Gonzalo La Torre Osterling

Tema I

IMPUESTO A LA RENTA - DIVIDENDOS

“IMPUESTO SOBRE LOS DIVIDENDOS” Ponencia Individual presentada por el Dr. Gonzalo La Torre Osterling Con fecha 2 de agosto de 2002 fue publicada la Ley 27804, mediante la cual se modificó el Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta. Entre las principales modificaciones introducidas por la citada Ley se encuentra aquélla en virtud de la cual, se encuentra gravada con el Impuesto a la Renta (con la tasa del 4.1%) la distribución de dividendos u otras formas de distribución de utilidades a favor de personas no domiciliadas en el país (sean naturales o jurídicas) y de personas naturales domiciliadas. La Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley 27804, referida a dividendos y otras formas de utilidades alcanzadas por la Ley, dispone que ésta se aplica para los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades que se adopten a partir del 1 de enero de 2003, incluyéndose a aquellos referidos al año 2002 u otro anterior.

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos A continuación, analizaremos la correcta interpretación de las normas antes citadas y abordaremos ciertas interrogantes que entendemos debe resolver el Reglamento aún no publicado de la Ley 27804. Nacimiento de obligación de retener el Impuesto al Dividendo De otro lado, el artículo 73-A de la Ley del Impuesto a la Renta introducido por el artículo 22 de la Ley 27804 establece que “las personas jurídicas que acuerden la distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades, retendrán el cuatro punto uno por ciento (4.1%) de las mismas, excepto cuando la distribución se efectúe a favor de personas jurídicas domiciliadas”. Tratándose de distribución de utilidades en especie, el citado artículo establece que el pago del impuesto deberá ser pagado por la empresa que las distribuye y reembolsado por el beneficiario de la distribución. Nótese que del artículo 73-A no se desprende claramente cual es el momento en que se origina la obligación para la persona jurídica que acuerda distribuir el dividendo de pagar en forma de retención el 4.1%. En efecto, el mencionado artículo podría interpretarse en el sentido que al acordarse la distribución de utilidades surge la obligación de retener para la empresa que efectúa el acuerdo; o por el contrario, que surge al hacerse efectiva la distribución. En efecto, haciendo una interpretación de orden sintáctico de la norma bajo comentario, y siguiendo a Marcial Rubio Correa, toda norma jurídica es un supuesto al que debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia. En el caso específico del artículo 73-A, el supuesto de la norma es “las personas jurídicas que acuerden la distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades”, mientras que la consecuencia es “deben retener el impuesto correspondiente”. Como se desprende de dicha interpretación, la norma bajo comentario, no establece la oportunidad en que la persona jurídica que acuerda distribuir utilidades, debe retener el impuesto correspondiente. En este orden de ideas, podríamos concluir con sustento que si la norma se limita a establecer la obligación de retener, y en términos prácticos no puede mediar retención alguna en la medida que no haya pago efectivo, en la oportunidad en que la distribución se haga efectiva se genera la obligación de retener.

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Gonzalo La Torre Osterling Esta posición estaría corroborada por el hecho que el propio artículo 73-A, refiriéndose a las Sociedades Administradoras de los Fondos Mutuos de Inversión en Valores, Fondos de Inversión y Sociedades Titulizadoras de Patrimonios Fideicometidos, establece que a éstas también se aplica la obligación de retener “respecto de las utilidades que se distribuyan a personas naturales o sucesiones indivisas y que provengan de dividendos u otras formas de distribución de utilidades”. Dicha disposición establece clara y expresamente la relación entre la obligación de retener y la distribución efectiva de las utilidades. En el mismo sentido, el comentado artículo establece, como excepción, que no procede la retención cuando la distribución “se efectúe” a favor de personas jurídicas domiciliadas. Dicha norma también hace referencia a la distribución efectiva del dividendo. Esta interpretación guarda relación con lo dispuesto por el artículo 72 de la misma Ley del Impuesto a la Renta, el cual establece, como regla general, que la retención del Impuesto a la Renta que grava las rentas de segunda categoría (como es el caso de los dividendos) se efectúa en el momento del pago de la renta. Distinto es el caso de las rentas de fuente peruana pagadas a sujetos no domiciliados, en el que la norma (artículo 76 de la Ley del Impuesto a la Renta) establece expresamente que la retención debe efectuarse cuando se efectúe el registro contable del gasto, sin perjuicio de que no haya operado el desembolso efectivo. Sin perjuicio de lo señalado en párrafos precedentes, y como mencionamos anteriormente, existe otra corriente de opinión, la cual ciertamente no compartimos, que da otra lectura e interpretación al artículo 73-A, según la cual, la obligación de retener se originaría en la oportunidad en que “se acuerde” la distribución de utilidades, independientemente de que ésta se haga efectiva o no. De acuerdo a dicha interpretación, el artículo 73-A representa una excepción al artículo 72 de la Ley del Impuesto a la Renta, aplicable exclusivamente a las retenciones de dividendos y otras formas de distribución de utilidades, razón por la cual, la empresa que acuerda distribuir las utilidades debe financiar al beneficiario de las mismas. Reiteramos que no encontramos razonable dicha interpretación, no solo por el análisis sintáctico efectuado líneas arriba, sino porque el supuesto gravado es la distribución de utilidades y en tanto ésta no se haga efectiva no puede nacer la obligación tributaria de pagar o retener el impuesto correspondiente.

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos Por lo expuesto, debe tenerse presente que nuestro ulterior análisis se basa en el entendimiento de que la obligación de retener y pagar el impuesto que grava la distribución de utilidades se origina en la oportunidad de la distribución efectiva y no del acuerdo de distribución. Distintos supuestos de distribución de utilidades El artículo 24-A de la Ley del Impuesto de la Renta, introducido por el artículo 8 de la Ley 27804, establece una serie de supuestos que, para efectos de la aplicación del Impuesto a la Renta, deben considerarse como distribución de utilidades. A continuación, detallaremos cada uno de ellos, y analizaremos el momento en que surge la obligación de retener de la empresa que para efectos del impuesto, distribuye las utilidades. a)

El primer supuesto no reviste mayor comentario, pues está referido al acuerdo común de distribución de utilidades adoptado ya sea mediante Junta Obligatoria Anual en función a la utilidad del ejercicio calendario o, mediante Junta Extraordinaria en función a balances mensuales. Este último supuesto se encuentra contemplado por nuestra Ley General de Sociedades y merece un análisis específico que no es materia del presente trabajo. En este primer supuesto, resulta claro desde nuestro punto de vista que al distribuirse las utilidades, y siempre que el acuerdo de distribución haya sido adoptado del 1 de enero de 2003 en adelante, surge para la empresa que las distribuye la obligación de retener el impuesto correspondiente y pagarlo al fisco.

b)

Como segundo supuesto, la norma califica como distribución de utilidades a la distribución del mayor valor atribuido por revaluación de activos. Un primer comentario sobre dicho supuesto es que desde un punto de vista contable o financiero, la revaluación voluntaria de un activo supone un ingreso para la empresa que lo efectúa. Ahora bien, resulta perfectamente factible que el ingreso producto del aumento voluntario de un activo no genere una utilidad real. De acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Sociedades no es posible distribuir utilidades si éstas no se han obtenido efectivamente, lo cual se desprenderá del balance anual o parcial que efectúe la empresa. Debido a ello, entendemos que el segundo supuesto contemplado por la norma bajo comentario no resulta distinto del primero, siéndole aplicable lo

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Gonzalo La Torre Osterling señalado respecto de éste. No obstante, no podemos dejar de mencionar que esta disposición genera confusión en el lector al desprenderse de su texto que la sola revaluación de activos confiere la posibilidad de distribuir el mayor valor atribuido. c)

Para la aplicación del impuesto a los dividendos, constituye una forma de distribución de utilidades, la reducción de capital hasta por el importe equivalente de utilidades. No cabe duda que la intención del legislador es evitar que con el objeto de evitar el impuesto a los dividendos, las empresas acuerden reducir capital en lugar de distribuir las utilidades, manteniendo éstas como utilidades retenidas. Sobre el particular, debemos hacer algunas reflexiones. En primer lugar, desde un punto de vista estrictamente societario, la reducción de capital es un concepto totalmente distinto al de distribución de utilidades. Mientras que ésta representa la participación del accionista en los resultados de la empresa, aquella es el derecho que tienen los inversionistasaccionistas de recuperar el capital invertido. En este sentido, para el accionista la reducción de capital no es otra cosa que la recuperación de su inversión. Entendemos pues que no tiene ningún sustento legal que la reducción de capital esté gravada con el impuesto a los dividendos, toda vez que no califica como una distribución de utilidades. Por otro lado, la norma en mención establece que la reducción del capital se encuentra gravada con el impuesto a los dividendos “hasta por el importe equivalente a utilidades”. Siguiendo la intención de la norma de tratar de eludir el impuesto a los dividendos, una vez que se éste se aplique sobre las utilidades obtenidas en el ejercicio, las reducciones de capital no tienen incidencia tributaria. En este sentido, entenderíamos que, para efectos de analizar la afectación con la tasa del 4.1%, la reducción de capital debe ser comparada contra la aplicación del impuesto a los dividendos sobre las utilidades del ejercicio precedente. Ahora bien, nos preguntamos que sucede con los acuerdos de reducción de capital efectuados antes del cierre del ejercicio, tomando como presupuesto que la utilidad del ejercicio anterior ya ha sido gravada. No habiendo utilidades contra que comparar, y a sabiendas de que se vienen generando utilidades (que posteriormente deberían encontrarse gravadas), no sería acaso una

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos forma de evitar la aplicación del impuesto mediante una reducción de capital. La respuesta parece obvia. Sin embargo, debemos reiterar que, desde nuestro punto de vista, dicho supuesto no representaría una elusión sino simplemente un supuesto no gravado, toda vez que la reducción de capital no califica, bajo ninguna consideración, como una distribución de utilidades. Sin perjuicio de las ideas planteadas, entendemos que resulta claro que cuando resulte aplicable el impuesto a los dividendos en la reducción de capital, la retención y pago al fisco respectivo, deberá efectuarse en la oportunidad en que se devuelva al accionista su inversión, ya sea total o parcialmente, y siempre que el acuerdo de reducción de capital haya sido adoptado con posterioridad al 31 de diciembre de 2002. d)

Como cuarto supuesto de distribución de utilidades, el nuevo artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta, establece aquel bajo el cual media una reducción de capital o la liquidación de la empresa y se reparte al socio o accionista un monto superior a aquel representado por el valor nominal de sus acciones (más las primas suplementarias). Nuevamente se nota en este supuesto la intención del legislador de tratar de evitar que los accionistas retiren dinero de sus empresas sin que se grave dicha entrega con el impuesto a los dividendos. Y en este caso, la presunción de reparto de utilidades se encuentra, a nuestro entender, totalmente justificada. En efecto, si bien es cierto que podría plantearse una diferenciación conceptual (en base a criterios contables o financieros) entre la naturaleza del mayor valor pagado al accionista por sus acciones (de un gasto propiamente dicho) y de la distribución de utilidades, en la práctica el accionista tiene un beneficio económico relacionado a su inversión en la empresa que resulta muy similar a la obtención de utilidades. Ello también resulta aplicable en los casos en que la reducción de capital se efectúa en distintas proporciones (posibilidad contemplada por la Ley General de Sociedades) o respecto de un solo accionista, en donde el gasto de la empresa representa una utilidad o beneficio económico para el accionista beneficiario. Nótese que en este supuesto no se establece como límite el monto de las

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Gonzalo La Torre Osterling utilidades como sí lo hacía el supuesto de reducción de capital. Y es que no tendría por qué establecerse, ya que cualquier beneficio del accionista relacionado directamente a su inversión debe estar gravado, hayan o no utilidades por distribuirse (podría plantearse eventualmente un análisis de carácter societario referido a si una empresa podría pagar estos mayores importes cuando no tiene utilidades, pero no es materia del presente trabajo). Siguiendo el criterio antes establecido, la empresa que acuerde la reducción de capital con un plus para el accionista debe retener y pagar al fisco el impuesto que grava dicho plus en el momento del pago efectivo, y siempre que el acuerdo se haya adoptado con posterioridad al 31 de diciembre de 2002. Sin perjuicio de ello, la empresa también deberá evaluar si es que la reducción de capital por el valor nominal de las acciones (más las primas suplementarias), y que está regulada en el supuesto precedente, debe ser materia de retención. e)

Constituye una distribución de utilidades las participaciones de utilidades que provengan de partes del fundador, acciones de trabajo y otros títulos que confieran a sus tenedores facultades para intervenir en la administración o en la elección de los administradores o el derecho a participar, directa o indirectamente, en el capital o en los resultados de la entidad emisora. Este supuesto también guarda total lógica, pues grava la participación en las utilidades de la empresa de sujetos que si bien no son accionistas, tienen derechos sobre la misma y se benefician de sus resultados. El único aspecto en relación a este supuesto que merece cierto comentario es la aplicación de la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley 27804 a este supuesto. En efecto, toda vez que nos encontramos frente a personas que tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 27804 podría sostenerse que no les resulta aplicable dicha norma. Sin embargo, para que dichas personas puedan percibir efectivamente utilidades, debe mediar un acuerdo de la Junta General de Accionistas de distribuir las utilidades percibidas en el ejercicio. En consecuencia, la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley 27804 es de total aplicación para el supuesto bajo comentario.

f)

Todo crédito otorgado, hasta el límite de las utilidades, a favor de los socios

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos en los cuales no exista obligación de devolver; existiendo el plazo de devolución exceda de doce meses; la devolución o pago no se produzca dentro de dicho plazo; o no la renovación sucesiva o la repetición de las operaciones permita inferir la existencia de una operación única, cuya duración total exceda de tal plazo. El primer comentario que nos surge del supuesto bajo comentario es el establecimiento de un límite en función de las utilidades. Habíamos mencionado respecto al cuarto supuesto (plus sobre el valor nominal de las acciones), que no tenía sentido establecer un límite pues en todo caso se configuraba un beneficio del accionista que en buena cuenta constituía una utilidad gravable con el impuesto a los dividendos. Siguiendo la lógica del legislador respecto de dicho cuarto supuesto, y considerando la presunción de la norma que todo préstamo por un plazo mayor de doce meses constituye un reparto de utilidades, entendemos que no debió establecerse ningún límite. El segundo punto de análisis se encuentra referido a la retención y pago del impuesto a los dividendos en estos supuestos. Haciendo una interpretación analógica de la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley 27804, deberíamos llegar a las siguientes conclusiones: •

Si con posterioridad al 31 de diciembre de 2002 la sociedad acuerda otorgar un préstamo a un socio determinado, y en el acuerdo no se establece la obligación de devolver el importe prestado, la sociedad debería retener del importe prestado el 4.1% en calidad de impuesto a los dividendos y pagarlo al fisco. Entendemos que en el supuesto que el socio devuelva el préstamo, podrá solicitar la devolución del importe pagado como impuesto, procedimiento que deberá ser establecido por el Reglamento.

•

Si en el acuerdo respectivo se pacta que el préstamo deberá ser devuelto en un plazo que excede los doce meses, la sociedad también deberá retener del importe prestado el 4.1% en calidad de impuesto a los dividendos y pagarlo al fisco. El comentario respecto de la devolución del impuesto si es que el socio devuelve el préstamo también resulta pertinente en este caso.

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Si habiéndose pactado un plazo de devolución menor a doce meses y transcurren más de doce meses sin que el socio haya devuelto el importe prestado, surgiría la obligación de pago del impuesto a los dividendos. Surge la interrogante de cómo se hace efectivo el pago del impuesto en este caso. Si la empresa que concede el préstamo es el agente de retención del impuesto, y el préstamo ya ha sido otorgado, ¿deberá pagar directamente el impuesto el socio beneficiario del préstamo? o ¿será la empresa la responsable del pago del impuesto, pudiendo repetir contra el socio? Desde un punto de vista fiscalizador, ésta segunda alternativa resulta la más atractiva, pero no necesariamente la más justa para los intereses de la empresa. Este es definitivamente un tema que debe ser aclarado por el Reglamento.

•

Si por renovaciones u operaciones similares se puede inferir un préstamo cuyo plazo de devolución que excede de doce meses, transcurrido dicho plazo surgiría la obligación del pago del impuesto. Este supuesto resulta similar al precedente, debiendo el Reglamento precisar la forma de pago y determinar quien es el agente responsable del mismo. Adicionalmente, deberá precisarse cuándo se aplica este supuesto. En efecto, de acuerdo al texto de la norma, cabe cierto margen para sostener que, en determinados casos, la renovación del préstamo por un plazo total mayor a doce meses, no implica la distribución de utilidades. Consideramos que la interpretación correcta de dicha disposición es que cualquier préstamo que no sea devuelto dentro de los doce meses, se reputa como distribución de utilidades.

Un último comentario que nos merece el presente supuesto, está referido al cómputo del plazo de los doce meses para efectos de efectuar la retención o pago (según establezca el Reglamento). ¿Debemos computar el referido plazo a partir de la fecha del acuerdo o a partir de que se encuentra contabilizado el egreso? Podría parecer una discusión sin sentido pues, por lo general, el acuerdo y el egreso se producen en el mismo mes. Sin embargo, creemos que la excepción también debe ser regulada. g)

Califica como distribución de utilidades toda suma o entrega en especie, que al practicarse la fiscalización respectiva resulte renta gravable de la tercera categoría, siempre que el egreso, por su naturaleza, signifique una disposición

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Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos indirecta, no susceptible de posterior control tributario. En virtud de lo dispuesto en este inciso, como regla general, cualquier gasto que no sea susceptible de un posterior control tributario se encuentra gravado con la tasa del 4.1%. Ahora bien, nótese que el supuesto para que dichos egresos se encuentren afectos es que éstos “resulten rentas gravables o cargo a utilidades o reservas de libre disposición”. Si un gasto no susceptible de control tributario, se efectúa a mitad de un ejercicio gravable, puede resultar complicado determinar en dicha oportunidad si es que dicho gasto resultará renta gravable o no. Por ello, en aplicación estricta de la disposición comentada, no queda claro cuál es la oportunidad en que la empresa debe pagar el 4.1%. De considerarse que el pago debe efectuarse una vez que se efectúa el desembolso sin sustento tributario (la norma se refiere a la suma o entrega en especie), éste pago podría devenir en indebido al determinarse al final del ejercicio que el gasto no resultaba renta gravable, debiendo el contribuyente solicitar la devolución del impuesto pagado. Por el contrario, interpretar que el pago del 4.1% debe efectuarse una vez determinada la renta neta al final del ejercicio, atentaría contra el principio de lo percibido consagrado por el artículo 72 de la Ley del Impuesto a la Renta. Definitivamente, es un tema que el Reglamento debe aclarar. Lima, Febrero de 2003

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