Introducción doctrinal pero sobre todo documental al Derecho Internacional Público Curso OCW, Universidad de Murcia Cesáreo Gutiérrez Espada, María José Cervell Hortal

TEMA 3 SISTEMA NORMATIVO INTERNACIONAL

1. El sistema de fuentes del Derecho Internacional ha evolucionado notablemente a lo largo del tiempo: en primer lugar, las tres técnicas normativas enunciadas por el artículo 38 del Estatuto del TIJ (1945), que a su vez recogía el texto del Estatuto del TPJI (1920), a saber, tratados, costumbres y principios generales del Derecho, han sido

complementadas

con

otras

dos:

las

resoluciones

obligatorias

de

las

organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados.

A) Por otra parte, la evolución sufrida por el sistema de fuentes tiene que ver con una alteración en la importancia de las dos fuentes tradicionales de este Ordenamiento jurídico. El tratado ha desplazado a la costumbre del primer lugar, aunque no ha supuesto la desaparición de esta última como fuente. Y pese a haberse intentado por algunos Estados, las resoluciones (ciertas resoluciones) de la Asamblea General de Naciones Unidas no se aceptaron nunca como fuentes, por sí mismas, de normas jurídicas internacionales.

Puede observarse, pese a todo, en el Derecho Internacional moderno una cierta ebullición doctrinal sobre la necesidad de mejorar este sistema (los estudios modernos que reflexionan sobre nuevas técnicas de law-making son numerosos).

B) En general, y dejando aparte los principios generales del Derecho, que desde su origen como “fuente” aparecen marcados por la subsidiariedad y la modestia, no existen relaciones de jerarquía entre estas fuentes, de modo que las relaciones de complementariedad y/o de contradicción entre ellas se salvan con la aplicación de dos principios: la norma posterior (sea cual sea en principio su origen) prevalece o se impone sobre la anterior; la norma más específica (sea cual sea su fuente, se impone o prima sobre la más general. Dicho esto, deben reconocerse dos excepciones:

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-

La Carta de Naciones Unidas (1915) es, al menos, el tratado más importante del mundo (…).

-

Las normas imperativas (emanen del tipo de fuente que emanen, aunque lo normal será que provengan de una norma consuetudinaria de alcance general) tienen, según la doctrina en general, un rango jerárquico superior al de cualquier otra norma que no lo sea (sea cual sea su “fuente”). ¿Normas imperativas? (…) (vid. infra parágrafo 5).

2. Los tratados internacionales son una manifestación concordante de voluntades (por escrito, normalmente; en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos [canje de notas]; sea cual sea su denominación…), entre sujetos de Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurídicos (los “textos políticos” no lo son…) y regido por el Derecho Internacional.

Clases de tratados: bilaterales o multilaterales, constitutivos de organizaciones internacionales, otros (…).

El Derecho de los Tratados viene regulado no solo por normas internacionales (los Convenios de Viena de 1969 y 1986 son las Disposiciones-Madre) (Documentos núm. 1 y 2) sino también, en cada país, por normas internas (en España, la Constitución y otras del bloque de constitucionalidad [LOTC, LOCE, Estatuto de Autonomía…], decreto 801/!972, Orden Comunicada del MAE, 1992…).

A) El proceso de celebración de un tratado tiene dos fases fundamentales, la que podemos llamar de elaboración o de celebración en sentido estricto y la fase de conclusión.

a) Primera fase: celebración. Para llegar al texto “físico” en el que “está” el acuerdo alcanzado en el tema de que se trate, es preciso superar tres etapas, negociación, adopción y autenticación:

(i) La negociación implica el intercambio de propuestas y contrapropuestas entre las partes y se desarrolla ya entre las dos interesadas (caso de tratados bilaterales), en una Conferencia internacional (o de plenipotenciarios) (tratados multilaterales) o en el seno de una organización internacional. El Derecho

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Internacional no contiene reglas concretas que marquen la pauta de la negociación de los tratados, más allá, claro, del principio que establece que toda negociación debe iniciarse y desarrollarse en todas sus fases de buena fe. Quien se obstina en no ceder de sus posiciones iniciales nunca ni por motivo alguno no diríamos nosotros que negocia de buena fe (…).

(ii) Si la negociación tiene éxito se adopta el texto “físico” del acuerdo alcanzado. De haberse esta llevado a cabo en el seno de una organización internacional, serán las Reglas de la misma las que marcarán el procedimiento de adopción. Si se ha producido en una Conferencia, mediante la forma que el reglamento interno de la misma determine; en su defecto, la adopción se llevará a cabo por votación de dos tercios de los sujetos presentes y votantes. Si lo que se negocia es un tratado bilateral, ambas partes adoptan con su consentimiento el texto en cuestión. Repárese en que estamos en la primera fase del proceso de celebración; la adopción no es el consentimiento al tratado (éste es “conclusión”, o sea, segunda fase).

(iii) Con la autenticación, quienes han adoptado el texto de un tratado declaran que el mismo es ya auténtico y definitivo. No podrá, pues, alterarse ni en una coma de no ser utilizando el procedimiento que el Derecho Internacional tiene previsto de corrección de errores. Las formas de autenticación que el Derecho Internacional acepta son las que en la práctica se han venido utilizando: la rúbrica (firma abreviada), la firma ad referéndum (firma sujeta a confirmación) y la firma. En todos los casos, y hablando de tratados multilaterales, estas formas pueden aplicarse ya al texto del tratado mismo ya al Acta Final de la Conferencia en la que el tratado se adopta. Debe advertirse que, a tenor del artículo 18 de los CV (1969 y 1986), la forma más solemne de autenticación es la firma del texto del tratado, pues genera ciertas consecuencias para el firmante: la obligación de no realizar acto alguno contrario al objeto y fin del tratado, obligación que permanece mientras el que firmó no declare su intención de no llegar a ser parte (…). Visto lo visto, el Derecho español es prudente cuando somete la firma del texto de un tratado a la autorización previa del Consejo de Ministros.

Las personas habilitadas para representar a un Estado en la negociación, adopción o autenticación de un tratado son, en principio los plenipotenciarios, aunque hay excepciones; ciertas personas, por su cargo, no necesitan de los plenos poderes. En

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el caso de las organizaciones internacionales, las llamadas Reglas de la Organización decidirán este tema.

En Derecho español, la negociación de los tratados internacionales es competencia del Gobierno y su gestión en principio corresponde al Ministerio de Asuntos Exteriores. El hecho de que nuestro país ha dejado de ser unitario, procediéndose a atribuir a las Comunidades Autónomas (CCAA) el ejercicio de competencias, planteó el problema de si estas podrían decidir o al menos participar en la negociación de aquellos tratados internacionales que incidiesen en todo o en parte en materias de su competencia. El Tribunal Constitucional ha dejado claro que las relaciones internacionales es una competencia exclusiva del Estado, pero también ha interpretado que este ámbito competencial es muy amplio y que no toda actividad de proyección exterior tiene que ser necesariamente articulada con intervención del Estado; es decir, el ámbito competencial llamado en la Constitución Española (1978) “relaciones internacionales” tiene un núcleo duro del que el Estado es el único titular; fuera de él, también las CCAA pueden llevar a cabo actos de proyección exterior en temas de su competencias o en materias de su específico interés, como contar con Oficinas de representación propias ante la Unión Europea (STC de 26 de mayo de 1994) (Documento núm. 3). El núcleo duro incluye el ius contrahendi, por lo que los tratados internacionales solo puede ser decidida por el Estado, que se encargará de su negociación, adopción y autenticación, aunque el tratado por su materia afecte a competencias autonómicas o se refiera a materias de específica interés para las CCAA. Estas, sí, podrán solicitar el gobierno la concertación de ciertos tratados y tiene derecho a ser informadas de la de aquellos que les afecten (…). ¿Y textos políticos?, ¿pueden las CCAA concertar textos políticos?: autorización previa el Gobierno. Las reformas de algunos Estatutos de Autonomía potencian enormemente la acción exterior de las mismas, mejorando sus derechos de instancia y de información (participar en delegaciones, por ejemplo), formalizando del establecimiento de oficinas en el extranjero y, sobre todo, distinguiendo entre tratados internacionales (Estado) y acuerdos de colaboración (CCAA) (pero ¿cómo distinguir?); véase, por ejemplo, los artículos 184-192 (Unión Europea) y 193-200 (acción exterior) del Estatuto de Cataluña (2006) (Documento num. 4) .

El decreto 801/1972 (Documento núm. 5) defiende el mismo concepto de la adopción que el Convenio de Viena (1969). Y en cuanto a la autenticación, la forma usual que

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se utiliza es la de la rúbrica, siendo menos frecuente la firma ad referéndum que en todo caso corresponde al Ministro de AAEE o persona por él autorizada. El Derecho patrio también conoce como forma de autenticación la firma del texto del tratado, pero la somete (tal vez por no distinguir bien la firma-autenticación de la firmaconsentimiento) a un requisito importante: debe contarse con la autorización previa al efecto del mismísimo Consejo de Ministros (…).

El Decreto 801/1972 regula la representación del Estado en las dos fases del proceso de celebración de los tratados de modo parcialmente diferente al Derecho Internacional. La plenipotencia es la regla general pero en cuanto a las personas que por su función podrían representar a nuestro país sin portar el documento de plenos poderes, el Derecho español es más amplio (en los cargos y respecto de las etapas del proceso de celebración examinadas) que el CV (1969). No habrá, con todo, dificultades insalvables que nazcan de esta discrepancia (…).

b) Segunda fase: la prestación del consentimiento. En Derecho internacional, los tratados se concluyen utilizando un doble procedimiento: el largo o de doble tracto supone que entre la autenticación del texto y la prestación del consentimiento media un lapso de tiempo, que busca, como regla general, el que el gobierno obtenga el placet de su Poder Legislativo para vincular al Estado a dicho tratado; en el procedimiento corto o de un solo tracto no hay solución de continuidad entre autenticación y consentimiento (…). Existen varias formas prestación consentimiento (ratificación, aceptación, aprobación, adhesión, firma, canje de notas (estas dos últimos en los procedimientos cortos o de un solo tracto). El Derecho Internacional las acepta todas, siendo el texto del tratado, esto es, la voluntad de quienes lo elaboraron, decisivo al respecto.

El Derecho español incluye, en cuanto a la conclusión de los tratados tres exigencias:

-

Una, no vincularse a tratados contrarios a la CE (artículo 95). La Norma Fundamental ha establecido al efecto un control de constitucionalidad de los tratados (previo por actuarse antes de que España haya prestado al mismo su consentimiento y material porque lo que se controla es la conformidad del tratado “con el tenor material o sustantivo de la Constitución”.

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-

Dos, la mayoría de los tratados internacionales que el gobierno quiera consentir deben contar, para que este pueda hacerlo, con la autorización previa de las Cortes Generales, de sus dos Cámaras, Congreso y Senado. Si hubiese divergencias al respecto, la Constitución ha establecido el mecanismo de salida. Ciertos tratados (artículo 93 de la Constitución) necesitan además una autorización que se quiso “reforzada” respecto de los demás (artículo 94.1.) que asimismo la precisan. Los tratados no incluidos en dichos artículos, deben ser notificados de inmediato a las Cortes (artículo 94.2). Quien decide si un tratado necesita o no autorización de Cortes es el

Gobierno, que debe en todo caso solicitar

previamente un dictamen preceptivo del Consejo de Estado (se envían todos los tratados) (artículo 22 de la LOCE) (vid. en Documento 6). -

Y tres, el Jefe del Estado debe firman el instrumento en el que consta el consentimiento de España respecto de ciertos tratados. No en todos (artículo 63.2) (vid. todos estos artículos que hemos citado en Documento núm. 7).

Dado que estas exigencias son constitucionales, su control corresponde al Tribunal Constitucional. Un tratado puede ser declarado inconstitucional por no conformidad material con la Constitución (artículo 95 de esta) o por no conformidad con sus disposiciones “procesales” o “formales” (artículos 93, 93 y 63 de la misma). El control de la constitucionalidad material puede ser a priori, previo o preventivo (artículo 95 Constitución) o a posteriori o represivo, es decir, una vez que España ha prestado ya su consentimiento (la LOTC de 1979 regula el recurso de inconstitucionalidad, en el plazo de 3 meses desde la publicación del tratado en el BOE) (Documento núm. 8); el control de la inconstitucional formal de un tratado siempre es a posteriori (recurso de inconstitucionalidad). Además, un juez siempre puede plantear ante el Tribunal Constitucional, cuando debe dictar sentencia en su asunto al que es aplicable un tratado de cuya validez dependa el fallo, una cuestión de constitucionalidad de dicho tratado (LOTC) (…). Un tratado que se declara inconstitucional (o alguna o algunas de sus disposiciones) no puede ser aplicado en España por ningún órgano del Estado.

c) La entrada en vigor del tratado se produce cuando hay constancia del consentimiento de sus sujetos partes. Para dejar esa “constancia” el consentimiento debe no solo prestarse sino “perfeccionarse”. Las formas de “perfeccionamiento” del consentimiento son varias: canje de los instrumentos en los que consta, depósito,

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notificación (…). Tanto el Derecho internacional (artículo 16 CV 1960 y 1986) como el Derecho español se ocupan de ellas.

d) Las reservas son declaraciones efectuadas por un Estado o una organización internacional que autentica o presta el consentimiento a un tratado para excluir o modificar alguna o algunas disposiciones del mismo. Las reservas vinculan al que las hace con el que las acepta e influyen incluso sobre el tratado en las relaciones entre quien las formula y las rechaza (pero no se opone a que el tratado entre en vigor entre él y el reservante).

Aunque esta figura rompe la integridad del texto del tratado el Derecho Internacional es muy benevolente con ella, admitiendo la formulación de reservas (en el caso en el que el tratado no las prohíbe o las limite o condicione de otro modo) a los tratados con el único límite de que no atenten contra el objetivo y fin del mismo. Límite, por lo demás (averigüen en el Libro de Texto por qué) muy, muy relativo (…). El porqué de esta debilidad normativa hacia figura tan peligrosa tiene que ver con el deseo de que el mayor número posible de Estados (y eventualmente otros sujetos) se vinculen a los tratados. La CDI, que venía trabajando desde hace años, bajo la dirección del Relator Especial, el internacionalista francés Alain Pellet, en cómo mejorar la regulación que de las reservas de hicieron en los Convenios de Viena de 1969 y 1986, ha adoptado en el 2011 un texto final que contienen “los proyectos de directriz que integran la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados” (A/CN.4/L.779) (Documento núm. 9).

¿Quién puede, según el Derecho español, formular reservas (o rechazar las ajenas) a los tratados de los que nuestro país quiere ser (o es) parte?

B) a) Para que un tratado genere efectos jurídicos debe, en principio, haber entrado en vigor. Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 determinan como regla general que la entrada en vigor de los tratados se producirá cuando “haya constancia del consentimiento de todos los sujetos negociadores”.

Es una regla impracticable

en el caso de los tratados en cuya negociación han participado muchos Estados. Por tal razón los tratados (incluidos los bilaterales) suelen contener disposiciones que se refieren a su entrada en vigor. Estas cláusulas son de diversa naturaleza, de las sencillas a las más complejas y específicas. Baste decir aquí que prácticamente todas establecen un plazo, a contar desde que los requisitos que exigen se den (por

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ejemplo, en las más sencillas, que hayan depositado el instrumento en el consta su consentimiento digamos, 20 Estados) para que la entrada en vigor se produzca. Repárese en que conceptualmente es posible distinguir entre la entrada en vigor individual y la entrada en vigor general de un tratado:

-

Esta última se produce cuando se cumplen los requisitos establecidos para la entrada en vigor (o, en su caso, cuando haya constancia del consentimiento de los sujetos negociadores) y supone que el tratado en cuestión comienza a desplegar efectos jurídicos y es obligatorio. ¿Entre quienes?, obviamente entre aquellos sujetos que han dejado constancia de su consentimiento, esto es, que lo han perfeccionado.

-

La entrada en vigor individual se refiere a la fecha en la que para un Estado o u organización internacional un tratado entra en vigor.

En el caso de los bilaterales, ambos conceptos (entrada en vigor general e individual) se solapan y así ocurre incluso en el caso de los o al menos ciertos tratados multilaterales restringidos. En el de los multilaterales de carácter general no ocurre así respecto de todos sus sujetos parte: primero el tratado entra en vigor (entre quienes habían dejado constancia de su consentimiento) y después se producen las entradas en vigor individuales (…).

La aplicación provisional de los tratados, es decir, antes de su entrada en vigor oficial, suele estar justificada por razones de urgencia o prisa. Aunque es una excepción justificada, presenta el riesgo de que se abuse de ella, puesto que de esta manera es posible burlar el consentimiento del Legislativo. De hecho, en España es una figura frecuente, aunque no es en principio admisible si afecta a hechos consumados y si se trata de una materia de las que exigen la aprobación previa por las Cortes Generales.

b) Respecto de sus sujetos parte, los tratados obligan desde la entrada en vigor (o aplicación provisional) y deben cumplirse de buena fe (pacta sunt servanda), sin que quepa alegar el derecho interno para justificar un posible incumplimiento.

En principio, un tratado en vigor se aplica a la totalidad del territorio de las partes (incluido su espacio terrestre, marítimo, aéreo y las zonas ocupadas o controladas militarmente), aunque algunas precisan de manera explícita el ámbito de aplicación

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territorial (por ejemplo, los artículos 5 y 6 del Tratado de la OTAN). La denominada cláusula colonial, concebida para determinar de manera expresa si un tratado se aplicaba o no a sus territorios coloniales, se sigue admitiendo hoy en día bajo la forma de reserva, pese a que su inclusión no siempre suele resultar del agrado de todos. Por su parte, la cláusula federal, por la que un Estado se desentendía en el caso de que una de sus entidades infraestatales no aplicara una determinada disposición, no parece aceptada, si nos fijamos en la práctica contemporánea, hoy en día.

Los tratados internacionales una vez en vigor, son en principio irretroactivos, salvo que las partes establezcan otra cosa (por ejemplo, extradición en caso de terrorismo) o que su naturaleza no lo permita (tratados de paz, indemnizaciones por nacionalización…). Esta cuestión se planteó, incluso, respecto del propio Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) y los debates habidos, que los hubo, se resolvieron con una disposición (artículo 4) que declara irretroactivo el Convenio (a la postre y aun siendo, en palabras de Kearney y Dalton, The Treaty on treaties es un tratado internacional como los demás), sin perjuicio de establecer que aquellas de sus disposiciones que codifiquen o supongan la cristalización de normas consuetudinarias puedan aplicarse antes de su entrada en vigor (y desde que la costumbre es cuestión nace).

Cuando nos encontramos ante tratados que regulan una misma materia (tratados sucesivos), son varias las soluciones que se pueden dar para determinar cuál de ellos prevalece:

-

La Carta de las Naciones Unidas prevalece ante cualquier tratado internacional.

-

Hay tratados que han previsto una cláusula expresa para resolver el tema (por ejemplo, el Convenio de Derecho del Mar de 1982 sobre el de 1958).

-

Si nada se establece: Y todas las partes en el anterior lo son en el posterior, éste prevalece. De no haber identidad de partes: para los Estados que sean partes en los dos prevalecerá el posterior; si un Estado es parte en los dos y otro sólo en uno, primará aquel que tengan como texto en común.

c) Los tratados internacionales no generan, en principio, efectos para los Estados u otros sujetos terceros, sino solo para los sujetos parte: partes es un tratado son los

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Estados u organizaciones internacionales que han dejado constancia de su consentimiento al tratado, y cabe distinguir dos situaciones: las partes contratantes han perfeccionado su consentimiento a un tratado que aún no ha entrado en vigor con carácter general; las partes sin más son aquellos sujetos que han dejado constancia de su consentimiento a un tratado que esta está en vigor. ¿Y terceros?: terceros en un tratado internacional dado son los Estados u organizaciones internacionales que no han prestado su consentimiento al mismo.

Pues bien, los tratados solo generan en principio derechos y obligaciones para sus sujetos partes, no para terceros. Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 (artículos 34 y siguientes) así lo determinan. Claro que conviene precisar la idea:

-

Un tratado puede conceder a un tercero derechos si este consiente (artículo 36). Pero en este caso, el derecho del tercero no nace o al menos no nace solo del tratado y de la voluntad de los sujetos partes en el mismo sino del acuerdo colateral que se forma entre el tercero y los sujetos partes en el tratado en el que se le concede el derecho. Por tal razón es criticable, por contradictorio, que los Convenios de Viena permitan que los sujetos partes en un tratado que ha concedido un derecho a un tercero lo revoquen por su sola voluntad.

-

El artículo 35 de los Convenios de Viena dejan claro que un tratado no puede imponer obligaciones a terceros sin su consentimiento, que además debe ser por escrito.

Por eso, ahora sí, la obligación impuesta no puede ser revocada sin

consentimiento del tercero (artículo 37).

En suma, que en principio se aplica la máxima de pacta tertiis nec nocent nec prossunt. En principio, decimos, pues resulta difícil no admitir que cierto tipo de tratados

(los

que

establecen

fronteras

o

regímenes

territoriales

o

zonas

desmilitarizadas y similares) no generan de hecho un sistema normativo “objetivo” que los terceros difícilmente podrían desconocer. Los Convenios de Viena no han querido pronunciarse expresa y directamente sobre esta cuestión, pero su artículo 38 sí reconoce que en virtud del Derecho Internacional consuetudinario las disposiciones de un tratados pueden tener efectos sobre sujetos no partes en él. Y esta disposición nos resulta un tanto ambigua, pues parece ser capaz de aceptar dos afirmaciones: de una parte que las normas de un tratado que como regla general solo obligan a los sujetos

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partes en él también vincularán a terceros en la medida en que se trate de la codificación o cristalización de normas consuetudinarias; y de otra que si el Derecho Internacional consuetudinario entendiese que ciertos tratados crean “un régimen objetivo” (…).

d) La sucesión de Estados viene regulada por el Convenio Viena 1978 sobre sucesión de Estados en materia de tratados (Documento núm. 10). Escaso número de Estados parte. Su valor como Derecho Internacional general es pues reducido.

Establece en esencia dos reglas: para la que llama sucesión de Estados de reciente independencia (antiguas colonias), la tabula rasa, esto es, el Estado sucesor no se ve obligado por los tratados multilaterales del Estado predecesor que se aplicaban a su territorio (salvo que lo desee: notificación de sucesión); y en el caso de la unificación o separación de Estados, continuidad, salvo que se quiera otra cosa o haya incompatibilidad con objeto y fin de la nueva situación. Y prevé excepciones para todo tipo de sucesión: ésta no afectará a fronteras ni tampoco afectará a obligaciones y derechos del uso de un territorio en beneficio de un Estado extranjero (salvo que se trate de bases militares)

En la práctica: Tabula rasa en descolonización (Micronesia, Namibia). No se ha seguido la continuidad en los Estados bálticos; en la ex - Yugoslavia (se optó por tabula rasa). Sí en Kosovo, si su independencia se consolidara (…).

e) Las reglas sobre interpretación de los tratados, cuya aplicación determina en sus aspectos concretos su contenido, se contienen en los artículos 31 a 33 del CV, que recogen los criterios siguientes:

-

Como regla general, se procederá a la interpretación del tratado atendiendo al texto, dando a sus términos el sentido ordinario de los mismos, en relación con el contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin. El contexto incluye el texto, su preámbulo, los posibles anexos y todo acuerdo concertado por las partes con motivo de la celebración. Además del contexto se tendrán en cuenta los acuerdos ulteriores

acerca de la interpretación,

la práctica ulteriormente seguida

posteriormente en la aplicación del tratado y oda norma de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes (artículo 31.2 CV).

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-

Los métodos complementarios de interpretación sólo se emplearán para confirmar el resultado obtenido tras la regla de aplicación general o cuando el resultado obtenido mediante esta resulte absurdo o irrazonable. Se consideran métodos complementarios los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración (marco histórico, circunstancias de las partes,…).

Los tratados se autentican, como ya sabemos, en varios idiomas, presumiéndose idénticos todos ellos. De existir alguna discrepancia, se interpretarán conforme a las reglas que acabamos de señalar y, en su defecto, se le atribuirá el sentido que mejor concilie los textos según objeto y fin del tratado.

La interpretación de los tratados suele originar problemas a nivel interno, fundamentalmente relacionados con el órgano encargado de proceder a la misma y las reglas que debe aplicar. En el caso español, son todos los órganos del Estado (Administración, Legislativo, jueces,…) quienes se encargan de hacerlo, debiendo recurrir a las normas establecidas a tal efecto por el Derecho Internacional y no a las que figuran en el artículo 3 de nuestro Código Civil.

C) a) La enmienda y la modificación de los tratados no son en rigor “causas de crisis” de los tratados, término que se reserva para los factores contenidos en la parte V de los Convenios de Viena de 1969 y 1986 y que causan ya inaplicación temporal o permanente de un acuerdo ya incluso su misma invalidez jurídica.

Enmienda y modificación no llegan tan lejos, pero de algún modo si un tratado necesita corregirse, enmendando algunas de sus disposiciones o alterando estas en las relaciones recíprocas entre algunos de sus sujetos partes, es porque el texto tal y como se adoptó ya no responde a las exigencias que lo generaron o ya no se adapta a la evolución de los acontecimientos, y esto, quiérase o no supone una crisis (…).

La enmienda supone el cambio de algunas o algunas disposiciones de un tratado (cuando este se altera en su mayor parte, el término revisión parece más apropiado) que se pretende afecte a todos los sujetos partes en el mismo: La modificación es, y no nos resistimos a jugar con las palabras, una enmienda que se busca por y para sus

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relaciones recíprocas entre algunos de esos sujetos. Esta es la teoría, luego en la práctica las cosas pueden no estar tan claras (…).

-

Reglas de enmienda: las previstas en el tratado. En su defecto, los Convenios establecen una regla supletoria con carácter general: la propuesta de enmienda se notifica a todos los sujetos, se siguen las normas del proceso de celebración y el texto enmendado sólo obliga a quienes lo consientan. Los sujetos que pretendan incorporarse a un tratado ya enmendado, se presume que aceptan las enmiendas.

-

La modificación de un tratado es un cambio del mismo pero solo entre algunas de las partes en él. A fin de evitar riesgos de desestabilización de todo el sistema, los Convenios de Viena regulan esta posibilidad con cautela: sólo se admite si se ha previsto por el tratado o, de no haberse hecho, sólo si no afecta a derechos y obligaciones de los demás; también exige a quienes pretendan un acuerdo de modificación inter se que lo notifiquen al restos de sujetos partes, para que estos puedan en su caso velar por “lo suyo”.

b) Las causas de crisis en los CV son las siguientes: Nulidad (artículos 46-53) y terminación, suspensión y denuncia (artículos 54-64). A todas ellas les resultan aplicables cuatro mecanismos:

-

Principio de sanación o (artículo 45), según el cual un sujeto pierde el derecho a alegar una causa de crisis si, conociendo su existencia, consiente su validez o aplicación. No opera en algunas causas (artículos 51, 52, 53 y 64).

-

Principio de divisibilidad (artículo 44), según el cual la crisis sólo afecta a algunas disposiciones. Excepciones. No es aplicable en algunos casos (artículos 51, 52 y 53) y se somete a ciertas precisiones en el supuestos de los artículos 49, 50, 44.4 y 5 y 60.

-

Quienes promuevan la crisis de un tratado deben someterse a un procedimiento determinado: el de los artículos 65-68 CV.

-

Las crisis no afectan a las disposiciones de un tratado dado que son Derecho consuetudinario (artículo 43).

(i) La nulidad se produce en los siguientes supuestos:

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-

Violación manifiesta de norma de importancia fundamental de derecho interno en materia de celebración de tratados (artículo 46).

-

Prestación del consentimiento por el representante en violación de restricción de sus plenos poderes (artículo 47).

-

Error no imputable al representante (artículo 48).

-

Conducta fraudulenta de otro sujeto negociador (artículo 49).

-

Corrupción del representante por otro sujeto negociador (artículo 50).

-

Coacción del representante (artículo 51).

-

Tratado concertado mediante amenaza o uso de la fuerza (artículo 52).

Estas ocho causas pueden clasificarse en dos grupos: las de los artículos 46-50, que son alegables a instancia de parte afectada y a las que se pueden aplicar los principios de sanación y divisibilidad; mientras que la reguladas en los artículos 51-53, alegables por cualquier Estado parte, no sanables y no divisibles.

En principio, el tratado afectado por causa de crisis carece de efectos, pudiendo exigirse el statu quo ante, “en la medida de lo posible”. La nulidad no convierte en ilícitos per se los actos de aplicación hechos con buena fe. Ahora bien, si la nulidad opera en virtud de violación de una norma imperativa, han de eliminarse todas las consecuencias y ajustar las relaciones de las partes al ius cogens

(ii) Terminación y suspensión

Terminación.

La terminación de un tratado supone su “muerte” jurídicamente hablando, su extinción definitiva. Debe no obstante tenerse en cuenta que la existencia de una causa de terminación de los tratados, así llamada por los Convenios de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y 1986, no supone siempre y necesariamente que el tratado como tal (todos sus artículos y entre todos sus sujetos partes) se “muera” (…); el Derecho Internacional permite que el juego de una de las que conoce, en los Convenios de Viena, como causas de terminación supongo solo la terminación de algunas disposiciones de un tratado, o de la terminación de todo él pero únicamente para y en relación algunos sujetos partes en él. Tanto en uno como en otro caso,

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parece evidente que hablar de la “terminación del tratado” es un abuso del lenguaje; pero así están en las cosas (…).

El Derecho Internacional ha previsto, por medio de los Convenios de Viena de 1969 y 1986 causas extrínsecas e intrínsecas de terminación:

-

Las primeras son aquellos factores que operan la terminación porque esa ha sido la voluntad en definitiva de sus sujetos partes (cláusulas expresas de terminación en su mismo texto, acuerdo posterior al respecto, concertación de otro tratado del que se deduce…).

-

Las extrínsecas están formadas por factores exteriores al tratado mismo y ajenos a la voluntad de sus sujetos partes: la violación grave del tratad por una de sus partes puede ser una causa de terminación del mismo, en las condiciones que marca el artículo 60 de los Convenios de Viena; como la imposibilidad de cumplimiento (artículo 61), el cambio de circunstancias (artículos 62) o la contrariedad del acuerdo con una norma imperativa de Derecho Internacional (artículo 64).

En todas ellas, los Convenios de Viena marcan, como se entenderá dada la trascendencia que las mismas tienen sobre el sistema normativo internacional, requisitos muy concretos que deben darse para que la causa de terminación pueda ser alegada válidamente. Véanse con paciencia y cuidado.

Repárese que la violación grave del tratado es la única de las causas de crisis previstas por los Convenios de Viena que, cuando se dan las circunstancias en el artículo 60 citado previstas, puede ser “actuada” sin más por los sujetos partes en el tratado en cuestión, sin tener que alegarla y seguir el procedimiento de verificación en aquellos establecido (…)

¿Otras causas?, ¿la guerra quizás? En principio, no provoca terminación salvo que las partes así lo decidan. La CDI ha adoptado en segunda lectura (agosto 2011) un proyecto de artículos sobre los “efectos de los conflictos armados en los tratados” (A/CN.4/L.777), que es relevante en esta cuestión (Documento núm. 11).

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La apreciación de una causa de terminación libera a las partes de seguir cumplimiento con el tratado, pero todo lo que de él se aplicó fue y sigue siendo perfectamente válido. Aunque si la terminación se produjo por la contrariedad del tratado con el ius cogens, nada contrario al ius cogens puede “seguir con vida” (…)

Suspensión.

La suspensión de un tratado supone su no aplicación temporal mientras la causa que la provocó continúe. Las causas que la provocan son:

-

Causas intrínsecas: previstas en el tratado o por acuerdo entre las partes.

-

Causas extrínsecas: Imposibilidad de cumplimiento. Cambio de circunstancias. Violación grave. Repárese en que la violación grave como causa de suspensión de un tratado contiene tiene, en los Convenios de Viena de 1969 y 1986, una regulación más rica, podríamos decir, que la asignada a la misma causa como factor de terminación.

El tratado suspenso no se aplica durante todo el tiempo que el factor de suspensión permanezca (…). Las partes tienen, sin embargo, y precisamente porque la crisis del tratado es solo temporal, la obligación jurídica de no comportarse de manera que pueda ponerse en peligro la reanudación de la aplicación del tratado (artículo 72).

(iii) Denuncia o retirada.

Mientras que por la terminación un tratado desaparece del panorama jurídico, por la denuncia o retirada esta consecuencia se da sólo para una parte en el mismo. Aunque hay quien encuentra diferentes matices para ambos términos, nosotros hemos optado por tratarlos como sinónimos. Dos clases podemos distinguir entre las causas que provocan la denuncia o retirada:

-

Causas intrínsecas:

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Por disposición expresa en el tratado (cláusulas de denuncia, que la práctica revela son muy variadas y diversas) Cuando se deduce de la intención de las partes. El Convenio de Viena (1969), y lo mismo establece el de 1986, introdujo una disposición, aprobada “por los pelos” en la Conferencia de Viena, de la que se deduce que la naturaleza de un tratado puede permitir (en ausencia de cláusulas de denuncia y aunque no se adivine la intención de las partes) su denuncia (artículo 56). No todos están de acuerdo en qué tratados son denunciables “por su naturaleza” (…). -

Causas extrínsecas:

Por imposibilidad de cumplimiento. Por cambio de circunstancias (cláusula rebus sic stantibus)

D) El CV de 1969. El procedimiento para alegar las causas de crisis de un tratado supuso no pocos quebraderos de cabeza a los participantes en la Conferencia de Viena (1967-1968) que finalmente lograron in extremis consensuar una serie de normas (artículos 65-68 del Convenio de Viena de 1969). La alegación, por el sujeto parte en un tratado, de que este se halla afectado por una de las causas de crisis reguladas en la Parte V, puede ser aceptada o no por las demás. Si no se acepta, la controversia que nace debe resolverse por las partes implicadas acudiendo a cualquiera de los procedimientos de solución de diferencias que el Derecho Internacional tiene previsto (véase infra el capítulo 9). Transcurrido un años desde el inicio del problema sin llegarse a resolverlo, cualquiera de las partes enfrascadas en esta controversia puede someterla (repárese, unilateralmente): ante una Comisión de Conciliación (si la causa de crisis en cuestión no se refiere al ius cogens) que dictará un informe puramente recomendatorio o (en el caso de los artículos 53 y 64, esto es, del ius cogens y si es que las partes no deciden someterla a un arbitraje de común acuerdo) ante el Tribunal Internacional de Justicia.

El CV 1986. El procedimiento previsto para los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales es, en esencia, el mismo que acabamos de señalar para los Estados, con alguna diferencia importante:

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-

Las Organizaciones internacionales no tienen acceso a la función contenciosa de la Corta. A la consultiva algunas Organizaciones o sus órganos sí (artículo 96 de la Carta y 65 del Estatuto).

-

Pueden hacerlo, por las que no tienen ese acceso a la función consultiva, sus Estados miembros, mediante el procedimiento establecido en el artículo 66 del mismo (si es que las partes no deciden, de común acuerdo, acudir a un tribunal arbitral)

E) Aunque la Constitución española sólo se refiere de manera expresa a la denuncia (artículo 96.2), determinando que los tratados que necesitaron autorización del Legislativo por la vía de su artículo 94.1 la necesitarán igualmente para poder ser denunciados por nuestro país. El lapsus calami (si es que lo fue) no impide entender que cuanto el tratado se autorizó por el artículo 93, la denuncia tendrá que seguir el procedimiento de éste.

Es razonable entender que también respecto de la nulidad, terminación y suspensión el Gobierno española precisaría, si el tratado al que se refieren la necesitó, de autorización de las Cortes Generales (por el 93 o el 94.1 según los casos). En el caso de la suspensión, con todo, puede aceptarse (por la naturaleza, temporal, de la crisis de un lado; y, del otro, porque puede ser bastante frecuente que haya urgencia) que la misma se declare, sin esperar a la autorización (cuando este proceda) de las Cortes (…).

3. La costumbre internacional es una técnica de creación de normas jurídicas no escritas, que se articula en dos elementos: un comportamiento constante y uniforme, repetido en el tiempo, que debe realizarse con el convencimiento de su obligatoriedad jurídica:

A) El elemento material o práctica está integrado por los comportamientos (acciones u omisiones, manifestaciones de opinión o tomas de posición…) de los sujetos de Derecho Internacional que de manera constante y uniforme se repiten ante un mismo problema o situación.

Si en su momento se entendió que únicamente los órganos del Estado encargados de las relaciones exteriores eran los competentes para la formación de prácticas que en

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su caso acabaran en el nacimiento de normas consuetudinarias, hoy ya no es así: los órganos ejecutivos, pero también los de naturaleza legislativa o judicial pueden contribuir con su conducta a la generación de precedentes que vayan formando el elemento material o práctica de una costumbre.

El factor tiempo resulta de algún modo fundamental en cuanto a la formación de la costumbre, dado que el paso del tiempo es un modo y un medio de saber si existe de verdad una práctica constante y uniforme (…). Pero con el paso del tiempo, este factor se ha relativizado. Hoy es mucho más fácil que antes comprobar con rapidez (instituciones universales, medios de conocimiento, avances tecnológicos…) si los sujetos de Derecho Internacional hacen o dejan de hacer algo cada vez que se plantea una cuestión dada. De ahí, que lejos de exigirse, como el juez Negulesco afirmara en el asunto del Lotus (1927), que las costumbres nacen de un “uso inmemorial”, basta el paso de unos años para entender cumplida esta exigencia; por ejemplo, cuando el Convenio de Ginebra sobre plataforma continental (1958) reguló este concepto, cuya práctica se remonta a 1945 con la Declaración del Presidente Truman de los Estados Unidos, lo hizo “cristalizando” una norma consuetudinaria, cuya práctica se remontaba sólo 7 años atrás.

El “volumen” de la práctica determina el alcance de la costumbre: una práctica general hace nacer, de contar con elemento espiritual al que nos referimos enseguida, costumbres generales que crean, en principio (luego hablaremos de la figura del “objetor persistente”) Derecho objetivo; una práctica no general pueda dar vida a normas consuetudinarias particulares, que generan Derecho para un cierto número de sujetos (por ejemplo la costumbre regional...). No será preciso, por lo demás, para que de práctica hablemos que todos los sujetos implicados lleven a cabo ésta “físicamente”: si los Estados con capacidades para desarrollar actividades en el espacio ultraterrestre llevan a cabo una práctica, mientras los demás (que carecen de los medios necesarios, no lo hacen) la asumen, podemos hablar, de mediar el elemento espiritual, de una costumbre. Item más: tan importante como el número, a efecto de entender existente una práctica consuetudinaria es el hecho de que en ella participen los Estados “necesarios”, “interesados” (…).

B) Elemento espiritual: si la práctica no se lleva a cabo con el convencimiento de que el Derecho Internacional la exige (opinio iuris), estaremos ante un “uso social” no ante

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una “costumbre” generadora de Derecho Internacional obligatorio. Esta convicción se va formando paulatinamente como regla general; los comportamientos iniciales, los precedentes primeros, pueden llevarse a cabo por razones muy alejadas del Derecho (interés económico, político, oportunidad…), pero a medida que se continúan comienza a nacer la idea de que comportarse así es conveniente para el grupo social y de ahí a entender que el Ordenamiento jurídico del mismo debería establecerlo solo hay una delgada línea (…). También es posible hoy comprender (existencia de instituciones universales y medios de conocer lo que en el mundo ocurre y por qué se hace…) que la opinio iuris, que tradicionalmente solo iba naciendo a partir de la práctica, pueda “sentirse” antes de que haya práctica y que sea ésta la que, con su conformación ulterior, genere la norma consuetudinaria.

El gran problema de la opinio iuris es su prueba. ¿Cómo demostrar que los sujetos de Derecho Internacional se comportan de tal modo porque creen que el Derecho les obliga a ello y no por otra razón? Esto explica por qué internacionalista muy respetados (Soerensen, Lauterpacht y otros) propusieron establecer la presunción de que cuando la práctica se demuestra la opinio iuris debe presumirse (…), y quien no esté de acuerdo que lo pruebe. La Corte Internacional de Justicia no ha aceptado esta concepción y exige para entender perfecta una costumbre que cuente con sus dos elementos, el material y el espiritual. En el mundo moderno, y por muchas razones, la dificultad de la prueba de la opinio iuris se ha suavizado.

C) Entre estos dos elementos de la costumbre hay siempre relación muy estrecha. Lo diremos de manera directa: cuanto más sólido sea uno de ello, menos exigente se debe ser con el otro de cara a entender que una costumbre existe (…).

Hay costumbres positivas y negativas. Las prácticas de abstención ante un problema pueden generar la obligación jurídico internacional de abstenerse si se cumplen todos los requisitos. Así, en el asunto del Lotus (1927), en el que Francia demandó a Turquía por haber juzgado al capitán del Lotus, barco con pabellón francés (que abordó en alta mar a un carbonero turco ocasionando daños y pérdida de vidas humanas), alegando la existencia de una norma consuetudinaria que establecía el monopolio, en estos asuntos y a la hora de enjuiciar al presunto responsable, de la ley del pabellón, esto es, el Derecho del Estado del pabellón del buque con el consiguiente deber para los terceros de abstenerse, la Corte Permanente de Justicia Internacional, sin negar la

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posibilidad de una costumbre de este tipo, llegó a la conclusión de que la práctica, que existía, necesitaba para poder entender que había nacido una costumbre del convencimiento por sus seguidores de la obligatoriedad de la misma (la opinio iuris sive o vel necessitatis), sin que Francia pudiese demostrar que esta existía. ¿Comprendes lector nuestro?: la Corte entendió que el elemento material existía pero no que no pudo probarse la opinio iuris. Con todo, y esta es la moraleja que del cuento queremos destacarte, no puso “pegas” a la posibilidad de que existiesen costumbre negativas, obligaciones jurídicas de abstenerse.

Las costumbres, según la amplitud de la práctica, pueden ser generales y particulares. La costumbre general obliga en principio a todos, salvo (de aceptar la figura) al objetor persistente. La costumbre particular solo vincula al grupo reducido que la dio vida; puede, a su vez ser de varios tipos (regional, especial, ¿bilateral?). Ante el juez internacional, quien alegue una costumbre particular debe demostrar no solo que dicha norma existe, con sus dos elementos, sino además que el Estado en cuyo perjuicio se invoca está vinculado por ella

Hoy, la costumbre ya no ocupa el papel protagonista que desempeñó en el pasado. Las normas escritas, como las que emanan de los tratados y, en ciertos supuestos, de las resoluciones de las organizaciones internacionales son más precisas y claras. Y hoy existen instituciones que favorecen la codificación (…). Pero sería un error pensar que la costumbre ha muerto:

-

De una parte, ésta ha sido la técnica que ha permitido la adopción en el Derecho Internacional contemporáneo de figuras claves en ciertos ámbitos materiales (la figura de la ZEE, por ejemplo, en el Derecho del Mar); luego, cuando la norma ya se había formado, se pasó al papel (los tratados) (…).

-

De otra, la costumbre ha funcionado como un herramienta capaz de cambiar un Derecho cuya modificación pactada y escrita ni se imaginó en su momento (así el artículo 27.3 de la Carta no dice en el “Derecho vivo” lo que en él puede leerse…).

-

Y, en fin, siguen existiendo ámbitos materiales relevantes para la vida de la sociedad internacional y de su Ordenamiento jurídico que no cuentan aún con convenios de codificación o tratados internacionales del alcance y universalidad suficientes y, sin embargo, se rigen por el Derecho

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internacional

consuetudinario

(probablemente

la

responsabilidad

internacional siga siendo el ejemplo por excelencia).

Negarse, negarse, negarse a una práctica en formación (protestas, formulación de declaraciones interpretativas, voto en contra en organismos u organizaciones, vincularse a tratados que dicen lo contrario…), ¿permitiría a un sujeto del Derecho Internacional considerarla como no oponible? La figura del objetor persistente, que hunde sus raíces en la doctrina soviética de la costumbre como “pacto tácito”, es defendida hoy con calor por Estados (vga. los Estados Unidos de América) y autores. Pero se enfrenta también a una creciente oposición doctrinal, que ve en ella un obstáculo importante a la necesidad de contar, al menos en ciertos ámbitos (por ejemplo, en cuanto a la protección internacional del medio ambiente), con normas internacionales de aplicación general si es que no universal. Este sector que se opone, maneja la idea de que el reconocimiento jurisprudencia de esta figura es tan relativo (…). En cualquier caso: no cabe el objetor persistente en el supuesto de normas de ius cogens (ejemplo: África del Sur y apartheid…).

La codificación del Derecho no escrito fue afrontada por los Estados hace ya muchos años. También el Derecho Internacional conoce del proceso codificador sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) aunque sus primeras manifestaciones se remontan en el tiempo a mucho más atrás:

-

Así, desde fines del siglo XVIII y en un período que llega hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918), la sociedad internacional va trasponiendo por escrito (tratados

internacionales)

las

normas

consuetudinarias que

regulaban ciertos ámbitos materiales entre los que destacan sin duda los relativos al arreglo pacífico de controversias y al llamada ius in bello, es decir, el Derecho regulador de los conflictos armados (Convenciones de La Haya de 1899 y 1907). -

La codificación del Derecho Internacional en el período comprendido entre las dos grandes Guerras se concreta fundamentalmente en la Conferencia de Codificación de La Haya que convocó la Sociedad de Naciones, sin éxito de conjunto puede decirse, sobre tres cuestiones fundamentales: nacionalidad, aguas territoriales y responsabilidad del Estado por daños causados en su territorio a personas o bienes extranjeros.

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-

Desde 1945 (Carta de Naciones Unidas), la codificación del Derecho Internacional pasa fundamentalmente, no exclusivamente sin embargo, por la labor de la Comisión de Derecho Internacional, órgano que crea la Asamblea General en 1949 y está formado por expertos que ayudan a ésta a cumplir su función de promover la codificación y el desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Su labor ha contribuido notablemente a la clarificación y precisión de ámbitos materiales muy importantes del Derecho Internacional contemporáneo.

4. A) Los principios generales del Derecho y los llamados “medios auxiliares” se incluyen asimismo en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, considerado como sabemos como la relación de “fuentes”, al menos en parte, del Derecho Internacional contemporáneo. El alcance y naturaleza de unos y otros es, sin embargo, muy distinto:

a) Los principios generales del Derecho se aplican ya en arbitrajes del XIX y de principios del XX. El árbitro, cuando no encontraba un tratado o una costumbre que le permitiera resolver el caso, inducía de ser posible una regla común a varios Derechos internos (incluidos, claro, y en algún caso fundamentalmente los de demandante y demandado) y la aplicaba al conflicto internacional que tenía entre manos:

(i) La Comisión de Juristas que redactó el Estatuto del TPJI incluyó “los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas” con este sentido. Y de ahí pasó al Estatuto del TIJ Su valor como fuente entonces nace ya limitado, pues se incluyen para ser aplicados subsidiariamente a tratados y costumbres. Su valor como fuente sufre también desde otro punto de vista: algunos no aceptan que de los Ordenamientos jurídicos internos de Estados tan distintos (socialistas y capitalistas, desarrollados y no desarrollados) puedan extraerse principios comunes. Otros creen que esta técnica da al juez un papel muy, muy próximo al del legislador, y desconfían (…)

Su aplicación en la práctica es limitada. Tanto el TPJI como el TIJ han hecho un uso de esta técnica limitado: nunca han invocado los principios generales del Derecho en solitario para resolver un caso y siempre los han empleado para inducir reglas de carácter adjetivo o procesal no de fondo, material o sustantivo.

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(ii) Los principios generales del Derecho pueden también nacer de otras formas. La Corte Internacional de Justicia se ha referido en ocasiones a los principios de humanidad, lo que no acaba de resolver la duda de cómo diferencias principio de esta naturaleza de normas consuetudinarias (que es otra fuente) sin más. Más precisa parece la construcción, que en alguna sentencia de este mismo tribunal puede encontrarse, que sostiene que del propio sistema normativo internacional, un juez puede inducir principios generales del Derecho (como el del uti possidetis iuris por ejemplo como principio general aplicable tanto en casos de descolonización como de disolución o de separación de Estados)

Los principios generales del Derecho son, en fin, un medio relevante en la actualidad para la solución de disputas, no estricta y rigurosamente por tanto internacionales, entre empresas multinacionales y Estados.

b) Los llamados por el Estatuto de la CIJ “medios auxiliares” no crean normas jurídicas, es decir, no son fuentes del Derecho Internacional. Ni las decisiones judiciales ni las opiniones de la doctrina general reglas obligatorias para la sociedad internacional. En ambos casos, sí, las decisiones del juez internacional y/o de los autores más reputados pueden servir para saber, en un supuesto dado y en el que se planteen dudas, si existe o no, y en su caso con qué contenido y alcance, una norma internacional. Son eso, “medios auxiliares para la determinación del contenido del Derecho”. Entre uno y otro, empero, hay diferencias: mayor peso tienen las decisiones judiciales que las opiniones de la doctrina (…). Más aún, un análisis profundo de la práctica de los tribunales internacionales revela que, en algún supuesto, la opinión del juez, que aplica al caso, no traduce el Derecho Internacional en vigor en ese momento, sino el que es conveniente que lo sea (…) y que a la postre se convierte en el nuevo Derecho; ¿no crea, en tales supuestos, el juez la norma o, de haber una cierta práctica anterior, no hace el juez que la norma “cristalice”?, ¿no “alumbra” entonces el juez el Derecho? ¿Tú lector qué opinas?

En el caso de la “doctrina”, la posición de “doctrina colectiva”, como la que pueden representar instituciones como el Instituto de Derecho Internacional (IDI) o similares, organismos en los que están representados internacionalistas procedente de todo el Mundo, tiene más peso que la de autores aislados por prestigiosos o importantes que sean.

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B) Las resoluciones de las Organizaciones internacionales no figuran en el artículo 38 del estatuto del TIJ, pero recuérdese que este proviene en realidad de 1920, del Estatuto del TPJI; la subjetividad internacional de las organizaciones internacionales se afirma solo a partir de 1949, con el dictamen consultivo de la Corte en asunto sobre la reparación de daños sufridos al servicio de Naciones Unidas (…).

Dicho esto debe quedar claro que solo las Reglas de la Organización pueden determinar si las resoluciones que una organización dada adopte (y que tienen muchos nombres, todos los cuales pueden agruparse utilitatis causa bajo la denominación de “resoluciones”) es o no capaz de establecer derechos y/o obligaciones jurídicamente exigibles para sus miembros. Y además debe añadirse que la mayoría de las resoluciones de las organizaciones internacionales existentes solo tiene naturaleza puramente recomendatoria.

Existen, sin embargo, otras a las que los Estados miembros han dotado de competencia para adoptar actos jurídicos cuyo contenido es obligatorio para ellos o que les obliga a realizar un comportamiento interno determinado (como someter un tratado adoptado en el seno de la organización en cuestión a los órganos internos competentes a fin de ratificarlo): por ejemplo este es el caso de las decisiones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (artículo 25 de la Carta).Más aún, existen organizaciones internacionales capaces, porque las Reglas de la Organización así lo dicen, de adoptar resoluciones no solo obligatorias jurídicamente para sus Estados miembros sino además que tienen aplicabilidad inmediata (efecto directo) en el Ordenamiento jurídico de estos y prevalecen sobre las normas nacionales en casos de conflicto (primacía); naturalmente, y el lector lo habrá intuido ya, se trata de casos excepcionales, como la Unión Europea.

Dada su universalidad y la generalidad de sus competencias, si la Asamblea General de Naciones Unidas pudiese adoptar resoluciones exigibles en Derecho para sus Estados miembros tendríamos algo similar a las leyes y al Legislativo de los Estados. Siendo esto así, no es sorprendente que algunos miembros de Naciones Unidas hayan pretendido que al menos algunas resoluciones de la Asamblea General tuviesen aquella naturaleza. No es así. Ni siquiera las resoluciones que incorporan Declaraciones, textos articulados sobre determinados ámbitos materiales de

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importancia y cuya relevancia internacional se ha querido destacar con su adopción solemne, escapan a esta regla. Con todo, las Declaraciones de la Asamblea General de Naciones contribuyen de manera indirecta a la creación de normas internacionales debido a su relación con la esa vecchia donna de la normatividad internacional que es la costumbre (y posiblemente también los principios generales del Derecho); al menos algunas Declaraciones de particular relevancia (formulación de normas generales de conducta, ámbito general de aplicación, adopción por unanimidad o aplastantes mayorías…):

-

Declarando normas consuetudinarias preexistentes: resolución 95 (I) principios Nuremberg, 1946).

-

Haciendo cristalizar costumbres en formación: Declaración sobre los principios que rigen la exploración del espacio ultraterrestre (res. 1962, XVIII, 1963).

-

O siendo el punto de partida de norma consuetudinarias: Declaración independencia pueblos coloniales, res. 1514, XV, 4 diciembre 1960, si enuncian principios jurídicos, apoyo de los Estados y que se aplique posteriormente en la práctica.

C) Un Estado puede asumir obligaciones jurídicas, que generarán en los terceros el derecho a que se cumpla, por medio de actos unilaterales. La CDI adoptó en el año 2006 una serie de principios rectores, con sus comentarios, aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas (A/61/10, pp. 401-421) (Documento núm. 12):

a) Para que un Estado asuma mediante un acto unilateral una obligación jurídico internacional es menester que se den determinados requisitos: manifestación de voluntad por parte de quienes pueden comprometer al Estado, inequívocamente manifestada (aunque la forma sea irrelevante: escrita, oral…), pública e independiente (el acto debe general efectos por sí mismos).

Los actos unilaterales son diversos: promesa, renuncia, reconocimiento, protesta, notificación.

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¿Para quién genera un acto unilateral obligaciones jurídicas?: sólo para su autor claro, aunque de la misma fluye el derecho para los terceros de ver cumplidas dichas obligaciones. ¿Por qué?: por el principio de buena fe, porque generó en éstos una confianza que después no puede, no debe, verse defraudada. Sólo existe obligación si se formuló de manera clara (ante la duda, interpretación restrictiva).

¿Es posible revocar estos actos?: En principio, sí, pero existen límites: según su contenido (si la revocación se previó o no), si no contraría la buena fe (si no despertó expectativas en terceros de que era irrevocable…), si su revocación, acaso, no ocasiona perjuicios (…).

b) También del comportamiento de los Estados (no sólo de sus declaraciones de voluntad) nacen obligaciones. El estoppel (doctrina de los propios actos) es una figura jurídica en la que dos o más Estados se encuentran conectados por un entramado de posiciones y actitudes recíprocas que les obligan; por ejemplo, asunto sobre la sentencia arbitral del Rey del España ante la CIJ (1960): Nicaragua quiso considerar, muchos años después de su adopción, que el laudo que en 1906 el Rey de España había dictado, como árbitro internacional sobre un problema que la enfrentó a Honduras era nulo; la Corte vino a responderle que “a buenas horas mangas verdes”, es decir, que había pasado tanto tiempo en el que nada dijo, generando en Honduras la confianza de que Nicaragua había aceptado el laudo como definitivo, que ahora ya no podía “volver sobre sus propios actos”. ¿No parece por ventura razonable?

c) Las pruebas nucleares francesas en sus posesiones polinésicas (atolones de Mururoa y Fangataufa), en 1985 con el Presidente (socialista) Miterrand y en 1995 bajo la Presidencia de Chirac (conservador), nos aportan un buen caso práctico para la aplicación de la teoría sobre los actos unilaterales (vid. sentencia de la CIJ de 1974 y auto de 1995 sobre este asunto en Documentos núm. 13 y 14).

5. A) El Estatuto de la Corte no establece, como sabemos, orden jerárquico entre ninguna de sus fuentes y tampoco las no incluidas en ese elenco lo tienen. Sin embargo, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX esta situación comenzó a cambiar, intentando dotar al Derecho Internacional de cierta jerarquía normativa. De hecho, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (artículos 53 y

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64) dejó constancia por primera vez de la posibilidad de otorgar prevalencia a determinadas normas, las denominadas normas de ius cogens o imperativas.

Las limitaciones impuestas por esos artículos (nulidad de cualquier acuerdo que en el momento de celebrarse que sea contrario al ius cogens, imposibilidad de modificar una norma de esta naturaleza salvo por una del mismo carácter y terminación de normas existentes si surge una norma imperativa posterior contraria a ellas) constituían un claro límite a la absoluta libertad gozada durante siglos por los Estados en lo relativo a la concertación de tratados internacionales.

De acuerdo con lo que establece el artículo 53 de la Convención de Viena, dos elementos definen el carácter imperativo de una norma: aceptación y reconocimiento por la comunidad de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario e imposibilidad de modificarla salvo por una norma de idéntica naturaleza. De acuerdo con esta formulación, las normas de ius cogens son aquellas que recogen valores compartidas por la comunidad internacional y protegen en consecuencia intereses fundamentales de esta. Son de hecho, por tanto, podría decirse, algo más que un tipo de normas de carácter superior desde un punto de vista formal y técnicojurídico, puesto que también pretenden garantizar la pervivencia de los valores comunes de la comunidad internacional y, por ende, del corazón mismo, de la misma esencia de su Ordenamiento jurídico, el Derecho Internacional.

La cuestión ha ocupado durante muchos años a la doctrina, que ha negado, apoyado o intentado aclarar esta categoría de normas. Las normas de ius cogens nacieron sin más referencias que las de la Convención de Viena. Ante la inexistencia de un listado formal de ellas, hubo que tomar caminos alternativos para determinar su número e identificarlas y han sido la jurisprudencia y la CDI las encargadas de hacerlo. La CDI rescataría el concepto en la elaboración de su Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos (1996, 2001), aceptando la definición dada por la Convención de Viena pero precisando además las consecuencias de su incumplimiento: la violación grave de una norma imperativa supone la comisión de un hecho ilícito con una responsabilidad agravada respecto de la que se deriva de las demás violaciones del Derecho Internacional (artículo 40.2 del Proyecto), de un hecho ilícito además del que incluso Estados no directamente

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lesionados por él han visto abierto el camino para la exigencia de responsabilidad al autor de aquél por la violación de estas normas (vid el capítulo 10 de este Curso).

La CDI ha ayudado a definir las normas de ius cogens en sus comentarios al Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados (1996 y 2001), facilitando en los que se incorporan al artículo 40 ejemplos de conductas que violarían las normas imperativas, aun advirtiendo de que se trata de una enumeración no exhaustiva: uso de la fuerza contrario a las normas de la Carta de las Naciones Unidas, esclavitud y comercio de esclavos, genocidio, tortura violación del principio de libre determinación de los pueblos, discriminación racial y apartheid y violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario. Idéntica relación contenía la número 33 de las Conclusiones sobre el trabajo del Grupo de Estudio sobre la Fragmentación del Derecho internacional: dificultades que emanan de la diversificación y expansión del Derecho Internacional, adoptado en 2006 (en Documento núm. 15). Probablemente alguna más se esté gestando en la actualidad pero de momento nada nos permite asegurarlo de manera fehaciente1, por lo que determinar de manera clara el elenco de normas imperativas continúa siendo una de las tareas pendientes de la comunidad internacional.

Habrá que seguir trabajando, pues, en los perfiles de estas normas y la CIJ parece, después de que la CDI nos ofreciera un listado, la institución más propicia para hacerlo. Su papel es esencial para construir, como afirma el profesor Cançado Trindade, un Derecho Internacional para la humanidad2, pero lo cierto es que sus escasas referencias al concepto no han contribuido, como señalamos, a aclarar la cuestión de manera definitiva, ni siquiera en asuntos en los que era constatable su presencia, tanto que se ha comparado, gráficamente, la postura de la Corte respecto

1

Quizás (GUTIÉRREZ ESPADA, C. y CERVELL HORTAL, M. J.: El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso general de Derecho Internacional Público, Trotta, Madrid, 2008, 2ª ed., p. 116) la protección del medio ambiente sea la siguiente, pero su inclusión es a día de hoy más un deseo impuesto por la importancia de los bienes que alberga que una realidad. Entretanto, otros tribunales comienzan a hacer también referencia al concepto: para el Tribunal de Primera Instancia de la UE, el derecho de propiedad y los derechos de defensa y a un juez imparcial forman parte del ius cogens internacional (Sentencia de 21 de septiembre de 2005, asunto Ahmed Alí Yussuf, párrafos 283 ss.). Los tribunales ad hoc también se han pronunciado respecto de las normas de ius cogens. Así, el TPIY (asunto Prosecutor v. Furundzija, IT-95-17/1-T, Judgment of 10 December 199, párrafos 151-152) considera que la tortura es una obligación erga omnes e ius cogens (párrafos 153-157). 2 CANÇADO TRINDADE, A. A.: “International Law for Humankind: towards a new Ius Gentium (I)”, Recueil des Cours de l’ Académie de Droit International de La Haye. Collected Course…, vol. 316, 2005, pp. 9440 (pp. 336-355).

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de las normas de ius cogens con la obra de Samuel Beckett, Esperando a Godot3: cada asunto relacionado con la cuestión que se lleva ante ella genera esperanzas que nunca se ven satisfechas y resultan a veces incomprensibles los rodeos que se dan para evitar nombrarlas de manera expresa. En el asunto sobre las reservas la Convención para la prevención y represión del crimen de genocidio de 1951 consideró que este instrumento recogía “principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados, incluso en ausencia de cualquier vínculo convencional” (ICJ Reports 1951, p. 23), mientras que en el asunto de la Barcelona Traction, reconoció la existencia de “normas más fundamentales” que otras (ICJ Reports 1970, párrafo 33 de la sentencia). En el asunto sobre la legalidad del empleo de las armas nucleares en 1996 optó por mencionar la desconocida hasta ese momento categoría de principios “intransgredibles” de Derecho Humanitario (opinión consultiva de 8 de julio de 1996, párrafo 79), y en el asunto sobre las repercusiones jurídicas de la edificación de un muro en el territorio palestino ocupado acogió las consecuencias jurídicas que según el proyecto de la CDI se prevén para la violación de normas imperativas (opinión consultiva de 9 de Julio de 2004, párrafo 159: los Estados están obligados a no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro en el Territorio Palestino Ocupado (…) y están también bajo la obligación de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada por esa construcción), pero sin nombrarlas directamente (aunque sí entendió que Israel había violado normas erga omnes en el párrafo 155). En el asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Uganda), la Corte calificó por vez primera de manera expresa a un hecho ilícito como “violación grave” de la norma que prohíbe el uso de la fuerza (sentencia de 19 de diciembre de 2005, párrafos 153 y 165) y en el asunto sobre las actividades armadas en el territorio del Congo (nueva demanda, República Democrática del Congo c. Ruanda la Corte admite dentro de esta categoría de manera expresa al genocidio (sentencia de 3 de febrero de 2006, párrafos 64 y 125), como también lo hace en el asunto sobre la aplicación de la Convención del Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Serbia-Montenegro) (sentencia de 26 de febrero de 2007, párrafo 161 in fine) y respecto del uso de la fuerza en la opinión consultiva sobre la conformidad con el Derecho Internacional, de la declaración unilateral de independencia de Kosovo (al condenar ciertas declaraciones de independencia que, a juicio del Tribunal, se vinculaban de manera directa a un recurso ilícito a la fuerza o a

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BIANCHI, A.: “Human Rights and the magic of jus cogens”, European Journal of International Law, vol. 19, núm. 3, 2008, pp. 491-50, p. 502.

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otras violaciones graves de normas de Derecho internacional, “en particular de naturaleza imperativa [ius cogens]”, opinión consultiva de 22 de julio de 2010, párrafo 81).

B) La concepción de normas erga omnes ha nacido al abrigo de las de ius cogens y, al igual que con estas, también la CIJ ha tenido un papel determinante. En 1970, en la sentencia sobre el asunto de la Barcelona Traction defendía que las obligaciones erga omnes generaban en cualquier Estado el interés de respetarlas y cumplirlas (sentencia de 5 de febrero de 1970, párrafos 33-34). La CDI consolidaba el concepto unos años más tarde: en 1976 defendía, en su texto sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos, que si la norma violada era de importancia fundamental para la comunidad internacional, el ilícito sería no un simple delito sino un crimen (artículo 19 del Proyecto de artículo aprobado en primera lectura [1996] sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos). Y también en 2006, en el marco de las Conclusiones del Grupo de Trabajo sobre la Fragmentación del Derecho Internacional citadas, afirmaba (conclusión 37) que las normas erga omnes son aquellas de alcance general, obligaciones de un Estado respecto de la comunidad internacional en conjunto y cuya violación puede ser invocada por cualquier Estado (conclusión 37).

Su relación con las obligaciones imperativas resulta innegable y de hecho, la CIJ en el asunto sobre la Barcelona Traction afirmaba que las obligaciones erga omnes se refieren todas a obligaciones que, “según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de Derecho internacional general”. Es decir, toda norma imperativa es erga omnes pero no viceversa y eso, es lo que según la CDI en sus Conclusiones sobre la Fragmentación del Derecho internacional de 2006, ocurre con determinadas obligaciones relacionadas con los principios básicos de la persona humana así como con algunas obligaciones que se refieren a los bienes comunes globales (conclusión 38). Por otro lado, mientras las obligaciones de ius cogens han permitido hablar de una jerarquía entre las normas internacionales, no así las erga omnes que interesan más bien por su aplicación, en tanto en cuanto son oponibles frente a todos los sujetos del Derecho Internacional.

Ocasiones posteriores tuvo la CIJ para pronunciarse de nuevo sobre este tipo de normas. Así, en la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto sobre la aplicación de

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la Convención del genocidio (cuestiones preliminares (párrafo 31) la CIJ dotaba de tal naturaleza a las normas de esa convención y sin embargo no desarrolló la idea en su sentencia sobre el fondo (sentencia de 26 de febrero de 2007, párrafo 185). No era la primera vez en mostrarse prudente, porque ya en 1995, en el asunto de Timor Oriental (Portugal c. Australia) declaró el principio de libre determinación de los pueblos como una obligación erga omnes pero tampoco en este caso entró de lleno en la cuestión al no conocer del fondo del asunto. El Tribunal afirmó que se trataba de un caso que afectaba a un tercer Estado (Indonesia) que no era parte en ese procedimiento y sobre el que el TIJ no tenía jurisdicción (párrafo 29 de la sentrencia) (ahora bien, nos preguntamos, si las normas erga omnes son oponibles al conjunto de la comunidad internacional… ¿qué importaba eso?).

Tanto las normas de ius cogens como las erga omnes son clara prueba de que el Derecho Internacional se aleja cada vez más del Derecho que se aplicó en la sociedad internacional denominada tradicional y en la que los Estados ejercían sin limite su poder, pero las últimas consecuencias de esta afirmación distan aún de haberse desarrollado plenamente. El triunfo que el reconocimiento de normas aplicables al conjunto de la comunidad internacional (erga omnes o ius cogens) se ha visto así ensombrecido por la dificultad que aún existe de llevarlo a las últimas consecuencias y, en particular, en la imposibilidad de que Estados terceros (la comunidad internacional, en definitiva) puedan exigir responsabilidades a Estados que las violen por más que el artículo 48 del Proyecto de artículos de la CDI de 2001 introduzca (en teoría) la posibilidad, cuando no se encuentre un tribunal con jurisdicción. La CIJ, a decir verdad, tampoco ha resultado en algunos casos de gran ayuda.

6. Uno de los temas estrella de los últimos años en el Derecho Internacional ha sido el debate acerca de la fragmentación que estaba sufriendo como ordenamiento jurídico a consecuencia de la aparición de varios regímenes normativos en su seno. Lo que se conoce como Derecho Internacional general ha ido dejando terreno a normas que han regulado ámbitos concretos, conformando lo que se conoce hoy como Derecho de los Derechos Humanos, Derecho Medioambiental, Derecho del Mar, Derecho europeo o Derecho Económico Internacional, aunque quizás la manifestación más concreta y perfeccionada de esa fragmentación la represente el Derecho de la Unión Europea, que cuenta además con un tribunal de Justicia de trayectoria consolidada y abundante jurisprudencia.

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El tema ha atraído la atención de la doctrina e incluso la CDI consideró oportuno en 2002 incluirlo en sus trabajos y creaba un Grupo de trabajo dirigido por Marti Koskenniemi que hizo público su Informe en abril de 20064. Los problemas, según se deduce de él, surgen en dos frentes: de un lado, de los conflictos que pueden surgir entre las distintas normas y, de otro, de la aplicación de las normas por tribunales diferentes y la posible colisión entre su jurisprudencia, pero ninguno ha conseguido resolverse de manera satisfactoria a día de hoy y ni siquiera la CDI fue capaza de arrojar algo de luz a la cuestión caracterizándose sus conclusiones por la vaguedad en la formulación de conclusiones y la simplista obviedad de algunas de ellas.

Respecto de la colisión de normas, la CDI se limitó a recordar la conveniencia de tomar como referencia la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en especial sus artículos 31 a 33 (conclusión 3) y a señalar que en caso de que varias normas se ocupen de la misma cuestión, “la interpretación debe hacerse para que den lugar a un único conjunto de obligaciones compatibles” (conclusión 4). Y por si poca tranquilidad hubieran aportado estas afirmaciones, la CDI continúa (conclusiones 5 y ss) acogiéndose a la vieja máxima de que la ley especial deroga a la general. Los regímenes de normas auto-suficientes (lo que se denomina self-contained regimes5) se consideran norma especial y como tales (conclusión 14) prevalecerían sobre el Derecho general; en el caso de que surjan conflictos en su seno, serán las instituciones que existen en ellos quienes lo resuelvan (conclusión 11) y si los conflictos se producen entre regímenes diferentes, la CDI nos remite a otra conocida regla, lex posterior derogat anterior (conclusión 24), recordando la supremacía, en cualquier caso, del ius cogens y el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas y las peculiaridades de las normas erga omnes.

Como se habrá podido comprobar, nada nuevo bajo el sol aporta el trabajo de la Comisión y salvo la primacía de este tipo de normas, no se encuentra solución real 4

KOSKENNIEMI, M.: Fragmentation of international law: difficulties arising from the diversification and expansion of international law, Helsinki, Eric Castrén Institute of International Law and Human Rights, 2007, Report of the Study Group of the International Law Commission, 13 abril 2006. 5 De manera general, son aquellos que incluyen regímenes particulares de responsabilidad internacional previstos por normas especiales que suponen, por tanto, una excepción a las normas generales sobre responsabilidad. También se emplea para designar a un conjunto de normas que gozan de autonomía. Sobre la dificultad de definirlos, véase el Informe citado en la nota anterior y las tres definiciones que ofrece en los párrafos 123 y ss. y SIMMA, B. y PULKOWSKI, D.: “Of planets and the universe: selfcontained regimes in International law”, European Jourmal of International Law, vol. 17, 3, 2006, pp. 483529.

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efectiva en las Conclusiones de la CDI para resolver los conflictos de normas. El tema era complejo, sin duda, y expuesto a una gran casuística que dificultaba la posibilidad de formular reglas más concretas, pero el resultado es que la inexistencia de jerarquía entre las normas del Derecho Internacional sigue siendo un problema sin resolver y por más que sea un concepto que choque con algunos de sus planteamientos básicos (recordemos la inexistencia de la misma en el catálogo de fuentes), la comunidad internacional deberá abordarlo tarde o temprano.

El problema se agudiza, si cabe, en la segunda cuestión a la nos comprometimos referirnos: la fragmentación afecta no sólo a las normas sino también a la elaboración jurisprudencial de los tribunales que han proliferado en los últimos años en la escena internacional (vid. capítulo 6 de este Curso, parágrafo 4.B.c).

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