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TESTAMENTO OLÓGRAFO: REQUISITOS Y CADUCIDAD Testamento ológrafo: requisitos y caducidad. Testamento abiero. Testamento cerrado. Testamentos especiales.

I. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO: REQUISITOS Y CADUCIDAD 1. Concepto Recordemos que, según el artículo 678 CC, «se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688». Del examen de los preceptos citados cabe definir esta clase de testamento como aquél que escribe íntegramente de su propia mano y firma el testador mayor de edad con expresión del año, mes y día en que se otorga. Frente al carácter excepcional con que se configuró el testamento ológrafo en los ordenamientos precedentes (Derecho Romano, Fuero Juzgo…), el CC, de conformidad con el Code de 1.804, lo recogió como una de las formas ordinarias de testar. Las características esenciales de esta forma de testar son la falta de intervención de personas ajenas al testador y la autografía total (etimológicamente: olos, entero, y graphos, escrito). Las ventajas e inconvenientes de esta forma testamentaria las resumía LACRUZ. Sus ventajas se centran en: – Ser rigurosamente secreto. – Su practicidad, pues se puede otorgar sin ayuda de nadie, y – No entraña gasto alguno en el momento de su otorgamiento (cuando supone algún gasto el testador ya no vive). Los inconvenientes proceden de su falta de formalidades: – Las mayores posibilidades de presión sobre el testador, de falsificación y de pérdida. – La mayor posibilidad de que el testador consigne de forma errónea su voluntad y que algunas disposiciones puedan incurrir en causas de nulidad.

2. Requisitos A) Capacidad El artículo 688 CC impone que «el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad».

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La excepción a la regla general de capacidad de testar a los 14 años se justifica por la ausencia de control en el momento del otorgamiento, la falta de definición de los rasgos grafológicos en las personas de corta edad y en que éstas son generalmente más fáciles de influir que las mayores. La mayoría de la doctrina se decanta por que los menores emancipados no pueden otorgar testamento ológrafo. Al ser preceptiva la autografía total, no podrán otorgar esta clase de testamento los que no saben ni pueden escribir de su puño y letra. En cuanto a los ciegos, si supieren escribir con caracteres caligráficos (no por el método Braille), no existirá impedimento en que puedan testar de esta forma. El artículo 688.4 establece que «los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma». De esta previsión expresa cabría deducir que los españoles no pueden otorgar testamento ológrafo en lengua extranjera. Sin embargo, ello resultaría ilógico y la DGRN se ha decantado por la admisión del otorgamiento en lengua extranjera (RRDGRN. de 30/3/1931 y 11/5/1932).

B) Requisitos formales a) Autografía El artículo 688.2 CC exige que el testamento esté escrito todo él de su puño y letra por el testador. La función de la autografía es permitir la identificación del autor del testamento. Por ello no es válido el redactado con medios mecánicos, el escrito al dictado por persona distinta del testador o el formalizado en caracteres distintos de la escritura habitual del testador (letra de imprenta cuando ésta no es la utilizada habitualmente, aunque algunos autores, como DÍEZ PICAZO, sostienen que ello sólo será una cuestión de prueba sobre su autenticidad).

b) Firma El testamento ha de estar firmado por el testador. La función de la firma es dotar de mayor fuerza y seriedad al escrito. La firma ha de ser igualmente autógrafa no valiendo como tal los signos o la huella digital (STS de 10 de noviembre de 1973). La firma debe ser la habitual y se ha considerado suficiente firmar únicamente con el nombre propio (STS de 8 de junio de 1918).

c) Fecha Exige el artículo 688.2 «la expresión del año, mes y día en que se otorga». Requisito esencial tanto para determinar la capacidad del testador (artículo 666 CC y STS de 10 de febrero de 1994) como para fijar cuál es el último a efectos de revocación de testamentos anteriores (artículo 739 CC). Se puede expresar con letras, con números o por referencia al santoral o a efemérides. No se exige la consignación de la hora (STS de 5 de diciembre de 1950). El año se hará constar necesariamente.

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d) Enmiendas, tachaduras e interlineados Impone el artículo 688.3 que las palabras tachadas, enmendadas o entre renglones sean salvadas por el testador bajo su firma. La jurisprudencia considera que si las palabras no salvadas afectan a elementos principales del testamento y hacen dudoso el contenido de la disposición procederá declarar la nulidad del testamento, mientras que si no afectan a elementos esenciales sólo producirá la nulidad de las palabras afectadas (SSTS de 4 de noviembre de 1961 y 6 de febrero de 1969).

e) Materia o instrumento sobre el que se ha de escribir Hasta la Ley de 21 de julio de 1904 el testamento ológrafo había de redactarse en papel sellado correspondiente al año de su otorgamiento. El CC no contiene exigencia alguna sobre este extremo y lo habitual será que se extienda en cualquier clase de papel y a ello se refiere el artículo 691 CC cuando dispone que el juez «rubricará con el actuario todas las hojas» aunque puedan utilizarse otras materias. Mientras la doctrina más restrictiva entiende que se ha de extender en materia susceptible de incorporarse al protocolo notarial (STS de 5 de enero de 1924 y SANTOS BRIZ: superficie portátil y susceptible de ser encerrada en un sobre o recipiente), la más amplia considera que basta con que se cumplan los requisitos legalmente establecidos aunque la materia sea poco habitual (LACRUZ). Se ha considerado, con alguna excepción discutible, que es admisible el testamento epistolar siempre que conste la voluntad de testar del autor. En este sentido, son todo un clásico a la hora de abordar este tema las palabras de la esposa causante recogidas en la sentencia de 8 de junio de 1918: «Peñafiel, 24 de octubre de 1915. Pacicos de mi vida: En esta mi primera carta de novios va mi testamento, todo para ti, todo para que me quieras siempre y no dudes del cariño de tu Matilde».

f) Idioma El artículo 688 in fine dispone que «los extranjeros podrán otorgar testamento en su propio idioma». Ello no implica que el español deba utilizar necesariamente su propio idioma y se admite que pueda otorgarlo en idioma extranjero (RRDGRN de 22 de noviembre de 1916 y 11 de mayo de 1932).

3. Adveración y protocolización El testamento ológrafo, como todos los testamentos no notariales por exigencia del artículo 704 CC, ha de ser protocolizado para ser elevado a escritura pública y producir sus efectos. Hasta entonces es un simple documento privado.

A) Presentación Tras otorgar el testamento éste puede quedar en manos del testador o de un tercero. Una vez fallecido el testador, el artículo 690 del CC obliga a la persona en cuyo poder se halle depositado a presentarlo en el Juzgado luego que tenga noticias de su muerte en el plazo de diez días respondiendo por los daños y perjuicios que se causen por la dilación. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. (Esta

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segunda posibilidad faculta para pedir la presentación en el caso de tener conocimiento del otorgamiento y de la persona que lo tiene en su poder, según MANRESA). El Juzgado ante el que se habrá de presentar es el de Primera Instancia del domicilio del testador o el del lugar en que éste hubiera fallecido, ex artículo 689 CC.

B) Adveración Tiene por objeto determinar la autoría del testamento y se regula en el artículo 691 del CC que establece: «Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado, rubricará con el actuario todas las hojas y comprobará la identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no albergan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia mano del testador. A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras». (El cotejo de letras habrá de hacerse sobre documentos originales, STS de 3 de diciembre de 1985). Para la práctica de estas diligencias, exige el artículo 692, que serán citados con la brevedad posible el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador, y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Si estas personas no residieran dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados, carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal. Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

C) Protocolización A la vista del resultado de las precedentes diligencias de adveración, dispone el artículo 693 CC: «Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del notario correspondiente (elegido por común acuerdo de los interesados o, en su defecto, por el Juez ex artículo 127 del RN), por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización. Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda».

4. Caducidad Conforme al artículo 689 del CC, el plazo de presentación del testamento ológrafo al Juez para su adveración y protocolización es de cinco años contados desde el día del fallecimiento del testador. Sin este requisito no será válido. Este plazo, cuya motivación es evitar la inseguridad que generaría la tardanza en la aparición del testamento, es de caducidad inexorable y corre prescindiendo de los motivos que hayan impedido la presentación (no haber tenido conocimiento de la muerte del testador, ignorar la posesión del mismo testamento o cualquier otra,

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SSTS de 29 de septiembre de 1956 y 27 de abril de 1940 así como la RDGRN de 29 de enero de 1986). No obstante, queda a salvo el derecho de los interesados para hacer valer la autenticidad del testamento en el juicio declarativo correspondiente (artículo 693 CC y STS de 19 de enero de 1973).

5. El testamento ológrafo del español en el extranjero Según el artículo 732 pfo.3º CC, los españoles podrán hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento. El agente diplomático o consular en cuyo poder hubiese depositado su testamento ológrafo (o cerrado) un español, lo remitirá al Ministerio de Estado (hoy de Asuntos Exteriores) cuando fallezca el testador, con el certificado de defunción. Este Ministerio hará publicar en la Gaceta de Madrid (BOE) la noticia del fallecimiento, para que los interesados en la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolización en la forma prevenida (artículo 736 CC).

II. TESTAMENTO ABIERO 1. Concepto El concepto legal de testamento en general viene recogido en el artículo 667 CC como «el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos». El artículo 676 CC contempla las clases de testamentos: «El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado». Conforme al artículo 679 del CC, «es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone». Se caracteriza porque el autorizante, en su caso, y los testigos, en el supuesto de que intervengan, conocen el contenido de la última voluntad (LACRUZ). A la vista de esta definición, el testamento abierto puede ser: A) Ordinario o común (que se otorga ante notario y admite algunas variantes en atención a las circunstancias que concurran en el testador). B) Extraordinario (que no se otorga ante notario y que contempla el CC en los casos de peligro inminente de muerte y en situación de epidemia). El testamento abierto notarial es la forma más utilizada en la práctica por las garantías que los requisitos exigidos para su otorgamiento ofrecen. Su regulación se ha visto sensiblemente reformada por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, que ha suprimido con carácter general la obligatoriedad de los testigos instrumentales, atendiendo a las críticas vertidas sobre su dudosa utilidad práctica. La intervención de testigos ha quedado, tras la reforma, bien como potestativa, bien

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como obligatoria para las modalidades motivadas por las especiales circunstancias del testador contempladas en el artículo 697 CC.

2. Requisitos A) Requisitos personales a) El testador habrá de tener la capacidad general para testar contemplada en los artículos 662 (no tenerlo expresamente prohibido por la ley) y 663 (ser mayor de 14 años y estar en su cabal juicio) del CC, es decir, que concurran en el causante las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la actitud mental —STS de 27 de noviembre de 1995—. b) El notario. El artículo 694 CC impone que se ha de otorgar ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. La competencia del notario viene regulada en la legislación notarial (artículo 8 LN y artículos 116 y ss. RN). El notario debe redactar y autorizar el testamento, que quedará incorporado a su protocolo, donde se conservará, expedir copias del mismo; y en particular, dirigir comunicación al Registro General de Actos de Última Voluntad que se lleva en la DGRN. Este Registro sólo tiene carácter informativo, proporciona información sobre si una persona ha otorgado actos de última voluntad, pero no responde de la autenticidad y validez de los mismos, ni tampoco si existen o no otros actos registrados. Sólo podrán expedirse certificaciones, conforme al artículo 5 del Anexo II del Reglamento Notarial: 1º. Cuando lo pidan los Jueces o Tribunales u otras autoridades para asuntos del servicio, expresando cuál sea. 2º. Cuando lo soliciten los propios otorgantes, acreditando su personalidad, o un mandatario con poder especial otorgado ante notario. 3º. Cuando se pidan por cualquier persona, si acredita o consta ya acreditado por documento fehaciente el fallecimiento de quien se desee saber si aparece o no registrado algún acto de última voluntad, siempre que hayan transcurrido quince días desde la fecha de la defunción. c) Los testigos. Tras la reforma del CC operada por la Ley 30/1991, los testigos instrumentales siguen siendo preceptivos únicamente en situaciones en las que concurran en el testador especiales circunstancias que dificultan o impiden el otorgamiento en la forma ordinaria. Al tratarse de testigos instrumentales, son receptores de la última voluntad del testador, por lo que deben entender la lectura del testamento y, si ésta concurre con la voluntad expresada por el testador, firmar dicho testamento. Sólo será preceptiva su concurrencia en los casos contemplados en el artículo 697 CC: 1º. Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento. En este supuesto, como previene el artículo 695, firmará por él y a su ruego uno de los testigos. 2º. Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.

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Si el testador que no supiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada. En este caso la intervención de testigos se justifica porque estas personas no pueden comprobar que lo leído por el notario se corresponde con el documento que firman o ni siquiera que lo leído contiene su última voluntad. Como el precepto se refiere a los enteramente sordos, no cabe incluir en el mismo a quien puede oir hablándole o leyéndole de forma anormalmente alta o mediante audífonos. 3º. Cuando el testador o el notario lo soliciten. Este supuesto no es homogéneo con los dos anteriores, pues no se trata de una situación en la que objetivamente concurran dificultades o impedimentos para el otorgamiento en la forma ordinaria, sino que obedece a la voluntad del testador o el notario. También podrán intervenir como testigos instrumentales los testigos de conocimiento, si los hubiera (artículo 698.1º). d) Los facultativos que, en su caso, hubieran reconocido al testador incapacitado (artículo 698.2º). En este sentido, el artículo 665 previene que siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad. e) El intérprete que, en su caso, haya traducido la voluntad del testador a la lengua oficial empleada por el notario (artículo 698.3º).

B) Manifestación de la voluntad testamentaria En su artículo 695.1 el CC admite dos formas de manifestación de la voluntad testamentaria pues dispone que el testador expresará oralmente o por escrito su voluntad al notario. En la forma oral el testador comunica de palabra sus manifestaciones al notario. No existe inconveniente para que una tercera persona interpuesta comunique previamente al notario la voluntad del testador, siempre que con carácter previo a la redacción del testamento aquél inquiera a éste sobre si las instrucciones recibidas se ajustan a su verdadera voluntad, sin que baste la mera ratificación por el testador del testamento ya elaborado leído por el notario (SSTS de 25 de noviembre de 1902 y de 8 de abril de 1965). En la forma escrita, aunque el artículo 695 previene que sea el testador también el que comunique su voluntad al notario, se permite en la práctica que sea un tercero quien entregue la minuta al notario sin perjuicio de que, antes de procederse al otorgamiento, ratifique ante el notario las notas o instrucciones escritas (STS de 30 de noviembre de 1991).

C) Redacción del testamento Corresponde al notario la redacción del testamento de conformidad con la voluntad del testador expresada oralmente o por escrito. El notario le dará forma, ejercerá el control sobre su legalidad y consignará las solemnidades observadas.

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Entre estas solemnidades destaca el artículo 696 CC la fe notarial de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente así como que, a su juicio, se halla con la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento. Igualmente exige el artículo 695 la expresión del lugar, año, mes, día y hora del otorgamiento, pues el lugar será determinante de la normativa aplicable y la fecha será un dato esencial para la apreciación de la capacidad del testador y, en su caso, la idoneidad de los testigos. La falta de mención del lugar, la fecha y la hora determina la nulidad del testamento.

D) Otorgamiento El otorgamiento comienza stricto sensu con la lectura del testamento que, conforme al artículo 695 CC, realizará el notario en voz alta para que el testador, y los testigos en su caso, manifieste si la redacción se corresponde con sus disposiciones, sin perjuicio del derecho a leerlo por sí mismo que asiste al propio testador y del que le debe advertir el notario. Hecha la lectura, el testador habrá de dar su conformidad de forma clara e indudable, de la que quedará constancia en el testamento (SSTS de 18 de abril de 1916 y 30 de noviembre de 1991). Si el testador está conforme, habrá de firmarlo en el acto, si puede hacerlo, con el notario y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador no pudiere firmar, el otorgamiento habrá de hacerse con dos testigos ex artículo 697 del CC.

E) Unidad de acto El artículo 699 CC dispone que todas las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en un solo acto que comenzará por la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero. El objeto de esta exigencia es garantizar la trascendencia y seriedad del otorgamiento, así como la libertad del testador. Como solemnidad esencial del testamento, su inobservancia dará lugar a la nulidad del mismo, conforme al artículo 687 CC. No obstante, la jurisprudencia ha venido interpretando con flexibilidad esta exigencia y ha considerado que no se rompe la unidad del acto por interrupciones pasajeras, como las motivadas por una ausencia momentánea del testador o por la necesidad de atención médica (SSTS de 28 de diciembre de 1918 o 27 de septiembre de 1968).

3. Formas extraordinarias de testamento abierto Aunque no existe unanimidad entre los autores sobre qué clases de testamentos hay que considerar extraordinarios o excepcionales (ya que algunos consideran como tales a los testamentos del enteramente sordo, del ciego, del mudo, del sordomudo o del otorgado en lengua extranjera, que pueden considerarse como modalidades del testamento ordinario), resulta indudable que sí se puede otorgar el carácter de extraordinarios o excepcionales por ser su régimen manifiestamente distinto del ordinario, a los siguientes.

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A) En peligro inminente de muerte Conforme al artículo 700 CC, si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de notario. No basta la situación de enfermedad grave, sino circunstancias urgentes y extremas de peligro racional e inmediato de perder la vida. Esta inminencia de peligro es circunstancia «sine qua non» para la validez de esta forma de testamento. No obstante, el testador en peligro inminente de muerte no puede escoger esta forma excepcional de testar si le es posible otorgar testamento abierto notarial.Así lo ha recogido la jurisprudencia, que subordina su validez «a que no pueda acudirse a Notario para otorgarlo, que es la esencia motivadora de posibilitar efectuarlo en la modalidad que autoriza el artículo 700» (SSTS de 2 de junio de 1977, 22 de marzo de 1983 y 27 de julio de 2000), a pesar de que el texto legal no recoge esta exigencia.

B) En tiempo de epidemia Según el artículo 701, en caso de epidemia puede igualmente otorgarse sin intervención de notario ante tres testigos mayores de 16 años. CAPILLA RONCERO indica acertadamente que en la actualidad esta forma ha perdido gran parte de su utilidad, ya que una epidemia no provoca el estado de caos e incomunicación que se generaba en tiempos pasados. La doctrina mayoritaria entiende que no es necesaria la declaración oficial de epidemia por la autoridad, pues el precepto no lo exige; sin perjuicio de que tal declaración facilita la prueba del presupuesto de hecho habilitante (CASTÁN, DÍEZ PICAZO).

C) Normas comunes a ambos El artículo 702 dispone que en los casos de los dos artículos anteriores, se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir. Esta exhortación legal a la escritura tiene por objeto dejar plasmada de la forma más segura la voluntad del causante. Normalmente será escrito por uno de los testigos, aunque nada impide que lo escriba el causante y lo lea en el acto del otorgamiento. Dicho escrito no está sometido a solemnidad alguna (fecha, lugar, apreciación de la capacidad, etc.) dadas las especiales circunstancias de su otorgamiento, pero en él deberá constar la voluntad del testador. La jurisprudencia ha sancionado la nulidad del testamento que, siendo posible su escritura, no se redactase (STS de 2 de julio de 1979). Por su parte, el artículo 703 determina que estos testamentos quedarán ineficaces si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia. Es decir, se condiciona su eficacia a la muerte en este plazo del testador. Ello tiene su justificación tanto en la excepcionalidad de estas modalidades de otorgamiento como en que, pasado dicho plazo, la situación crítica ya ha cesado y el testador puede acudir a las formas ordinarias o especiales que tenga por convenientes. Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal

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competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente (artículo 703 pfo.2º). Para ello hay que acudir al expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los artículos 1943 a 1955 de la LEC de 1881 (vigente ex Disposición Derogatoria Única 1. 1ª de la LEC 1/2000) cuya resolución, en caso de que sea favorable, lo declarará testamento «con la calidad de sin perjuicio de tercero», y mandará protocolizar el expediente. Cuando resultare alguna divergencia en las declaraciones de los testigos, el juez aprobará como testamento aquello en que todas estuvieran conformes.

III. TESTAMENTO CERRADO 1. Concepto De conformidad con el artículo 680 CC, «el testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto». Su regulación ha sido, al igual que la del testamento abierto, sustancialmente reformada por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre. Se configura como un testamento de contenido secreto y otorgamiento público, ocupando una posición intermedia entre el testamento abierto y el ológrafo. Esta forma de testar está en práctico desuso en los despachos notariales, debido a las indudables ventajas que ofrece el testamento abierto ante notario (la ausencia de formalidades posteriores a su otorgamiento y la posibilidad de una mayor asistencia técnica del autorizante), lo que ha generado el abandono gradual del testamento cerrado. Al ser escrito por el testador sin intervención de notario, se imponen mayores exigencias en la capacidad para su otorgamiento. Así, el artículo 708 CC prohíbe otorgarlo a los ciegos y a los que no sepan o no puedan leer, ya que no pueden comprobar por sí el contenido del escrito en el que se alberga su última voluntad.

2. Requisitos A) Notario y testigos Aunque expresamente no lo disponga el CC, como testamento notarial que es, ha de otorgarse ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento. Si así lo solicitan el testador o el notario, concurrirán al otorgamiento dos testigos idóneos (artículo 707.7ª).

B) Formalidades legales Como en el testamento cerrado ni el fedatario ni, en su caso, los testigos conocen el contenido de la disposición del causante, el CC regula su confección en dos fases, redacción y otorgamiento, a las que dedica los artículos 706 y 707.

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a) Redacción Regulada en el artículo 706, que dispone: «El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones». El idioma puede ser cualquiera. No le es de aplicación el artículo 684, que está pensado para el testamento abierto, y contravendría el carácter secreto consustancial al escrito interior del testamento cerrado.

b) Otorgamiento Conforme al artículo 707: «En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes: 1ª) El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta. 2ª) El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el notario que haya de autorizarlo. 3ª) En presencia del notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmando al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego. 4ª) Sobre la cubierta del testamento extenderá el notario la correspondiente acta de otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. 5ª) Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos que en este caso deben concurrir. 6ª) También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. 7ª) Concurrirán (como hemos visto) al acto del otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el notario».

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c) Entrega y conservación Al amparo del artículo 710: «Autorizado el testamento cerrado, el notario lo entregará al testador, después de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento» (con anterioridad a la Ley 30/1991 su destino era el protocolo reservado). No obstante, el artículo 711 establece que el testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del notario autorizante para que lo guarde en su archivo. En este último caso, el notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.

d) Presentación El artículo 712 CC impone al notario o a la persona que tenga en su poder un testamento cerrado que lo presente al Juez competente (el del lugar del otorgamiento) luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de diez días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione con su negligencia. A continuación, el artículo 713 sanciona al que con dolo dejare de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro del plazo indicado, además de las responsabilidades por daños y perjuicios, con la pérdida de todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero abintestato o como heredero o legatario por testamento. En la misma pena incurrirá el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la persona que lo tenga en su guarda o depósito, y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda. El artículo 1957 de la LEC de 1881, que continúa vigente ex Disposición Derogatoria Única 1.1ª de la actual LEC 1/2000, contempla que también puede pedir su presentación el que tuviere conocimiento de haber sido otorgado el testamento y estar en poder de tercero. El CC no contempla la caducidad ni ninguna otra forma de ineficacia del testamento cerrado que no se presente dentro del plazo señalado, lo que se ha de poner en relación con el artículo 743 que dispone que caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código.

e) Apertura y protocolización El escrito secreto que contiene la voluntad del causante es un documento privado, al no haber intervenido en su redacción fedatario público, por lo que, tras la apertura, se impone su protocolización. Establece el artículo 714 CC que para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (la de 1881 —artículos 1958 y ss.— que disponen el examen de la cubierta, con citación del no-

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tario y de los testigos, si los hubiere, la comprobación de la integridad de los sellos, la apertura y lectura de testamento concluyendo con el auto ordenado la protocolización cuando se hayan guardado las solemnidades prevenidas por la Ley). A diferencia de lo que ocurre con el testamento ológrafo, no se precisa la adveración del testamento, ya que al haber sido cerrado y sellado a presencia notarial y no aparecer quebrantada la cubierta es suficiente para tener por cierta su autenticidad.

f) Nulidad del testamento cerrado y su conversión en testamento ológrafo A tenor del artículo 715 CC, es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades establecidas en esta Sección; y el notario que lo autorizase será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Esta norma es una concreción de la regla general establecida por el artículo 687 CC sobre la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades legales. El mismo precepto concluye que será válido, sin embargo, como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento. Recoge el principio de conservación del negocio, que pretende salvar la voluntad del causante y la consecución de los efectos perseguidos. La doctrina sostiene que más que una conversión de negocio nulo, se trata de una recalificación del tipo de testamento adoptado, un cambio de forma testamentaria. Como testamento ológrafo, queda sometido a los requisitos de éste (capacidad, autografía, adveración, etc.) y caducará transcurridos cinco años desde el fallecimiento del otorgante si no se presenta ante el Juez de Primera de Instancia del mismo domicilio del testador para su protocolización, ex artículo 689.

IV. TESTAMENTOS ESPECIALES Conforme al artículo 677 del CC, se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero.

1. El testamento militar A) Concepto Las especiales circunstancias que concurren en la vida militar en tiempo de guerra, en el que no es posible observar las formalidades testamentarias ordinarias, han motivado la regulación específica de este tipo de testamento. El artículo 716.1 CC dispone: «En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército o que sigan a éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capitán.

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Es aplicable esta disposición a los individuos de un ejército que se encuentre en país extranjero». No es necesaria la declaración formal y oficial de estado de guerra, basta con que la situación de hecho sea de conflicto bélico en el que participen tropas españolas. Sólo las personas a las que se refiere el artículo 716 pueden otorgar este testamento. Entre los individuos que siguen al ejército pueden citarse a los corresponsales de guerra y a los observadores internacionales. El hecho de encontrarse en campaña tradicionalmente se ha entendido como estar en la zona donde se desarrollan las operaciones bélicas. En la actualidad tal interpretación resulta manifiestamente desfasada, dado que dichas operaciones bélicas se pueden fraguar y ejecutar en zonas alejadas, incluso miles de kilómetros, del frente.

B) Formas a) Testamento militar abierto Se podrá otorgar ante un Oficial que tenga, por lo menos, la categoría de Capitán. Si el testador estuviere enfermo o herido, podrá otorgarlo ante Capellán o Facultativo que le asista. Si estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno. En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia de dos testigos idóneos (artículo 716). Se critica por la doctrina que se exija la idoneidad de los testigos cuando las circunstancias en que se ha de otorgar difícilmente permitirán que se cumplan las exigencias del artículo 681 CC.También se censura que no contenga el Código normas sobre cómo ha de otorgarse pues parece absurdo pretender que se cumplan las mismas solemnidades que en el testamento notarial abierto (DÍEZ PICAZO Y GULLÓN).

b) Testamento militar cerrado El artículo 717 permite otorgar testamento ante un comisario de guerra (en la actualidad sus funciones las realiza el Interventor Militar como titular de la fe pública militar), que ejercerá en este caso las funciones de notario, observándose las disposiciones previstas para el testamento cerrado notarial. Resulta curioso que la reforma de la ley 30/1991 ha eliminado los testigos del testamento notarial cerrado, por lo que el testamento militar cerrado se otorga sin testigos, mientras que el testamento militar abierto y el cerrado extraordinario requieren dos testigos (CAPILLA RONCERO).

c) Testamentos militares extraordinarios En situaciones extraordinarias como una batalla, asalto, combate, y generalmente, en todo peligro próximo de acción de guerra, cabe otorgar testamento abierto o de palabra y testamento cerrado. El abierto, conforme al artículo 720, ha de otorgarse ante dos testigos (no se exige que sean idóneos) que han de formalizarlo ante el auditor de guerra o funcionario de

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justicia que siga al ejército. Testamento que resultará ineficaz si el testador se salva del peligro en cuya consideración testó. El cerrado se habrá de otorgar ante el oficial que tenga, al menos, la categoría de Capitán y dos testigos idóneos debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, como asimismo el testador, si pudiere (artículo 721).

C) Formalidades posteriores En el artículo 718 CC se establecen las formalidades posteriores al otorgamiento para que produzcan sus efectos: «Los testamentos otorgados con arreglo a los dos artículos anteriores deberán ser remitidos con la posible brevedad al cuartel general, y por éste al Ministerio de la Guerra (hoy de Defensa). El ministro, si hubiere fallecido el testador, remitirá el testamento al Juez del último domicilio del difunto, y, no siéndole conocido, al decano de los de Madrid, para que de oficio cite a los herederos y demás interesados en la sucesión. Éstos deberán solicitar que se eleve a escritura pública y se protocolice en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuando sea cerrado el testamento, el Juez procederá de oficio a su apertura en la forma prevenida en dicha ley, con citación e intervención del Ministerio Fiscal, y después de abierto lo pondrá en conocimiento de los herederos y demás interesados».

2. Testamento marítimo A) Concepto Es el otorgado por «los que durante un viaje marítimo vayan a bordo» (artículo 722 CC). La particularidad de la situación de los que se encuentren efectuando una travesía marítima justifica esta peculiar forma de testar. No parece que sea aplicable a la navegación fluvial o aérea. La doctrina considera que el viaje comienza con el embarque (aunque no se hayan levado anclas) y concluye al desembarcar en el puerto de destino (no en las escalas).

B) Formas El testamento marítimo puede ser ordinario (abierto o cerrado) y extraordinario (en caso de peligro de naufragio). El artículo 729 se refiere al testamento ológrafo únicamente para prevenir que si durante el viaje falleciere el testador, el Comandante o Capitán recogerá el testamento para custodiarlo, haciendo mención de ello en el Diario y lo entregará a la autoridad marítima local, en la forma y para los efectos de darle el curso que corresponda cuando el buque arribe al primer puerto del Reino. No existe un testamento ológrafo especial marítimo, sino normas sobre su conservación y posteriores trámites.

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a) Formas ordinarias El artículo 722 CC establece: «Los testamentos, abiertos o cerrados, de los que durante un viaje marítimo vayan a bordo, se otorgarán en la forma siguiente: Si el buque es de guerra, ante el Contador (en la actualidad el Jefe u Oficial de Intendencia que desempeñe las funciones del antiguo contador) o el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idóneos, que vean y entiendan al testador. El Comandante del buque, o el que haga sus veces, pondrá además su Vº. Bº. En los buques mercantes autorizará el testamento el Capitán o el que haga sus veces, con asistencia de dos testigos idóneos. En uno y otro caso, los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere; pero uno de ellos, por lo menos, ha de poder firmar, el cual lo hará por sí y por el testador, si éste no sabe o no puede hacerlo. Si el testamento fuera abierto, se observará además lo prevenido en el artículo 695 y, si fuere cerrado, lo que se ordena en la Sección sexta de este capítulo, con exclusión de lo relativo al número de testigos e intervención del notario». «El testamento del Contador del buque de guerra y el del Capitán del mercante serán autorizados por quien deba sustituirlos en el cargo» (artículo 723). A tenor del artículo 730 CC, los testamentos marítimos caducarán pasados cuatro meses, contados desde que el testador desembarque en un punto donde pueda testar en la forma ordinaria. Por desembarco, sostiene DÍEZ PICAZO, no ha de entenderse una escala pasajera más o menos larga, sino que significa el fin del viaje. Consecuentemente, si el testador fallece dentro de estos cuatro meses, valdrá el testamento marítimo.

b) Forma extraordinaria Si hubiera peligro de naufragio, el artículo 731 autoriza a las tripulaciones y los pasajeros de los buques de guerra o mercantes a testar con aplicación de las normas del testamento abierto militar extraordinario (de palabra y ante dos testigos). No cabe el testamento cerrado en esta situación.

C) Formalidades posteriores Según el artículo 724, los testamentos abiertos hechos en alta mar serán custodiados por el comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de navegación. La misma mención se hará de los ológrafos y los cerrados. Si el buque arribase a un puerto extranjero donde haya agente diplomático o consular de España, el comandante del de guerra, o el Capitán del mercante, entregará a dicho agente copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento del cerrado, y de la nota tomada en el diario. La copia del testamento o del acta deberá llevar las mismas firmas que el original, si viven y están a bordo los que lo firmaron; en otro caso será autorizada por el contador o capitán que hubiese recibido el testamento, o el que haga sus veces, firmando también los que estén a bordo de los que intervinieron en el testamento.

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El agente diplomático o consular hará extender por escrito diligencia de la entrega, y, cerrada y sellada la copia del testamento o la del acta del otorgamiento si fuere cerrado, la remitirá con la nota del diario por el conducto correspondiente al ministro de Marina (hoy, de Defensa), quien mandará que se deposite en el Archivo del Ministerio. El comandante o capitán que haga la entrega recogerá del agente diplomático o consular certificación de haberlo verificado, y tomará nota de ella en el diario de navegación (artículo 725). Cuando el buque, sea de guerra o mercante, arribe al primer puerto del Reino, el comandante o capitán entregará el testamento original, cerrado y sellado, a la autoridad marítima local, con copia de la nota tomada en el diario; y, si hubiese fallecido el testador, certificación que lo acredite. La entrega se acreditará en la forma prevenida en el artículo anterior, y la autoridad marítima lo remitirá todo sin dilación al ministro de Marina (Defensa). Cuando el testamento haya sido otorgado por un extranjero en buque español, el artículo 728 previene que el ministro de Marina (Defensa) remitirá el testamento al de Estado (Asuntos Exteriores), para que por la vía diplomática se le dé el curso que corresponda. Si hubiese fallecido el testador y fuere abierto el testamento, el ministro de Marina (Defensa) practicará lo que se dispone en el artículo 718, es decir, remitirá el testamento al Juez del último domicilio del difunto, y, no siéndole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de oficio cite a los herederos y demás interesados en la sucesión. Estos deberán solicitar que se eleve a escritura pública y se protocolice en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si fuere ológrafo el testamento y durante el viaje falleciera el testador, el comandante o capitán recogerá el testamento para custodiarlo, haciendo mención de ello en el diario, y lo entregará a la autoridad marítima local, en la forma y para los efectos prevenidos en el artículo anterior, cuando el buque arribe al primer puerto del Reino. Lo mismo se practicará cuando sea cerrado el testamento, si lo conservaba en su poder el testador al tiempo de su muerte (artículo 729).

3. El testamento del español en país extranjero El CC admite que los españoles puedan otorgar testamento en el extranjero pero su regulación se ha de acomodar a la contenida en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 (publicado en el BOE de 17 de agosto de 1988) sobre conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, cuyo contenido supera al CC y resulta más permisivo. A la vista de esta normativa: El español puede otorgar testamento en el extranjero conforme a la ley del lugar del otorgamiento, a la ley española, a la del domicilio o residencia habitual del causante y a la del lugar de ubicación de los inmuebles de que se disponga (artículos 11 y 732 del CC y 1.1º del Convenio). Los otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán realizados en el país de su bandera, matrícula o registro, mientras que los navíos

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o aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan (artículo 11 del CC). El artículo 732 regula el testamento otorgado conforme a la ley extranjera cuando dispone: «Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen. También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la nación al que el buque pertenezca. Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aún en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento». Sanciona el artículo 733 que no será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 699, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nación donde se hubiese otorgado. Prohibición que no afectará a los españoles con vecindad civil en las Comunidades Autónomas cuya normativa foral admita el testamento mancomunado. El denominado «testamento consular», previsto en el artículo 734 CC, se otorga conforme a la ley española y es el que los españoles que se encuentren en país extranjero pueden otorgar, en forma abierta o cerrada, ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento (Anexo III del RN). En estos casos, se observarán respectivamente todas las formalidades establecidas para los testamentos ordinarios abiertos o cerrados. El artículo 735 establece que el Agente diplomático o consular remitirá, autorizada con su firma y sello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio de Estado (Asuntos Exteriores) para que se deposite en su Archivo. Por su parte, el artículo 736 impone al agente diplomático o consular, en cuyo poder hubiese depositado su testamento ológrafo o cerrado un español, su remisión al Ministerio de Estado (Asuntos Exteriores) cuando fallezca el testador, con el certificado de defunción. El Ministerio de Asuntos Exteriores hará publicar en la Boletín Oficial del Estado (que sustituyó a la Gaceta de Madrid, a la que sigue refriendo se el CC) la noticia del fallecimiento, para que los interesados en la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolización en la forma prevenida.