www.hcch.net. Entre los Estados que prohíben la GS: China, Francia, Alemania, Italia, algunos Estados de los EEUU, España. En estos ordenamientos jurídicos se ha considerado que estas prácticas constituyen una violación a la dignidad humana del niño y de la gestante, puesto que se los reduce a objetos. Algunos establecen sanciones criminales para quienes realicen estos acuerdos, para los intermediarios y para las instituciones médicas que los faciliten. Jurídicamente, 1 Los acuerdos trabajos desarrollados el marco de en la Conferencia Haya – especialmente desde el 2010 de - han estos carecerán de en efectos legales esos países y,deenLaconsecuencia, para determinar la año filiación los importado un gran avance en la especie. Aquéllos están disponibles en www. Hcch.net sección “The parentage / surrogacy Project”.

 

 

Ello nos permitirá advertir y concluir que el DIPr es la disciplina dotada de capacidad para brindar soluciones en esta temática. Para ello, deberá aportar sus herramientas y ponerse al servicio de los Estados tanto a la hora de diseñar soluciones normativas, instrumentos uniformes o hallar respuestas en casos concretos. Estos desafíos deberán enfrentarse desde una óptica centrada en los derechos humanos a proteger – y en miras a la concreción del interés superior del niño en cada caso -; ello importará que tales derechos sean canalizados mediante los recursos que ofrece el DIPr y, a su vez, que estos recursos deban emplearse de modo compatible con los estándares que emanan de aquéllos. 2. La realidad: diversidad de escenarios conflictivos que ha dejado el recurso a la GS en el extranjero La GS– ya sea con material genético aportado por uno o ambos comitentes o por la propia gestante o incluso de terceros – tiene una variada recepción por parte de los distintos ordenamientos jurídicos. Así, se han distinguido entre aquéllos que expresamente rechazan o prohíben estas prácticas, los que no regulan la temática específicamente y los que expresamente la admiten ya sea en la modalidad denominada altruista y/o comercial.2 Asimismo, cada una de las regulaciones contiene requisitos y previsiones diferentes, además de consecuencias distintas respecto al empleo de estas técnicas3. Sumado a ello, la regulación y las prácticas que se llevan a cabo en algunos países van renovándose constantemente a punto tal que toda información que se obtenga de un libro o artículo más o menos reciente deberá ser corroborada puesto que la “actualidad” en esta especie suele no ser acabada; incluso se han presentado varios supuestos en los que estas modificaciones se produjeron durante el período de gestación de un niño y ello ha ocasionado repercusiones imprevisibles para las partes4.                                                                                                                 2 Esta clasificación es tomada del informe preliminar desarrollado por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, marzo 2012, Doc. Prel. Nº 10. “A preliminary report on the issues arising from international surrogacy arrangements”, disponible en www.hcch.net. Entre los Estados que prohíben la GS: China, Francia, Alemania, Italia, algunos Estados de los EEUU, España. En estos ordenamientos jurídicos se ha considerado que estas prácticas constituyen una violación a la dignidad humana del niño y de la gestante, puesto que se los reduce a objetos. Algunos establecen sanciones criminales para quienes realicen estos acuerdos, para los intermediarios y para las instituciones médicas que los faciliten. Jurídicamente, estos acuerdos carecerán de efectos legales en esos países y, en consecuencia, para determinar la filiación de los nacido se recurrirá a las reglas generales para ello, entre ellas a la premisa “mater semper certa est” que conllevará a la determinación de la maternidad por el hecho del parto. Entre los Estados que no regulan estas prácticas: Argentina, Bélgica, parte de Canadá, Irlanda, Japón – prohíbe la intervención de clínicas- parte de México, Venezuela. También en Estado de Nueva York en EEUU aunque allí un Tribunal confirmó que no era necesario el proceso de adopción de la madre genética para declarar su maternidad, “T.V. et al vs. New York State Dept. of Health”, 9/8/2011; supuestos similares se han planteado en otros países tales como Brasil, Canadá, Irlanda. Doc Prel Nº10 … cit., pto. 10. Entre los países que admiten estas prácticas en forma altruista: Brasil, Uruguay, Israel, Grecia, etc. En general estas regulaciones requieren que comitentes y gestantes tengan residencia habitual en el propio Estado. En forma comercial: India, Rusia, Tailandia, Uganda, Ucrania, 18 Estados de los EEUU. 3 Un estudio pormenorizado de los distintos enfoques de los ordenamientos jurídicos nacionales frente a la GS puede apreciarse en BEAUMONT, P and TRIMMINGS K, International surrogacy arrangements. Legal regulation at the international level, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2013; LAMM, E, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Publicacions i Edicions de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 2013. 4 Por ejemplo, en la India hasta el año 2012 un ciudadano de cualquier país – sin importar su estado civil ni su orientación sexual - podía ingresar a ese país y realizar un contrato de GS. Sin embargo, el 9 de julio de ese año el Gobierno indio modificó la normativa y el Ministerio del Interior dio instrucciones a todas las embajadas ordenando emitir visas médicas en lugar de visas turísticas para todas las parejas heterosexuales que quisieran acudir a ese país para realizar estas prácticas. Se requiere además que los solicitantes estén casados por un mínimo de dos años – acreditado por certificado válido –y posean una carta emitida por la Embajada del Estado de su residencia que indique claramente que reconoce la GS y que se permitirá la entrada del niño nacido en virtud del empleo de esa práctica dichp país como hijo biológico de la pareja. Cuando se modificaron estos recaudos algunas personas ya se encontraban atravesando la gestación y luego de nacidos los niños tuvieron serias dificultades para dejar el país. Ver

 

 

En consecuencia ello ha traído escenarios conflictivos en varios ámbitos. A nivel interno, tanto en aquéllos lugares que expresamente las admiten en su modalidad altruista5 como en aquéllos ordenamientos en los que pese a la falta de regulación en esta materia - e incluso ante la expresa prohibición de estas prácticas -éstas se han llevado a cabo igualmente y en esos supuestos debieron definirse o delimitarse los efectos de dichas gestaciones y los emplazamientos respecto de los nacidos6. Además, esta cuestión se torna aún más compleja cuando estas posibilidades se potencian a partir del acortamiento de las distancias a nivel mundial y a la facilidad de acceder a la variada oferta de los mecanismos de procreación que ofrecen distintos países mediante lo que se ha dado en llamar “turismo procreativo”.7 En virtud de ello, son numerosos los casos en los que los individuos se desplazan a través de las fronteras para concretar estas prácticas generalmente porque sus países las prohíben y, en cambio, otros países son más permisivos respecto de aquéllas, mediando la figura del “fórum shopping”. De este modo los supuestos se tornan internacionales y, así, entran en coalición los distintos ordenamientos jurídicos nacionales puesto que se posicionan de modo diferente frente a esta problemática, especialmente los Estados de nacimiento y de destino o de residencia de los comitentes en cada caso. Ello, a la postre, ha tenido como principales damnificados a los niños nacidos en virtud de esas “contrataciones”. 2.1. Establecimiento de la filiación y adquisición de la nacionalidad por los nacidos por GS. Concretamente las graves consecuencias que han dejado estos escenarios redundan en perjuicio de los nacidos por estas técnicas a la hora de establecer la filiación y de adquirir una nacionalidad. En general los Estados en donde se lleva a cabo la GS comercial establecen ciertos procedimientos para registrar la filiación de los nacidos a favor de los comitentes, por ejemplo Rusia o Ucrania permiten la registración directamente a favor de éstos con el consentimiento de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     “Atrapada en la india con dos bebés”, La Nueva España, 26/08/13, http://www.lne.es/asturias/2013/08/25/atrapadaindia-bebes/1460083.html compulsada el 16/8/2014. 5 Por ejemplo en Brasil en el caso Autos n° 0800779-46.2013.8.24.0090. Ação: Averiguação de Paternidade/PROC. Comarca da Capital 1ª vara da Familia, 30/07/2014 en el que se solicitó y admitió la doble paternidad consecuente de la gestación por la hermana de uno de los comitentes con el material genético del otro. El caso JP v LP & Others [2014] EWHC 595 (Fam) ilustra como la informalidad en el proceso de GS altruista puede tener consecuencias no previstas por las partes, en el caso a los meses de nacido el niño los padres se separaron y aún no había sido atribuida la responsabilidad parental respecto de aquéllos. file:///C:/Documents%20and%20Settings/Administrador/Mis%20documentos/Downloads/Family%20Law%20Wee k_%20JP%20v%20LP%20&%20Others%20[2014]%20EWHC%20595%20(Fam).pdf al 17/8/20014. 6 Por ejemplo, si bien en Argentina esta práctica no está regulada – aunque sí se cuenta con una ley que regula a las técnicas de reproducción asistida desde la cobertura médica Ley 26.862 B.O. 25/06/2013 – la jurisprudencia da cuentas de, al menos, dos antecedentes que se presentaron ante la justicia consecuentes del recurso a la GS llevada a cabo a nivel interno: (i) Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Entre Ríos, 14/04/2010, “B.M.A. c. C., C.R.” se discutió la legitimidad para impugnar la maternidad. El fondo el caso fue resulto el 19/11/13 haciendo lugar a la demanda concluyendo que cuando existe conformidad de todos los involucrados, la voluntad procreacional será el eje a tener en cuenta para determinar la maternidad, más allá de la regla expuesta por el art. 242 del Cód. Civil (mater sempre certa est) pues esa es la solución que responde a la protección del interés superior del niño nacido de la gestación. Juzgado de Familia de Gualeguay, Entre Ríos, 19/11/2013,”B.M.A. c. F.C.C.R. s/ ordinario”, LLLitoral 2014 (abril), 28/04/2014, 324; (ii) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 86, 18/6/2013, “N.N. s/ inscripción de nacimiento”, en el que se autorizó la inscripción de una niña como hija de los comitentes, una pareja heterosexual casada que había recurrido a esta práctica con la ayuda de una amiga que llevó la gestación del embrión compuesto por el material genético de ambos cónyuges. Los argumentos: a) no existía una regulación legal que habilite o prohíba la GS, por lo tanto no estaba ni prohibida ni permitida legalmente; b) esta práctica estaba regulada en el proyecto de reforma de Código Civil y Comercial del año 2012; c) por la “voluntad procreacional” de los comitentes; d) era la decisión es la que mejor respondía al interés superior de la nacida. 7 Con ingresar una búsqueda sencilla en Internet puede apreciarse la cantidad y variedad de ofertas que aparecen para acceder a mecanismos de procreación desde varios países del mundo (incluso aquéllos en los que no se permiten estas prácticas o no están reguladas).

 

 

la gestante; en Estados Unidos el procedimiento varia en los distintos Estados, en alguno de ellos - por ejemplo, California- se ofrece el mecanismo “pre-birth order” por el cual se determina la forma en que se anotará la filiación de forma previa al parto; en India si bien no está regulado este aspecto se suele anotar en la partida de nacimiento a uno de los padres intencionales o a ambos pero no se menciona a la gestante; en Tailandia no se cuenta con estos procedimientos y la gestante es anotada como la madre legal del nacido.8 Sin embargo, las dificultades surgen al momento de registrar esas partidas o filiaciones en los Estados de residencia habitual de los comitentes. Los casos que mencionaremos a continuación graficarán esta problemática. Así, se observará que en algunos supuestos se ha recurrido al método del reconocimiento9 (ya sea de las sentencias extranjeras que establecen los vínculos o de la inscripción o transcripción en el Registro Civil de las actas de nacimiento expedidas en el extranjero) o se ha establecido la filiación de cero. En varios países ello ha posibilitado el establecimiento de la filiación respecto del padre aportante del material genético y luego la madre o el otro padre debieron recurrir a la figura de la adopción10 o se han ofrecido soluciones tangenciales11. Al margen de esos supuestos, en otros países estas vayas no han podido ser superadas y no ha logrado establecerse la filiación - en algunos casos aun cuando alguno de los comitentes había aportado el material genético-.12                                                                                                                 8

Esta legislación está siendo revisada a raíz del caso “Baby Gammy” que se suscitó como consecuencia de un acuerdo de GS entre una pareja Australiana y una mujer de ese país. Tras el tratamiento de fecundación in vitro, la mujer quedó embarazada de gemelos, un niño y una niña. Al descubrirse que el niño tenía Síndrome de Down, la pareja pidió que la gestante lo abortara. Ella se negó por sus creencias religiosas y porque el embarazo estaba ya demasiado avanzado. Luego de que nacieran los niños en diciembre de 2013 la pareja regresó a Australia llevándose únicamente a la niña y dejando a Gammy en Tailandia. El niño nació con una condición cardíaca que ponía su vida en riesgo y había que realizarle una seria de tratamientos; la gestante y su marido decidieron quedarse con el niño. A los siete meses del niño el matrimonio australiano efectuó un reclamo para poder llevárselo de Tailandia argumentando que no lo habían hecho antes en atención a la información que les había dado la agencia que habían contratado (se difundieron distintas versiones: que el niño viviría unos días, que sólo había nacido la niña, según la gestante ellos decidieron no llevarse al niño por su condición). De acuerdo a la legislación tailandesa la gestante es la madre del niño y aquélla se niega a entregar al niño. Los gobiernos de ambos países han reaccionado frente a esta situación, mientras que en Tailandia se está proyectando una ley que prohíba la GS comercial y la tipifique como delito en Australia se están investigando las agencias que hacen este tipo de contratos y se han cerrado varias de ellas (incluso han resultado cuestionadas por el hecho de que el comitente había sido acusado por pedofilia en Australia). Existen numerosos casos de estos contratos en curso y ya se han presentado conflictos para sacar a los niños de Tailandia. Disponible en http://cnnespanol.cnn.com/2014/08/04/una-pareja-australiana-abandona-bebecon-sindrome-de-down-de-madre-subrogada/ al26/8/2014. 9 Ver pto.3.6 del presente. 10 La doctrina ha mantenido posiciones opuestas respecto de la posibilidad de establecer el vínculo adoptivo cuando el ordenamiento jurídico prohíbe la GS. Hay quienes sostienen que si se prohíben estas prácticas pero se permite la adopción ésta constituye una alternativa para resolver las situaciones que generan estas circunstancias; otros han argumentado que se conseguiría la finalidad que la ley procuraba evitar, por lo tanto sería un claro supuesto de fraude a la ley; también ha sido calificada de absurda la adopción cuando el comitente aporta sus gametos. Para profundizar se recomienda compulsar LAMM, E, Gestación por sustitución… cit, p. 74 y ss. con especial referencia al ordenamiento jurídico español. 11 Incluso en algunos países como en Australia en varios casos los comitentes no han podido acceder a la filiación solo a la responsabilidad parental bajo la ley federal Law Act 1975 que permite del cuidado del niño en el día a día pero no reconoce su estatuto familiar. 12 En la sentencia de la Corte de Estrasburgo en el caso Mennesson (pto.42) surge que entre los países de la Unión Europea en 13 es posible para los comitentes obtener el reconocimiento o el establecimiento jurídico del lazo de filiación del nacido por GS regularmente practicada en el extranjero, ya sea por medio de exequátur, por la transcripción directa de la sentencia extranjera o del acto de nacimiento extranjero en los registros del Estado Civil o por adopción (Albania, España, Estonia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Países Bajos, República Checa, Reino Unido, Rusia, Eslovenia y Ucrania); también sería posible en once Estados en los que estas prácticas están prohibidas o no están reguladas (Austria, Bélgica, Finlandia, Islandia, Italia, Malta, Polonia, Saint Marín, Suecia, Suiza y, eventualmente en Luxemburgo. Quedan excluidos los siguientes once Estados: Alemania (salvo cuando se

 

 

En definitiva, en muchos casos las conexiones propias del DIPr de cada Estado para el establecimiento de la filiación, la operación del orden público internacional de aquéllos y la presunción de la maternidad por el hecho del parto han traído aparejadas graves dificultades en el establecimiento de la filiación de los nacidos por GS en el extranjero. En cuanto a la adquisición de la nacionalidad en algunos de los países donde se admite la modalidad comercial de la GS rige el principio ius soli por lo cual los niños adquieren la nacionalidad de aquéllos y ello permite la salida de los niños de esos Estados. Podría presumirse que en tales condiciones se simplifica el ingreso al Estado en el que residirán – por ejemplo, son varios los casos de niños que nacieron por medio de estas técnicas que residen en Argentina con nacionalidad estadounidense –; aunque se ha advertido que algunos Estados frente al ingreso al país con pasaporte extranjero con intención de residir permanentemente requieren un visado o permiso para no violar las leyes de inmigración – por ejemplo, Reino Unido-. Aún más compleja es la situación en la que los niños no adquieren la nacionalidad del Estado en el que nacen y este extremo queda librado a la posición del Estado de la nacionalidad o de la residencia habitual de los comitentes. Además, en todos los casos, cuando la definición o adquisición de la nacionalidad dependa del status de hijo corresponderá definir en primer lugar quién o quiénes son los padres, lo que conducirá al problema de la determinación de la filiación en el Estado de recibimiento13. Frente a esta conflictiva en algunos Estados se establecieron algunas directivas (en general de tipo administrativo) para contemplar estas situaciones14, por ejemplo15en Canadá en el año 2012 el Departamento de Ciudadanía e Inmigración (Boletín Operacional 381) estableció la adquisición automática de la ciudadanía canadiense a los niños nacidos en el extranjero por medio de técnicas de GS o técnicas de reproducción humana asistida requiriendo un lazo genético entre el padre de esa nacionalidad y el niño.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    demuestra que el comitente es el padre biológico), Bosnia Herzegovina, Letonia, Lituania, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Rumania, Serbia y Turquía. 13 En un principio el pedido de nacionalidad fue concedido por las embajadas o consulados en los Estados de nacimiento de los niños puesto que no se mencionaba la GS - obviamente solo entre parejas heterosexuales -; sin embargo, luego de que estas prácticas se tornaran más habituales estas representaciones empezaron a ser más exigentes en este punto. 14 En Argentina, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se ha presentado un proyecto de ley cuyo objeto es “regular la inscripción, en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de niños nacidos como consecuencia de la GS realizado en el extranjero, en salvaguarda del interés superior del niño y de su derecho a la identidad” (art. 1), para ello se requerirá que los niños sean fruto de un proceso de este tipo en países donde la legislación lo permita y que cuenten con una previa orden judicial en ese sentido (art. 3). Además se deberá acreditar: (a) domicilio real en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; (b) acta de nacimiento del niño expedida por autoridad competente del país de origen; (c) convenio por medio del cual se haya pactado la realización del proceso de GS, debidamente legalizado; (d) declaración de la renuncia de la madre de gestación a sus derechos filiatorios (e) documentación probatoria de la validez jurídica de dichos convenios en el lugar de otorgamiento; (f) datos de la gestante y los del donante o donantes, en caso de que los hubiere; y (g) datos de la institución o sitio donde se hubiera llevado a cabo el procedimiento. Si el juez considerase procedente la solicitud, procederá a dictar sentencia y ordenará la inscripción del nacimiento en el respectivo Registro. Se prevé la reserva del expediente el original, el acta de nacimiento del inscripto y la posibilidad de que el niño acceda a conocer su identidad biológica a partir de los 16 años, o, anteriormente, a través de su representante legal. 15 El gobierno de Irlanda, mediante el Ministerio de Justicia, publicó en febrero de 2012 una guía con directrices oficiales que establecen cómo un niño nacido en el extranjero mediante estas técnicas puede adquirir la nacionalidad irlandesa. Así, el niño tendrá ciudadanía cuando la gestante o el padre genético sea un ciudadano irlandés. Todos los tutores del niño deben haber dado su consentimiento para la expedición de un pasaporte, a menos que una Corte irlandesa exima de tal consentimiento. Sólo se expedirá un pasaporte cuando se haya establecido la tutela, aunque se admite la emisión de un certificado de viaje de emergencia para permitir que el niño ingrese a Irlanda atendiendo al mejor interés del niño y como una cuestión de buenas prácticas.

 

 

Asimismo, si bien en España la GS está prohibida por ley16, como consecuencia del caso “G.B”17 y de muchos otros que presentaban igual plataforma fáctica en los que el encargado del Registro Civil consular de España en el Estado de California se negó a inscribir el nacimiento de niños nacidos como consecuencia del empleo de la GS, se dictó la Instrucción sobre Régimen Registral de la Filiación de los Nacidos Mediante Gestación por Sustitución en el Extranjero18. Ésta establece ciertos requisitos para el acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica, entre ellos: (i) que las filiaciones provengan de una resolución judicial dictada por autoridad competente (no de una certificación registral); (ii) la decisión extranjera debe haber pasado en autoridad de cosa juzgada quedando sometida a trámite de exequátur - salvo que la resolución judicial provenga de un procedimiento de jurisdicción voluntaria bastando un procedimiento incidental dentro del Registro - ; (iii) el control de los requisitos formales de autenticidad; (iv) el control del interés superior del menor y de los derechos de la gestante. Además, debe verificarse que no exista simulación que encubra un tráfico internacional de niños y que los consentimientos prestados sean considerados irrevocables por el ordenamiento jurídico de origen.19 Incluso en Francia se emitió una circular para contemplar estos casos como se verá a continuación. 2.1.1. Posicionamiento de la jurisprudencia estatal y de la Corte Europea de Derechos Humanos ante casos concretos                                                                                                                 16

La Ley 14/2006 del 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida en el art. 10 establece la nulidad de pleno derecho del contrato de GS, gratuito u oneroso (inc. 1); que la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas será determinada por el parto (inc. 2); y que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico (inc. 3). 17 Una pareja homosexual de españoles, con residencia en ese país, que recurrió a la técnica de GS en California, EEUU. Una vez que nacieron los gemelos, solicitaron ante el Registro Civil Consular español en California la documentación para poder volver a España con los niños, pero se les denegó tal inscripción a favor de ambos. Luego, la Dirección General de los Registros y del Notariado, el 18/2/09 resolvió ordenar la trascripción en el Registro Civil español de los certificados de nacimiento extranjeros, pero dejando en claro que esa decisión no prejuzgaba las cuestiones de fondo, ni en cuanto a la filiación, ni a la validez del contrato, ni al eventual exequátur o al efecto de cosa juzgada de la decisión extranjera, pero que reconocía la filiación por aplicación del interés superior del niño en el caso concreto. Sin embargo esa resolución fue atacada en sede judicial y la sentencia del Juzgado de Valencia de 15/09/2010 hizo lugar a la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y ordenó dejar sin efecto la inscripción fundamentalmente en relación al origen del nacimiento que implicaba un fraude a la ley española y en protección del interés superior de los niños – para su protección la sentencia aparentaba remitirlos a la figura de la adopción-. La Audiencia Provincial de Valencia el 13/11/2011 (8621/2011) confirmó la sentencia y ordenó dejar sin efecto la inscripción esencialmente puesto que consideró que la certificación registral californiana infringía el orden público español y la norma de policía contenida en el art. 10 de la ley de reproducción asistida; además se negó que el interés superior del niño pudiera dar lugar a una filiación derivada de un convenio de GS puesto que la satisfacción de ese interés no podía conseguirse infringiendo la ley – el supuesto no quedaba contemplado por la Instrucción de la Dirección de Registro Civil del año 2010 -. La sentencia fue apelada ante el Tribunal Supremo de España que se expidió el 26/02/2014 confirmando la decisión con una votación reñida de 5 votos contra 4 que trataremos a continuación. 18 Boletín Oficial del Estado, núm. 243, de 7/10/10. 19 Si bien esta instrucción permitió regularizar la situación de algunos niños también ha sido objeto de numerosas críticas por la doctrina española que entiende que refuerza la necesidad de que la GS sea regulada. Entre ellos Calvo Caravaca y Carrascosa González sostienen que la exigencia de una resolución judicial extranjera en estos casos es una exigencia contraria a la ley por diversos motivos: podría resultar discriminatoria en razón de la filiación; obliga a los promotores de la inscripción a judicializar ante el tribunal extranjero el nacimiento de los niños, resulta de imposible aplicación cuando en el Estado extranjero no existan procedimientos judiciales para acreditar la filiación de los nacidos por estas técnicas; además, si hubiera lazo genético con los comitentes españoles podría adquirirse la nacionalidad española sin necesidad de sentencia judicial debido al principio jus sanguinis que sigue ese derecho. CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZALEZ, J., “Notas críticas en torno a la Instrucción de la dirección general de los registros y del notariado de 5 de octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante GS”, Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 3, núm 1, Marzo de 2011, p 247-262.

 

 

La realidad da cuentas de una muy abundante cantidad de casos en los que se encontraron en juego los derechos de los niños nacidos por estas técnicas. Hasta aquí hemos hecho referencia a algunos supuestos, mencionaremos a continuación algunos precedentes más recientes y otros que han llamado nuestra atención para graficar el panorama incierto en el que quedan los niños nacidos mediante el recurso de la GS y la vulneración o incidencia de los derechos humanos de aquéllos en la determinación de las respuestas brindadas por los jueces en cada caso. Ello sin pretensiones de exhaustividad en relación a los posibles escenarios.20 El ordenamiento jurídico francés, y su jurisprudencia, han demostrado suma rigidez en el abordaje de esta temática. La Corte de Casación se ha expedido en tres casos en el año 2011 en los que los que se habían celebrado acuerdos de GS en California y Minnesota, EEUU, y se había otorgado a los comitentes la calidad de padres legales mediante homologación judicial – ello implicaba que luego del nacimiento aquéllos serían inscriptos como tales -. En dos de estos supuestos las actas de nacimiento habían sido transcriptas y el Ministerio Público solicitó la anulación de la transcripción por contrariar el orden público – en un caso se requirió la anulación de la mención relativa a la madre y en el otro tanto la del padre genético como la de su esposa21-. En el tercero se negó la transcripción. El Tribunal no permitió la transcripción al Registro Civil francés de los certificados de nacimiento por considerarlos contrarios a su orden público; además, atendiendo al principio de indisponibilidad sobre el estado de las personas tampoco admitió efectos a la posesión de estado en ese país para invocar la filiación que parte de una convención ilícita. Incluso, se consideró que esta tesitura no implicaba la afectación de los derechos fundamentales de los niños puesto que se les había reconocido el estado filial adquirido en los EEUU – filiación materna y paterna -, lo que les permitía llevar adelante la vida privada y familiar en Francia, en cumplimiento con el art. 8 Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). 22 En decisiones más recientes el tribunal incluso dispuso que la cancelación de la anotación paterna a la luz del fraude que origina el nacimiento. Ello en consideración que no se afectaba el interés superior del niño - art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño (CDN) -, ni el respeto a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH).23 Respecto a algunos supuestos en los que la GS ha sido llevada a cabo en la India, y en los que individuos franceses aportaran el material genético, frente a la negativa de las autoridades francesas en India para otorgarles documentos de viaje se recurrió al Consejo de Estado y se han otorgado a los niños Laissez-Passer de modo provisional, sin conferir la nacionalidad24. Como consecuencia de varios casos similares el 25/01/2013 el Ministerio de Justicia de Francia emitió una circular que ordenaba a los tribunales facilitar la nacionalidad francesa de los nacidos en el extranjero, de padre genético francés, por GS si se cumplían las condiciones del art. 47 CC.25 Como consecuencia de algunas de las respuestas brindadas por los tribunales franceses ese país                                                                                                                 20

Para estudiar o profundizar sobre los casos expuestos en el presente y otros se recomienda compulsar el Doc. Prel. 3 C “A study of legal parentage and the issues arising from international surrogacy arrangements” (The Study) disponible en www.hcch.net (este estudio se basa en las respuestas a cuatro cuestionarios distribuidos por la Oficina Permanente en 2013 dirigidos a Estados Miembros y no miembros, académicos, profesionales de la salud, agencias que comercializan la GS y en las demás comunicaciones recibidas por la Oficina Permanente en respuesta a la proceso de consulta mundial). Ver, asimismo, la bibliografía referida en la nota 3. 21 Este último es el caso Mennesson fallado por la Corte de Estrasburgo que trataremos a continuación. 22 Arrêts Nos 369, 370 and 371 of 6 April 2011, Cour de cassation, First Civil Chamber. La Corte de Estrasburgo se expidió sobre dos de estas decisiones. 23 Arrêts Nos 1091 and 1092 of 13 September 2013; and Arrêt No. 281 of 19 March 2014 (13-50.005), Cour de cassation, First Civil Chamber. 24 Para adoptar tal decisión se aplicó el art. 47 del CC francés y se consideró que los certificados de nacimiento eran reales y verdaderos teniendo especialmente en cuenta que el comitente era el padre genético en base a una prueba de ADN. En similar sentido resolvió la Corte de Apelación de Rennes el 21/2/2012, 6º ch, sect. A,, nº II/02758, Droit de la famille, abril de 2012 nº 4. 25 Disponible en http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1301528C.pdf al 20/08/2014.

 

 

ha sido demandado ante la Corte Europea de Derechos Humanos y ha sido condenado en los casos “Mennesson c. Francia” (nº 65192/11) y “Labassee c. Francia” (nº 65941/11)26. En ambos supuestos el enfoque o perspectiva del Tribunal estuvo centrado en el interés superior de las niñas nacidas por estas técnicas en los Estados Unidos (mellizas en el primer caso y una niña en el segundo). La Corte fundó su decisión en la consideración de que había sido vulnerado el derecho a la vida privada de las niñas, que incluye diversos aspectos de su identidad, entre ellos el establecimiento de su filiación (art. 8 CEDH) ante la denegación de la inscripción por el Registro Civil francés. La Corte observó que pese a que las autoridades francesas habían sido conscientes de que las niñas habían sido identificadas en EEUU como hijas de los comitentes negaron el estado filial bajo el derecho francés. Así, estimaron que esa contradicción afectaba la identidad de las niñas ante la sociedad francesa. En la sentencia se sostuvo que la negativa de las autoridades francesas a reconocer la relación jurídica entre las niñas nacidos por GS en el extranjero y sus padres tuvo como propósito desalentar que los ciudadanos franceses recurran a esta técnica prohibida en Francia fuera de ese país, con el objetivo de proteger a los niños y a las gestantes. Luego, la Corte pasó a examinar si esa injerencia había sido "necesaria en una sociedad democrática" tal como lo requiere el art. 8 CEDH para entonces establecer si determinadas actitudes y/o acciones merecen o no ser reprochadas27. Así, la Corte reconoció el derecho que tienen todos los Estados a regular de la forma que estimen la GS – ya sea que la admitan, la prohíban o no la regulen – en virtud de las difíciles cuestiones éticas involucradas y la falta de consenso sobre esta materia. Sin embargo, se sostuvo que cuando se encuentra en juego un aspecto tan importante como la existencia o la identidad de un individuo, como en caso de la determinación de la filiación, el margen de apreciación de los estados se restringe28. Asimismo, la Corte entendió que el respeto a la vida privada exige que cada uno pueda establecer su identidad como ser humano incluyendo su filiación. Se sostuvo además que, si bien el art. 8 CEDH no garantiza el derecho a adquirir una nacionalidad en particular, la nacionalidad es un elemento de la identidad personal. Incluso, se destacó la importancia de la paternidad biológica como parte del derecho a la identidad. En cambio, no se consideró afectado el derecho a la vida privada y familiar de los comitentes (art. 8 CEDH) puesto que ellos habían gozado en Francia de la vida familiar comparables a los de otras familias y no se habían probado obstáculos insuperables en dicha meta. En definitiva, la Corte distinguió en su análisis de la violación al art. 8 CEDH respecto de los demandantes -que debía efectuarse en torno al respeto de su vida familiar – y concluyó por la negativa; y en lo atinente a las niñas ya que la violación de dicho artículo se producía en relación al derecho de respeto de su vida privada. Según entendió la Corte las niñas se encontraban en un estado de inseguridad jurídica en el derecho francés, ya que la filiación había sido legalmente determinada en el país de nacimiento desconociéndose en Francia. Además se destacó que aunque el padre biológico de las niñas, en cada caso, era francés debieron enfrentarse a incertidumbres en cuanto a la posibilidad de obtener la nacionalidad francesa, una situación que era susceptible de tener repercusiones negativas sobre la definición de su propia identidad.29                                                                                                                 26

Por razones de espacio centraremos el análisis en las consideraciones respecto de la violación del art. 8 aunque también la Corte se expidió sobre otros artículos. Nótese que estas sentencias no son definitivas porque son susceptibles de recurso ante la Gran Sala. Disponibles en: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-145179#{"itemid":["001-145179"]} y http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-145180#{"itemid":["001-145180"]}. 27 Entre otros el Tribunal remite al caso Wagner c. Luxemburgo, 28/6/2007, App. No. 76240/01 (Wagner) en el que se entendió que la noción de "necesidad" implica que la injerencia corresponde a una necesidad social imperiosa y, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 28 Especialmente puntos 77 y 80. 29 La conculcación de derechos de las niñas además, según lo expone la Corte, se deriva de la imposibilidad de heredar, salvo que el matrimonio realizara un testamento que implicaría que sus derechos hereditarios serían menos

 

 

Estimamos que la solución ofrecida constituye un importante precedente y un lineamiento que ayudará a encaminar las soluciones en la materia especialmente en miras al interés de los niños que se encuentran en esta situación. Sin perjuicio de ello cabe reconocer que las circunstancias que presentaban estos supuestos limitan el escenario que esta decisión alcanza. Es decir, no abarcan aquéllos casos en los que los niños no tienen lazos genéticos con comitentes30. En España el Tribunal Supremo Español se expidió el 26/02/2014 sobre esta temática en el caso “G.B.”31confirmando la decisión de las anteriores instancias que rechazaban la inscripción del nacimiento de los niños en los EEUU como consecuencia de un acuerdo de GS con una votación muy reñida de 5 contra 4. Surge de la sentencia que la técnica jurídica aplicada no resultaba la del conflicto de leyes, sino la del reconocimiento puesto que ya existía una decisión de autoridad - la adoptada por la autoridad administrativa del Registro Civil de California al inscribir el nacimiento de los niños y determinar una filiación acorde con las leyes californianas-. En definitiva, se trataba de resolver si esa decisión podía ser reconocida y desplegar sus efectos; en concreto la determinación de la                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     favorables. Al respecto, el Tribunal consideró que esta situación implicaba privarlas de un componente más de su identidad derivada o relacionada con el parentesco. 30 Existen aún dos casos pendientes en la especie ante la Corte de Estrasburgo: Paradiso y Campanelli c. Italia (App. N 25358/12, 27/04/2012) y D. y R. c. Bélgica (App. N 29176/13, 30/04/2013). El primero de estos es consecuente de un acuerdo entre una pareja italiana y la empresa Rosjurconsulting para llevar adelante un procedimiento de GS en Rusia. El niño nació en ese país, el certificado de nacimiento fue expedido a favor de los comitentes. En Italia solicitaron la transcripción del certificado de nacimiento apostillado. El pedido fue denegado por el Registro Civil puesto que el certificado no establecía el nombre de los verdaderos padres – en el caso ni los comitentes ni la gestante habían aportado el material genético-. Consecuentemente se consideró que el matrimonio había evadido la prohibición de uso de gametos de donantes y además las reglas de la adopción. Se les inició una acción por “alteración del estado civil” y se realizaron los respectivos análisis de ADN. El tribunal de Menores de Campobasso declaró el estado de abandono respecto al niño con miras a una adopción porque los padres biológicos eran desconocidos y los comitentes no podían ser considerados los padres conforme la ley italiana por carecer de todo tipo de lazo genético o jurídico con el niño. Además, el niño fue entregado a servicios sociales en atención a la conducta de los comitentes - que hacía dudar de sus capacidades educativas y afectivas - y al interés superior del niño. El Tribunal de Apelaciones confirmó la sentencia. El reclamo de la pareja es por la violación de los arts. 8, 6 y 14 en relación con el 8 de la CEDH. El segundo se suscitó a raíz de que un matrimonio realizara un acuerdo de GS en Ucrania y como consecuencia naciera A. el 23/02/2013. En el acta de nacimiento ucraniana se anotó al comitente como padre y a la esposa como la madre, sin mencionar el recurso a la gestación por sustitución. En marzo de 2013 el matrimonio solicitó a la embajada belga en Kiev un pasaporte para el niño que les fue negado en razón de que aquéllos no podían solicitar esa documentación hasta que no se estableciera la filiación (debían también acompañar un certificado de embarazo de la solicitante expedido por su médico en Bélgica y un certificado del hospital en Ucrania). Los demandantes se presentaron ante un tribunal de Bruselas pidiendo a las autoridades belgas que les entreguen un permiso de viaje para que el niño pueda ingresar a ese país. Además, presentaron una solicitud para que en virtud del art. 27 del Código de DIPr se reconociera la validez del acta de nacimiento de Ucrania (procedimiento que estaba pendiente ante Ucrania a la época de la introducción del asunto ante la Corte de Estrasburgo). El matrimonio y el niño intentaron viajar con el acta de nacimiento por avión pero la aerolínea no les permitió embarcar. El Presidente del Tribunal de Primera Instancia de Bruselas dijo que la demanda de medidas provisionales resultaba admisible pero infundada (no se habían aportado pruebas suficientes para demostrar una relación jurídica entre los demandantes y A –ni la mujer ni el hombre puesto que el informe de ADN realizado por una página web no tenía valor probatorio-. Los demandantes recurrieron la decisión. El padre reconoció al niño ante un notario en Bruselas. En abril de 2013 el matrimonio tuvo que regresar a Bélgica sin A. porque expiraba su visa en Ucrania y contrataron a una enfermera para que cuidara al niño. En julio de 2013 el Tribunal de Apelaciones de Bruselas, sobre la base de la paternidad biológica del padre, ordenó conceder documentación a los solicitantes y a A. para viajar a Bélgica. Llegaron a ese país el 6 de agosto de ese año. El reclamo de los demandantes es en relación a la violación de los arts. 3 y 8 de la CEDH. 31 Ver nota 17. El fallo del Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, pleno D Ramón y D. César c. Administración General del Estado, 02/06/2014 está disponible en file:///C:/Documents%20and%20Settings/Administrador/Mis%20documentos/Downloads/TS%20Civil%20Pleno%2 006-02-2014.pdf al 15/08/2014.

 

 

filiación a favor de los comitentes, en el sistema jurídico español. Asimismo, se estimó que el control que debía efectuarse no era solo de forma sino de fondo. Según el voto de la mayoría el orden público debía considerarse como límite para el reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras y ante la posibilidad de que los ciudadanos opten por las respuestas jurídicas diferentes - fraude a la ley -. En la descripción que se efectuó del orden público internacional español (cons. 4 a 7) se incluyó la prohibición de la ley de reproducción humana asistida que prohíbe la GS (art. 10); además, pese a que se reconoció el carácter de atenuado que puede poseer el orden público se aseveró que “la intensidad de la atenuación es menor cuanto mayores son los vínculos sustanciales de la situación jurídica con España” extremo que estimaron presentaba el supuesto ya que los comitentes eran españoles, residían en España y fruto de su “huida”(sic) de ese ordenamiento jurídico habían llevado adelante la contratación, habían nacido los niños y se había establecido la filiación. Finalmente, concluyeron que la decisión de la autoridad registral californiana era contraria al orden público español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares – la filiación – inspiradas en valores constitucionales de la dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia.32 En relación al interés superior del niño, el voto mayoritario expresó que aquél debía ser considerado junto con los valores asumidos por la sociedad como propios contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que ordenan la legislación. Sostuvieron que su invocación indiscriminada serviría para hacer tabla rasa de cualquier vulneración de los demás bienes jurídicos (tales como el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que aquéllas pueden encontrarse, impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación). Aunque se aseveró que el no reconocimiento de la filiación podía implicar un perjuicio para los niños, afirmaron que una filiación que contradiga los criterios establecidos por ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor. Concluyeron que la protección a los menores debe otorgarse desde las previsiones legales y, haciendo referencia a los casos Wagner y Harroudj c. Francia, 04/01/2013, App. no. 43631/09 recordaron que la Corte de Estrasburgo consideró que allí donde está establecida la existencia de familia con un niño el Estado debe actuar con el fin de permitir que ese vínculo se desarrolle y otorgar la protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia; sería por tanto a partir de este contexto en que debería buscarse la protección de los niños con los recursos que ofrecía el derecho español a tales fines. La minoría, por su parte, consideró que lo que interesaba era el reconocimiento de la filiación resultante de la legislación americana al margen de un contrato en el que los niños no habían intervenido por lo que el instrumento contractual no podía ser la causa de denegación del reconocimiento. Por lo tanto, no resultaba aplicable el art. 10 de la ley 14/2006 puesto que la filiación ya había sido determinada por una autoridad extranjera, la cuestión era si tal decisión contrariaba o no el orden público internacional. A su vez, éste último debía ser valorado desde la consideración que mereciera la tutela del interés del menor. El voto disidente cuestionó la generalización que realizó la mayoría en torno a este tipo de prácticas sin tener en cuenta consideraciones particulares ni los parámetros establecidos en el seno de la Conferencia de La Haya o en los EEUU. En tal sentido se afirmó que allí: (i) estos parámetros suponen una manifestación del derecho a procrear, especialmente importante, para quienes no pueden tener un hijo genéticamente propio, como en este caso; (ii) no se puede subestimar sin más la capacidad de consentir de la madre gestante; (iii) el consentimiento de la madre se hace ante la autoridad judicial, que vela porque se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias, y (iv) tratándose de un acuerdo voluntario y libre difícilmente se le explota                                                                                                                 32

Nótese que en el considerando 7 entre paréntesis se dejó en claro la posible reclamación de la filiación que podría efectuar el padre biológico. En el caso no se puso de manifiesto quién de los reclamantes había aportado el material genético.

 

 

o cosifica en contra de su libertad y autonomía y en ningún caso afecta al interés del menor que nace en el seno de una familia que lo quiere. Consecuentemente se sostuvo que es al niño al que se da una familia y no a la familia un niño y es el Estado el que debe ofrecer un marco legal que le proteja y le proporcione la necesaria seguridad jurídica. Incluso, se aseveró que en España se dictó la Instrucción de 5/10/2010 que admitía la inscripción en el Registro Civil de los hijos nacidos a través de GS en los países cuya normativa lo permita siempre que alguno de los progenitores fuera español. En definitiva, se consideró que de ese modo el orden público internacional se tenía en cuenta para algunos y se negaba a otros por una cuestión de cumplimiento de diversas formalidades que no existían en el momento de la inscripción que ahora se cuestionaba. Asimismo, se aludió al orden público atenuado, o inexistente en la práctica (sic), que había permitido reconocer ciertos efectos en ese ordenamiento a estos acuerdos en el ámbito de los tribunales sociales33. Finalmente, en el voto particular, se concluyó que la vulneración del orden público internacional sólo puede comprobarse caso por caso. Así, se manifestó que eran los tribunales españoles los que debían decidir si los efectos que produce una resolución extranjera en España contrarían los principios constitucionales, no los que emanan de una ley que anula el contrato pero que no elimina sus consecuencias una vez producidas. Analizaron entonces cómo en el caso concreto ello no sucedía34. Sostuvieron, además, que el interés superior del menor quedaba también afectado gravemente. Según este voto a los niños, de nacionalidad española, se los había colocado en un limbo jurídico incierto en cuanto a la solución del conflicto y a la respuesta que podía darse en un supuesto en el que aquéllos estaban implicados mientras creciendo y creando vínculos afectivos y familiares irreversibles. Se recordó que ese interés del menor es superior y también de orden público y que debía ser analizado caso por caso y no en abstracto. Así, aseveraron que en el fallo mayoritario se ignoró una nueva realidad y no se procuraron las soluciones más beneficiosas para los hijos. En tal sentido entendieron que resultaba evidente que ante un hecho consumado - como es la existencia de unos menores en una familia que actuaba socialmente como tal y que había actuado legalmente conforme a la normativa extranjera - aplicar la normativa interna como cuestión de orden público perjudicaba a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo. Este caso refleja las distintas apreciaciones que pueden realizarse del orden público internacional español y cómo incide el interés superior del niño en cada una de ellas. En una de las formas, tal vez, con mayor nivel de abstracción o generalidad en torno a estas cuestiones se ofreció una solución tangencial a lo que se solicitaba; en la otra, desde una apreciación concreta del orden público y del interés superior del niño se evaluaron estos extremos en consideración particular de las circunstancias del caso presentado ante el tribunal. Si bien el tribunal ofrece una respuesta al interrogante planteado surgen – entre otros –los siguientes ¿hubiera sido esa la respuesta si se                                                                                                                 33

Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de 9/4/12, confirmada por la Sentencia del TSJ de Asturias, 20/09/2012; Sentencias del TSJ de Madrid, 18/10/12 y 13/3/ 2013, y Sentencia TSJ de Cataluña, 23/11/12. Algunos de estos supuestos se suscitaron ante el rechazo en sede administrativa a la solicitud de la expedición de un certificado a los fines de obtener el permiso por maternidad para algunas mujeres que había celebrado acuerdos comerciales de GS en EEUU y se convirtieran en madres. En general, en los casos se tuvo especialmente en cuenta que el Registro Civil consular no había objetado la inscripción de los niños por lo que ello no vulneraba el orden público internacional español. Además, se basaron en el principio de igualdad con especial referencia a antecedentes del Tribunal Constitucional de España y de la Corte de Estrasburgo en relación con el art. 14 CEDH. 34 Se estimó especialmente que: (i) el voto mayoritario no indicaba cómo se afectaba la dignidad de los solicitantes ni de la mujer que aceptó la petición ni de los nacidos en el marco de un procedimiento judicial con arreglo a la legislación de otro Estado a tales fines: (ii) no se había probado que existieran o pudieran existir beneficios económicos ni la participación de intermediarios; (iii) el propio Registro español valoraba en este tipo de resoluciones el respeto al interés superior del niño en estos casos y la ruptura absoluta del vínculo del niño con la gestante quien en adelante ya no ostentaba la patria potestad, y garantizaba el derecho del niño a una familia única válida en todos los países.

 

 

hubiese probado el vínculo genético con uno de los comitentes? ¿Será apelada esta decisión? ¿Cómo se expediría la Corte de Estrasburgo en esta plataforma fáctica? Sin dudas el panorama está planteado y las respuestas llegarán. En Alemania se han presentado casos en los que se solicitaba la adquisición por los nacidos mediante estas técnicas de la nacionalidad alemana. Pese a que en los certificados de nacimiento se habían anotado a los comitentes como padres el ordenamiento jurídico alemán indicaba que ello no se correspondía con la filiación legal de esos niños. Así, en el caso Cologne en el año 2013 una pareja alemana presentó diversa documentación a las autoridades alemanas (Corte Administrativa) de la que surgía que ellos habían sido anotados como padres legales en el certificado emitido en la India, que uno de los comitentes era el padre genético, que el otro cónyuge había reconocido al niño y la constancia del consentimiento de la gestante prestado ante notario. Sin embargo, el tribunal alemán estimó que para que se aplicara la ley alemana que indicaba que los descendientes de alemanes adquirían esa nacionalidad los padres debían ser alemanes. Por lo tanto, entendieron que el certificado indio no constituía la paternidad legal conforme las normas aplicables en Alemania para determinar la cuestión ya que conforme aquél derecho la gestante y su marido eran los padres del niño. Casos similares se dieron entre Alemania y Ucrania y han dejado a los niños en un “limbo legal”.35 Cabe destacar que el tribunal de Familia de Friedberg reconoció una sentencia ucraniana que determinaba que un matrimonio alemán (que había aportado su propio material genético) eran los padres legales de un niño nacido mediante una GS llevada a cabo en India por una mujer casada fundándose para ello en el art. 8 CEDH y en el entendimiento que sería contrario al interés superior del niño no reconocer la sentencia extranjera puesto que el niño se vería privado de su madre genética y la gestante se vería forzada a ser la madre en contra de su voluntad.36 Un caso que muestra la grave situación que puede generar este panorama de incertidumbre es el de “Samuel”, resuelto por la Corte de Primera Instancia de Bruselas, 15/2/2011. El niño nació en Ucrania como consecuencia de un acuerdo de GS entre una gestante ucraniana y una pareja homosexual formada por un ciudadano belga y uno francés, domiciliados en Francia. El comitente belga aportó el material genético masculino. El certificado de nacimiento mencionaba el nombre de la gestante como madre y el nombre del comitente belga como padre. La Embajada de Bélgica en Kiev se negaba a reconocer el certificado de nacimiento y entregar los documentos de viaje. Los comitentes interpusieron una solicitud de medidas provisionales para que en Bélgica se les entregara un pasaporte para el niño que no fue concedida. Consecuentemente se entabló una acción solicitando el reconocimiento del certificado del nacimiento por las autoridades belgas (conf. arts. 23 y 27 del Código de DIPr). Finalmente, el tribunal reconoció el certificado de nacimiento como auténtico y de validez legal respecto de la filiación paterna del comitente que aportó el material genético. El tribunal estimó que la decisión no implicaba darle efectos al acuerdo de GS – que era contrario al orden público – sino que perseguía establecer la filiación del progenitor que había aportado el material genético y puesto que el reconocimiento era en concordancia con el interés superior del niño37. Tras la sentencia el Ministerio de Relaciones Exteriores confirió un pasaporte belga al niño que le permitió viajar con sus padres a

                                                                                                                35

Court of Cologne, 20/12/2013 ( K 6710/11) Ver Doc. Prel. 3 c (The Study…, cit. pto.165, especialmente nota 658. Ver Doc. Prel. 3 c (The Study)…, cit. pto 168. El documento da cuenta de soluciones similares tomadas por la Corte Constitucional de Australia. 37 Similares soluciones se alcanzaron en ese país en los casos A.M y N.D. (Court of First instance Nivelles, 6/4/2011) y C. (Court of First instance Brusels 6/4/2011) en los que se había recurrido a éstas prácticas en India por hombres belgas solteros donantes del material genético. En cada caso el certificado de nacimiento mencionaba a los comitentes como padres pero no se mencionaba a la madre. En ambos supuestos se reconoció el certificado sobre la base del interés superior del niño. En el último caso los derechos humanos – especialmente el derecho del niño y del comitente a la vida familiar art. 8 CEDH- fueron parte del argumento para justificar la decisión. 36

 

 

Bélgica38. Sin embargo, desde que nació Samuel hasta que finalmente se le otorgó un pasaporte pasaron más de dos años durante los cuales el niño permaneció en un orfanato en Ucrania debido a su situación y a la imposibilidad de sus padres de afrontar los gastos de su cuidado en ese país39. De la abundante jurisprudencia de Reino Unido40 mencionaremos un caso que se originó como consecuencia de un contrato de GS – no escrito- realizado en Georgia por un matrimonio inglés 41 . El marido había aportado el material genético, una donante el óvulo y como consecuencia nació un niño D en 2010. De acuerdo a la legislación inglesa (Section 33/35 of the Human Fertilisation and Embryology Act 2008) la gestante es la madre del niño ya sea que aquélla se encuentre en ese país o en el extranjero y para establecer la paternidad del nacido debe determinarse si la gestante estaba casada al tiempo de la inseminación y, en tal caso, su marido resultaría el padre del nacido, salvo que aquél no hubiera prestado su consentimiento para el acuerdo. Por ello, a los fines de decidir respecto de la paternidad del comitente era fundamental conseguir dicha información en Georgia. El proceso fue muy extenso y finalmente no se pudo ubicar a la gestante, ni determinar si la gestante era casada o siquiera determinar su identidad – se había encargado la búsqueda a una agencia internacional de detectives y se analizaron una serie de e mails contradictorios entre la comitente y la Embajada de Inglaterra en Georgia-. En sus considerandos el juez estimó que el hecho de que los comitentes figuraran como padres del niño en el certificado de nacimiento no afectaba el status legal del niño en ese país; tampoco el hecho de que el comitente tuviera lazos biológicos con el niño; aunque consideró que la relación social y psicológica era de padres e hijo por lo que en la sentencia se refirió a aquéllos como la “madre” y el “padre”. En cuanto a la prueba evaluó que aquella no era suficiente para llegar a una conclusión respecto a la identidad de la gestante – incluso sugirió que tal vez la clínica tampoco proveyera su verdadera identidad -. Las partes habían efectuado las siguientes solicitudes: la comitente había pedido la adopción o una guarda especial, el comitente había solicitado una orden de residencia compartida, la autoridad local había estado de acuerdo con la guarda especial y el defensor había solicitado la responsabilidad parental de aquéllos y una orden para la residencia conjunta. La sentencia da cuentas que finalmente las partes acordaron que D permaneciera bajo la guarda de la Corte y se obtuviera la residencia conjunta con los padres puesto que ello obedecía al interés superior del niño. La jurisprudencia Argentina se ha expedido en la especie al menos en cinco supuestos: (i) Caso Tobías. Juzgado Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº 5, 22/03/2012, “D. C .G y G. A. M. c/ GCBA s/ Amparo”42. Un matrimonio conformado por dos                                                                                                                 38

La gravedad de este caso y la falta de status jurídico del niño provocó un gran debate en Bélgica sobre la temática y se introdujeron proyectos de ley en prohibición de esta prácticas por considerarlas formas de “explotación comercial” con previsión de penas hasta diez años de prisión por el uso de la GS por un camino para acceder a la paternidad. KINREGAN, Ch y WHITE, D “International fertility tourism: he potential for stateless children in cross-boder comercial surrogacy arrangements” en Suffolk Transnational Law Review, Vol 36:3, Boston, Massachusetsts, EEUU, 2013, p. 526. 39 Existen muchos otros supuestos en que los padres tuvieron que separarse del niño por cuestiones legales. Por ejemplo el renombrado caso Baby Manji, en el que la abuela japonesa tuvo que viajar a India para cuidar de su nieta mientras el padre regresaba a Japón antes que expirara su visa. También hay muchos supuestos en que padres e hijos quedan varados en el lugar de nacimiento, por ejemplo en el conocido caso Balaz en el que un matrimonio alemán se quedó en India por dos años hasta que pudieron resolver las cuestiones legales. 40 Cabe señalar que se ha aseverado que los países del common law han sido más conciliadores que los países del civil law puesto que los jueces han apreciado, caso por caso, la situación de los niños sin oponer a priori sus principios de fondo o de orden público. MONÉGER, F, “La gestation pour autrui”, General reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law, Spinger, Dordrecht, Heidelberg, London, New York, 2012, p. 111. 41 Re D (A Child) [2014] EWHC 2121 (Fam). 42 El caso está comentado en RUBAJA, N, “Estabilidad de los vínculos filiatorios consecuentes del recurso a la gestación por sustitución en el extranjero”, RDF, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012-V, 125-147.

 

 

hombres recurrió a la GS en la India (uno de ellos aportó el material genético). El 28/6/2011 el jefe de la Sección Consular de la Embajada argentina en India le comunicó al matrimonio que no era posible dar curso a la inscripción de una partida de nacimiento en la que no figurara el nombre de la madre43 puesto que la legislación argentina exigía que la inscripción contuviera el nombre y apellido de ambos padres (madre y padre) salvo hijo extramatrimonial en el que sólo se consigna el nombre de la madre (conf. arts. 36, inc. c y 38 de la ley 26.413). Ante este panorama, el matrimonio presentó un recurso de amparo para que el Ministerio de Relaciones Exteriores –a través de la Embajada de Argentina en ese país– otorgara la documentación pertinente una vez que naciera el niño o niña reconociendo la copaternidad de los comitentes. Se hizo lugar al amparo y se autorizó al Registro Civil a inscribir el nacimiento del niño o niña a favor de los actores. La decisión encontró su fundamento en el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual, el derecho a la identidad, la protección de las relaciones familiares y al interés superior del niño44. Así, Tobías fue inscripto en el Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires, por primera vez como hijo de dos papás. (ii) Acuerdo de GS en Rusia por un matrimonio homosexual. Las gemelas nacieron en abril de 2011 y fueron inscriptas en el Registro Civil ruso con el nombre de la gestante como madre (que no había aportado el material genético) y uno de los comitentes (el que había aportado el material genético). El certificado de nacimiento y un certificado de paternidad fueron apostillados y se ejerció la opción de nacionalidad argentina ante el consulado argentino en Moscú sobre la base de la nacionalidad argentina del padre. Se concedió la nacionalidad se expidieron los DNI y los pasaportes argentinos. Viajaron primero a Francia y luego a Argentina. Como solo tenía establecida la filiación respecto de uno de los padres se interpuso un amparo solicitando que se inscriba la copaternidad respecto del nacimiento. El 22 de marzo se concedió el amparo sobre la base del derecho a la no discriminación por la orientación sexual y por el interés superior de las niñas.45 (iii) Tribunal Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2/01/2013, “L.R.R. y M.H.J. c/ GCBA s/ Amparo”. Una pareja homosexual – no casada- celebró un acuerdo de GS en India con un óvulo donado y el aporte del material genético de uno de ellos. El Tribunal concedió el amparo en base al principio de igualdad y de no discriminación. Además por el derecho a la identidad del niño y su interés superior46. (iv) Caso “Cayetana”47. Un matrimonio de una argentina y un español, ambos residentes en Madrid, España, habían celebrado un acuerdo comercial de GS en la India. Ninguno de los países involucrados aceptó darle la nacionalidad de aquéllos a la niña. Así, mediante una medida “autosatisfactiva”, un juez de familia de San Lorenzo, localidad santafesina de la que era oriunda la madre, reconoció la nacionalidad argentina de la niña quien pudo ser inscripta en el consulado de Nueva Delhi. El juez consideró que se encontraban conculcados derechos de raigambre internacional incorporados a la Constitución Nacional y que atentaban contra el interés superior de la niña que aún no había sido inscripta y por lo tanto no gozaba de identidad y ni nacionalidad.                                                                                                                 43

En los certificados de nacimiento mediante estas técnicas en ese país, respecto de la madre se lee la leyenda “madre subrogante” o “madre sin estado”. 44 En la decisión se ponderó que el interés superior del niño. En este caso, al tratarse de una persona por nacer, se consideró materializaba en la inscripción inmediatamente después de su nacimiento, a ser cuidado por sus padres, a preservar sus relaciones familiares (arts. 7 y 8 CDN) y a que sea garantizado su derecho a la supervivencia y a su desarrollo (art. 6 CDN). Asimismo, que aquél fuera inscripto al momento de nacer favorecía su mejor interés e implicaba el reconocimiento de sus derechos. 45 Trib. Cont. Adm y Trib, CABA 22/03/2012, “G.B. y M.D. c/ GCBA s/ Amparo”. LAMM, Eleonora, Gestación por sustitución…cit, p. 111 y ss.. 46 LAMM, E, Gestación por sustitución…cit, p. 112 y ss. 47 “S. G., E .F. y/o G., C. E. s/ Medida C. Autosatisfactiva”, Exp. 3263/12, 1ª Instancia, San Lorenzo, 2/7/2012, LL Litoral 2012 (diciembre), 1250, con comentario del Dr. MENICOCCI, A.

 

 

(v) El último de los casos se planteó como consecuencia de la solicitud de una medida autosatisfactiva a fin que se ordene a la Dirección General de Asuntos Consulares que le otorgara la nacionalidad argentina y toda la documentación necesaria a sus hijos mellizos para poder salir de Georgia, lugar en el que los actores habían suscripto un contrato de GS bajo la legislación georgiana que establece que los padres biológicos son los padres del recién nacido y que la gestante no tiene derecho a ser reconocida como madre del niño. La acción había sido iniciada ante la justicia civil que se había declarado incompetente al igual que la primera instancia de la justicia federal. A su turno la Cámara Federal Civil y Comercial debía resolver el conflicto negativo de competencia; así se entendió que la acción promovida se trataba de un proceso voluntario, que no había mediado una negativa de autoridad consular argentina - los peticionantes afirmaban que no existía representación consular en Georgia - y, por tanto, se desconocía cuál sería la posición que asumirían las autoridades que deban cumplir funciones en ejercicio de esa representación. Sin perjuicio de ello se estimó que resultaba relevante la cuestión previa a la atribución de nacionalidad de los niños por nacer o recién nacidos en el extranjero, es decir el reconocimiento de efectos que se otorgaría al acta de registro de los nacimientos expedida en un Estado extranjero. Así, no se podía limitar el tema al otorgamiento de la nacionalidad puesto que ello sería consecuencia de la atribución del estado filial con todas sus derivaciones, materia que resultaba competencia de la justicia nacional en lo civil. 48 Los precedentes mencionados ilustran el panorama incierto en el que pueden quedan colocados los niños nacidos como consecuencia de la GS en el extranjero a partir de las diferentes respuestas que brindan los ordenamientos jurídicos. Incluso en muchos Estados se observa una variedad de soluciones en la propia jurisprudencia. Evidentemente la cuestión de quién o quiénes han sido los aportantes del material genético ha influido en tales decisiones. Además, ha quedado reflejada la variación que puede sufrir la apreciación del orden público internacional por las autoridades nacionales y cómo han incidido en dicha apreciación los estándares fijados por los derechos humanos de los niños, especialmente su interés superior. 3. Base común desde donde posicionarse para abordar los conflictos en relación a los niños nacidos por estas técnicas Frente al panorama descripto creemos que existe una base común de derechos, principios y recursos que sirve a los Estados a la hora de posicionarse en el análisis de estas cuestiones, máxime a partir del reconocimiento de aquéllos en los tratados de derechos humanos – especialmente la CDN-. Sin embargo, debe advertirse que la carga social, histórica, cultural de cada Estado repercutirá en la precisión del contenido, alcance o prioridad que se otorgue a esos derechos y recursos que, con seguridad, contendrán un núcleo duro uniforme aunque su apreciación y operatividad cargará con la impronta propia de cada Estado. En otras palabras, si bien la idiosincrasia de cada sociedad, de cada Estado repercutirá en la precisión del límite o alcance de estos estándares creemos que son el punto de partida para analizar y consensuar el enfoque a seguir en la búsqueda de soluciones nacionales y uniformes; asimismo configurarán el parámetro imprescindible desde el cual ofrecer respuesta a los problemas que se plantean actualmente en cada Estado. En definitiva, no creemos que esta base brinde una respuesta apriorística a todos los casos que se susciten en la materia pero, sin lugar a dudas, constituye un foco ineludible en una especie en la que la vulnerabilidad de los niños impone la consideración de su especial situación. Así, será a partir de esta plataforma desde la que deberán establecerse los estándares mínimos de protección a la hora de diseñar una regulación uniforme o de dar respuesta a cada supuesto que se presente ante la justicia. 3.1. Protección de la familia                                                                                                                 48

Cam. Civ. Y Com. Fed., Sala I, “BC c/ Dirección General de Asuntos Consulares s/ medida autosatisfactiva” 23/12/2013.A la fecha no se conoce la resolución del fondo.

 

 

En el ámbito americano el reconocimiento a la protección estatal de la familia y de los niños surge de varios tratados de derechos humanos49. Cabe aludir, primordialmente, a la CDN que parte en su Preámbulo del convencimiento que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”; luego, en el art. 9 de este instrumento los Estados se han obligado a no separar al niño de sus padres “… excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”. Se hace referencia también a la protección de la familia en los arts. 5, 10.1, 16. En definitiva, de estas fuentes puede inferirse la consagración de la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad que tiene derecho a la protección del Estado. La importancia, contenido y alcance de este derecho ha sido abordado en la Opinión Consultiva OC-17/02, 28/08/200250 y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (especialmente en los casos Atala Riffo y Niñas c.Chile, 24/02/2012, y Fornerón e hija c.Argentina 27/04/201251). También en el ámbito europeo este derecho se ha considerado incluido en el art. 8 CEDH. Este derecho puede verse comprometido respecto de aquéllos niños nacidos como consecuencia de acuerdos de GS en el extranjero. Desde esta óptica, aunque que en muchos casos en la práctica estas familias se desenvuelven y llevan adelante una vida como cualquier otra estimamos que los Estados deben tener especial consideración respecto de esta protección por la cual han asumido velar y, sobre todo, porque los niños son igualmente titulares de tal derecho52. Incluso, esta garantía resulta especialmente afectada en aquéllos supuestos en que las demoras por parte de los Estados en dar una respuesta a estos asuntos conllevan a la separación de los miembros de la familia y a que el niño permanezca sin sus padres en el Estado de su nacimiento53.                                                                                                                 49

Concretamente, el derecho a la protección de la familia respecto de las injerencias indebidas por parte del Estado está contemplado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12, y en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art.17; el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y su consecuente derecho a la protección del Estado se encuentra en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art.16.3, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.6, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 23 y en la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre, art. 17.1; y, el reconocimiento a una especial protección los niños por su condición en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 24 y en la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre, art.19. 50 Expresamente “El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección e la familia y del niño…”, Fornerón párr.70. En similar sentido Atala párr..170. En este último caso la Corte Interamericana para interpretar este derecho hizo especial referencia a la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo respecto al art. 8CEDH. 51 Especialmente pto.116 52 Además, los casos dan cuenta de que la falta de reconocimiento legal del vínculo trae consecuencias perjudiciales a los niños en materia de guarda y visitas, derechos sucesorios, etc. Incluso se ha presentado un caso de restitución internacional en este contexto en el que la gestante se había comprometido a quedarse en Inglaterra y regresar a California para el parto pero cuando se enteró que eran mellizos quiso parir en Inglaterra. La Corte consideró que los niños no tenían residencia habitual en ninguno de esos países y que no resultaba aplicable la Convención de la Haya de 1980. W and B vH (2002) 1 FLR 1008. Ver BEAUMONT P … cit. p. 503. También se ha razonado la problemática que podría traer estas cuestiones en materia de cobro internacional de alimentos. Ver: TRIMMINGS K “The interface between maintenance and cross-border surrogacy” en BEAUMONT P et al The recovery of maintenance in the EU and worldwilde, Hart Publishing, UK, 2014 p. 261. 53 En el caso Fornerón en relación a las demoras para que se emitieran las sentencias en los procesos de guarda y de derecho de visita se concluyó: “Esta demora generó otras consecuencias además de la vulneración del plazo razonable, tales como una evidente denegación de justicia, la violación del derecho a la protección de la familia del señor Fornerón y de su hija, así como la protección de los derechos del niño de esta última”, pto. 109.

 

 

Indudablemente esta protección – especialmente desde la perspectiva de los niños y sin por ello tener como finalidad la legitimación del obrar fraudulento de los adultos - debería quedar garantizada en cualquier instrumento uniforme que se elabore en materia de filiación internacional o en los ordenamientos jurídicos internos, al igual que en cualquier solución material en cada caso concreto. 3.2. Derecho a la estabilidad de los vínculos filiatorios Existe también un derecho a la estabilidad del estado de las personas y a que los estados de familia adquiridos no sean claudicantes.54 Este derecho es consecuente de otros tales como la consideración del interés superior del niño, el derecho a la identidad, a mantener contacto con ambos progenitores, entre otros, y adquiere una especial dimensión a partir de la internacionalidad de las relaciones familiares puesto a que se enfrentan al desafío que implica su desplazamiento a través de las fronteras estatales. La estabilidad de los vínculos ha sido especialmente abordada por la doctrina y la jurisprudencia en relación al reconocimiento de los vínculos adoptivos (cuando se produce un desplazamiento de los niños a través de las fronteras, especialmente, a fin de evitar emplazamientos claudicantes) y al mantenimiento de los vínculos en situaciones en que hijos y padres viven en distintos Estados (particularmente luego de procedimientos de restitución internacional de niños o de visitas internacionales). Estimamos que este derecho se hace extensivo a los casos de filiación internacional, incluidos los vínculos consecuentes de los acuerdos de GS en el extranjero, en los que los niños han adquirido un estado de familia en un Estado y frente al desplazamiento familiar su validez se pone en riesgo55. 3.3. Derecho a la identidad. Derecho a la nacionalidad. El derecho a la identidad, en el ámbito americano, está contemplado diversos tratados de derechos humanos56 y específicamente en la CDN, en particular en los arts. 7 y 8. Así, en lo relativo a esta temática, corresponde aseverar que los Estados reconocieron y se comprometieron a velar por que se respete el derecho de los niños a su inscripción posterior al nacimiento, a la adquisición de una nacionalidad y, en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. Igual compromiso asumieron respecto del derecho a la identidad que - en los términos convencionales – incluyen a la nacionalidad y las relaciones familiares dentro de su contenido; específicamente cuando un niño fuera privado de algún elemento de su identidad los Estados asumieron la obligación internacional de prestar la asistencia y protección apropiadas para restablecer su identidad. Para apreciar las connotaciones de estas obligaciones resulta pertinente mencionar que en la Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad” emitida por el Comité Jurídico Interamericano57 se sostuvo que si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos no                                                                                                                 54

BARATTA, R, “La reconnaissance internationale des situations juridique persóneles et familiares”, en Recueil des Courses, 2010 (vol. 348), 2011, p.272 y ss. RUBAJA, N, “Estabilidad …. “, p., 125-147 55 Santiago Álvarez González ha sostenido que la filiación derivada de la GS existe aunque no esté inscrita. Así, ha sostenido que uno de los problemas de este tema es que los registros civiles han sido concebidos sobre la base de sociedades menos internacionalizadas que las actuales con una concepción doméstica del estado civil y poco abierta a las concepciones de otros sistemas. Según el autor esto también tiene consecuencias en la resistencia a inscribir Kafalas o adopciones simples o menos plenas. ÁLVAREZ GONZÁLES, S, “Reconocimiento de la filiación derivada de la GS” en FORNER DELAYGUA, J y otros (coords.) Entre Bruselas y La Haya. Estudios sobre la unificación internacional y regional de DIPr. Liber Amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons, 2013, p.80. 56 Se hace alusión a algunos aspectos de este derecho especialmente en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 19; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 16; la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 2º, inc. 2º, entre otros. 56 Resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada mediante resolución CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10-10-10. 57 Resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada mediante resolución CJI/RES.137 (LXXI-O/07), de 10-10-10.

 

 

consagra el derecho a la identidad bajo ese nombre sí incluye su contenido. En tal sentido se concluyó que el derecho a la identidad es consustancial a los atributos y a la dignidad humana, con carácter autónomo y que “… tiene un núcleo central de elementos claramente identificables que incluyen el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho a las relaciones familiares, todo lo cual va acompañado de la obligación del Estado de reconocerlos y garantizarlos, en conjunto con aquellos otros derechos que se deriven de las propias legislaciones nacionales o bien de las obligaciones que se hayan contraído en razón de los instrumentos internacionales pertinentes”. Así, conforme dicha opinión, la Convención Americana no sólo obliga a reconocer y respetar tales derechos sino que impone el compromiso de adoptar las medidas legislativas y de otro carácter que fueren necesarias para garantizarlos. En la Observación General 14/2013 en relación al derecho que surge del art. 3 CDN se expresó “El derecho del niño a preservar su identidad está garantizado por la Convención (art. 8) y debe ser respetado y tenido en cuenta al evaluar el interés superior del niño”58. También la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de expresarse sobre este derecho y la consecuente responsabilidad de los Estados de velar por aquél. Así ha reconocido que “…el derecho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso”59. “La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez”60 Esta postura refleja la dualidad entre la identidad estática y dinámica de los individuos. La primera vinculada específicamente a la fase o carga genética que porta una persona por las condiciones dadas al momento de su concepción; la segunda responde a los factores que influyen en el desarrollo sociocultural del individuo y que le permiten formar su patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico que se van incorporando a la persona en base a circunstancias concretas y unívocas en el ambiente donde vive, aspectos que comienzan a desarrollarse en el ámbito familiar. 61 Estimamos que en la especie que nos ocupa ambas dimensiones del derecho a la identidad se ponen en juego tanto en relación al derecho de los niños nacidos por estas técnicas de reproducción a conocer su origen genético62 como a la necesidad de que su identidad dinámica sea captada y reconocida por su sistema jurídico estatal. Estos extremos deberán ser tenidos en cuenta a la hora de resolver cada caso concreto y procurar que en la determinación de la filiación de los niños nacidos como consecuencia de la GS se asegure el derecho a la identidad en ambas dimensiones. Igualmente en la elaboración de fuentes. 3.4. Derecho a la igualdad Este derecho está contemplado en la CDN art. 2 y de manera similar en otros instrumentos de internacionales en materia de derechos humanos63; así los Estados se obligaron a respetar los                                                                                                                 58

Observación general 14/2013, especialmente pto.55. Casos Gelman c.Uruguay, párr. 122; Contreras c. El Salvador, 31/0582011, párr. 113 y Fornerón, párr. 123. 60 Casos Contreras, párr. 113 y Fornerón, párr. 123. 61 FERNANDEZ SESSAREGO, C, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 19 y ss. 62 No nos extenderemos sobre este punto sobre el que mucho hay para decir en esta especie. Solo mencionaremos que la idiosincrasia de cada Estado y la apreciación que se le otorgue a este derecho se reflejará en su regulación interna; sin embargo, a la hora de lograr consensos internacionales puede resultar un punto que conlleve a una profunda discusión. 63 Cabe mencionar en el ámbito americano a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2; la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 7; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 59

 

 

derechos enunciados en la Convención y a asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Entendemos así que, en el marco de esta normativa, deberá ampararse a todos los “hijos” que se encuentren en cada país sin discriminación alguna, incluyendo en la aludida enunciación el modo en que estos hayan sido concebidos o gestados. 3.5. Interés superior del niño La directiva del art. 3.1 CDN es contundente cuando establece que en todas las decisiones – jurisdiccionales o no – se deberá tener una consideración primordial respecto del interés superior del niño; ello con el objeto de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño64. Éste término no se encuentra definido ni en la CDN ni en otros instrumentos convencionales. Esta indeterminación ha sido justificada en la necesidad que esta noción tiene de adecuarse a las nuevas necesidades fruto de una creciente internacionalización de las relaciones familiares en la que se encuentra implicado un niño como en las variaciones que puede contener este principio conforme a la idiosincrasia de cada Estado. Sin perjuicio de estas imprecisiones no caben dudas de la docilidad y dinamismo del concepto puesto que se adaptará en forma personalizada a cada niño y a su desarrollo evolutivo y madurativo65. Hemos sostenido que en cuestiones propias del derecho de familia con contacto más de un ordenamiento jurídico estatal siempre que un niño sea parte en aquellos, o que sus intereses se encuentren afectados en el conflicto, el “interés superior del menor” tendrá gran incidencia pues deberá ser tenido en cuenta en todo momento y, en gran medida, ordenará o marcará el rumbo de todo el procedimiento multinacional. Ello, tanto en lo relativo a la determinación de la competencia internacional, de la ley aplicable, del auxilio judicial internacional que sea necesario para hallar la solución de manera más rápida y efectiva; al reconocimiento de decisiones otorgadas en el extranjero, e incluso, acotará el margen de excepcionalidad con sustento en el orden público internacional a favor de realizar sus derechos fundamentales, y mientras que aquellos no se encuentren vulnerados66. En la especie que nos ocupa algunos parámetros que determinarán el contenido de este principio serán: lograr un emplazamiento filial estable, adquirir una nacionalidad, hacer primar el derecho a la identidad – en su faz dinámica -y a la igualdad y acceder a la protección de la familia. Sumado a ello el contorno se precisará a partir de las necesidades de cada niño y las particularidades de cada supuesto. Ha quedado ilustrado, en los casos expuestos precedentemente, como el interés superior del niño ha orientado muchas de las soluciones a las que se arribara judicialmente e incluso cómo éste ha determinado el alcance del orden público internacional en varias oportunidades. En tal sentido cabe mencionar algunas de las conclusiones de la Observación Nº 14 2013 en relación al art. 3.1. CDN cuando expresa que “una consideración primordial” significa que el                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     24; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2º y 3º; la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 1; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art. 2º y 10; la Convención sobre Todas las Formas de Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. 64 Observación Nº 14 2013 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3, párr 1), CRC/C/GC/14, 29 de mayo de 2013, pto.4. 65 En similar sentido GONZALEZ MARTIN, N y RODRIGUEZ JIMENEZ, S, El interés superior del menor en el marco de la adopción y tráfico internacional. Contexto mexicano, Universidad Nacional Autónoma de México, 2011 y Opinión Consultiva 17/2002. 66 RUBAJA, N, DIPr de Familia.Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino, Abeledo Perrot, Buenos Aries, 2012, .p. 51.

 

 

interés del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que esta posición se justifica por la situación especial de los niños (párr. 37). Además “… que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño” (párr.39). Por último que esta consideración “requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las circunstancias, pero sobre todo cuando las medidas tengan efectos indiscutibles en los niños de que se trate” (párr. 40)67. Indudablemente estas aseveraciones vienen a aclarar que la obligación asumida por los Estados nacionales mediante la CDN implica que aquéllos deberán colocar a este principio en un lugar preferencial. Así, la operación del orden público internacional deberá ser coordinada con este enfoque68. Por último mencionaremos que el reconocimiento de este principio es constitutivo de la dignidad de los niños y permitirá el pleno desarrollo de su personalidad, explotando sus potencialidades. 69 3.6. Recursos del DIPr al servicio de la protección de los derechos fundamentales de los niños nacidos por GS en el extranjero. Tal como adelantáramos el DIPr cuenta con sus propios recursos a aportar. Éstos, a su vez, son parte del acervo jurídico de los distintos ordenamientos en donde se presentan estos escenarios que dejan en estado de incertidumbre a los nacidos por técnicas de GS en el extranjero. Sin lugar a dudas, el empleo de estos elementos al ser aplicados a problemáticas propias del derecho de familia cargarán con una sensibilidad particular propia de cada sociedad, de su historia, de cada cultura y de cada tiempo. Asimismo, éstos deberán ser aplicados desde un eje centrado en los derechos humanos afectados y en aras de concretar el interés superior del o los niño en cada caso. Ello, implicará la posibilidad de acortar esta brecha y potenciar las posibilidades de compatibilizar soluciones que difieran en los distintos Estados involucrados. A continuación abordaremos las posibilidades que brinda el empleo de estas herramientas por los distintos Estados – ya sea a nivel judicial y/o administrativo – ante la carencia de regulación en la especie. Así, identificaremos algunas de las ventajas que pueden traer aparejadas especialmente en tres momentos: (i) cuando ya haya sido establecida la filiación en el extranjero y lo que se pretenda sea la inserción de esa situación jurídica determinada – o alguno de sus efectos - en un Estado; (ii) cuando aquéllos Estados que carecen de regulación busquen una solución normativa para el reconocimiento de la filiación consecuente de la GS en el extranjero; (iii) por último, cuando se trate de la regulación del establecimiento de tales vínculos.                                                                                                                 67

En la OC 17- 2002 se sostuvo que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades (párr.56). La Corte Interamericana ha reafirmado esta aseveración en Fornerón (párr. 49) y Atala (párr. 108). 68 Carrascosa González ha aseverado que una decisión extranjera que acredita la filiación de un menor nacido a través de estas prácticas de reproducción no vulnera el orden público internacional español. Asimismo, que en caso de rechazarse la inscripción en el Registro civil español de la filiación que figura como tal en el extranjero produciría efectos negativos para el niño puesto que podría quedar privado de una filiación – incluso probablemente en relación con el sujeto que es su padre genético - y la filiación de esos sujetos y sus padres cambiaría cada vez que crucen las fronteras. Ambas consecuencias vulneran el principio del art. 3CDN. También lo hace el hecho de otorgar la filiación a favor de la gestante puesto que ese vínculo puede no coincidir con la “verdad social” ni con la “verdad jurídica extranjera”. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J ,“Filiación natural” en CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZÁLEZ J, DIPr, Vol II, Décimo segunda edición, Comares, 2011, p. 287 69 En la Opinión Consultiva 17/2002, en relación al art. 3CDN se sostuvo “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la CDN”. Además, se entendió que aquél constituye “el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en este instrumento, cuya observación permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades”.

 

 

Así, el método de reconocimiento - entendido como aquél que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que ésta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequátur – puede resultar una herramienta sumamente últil en esta materia puesto que brinda la posibilidad a los Estados de posicionarse frente a esos interrogantes sólo en miras a conseguir estas metas en cada caso concreto. A su vez, ello favorecerá la continuidad y coherencia de la relación privada a través de las fronteras jurídicas, en definitiva, evitará las situaciones claudicantes70. En los contextos antes descriptos mediante esta metodología se procurará compatibilizar la situación ya creada en el extranjero como consecuencia de la GS - la filiación - con los estándares de derechos humanos de ese Estado y así posibilitar el reconocimiento de los efectos de dicho vínculo en el Estado de residencia de los comitentes, que es donde residirá el niño71. El Estado de reconocimiento podría, además, requerir cierta proximidad del caso con el foro como para justificar el pedido. En definitiva, mediante el empleo de este método se centra el control, principalmente, en función de los derechos humanos, especialmente del interés superior del niño72. En tal sentido cabe traer a colación la reflexión de Baratta “La justification primordiale de la reconnaissance … n’est pas seulement liée à l’harmonisation internationale des solutions, mais surtout au fait qu’elle tend à réaliser les droits fondamentaux des personnes”73 Por otra parte, el método conflictual o de determinación de la ley aplicable puede efectuar sus aportes a la hora de diseñar una norma o de elaborar una fuente internacional en la que se trate de crear una situación jurídica determinada, que en esta temática debería estar orientada hacia la concreción de los derechos fundamentales de los niños y de su interés superior. En otras palabras, el DIPr también ofrecerá herramientas si lo que se pretende regular es el establecimiento de la filiación con aristas de internacionalidad consecuente de la GS en el extranjero74. En este contexto surgirán interrogantes en relación a la forma de verificar la                                                                                                                 70

Álvarez González profundiza sobre la posibilidad de que el reconocimiento de relaciones jurídicas mediante el método de reconocimiento se realice al margen de resoluciones judiciales con efectos de cosa juzgada material (por ejemplo, actas de nacimiento) y, por lo tanto, quede un margen para una eventual discusión judicial sobre la filiación. En estos supuestos, según el autor, será necesaria una coordinación que tienda a garantizar que lo que se hace valer mediante el reconocimiento no se deshaga mediante la ley aplicable y la ley efectivamente aplicada. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S, “Efectos en España de la GS llevada a cabo en el extranjero” Anuario Español de DIPr, T X, 2010, pp. 339-337. 71 Para profundizar sobre el método de reconocimiento en las relaciones familiares compulsar BARATTA, R… cit. El citado autor asevera que los mecanismos dedicados específicamente al reconocimiento de la situación jurídica de la persona y la familia deben distinguirse por sus objetivos particulares - técnicas destinadas a proteger los derechos humanos de las personas implicadas - puesto que se desarrollaron o evolucionaron desde dicho punto de vista y no sólo para coordinar los puntos de vista de los Estados en términos de justicia distributiva, p. 293. 72 Seguramente esta posibilidad también esté condicionada al control del orden público internacional, aunque en su confrontación con la situación creada en el extranjero deberían primar los derechos del niño y su interés superior. Por ejemplo esta es la posibilidad que toma el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Argentina del año 2012, que cuenta con aprobación del Senado, que en el art. 2634 establece: “Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquéllos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.” 73 BARATTA, R… cit. p. 464-465 74 Surge así diversos interrogantes en torno a esta categoría: (i) ¿ la regulación del establecimiento de la filiación consecuente del recurso a la GS en el extranjero puede subsumirse a la de la filiación con aristas de internacionalidad o debería regularse separadamente?; (ii) ¿ sería conveniente adicionar a las categorías jurídicas que se emplean para establecer estos vínculos - filiación natural, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción - una propia para estas plataformas fácticas?; (iii) ¿resultan funcionales en esta especie las soluciones

 

 

transparencia del procedimiento que se haya llevado a cabo en otro Estado, al consentimiento prestado por la gestante, a la posibilidad de que aquélla se arrepienta y desee conservar al niño, a la incidencia que tendría el derecho del niño a conocer sus orígenes, a si será necesario que el nacido tenga un lazo genético con alguno o ambos comitentes, entre otros. Asimismo, apareceran otros cuestionamientos a la hora de elegir los momentos determinantes de las conexiones posibles ya sea que se fijen al momento del parto, en función de las conexiones genéticas o de la voluntad procreacional 75 u otras 76 . Además, deberán superarse los conflictos relativos a la jurisdicción directa en la especie que estimamos debería ser suficientemente abierta de modo que los niños que se encuentren en estas situaciones de incertidumbre concreten su derecho de acceso a la justicia77. Es más, probablemente, situaciones como las descriptas quedarían abarcadas por las posibilidades que brinda el “foro de necesidad” si en el ordenamiento jurídico de que se tratara se previera esta opción. Sin perjuicio de la elección que se realice estimamos que las soluciones deberán redundar en favor del beneficio de los niños y la concreción de su interés superior78. Asimismo, el orden público internacional de cada Estado - que indudablemente estará teñido de la impronta de los derechos humanos reconocidos a nivel universal y/o regional79 - constituirá una herramienta de fundamental importancia en la búsqueda de respuestas a los escenarios que plantea la GS cuando la filiación ya estuviera determinada en el Estado de origen80, ya sea cuando se aplique el método del reconocimiento o que éste opere en el procedimiento de reconocimiento de decisiones o actos administrativos provenientes de Estados foráneos. Sin embargo, entendemos que en la aplicación concreta de supuestos en la especie el orden público estará matizado en función del interés superior del/los niños que sean protagonistas de aquéllos y las posibles consecuencias frente a la aceptación o no del reconocimiento del emplazamiento que se trate. Es decir, deberá evaluarse cómo la apreciación del orden público internacional afectará

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los derechos fundamentales de los sujetos involucrados, especialmente de los niños 81 . La jurisprudencia reseñada en el punto anterior ha dado cuentas que las soluciones más justas a los intereses de los nacidos por estas técnicas son aquéllas que centran su análisis en la concreción del interés superior de los niños y de sus derechos humanos: a la identidad, a la nacionalidad, a la protección familiar, a la estabilidad de los vínculos ya adquiridos y consolidados en la práctica. En definitiva, tal como concluimos en el punto anterior, el principio de consideración del interés superior del niño debe tener un lugar preferencial y debe coordinarse con el control que se efectúe del orden público internacional de ese modo podrán concretarse los demás derechos. Además, la intervención del orden público internacional cuando constituya un recaudo para que las filiaciones conferidas en el extranjero produzcan algún efecto en un Estado determinado podría dar lugar a que éste actúe con un efecto atenuado – tal como hemos expuestos en los precedentes en los que se solicitaron licencias por maternidad en España -; ello en contraposición a la posibilidad del efecto pleno con que aquél podría operar respecto de los casos en que se pretenda, por ejemplo, ejecutar un acuerdo de GS celebrado en el extranjero o reclamar por alguna consecuencia del incumplimiento de éste cuando estas prácticas ofendan los primeros principios propios del foro -82. Incluso en aquéllos supuestos en que se trate del establecimiento del vínculo filiatorio, en los que el orden público actúe en su función controladora del derecho extranjero a aplicar en la última etapa del razonamiento conflictual, éste deberá tener en cuenta primordialmente la salvaguarda de los derechos fundamentales de los niños, la concreción de su interés superior y, en definitiva, el favor filii. Así, estos recursos están al servicio de los distintos ordenamientos jurídicos que podrán recurrir a aquéllos para hallar justas soluciones a los casos concretos que se planteen; asimismo, cuando se diseñen instrumentos nacionales o internacionales para responder a los conflictos derivados del reconocimiento o establecimiento de la filiación consecuente de la GS llevada a cabo en el extranjero. Éstos, estarán dotados de una innegable orientación material: los estándares de derechos humanos, especialmente los de los niños. Este enfoque será el que, probablemente, permita concretar su interés superior. En definitiva, el DIPr será una importante vía para coadyuvar a la materialización de tales derechos. 4. Posibles soluciones uniformes83 Sin lugar a dudas alcanzar soluciones uniformes en esta materia puede ser la mejor respuesta que se pueda ofrecer desde el DIPr, siempre que aquéllas sean luego confirmadas e incorporadas por los distintos Estados en los que se presentan estos conflictos84.

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En este sentido se ha afirmado que el interés del niño y el interés de los menores in caso han de conjugarse. El principio es vacío sin cierta dosis de pragmatismo, sólo la unión de ambos, permite a las autoridades decidir in casu de acuerdo a los principios y a la justicia material que sustentan el interés superior del menor. Este siempre de buena fe y que no han de cargar con el fraude de los padres. QUIÑONES ESCAMEZ, A, “Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada”, Facultad de Derecho Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2009. Se puede compulsar en: www.indret.com., p. 40. 82 Para profundizar sobre el efecto pleno y atenuado del orden público internacional ver, entre otros: GANNAGÉ, L, “Les méthodes du droit international privé à l`épreuve des conflicts de cultures”, Recueil Des Cours, T 357 (2013) 83 Cabe recordar que en la Comisión Especial de la Conferencia de La Haya de DIPr de 2010 sobre adopción internacional se descartó la posibilidad de aplicar la CH 93 a esta temática. Ver GONZALEZ MARTIN, N, “Maternidad subrogada y adopción internacional” disponible en www.asadip.org al 15/08/2014. Entre algunas de las diferencias entre estas dos categorías se ha señala que en la adopción el niño tiene una identidad reconocida previamente que otorga al Estado de donde aquél procede jurisdicción - en el marco de la CH 1993 – y que la mujer que lo da a luz es su madre. ERGAS, Y, “Babies without borders: human rights, human dignity, and the regulation of international commercial surrogacy” en Emory International Law Review, Vol. 27, Nro.1, 2013.

 

 

Aún no se han aunado los consensos necesarios para avanzar en la unificación de criterios en la especie aunque cabe reconocer los esfuerzos realizados por la comunidad jurídica internacional en pos de evaluar esta posibilidad. Tan así es que esta cuestión ha sido abordada seriamente por la Conferencia de La Haya de DIPr que ha incluido esta temática en su agenda desde el año 2010. En el Prel. Doc. Nº 3B titulado “The desirability and feasibility of further work on the parentage / surrogacy Project”, abril 201485, puede apreciarse una síntesis del avance de esta labor y en especial la respuesta a los interrogantes que planteara el Consejo sobre si se advierte la necesidad de seguir trabajando estas problemáticas y las posibilidades de obtener consensos por los distintos Estados para elaborar un instrumento multilateral que abarque estas cuestiones. Al respecto, se concluyó que existe una necesidad de que se continúe trabajando en esta área de manera urgente, tanto en relación a los contratos de GS con aristas de internacionalidad pero también respecto al establecimiento de la filiación en general. Para ello, tomando en consideración los derechos imperativos de los niños. En cuanto a la posibilidad de conseguir consensos para generar un instrumento multilateral que abarque esta problemática se ha estimado que la respuesta dependerá, en primer lugar, del ámbito de aplicación que pretenda incluirse, por ejemplo, si el instrumento tratara únicamente las cuestiones relativas a los acuerdos arribados para la GS o si contuviera soluciones de DIPr para el establecimiento de la filiación o una combinación de estas posibilidades. En segundo lugar, el consenso también variaría según la naturaleza del instrumento, ya sea que se elabore un instrumento vinculante o una herramienta de soft law, al menos como primer paso. Además, se ha comenzado a ahondar en las dificultades que podrían ser halladas en cada una de estas alternativas. Así, si se apuntara a la unificación de las reglas para el establecimiento de la filiación desde los ejes típicos de DIPr se ha advertido que podrían surgir incongruencias o dificultades para lograr consensos si se atiende a los diversos modos en que los estados admiten el establecimiento de la filiación (eg, de pleno de derecho, por reconocimiento voluntario o por sentencia judicial) e incluso a que en los países del civil law se tiende a aplicar normas de Dipr mientas que los del common law se recurre a su lex fori; que, a su vez, podría acarrear los inconvenientes en torno a la aplicación y prueba del derecho extranjero. También podría resultar dificultoso procurar establecer acuerdos en cuanto a la jurisdicción directa en la especie como intentar unificar los puntos de conexión que suelen variar entre los países. Asimismo, en relación a la jurisdicción indirecta, se ha hipotetizado sobre la posibilidad de unificar las causales por las cuales podría rechazarse una decisión. Igualmente, se ha advertido que en materia de reconocimiento en la especie deberían contemplarse tanto las cuestiones relativas al propio emplazamiento como aquéllas respectivas a los efectos que estos vínculos despliegan en cada Estado (entre ellos considerados los asuntos migratorios y de nacionalidad). Entendemos que en esta labor cobrarán un peso fundamental la incidencia del orden público de cada Estado y la valoración en estas cuestiones del interés superior de cada niño. Sumado a ello, deberán considerarse las situaciones particulares que presentan los escenarios como consecuencia de la GS aportaran sus propias dificultades a la hora de lograr consensos, por ejemplo respecto a las posibilidades que se le otorguen al nacido para tener acceso al conocimiento de sus orígenes, de la identidad de la gestante y de quien haya aportado el material genético; del mismo modo, al establecer el tipo legal y tener que determinar si resultará imprescindible el lazo genético con                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     84

Al momento las opiniones sobre estas prácticas se encuentran sumamente polarizadas, máxime cuando ellas son comerciales puesto que se ha sostenido que involucran la venta de niños prohibida expresamente por el art. 35 CDN y por el Protocolo facultativo de la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Asamblea General - Resolución A/RES/54/263, 25/5/2000. Asimismo por objeciones morales y en torno de la posible explotación de las gestantes en muchos Estados. Ver TOBIN, J, “To prohibit or permit: what is the (human) rights response to the practice of international commercial surrogacy?”,International and Comprative Law Quarterly, Vol. 63, Abril 2014 , p317-3520 85 Disponible en www.hcch.net. Además este informe se complementa con el Doc. Prel 3 (The Study)… cit.

 

 

alguno de los comitentes para conseguir el establecimiento de la filiación, en tal caso cuáles serían las alternativas para establecer la filiación con el otro progenitor, entre otros. Concretamente en relación a la posibilidad de elaborar un instrumento multilateral sobre los acuerdos en materia de GS el informe de la Conferencia refleja el acuerdo de varios Estados y algunas posiciones en torno a los objetivos que debería perseguir tal instrumento. Entre ellos: 1. Que se asegure el status jurídico familiar del niño que nazca como consecuencia del empleo de estas técnicas; 2. Asegurar que estas técnicas se lleven a cabo en respeto de los derechos humanos y el bienestar de todos los sujetos involucrados en el acuerdo - incluido el niño que nacerá como consecuencia de aquél-. Se ha considerado que para ello deberán establecerse estándares mínimos a asegurar, entre ellos: el consentimiento libre e informado de la gestante; que todas las partes sean informadas sobre éstas prácticas tanto en cuanto a las implicancias legales en los Estados relevantes como en referencia a los asuntos médicos y psicológicos; asesoramiento médico y psicológico a la gestante; asegurar medidas en función del bienestar del niño que nacerá como consecuencia del empleo de dichas técnicas – por ejemplo, investigación sobre los padres intencionales, descartar el abuso o actos ilícitos, incorporar medidas para que el niño acceda al conocimiento de sus orígenes -; asegurar la capacidad y la conducta de los intermediarios. A su vez, se ha estimado que el instrumento debería proveer un marco de cooperación entre los Estados anterior a la concepción 86 , en tal sentido se reconoció la importancia de seguir discutiendo cuáles podrían ser los estándares mínimos que garanticen la confianza mutua entre los Estados Parte de modo que el sistema permita el reconocimiento automático de la filiación, por ejemplo, qué tipo de contrataciones abarcaría el instrumento – cualquier tipo de acuerdo, aquéllos que requieran un mínimo lazo genético necesario, aquéllos en los que necesariamente se prescinda de lazo genético de la gestante -. En definitiva, al momento, no hay respuestas acabadas ni han sido alcanzados consensos suficientes para la elaboración de instrumentos internacionales. El eficiente trabajo que viene realizando la Conferencia constituye un gran aporte en esta temática y permite comenzar a delimitar las necesidades que se presentan en la realidad, tanto a partir de los casos, de las perspectivas estaduales como de la visión de especialistas en la materia. Asimismo, ahonda en las posibilidades que puede brindar el DIPr a estas problemáticas y ofrece un espacio de reflexión para cuestiones que aún permanecen como interrogantes sin respuestas finales. 5. Conclusión El recurso a la GS en el extranjero se presenta como una realidad que supera las previsiones de muchos de los ordenamientos jurídicos y ello trae como consecuencia situaciones de incertidumbre para todos los involucrados en estos procesos, especialmente para los niños. El DIPr es la disciplina dotada de capacidad para brindar soluciones a estos problemas poniendo sus herramientas a disposición de legisladores y jueces. En todos los ámbitos estas herramientas deberán estar orientadas por los estándares fijados por los derechos humanos reconocidos por los Estados nacionales y, a su vez, el DIPr será la vía para coadyuvar a la materialización de tales derechos.                                                                                                                 86

Una de las posibilidades sería elaborar un mecanismo teniendo en miras el que ofrece el CH 93 en materia de adopción internacional. Sin perjuicio de ello, es dable aclarar que ha sido distinguida la obvia diferencia entre ambos supuestos puesto que el foco en el caso de la adopción está puesto en encontrar una familia para un niño que la necesita mientras que en el empleo de la GS se trata de satisfacer el deseo de los adultos. Incluso la CH 93 ha sido considerado como un instrumento de derechos humanos que refuerza la CDN introduciendo salvaguardas. Además se ha destacado el alto consenso sobre el que se basó el CH 93 que aún no se ha alcanzado en esta materia. Los aspectos económicos han sido considerados como un importante obstáculo, aunque también han resonado estos aspectos en materia de adopción internacional y por ello se ha intentado elevar las salvaguardas. BAKER, H, “A possible future instrument on international surrogacy arrangements: are there “lessons” to be learnt from the 1993 Hague Intercountry Adoption Convention?” en BEAUMONT P,… cit, 411-435. Sobre esta posibilidad ver: Doc. Prel N 10…cit, pto. 58. También se profundiza sobre los lineamientos a tener en cuenta en esa etapa en BEAUMONT P,…cit..p. 531 y ss.

 

 

Creemos que las posibles soluciones a los problemas que deja la GS en este ámbito deben enfocarse desde dos dimensiones: por un lado la problemática propia de este tipo de contratación; por el otro, la derivada del establecimiento de la filiación y la adquisición de la nacionalidad de los niños nacidos por estas técnicas. Estimamos que en ambos niveles se requiere regulación a nivel interno y, asimismo, que debe aspirarse a una regulación uniforme. Aunque entendemos que la segunda de estas dimensiones es prioritaria y por ello deberían escindirse – sumado a ello esta opción facilitaría el alcance de consensos en una materia que ofrece tanta sensibilidad-. Mientras tanto serán los jueces los que deban hallar soluciones materiales a los casos que se les plantean debiendo procurar que se concrete el interés superior de los niños y sus derechos humanos en cada caso.