LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD

LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL

INTRODUCCION El objeto del presente trabajo es el estudio de las instituciones de la prescripción y de la caducidad en materia tributaria, vinculándolas a lo que establece la doctrina civil y el Código Civil vigente. Estrictamente, el trabajo se circunscribe a la naturaleza jurídica de ambas instituciones y a si ella ha sido escrupulosamente recogida en nuestro Código Tributario, en especial en lo que concierne al cómputo de los términos prescriptorios, así como a la aplicación del artículo 2122 del Código Civil en lo que a tributación se refiere. Este último artículo señala que “La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare

un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad”. Ahora bien, resulta interesante analizar el antecedente constituido por la norma de derecho transitorio que sobre el particular contenía el Código Civil de 1936, pero previamente el concepto y la naturaleza jurídica de la prescripción y la caducidad. En tal sentido, este trabajo comprende tres capítulos. El primero de ellos, referido al concepto y a la naturaleza jurídica de la prescripción, con mayor énfasis en la prescripción extintiva. El segundo, al concepto y a la naturaleza jurídica de la caducidad. El tercero, a la norma de derecho transitorio contenida en el artículo 2122 del Código Civil vigente, con referencia al antecedente que muestra el Código Civil de 1936, y a su aplicación en materia tributaria, con especial incidencia en cuanto al cómputo de los términos prescriptorios.

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CAPITULO I LA PRESCRIPCION CONCEPTO Dos son las clases de prescripción conocidas. A saber, la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva. Empero, resulta evidente que, aun cuando se tratara a ambas clases de prescripción como instituciones jurídicas diferentes, cosa a la que haremos mención más adelante, tiene que haber cuando menos algún elemento común para conocerlas genéricamente como “prescripción”. Vidal Ramírez (1) da una noción genérica de la prescripción, señalando “que es un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica”, citando luego la definición de Ennecerus, quien “entiende por prescripción en general el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos en virtud del ejercicio continuado o del no ejercicio continuado y, en consecuencia, distingue la prescripción adquisitiva -que nosotros venimos llamando usucupativa o simplemente usucapión- y la prescripción extintiva”. De lo expuesto se puede inferir que es común a toda prescripción la noción de “transcurso del tiempo” y de “modificación sustancial de una relación jurídica” o, como lo señala Ennecerus, “el nacimiento y la terminación o desvirtuación de derechos”. De manera que la prescripción es una de las tantas consecuencias o (1) (2)

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efectos que genera el transcurso del tiempo y, por lo tanto, dicho transcurrir constituye un hecho jurídico. Es evidente que, en este caso, se trata de un hecho jurídico natural y no humano. En la prescripción adquisitiva, un tercero adquiere la propiedad de otro por el transcurso del tiempo, y éste, por la misma razón, pierde la propiedad que tenía sobre la misma cosa. En la prescripción extintiva, el transcurso del tiempo determina, como se verá más en detalle, según la doctrina de que se trate, para unos, que se extinga el derecho y la acción; para otros, que se mantenga el derecho pero que se extinga la acción; y, finalmente, para un tercer grupo, que no se extingan ni el derecho ni la acción, pero que, en vía de excepción, se pueda oponer la prescripción extintiva si el que tiene el derecho ejerce la acción transcurrido el término prescriptorio. DOCTRINA DUAL SOBRE LA PRESCRIPCION Tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva fueron legisladas, durante mucho tiempo, como si fueran la misma institución jurídica. Al respecto, Vidal Ramírez (2) menciona el Código francés de 1804 y los Códigos, aún vigentes, argentino y español, que tratan a ambas clases de prescripción como dos aspectos de una sola institución. Así, el artículo 2219 del Código francés establece que “la prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley”. Esta posición ha sido conoci-

VIDAL RAMIREZ, Fernando, “La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil Peruano” (Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1985, p. 83). Op. cit., p. 85.

da como doctrina unitaria de la prescripción. En cambio, el Derecho Moderno recoge lo que se conoce como la doctrina dual, que considera a la prescripción adquisitiva como una institución jurídica distinta a la prescripción extintiva, tratándolas los Códigos modernos en libros, secciones, títulos o capítulos diferentes. Así, nuestro Código Civil de 1984 trata de la prescripción adquisitiva, tanto mobiliaria como inmobiliaria, al legislar sobre los modos de adquisición de la propiedad, en el Libro V, que es el de los “Derechos Reales” (Sección Tercera, Título II, Capítulo II, Sub-Capítulo V); en tanto que regula la prescripción extintiva en el Libro VIII, que es el de la “Prescripción y Caducidad” (artículos 1989 a 2002). Igual acogimiento a la doctrina dual muestra el Código Civil de 1936, que reguló la prescripción adquisitiva en el Libro Cuarto dedicado a los Derechos Reales, en tanto trató sobre la prescripción extintiva en el Libro Quinto dedicado a las Obligaciones. La diferencia con el Código actual radica en que éste ha reservado un libro especial para normar la prescripción extintiva y la caducidad excluyendo el tratamiento de dicha prescripción cuando legisla sobre las Obligaciones (Libro VI). En la Enciclopedia Jurídica Omeba se mencionan otros Códigos partidarios de la posición unitaria, tales como el Código austriaco, el chileno y el italiano de 1865, señalando que el unitarismo se vitalizó (3) (4) (5) (6)

con los canonistas y con la escuela del Derecho natural. (3) La misma Enciclopedia menciona como partidarios de la teoría dualista a autores tales como Voet, Yánez de Pariadorio, Heinecio, Bourjón, Pothier, Savigny, Aubry y Rau, Messineo, Julliot de la Morandiére, Lafaille, Salvat, Spota, de Gásperi y Rezzónico. (4) El Código Tributario peruano contiene cinco artículos en materia de prescripción extintiva, que exclusivamente integran el Capítulo VI del Título VI del Libro Primero. Ennecerus es nuevamente citado por Vidal Ramírez, para destacar su posición dualista, de la manera siguiente: “La opinión de Ennecerus, que resume la de la doctrina alemana representa una corriente doctrinal muy acentuada en cuanto a un desarrollo dual de la prescripción; de un lado, la adquisitiva o usucupativa y, de otro, la extintiva o liberatoria. Así, dentro de esta corriente doctrinal una u otra clase de prescripción no tiene en común sino que ambas se fundan en el transcurso del tiempo, pese al razonamiento atribuido a Giorgi en el sentido de que nadie puede conquistar un derecho si no es a expensas de quien lo pierde, por lo que la prescripción sería adquisitiva y extintiva al mismo tiempo”. (5) El mismo Vidal Ramírez se muestra partidario de la doctrina dual por constituir cada clase de prescripción un instituto jurídico distinto, aún cuando no deja de reconocer que existe un sustento común, dado por el transcurso del tiempo y el orden público. (6) En esencia, como señala Vidal Ramírez, “Contra la posición sostenida por la

ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA (t. XXIII, Buenos Aires, Driskill S.A., 1979, p. 880). Op. cit., p. 880. VIDAL RAMIREZ, op. cit., p. 84. Op. cit., p. 84.

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doctrina unitarista, que estima la prescripción como la transformación reconocida por la ley de una situación de hecho a una situación de derecho por el transcurso del tiempo, la doctrina dualista sostiene que si bien tal transformación se produce en la prescripción adquisitiva, no ocurre lo mismo con la prescripción extintiva, porque en ésta la situación desvanece la situación jurídica como consecuencia del no ejercicio de la acción protectora del derecho”. (7) Conviene citar la posición especial de Bibiloni que, siendo partidario de la doctrina dualista, propone que ambas prescripciones sean legisladas conjuntamente. Nosotros compartimos plenamente la opinión sobre la existencia de diferencias sustanciales entre la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva, que ameritan que ambas clases de prescripción sean tratadas como dos instituciones jurídicas distintas, y que justifican la validez de la doctrina dualista. EFECTOS DE EXTINTIVA

LA

PRESCRIPCION

El artículo 1989 del Código Civil vigente señala los efectos de la prescripción extintiva, al expresar que ella “extingue la acción pero no el derecho mismo”. Sin embargo, en cuanto a los efectos de la prescripción extintiva podemos citar hasta tres posiciones diferentes. Estas ya han sido anteriormente enunciadas, pero convendría realizar un análisis de lo que postulan. Según una primera posición, la pres(7) (8)

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Op. cit., p. 88. Op. cit., p. 96.

cripción extintiva produce el doble efecto de extinguir un derecho y su acción. Vidal Ramírez cita a Coviello como un exponente de esta teoría, al indicar que para él “la prescripción extinguía el derecho al mismo tiempo que la acción, enfatizando que la prescripción de la acción y la prescripción del derecho son conceptos equivalentes”. (8) La primera crítica que se formula contra esta teoría, está referida al primer efecto que la prescripción extintiva produciría, cual es el de extinguir el derecho. Los opositores a la teoría sostienen, lo que a nosotros nos parece válido, que dicha prescripción no extingue el derecho; que el derecho se mantiene y que la principal demostración de ello es que constituya doctrina prácticamente unánime el que se pueda renunciar a la prescripción ya ganada. Si se puede renunciar a la prescripción ya ganada, pero previamente tal prescripción ya extinguió el derecho, de ser válida la primera posición que venimos comentando según la cual la prescripción adquisitiva extingue el derecho y también la acción, sostienen los opositores a esta teoría que tal renuncia equivaldría a que quien perdió el derecho lo estaría readquiriendo; resultaría entonces contradictorio hablar de “renuncia” cuando el efecto, consistente en la pérdida del derecho, ya se produjo. Mencionemos que nuestro Código Civil vigente establece en su artículo 1991 que se puede renunciar expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada, en tanto que en el artículo 1990 señala que el derecho de prescribir es irrenunciable, siendo nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción.

En rigor, si la prescripción operó, el derecho ha quedado extinguido con arreglo a la primera teoría que venimos comentando, con lo cual existe quien perdió el derecho y quien correlativamente ha ganado un derecho por prescripción. Por ejemplo, según el numeral 3 del artículo 2001 de nuestro Código Civil, prescribe a los tres años la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de un vínculo no laboral. Suponiendo que “A” le deba pagar a “B” una suma “X” por servicios que le prestó “B” y que no son de índole laboral, correlativamente al derecho adquirido por “B” de que se le pague la remuneración, existe el deber jurídico (obligación) de “A” de pagar tal remuneración. Si transcurren los tres años que menciona nuestro Código Civil, de acuerdo con la primera teoría que venimos comentando, “B” ha perdido el derecho a cobrar la remuneración y, además, ha perdido la acción que le franqueaba la ley para lograr tal objetivo, en tanto que “A” ha ganado el derecho de no pagarle a “B”. Si “A”, operada la prescripción, renuncia a ella, “B” estaría readquiriendo el derecho. Pero en tal caso, no sería propio hablar de “renuncia”, la que supone, estrictamente, que no se haya perdido derecho alguno.

rándose partidario de esta última posición pues; según él, “se trata de que -por razones que después se verán- al pasar cierto tiempo inactivo o irreconocido el derecho, el Ordenamiento lo deja a la buena voluntad del sujeto pasivo, retirando al titular el poder de imponerlo a aquél”. (10)

Para Albaladejo no hay acuerdo sobre si se extingue el derecho o la acción “o si lo que ocurre es que subsistiendo uno y otra, la llamada prescripción de los mismos, consiste sólo en que la ley faculta al sujeto pasivo para que, amparándose en el transcurso del tiempo, se niegue a hacer lo que debe, cuando se le reclame pasado el plazo de prescripción”, (9) decla-

Cabe señalar que el artículo 39 del Código Tributario peruano, antes de su modificación por el Decreto Legislativo 769, adscribía a la primera posición al declarar que “El derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria y exigir su pago prescribe a los cuatro años”, agregando que el término prescriptorio podía ser de diez años en dos cir-

(9) (10) (11) (12)

Continúa Albaladejo, señalando que “el no poder imponer un derecho no equivale necesariamente a su extinción, aunque sea un estado anormal, de excepcional debilidad del mismo”. (11) Agrega que este punto de vista se adapta mejor a la conciencia social, puesto que ésta no suele estimar que el derecho cese de existir por el paso del tiempo e inclusive dicha conciencia conceptúa desfavorablemente a quien sólo se ampara en la prescripción para no cumplir lo que debe; pero, además, dicho punto de vista “Explica perfectamente, y no mediante forzadas argumentaciones, cuestiones que después veremos, como la renunciabilidad de la prescripción ganada (¿si el derecho se hubiese extinguido, es que lo adquiriría de nuevo el antiguo titular, por la sola voluntad del sujeto pasivo, al renunciar éste a la prescripción?) y la forma de operar dicha prescripción, es decir, los efectos de ésta”. (12)

ALBALADEJO, Manuel. “Derecho Civil” (t. I, vol. II, Barcelona, Librería Bosch, 1980, p. 484). Op. cit., p. 484. Op. cit., p. 485. Op. cit., p. 485.

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cunstancias especiales que al efecto señalaba expresamente, para terminar concluyendo que “El derecho a repetir lo indebidarnente pagado prescribe a los cuatro años”. Vale decir que para la versión anterior del citado artículo 39, la prescripción extinguía el derecho, y por lo tanto la acción, pese a que en el segundo párrafo del artículo 42 quedaba implícita la posibilidad de renunciar a la prescripción ganada, al disponer que “El pago voluntario de la obligación prescrita no da derecho a repetir lo pagado”. Pero, ¿se extingue o no la acción?. Para no tratar doblemente este aspecto, conviene hacer mención de la segunda posición o teoría sobre los efectos de la prescripción extintiva. Esta posición ha sido recogida por el Código Civil vigente, cuando en su artículo 1989 expresa que la prescripción extintiva “extingue la acción pero no el derecho mismo”. Concordantemente, el nuevo texto del artículo 39 del Código Tributario, vigente desde el 1° de abril del presente año, dispone que “La acción de la Administración para determinar la deuda tributaria y exigir su pago, prescribe a los cuatro (4) años”, estableciendo para casos especiales -que expresamente menciona- términos prescriptorios de seis o diez años. Empero, al tratar sobre la acción de repetición de que goza quien ha efectuado un pago indebido o en exceso, no se refiere a la extinción de la acción sino -al igual que en el texto anterior del artículo 39-, a la extinción del derecho, pues establece que “El derecho a repetir lo indebidamente pagado prescribe a los cuatro años”, expresando una contradicción que sólo puede ser explicada por el apuro que se mostró en la redacción del Libro Primero (13) VIDAL RAMIREZ, op. cit., p. 96.

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del Código Tributario y en su posterior aprobación por el Decreto Legislativo 769. Vidal Ramírez se muestra partidario de esta segunda posición. Dice al respecto que “Nosotros consideramos que la prescripción extingue la acción y por ello, adoptando posición, no sólo hemos precisado el concepto de acción (Supra N° 17) entendiéndola como el poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales, sino que además en relación a su naturaleza jurídica (Supra N° 18), nos hemos adherido a la doctrina que ve en la acción un derecho a la jurisdicción (Supra N° 18.3)”. (13) La acción resultarla ser un derecho a la jurisdicción, distinto del derecho subjetivo sustantivo o material. Sin embargo, parece no resultar totalmente exacto -o cuando menos dudosoque la acción se extingue, por cuanto nada impediría que quien dejó transcurrir el tiempo accione contra quien resultó favorecido por la prescripción y que, inclusive, este último, como consecuencia de la acción iniciada contra él, renuncie a la prescripción ganada, en forma expresa o tácitamente, o simplemente en ningún momento invoque la prescripción, caso éste último en el cual el juez, según el artículo 1992 de nuestro Código Civil, no podría fundar su fallo en la prescripción no invocada. Recordemos, además, el segundo párrafo del artículo 1991 del Código vigente, en tanto define que hay renuncia tácita “cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción”. En materia tributaria tampoco es posible que se declare de oficio la prescrip-

ción, pues lo prohíbe el primer párrafo del artículo 43 del Código Tributario. Tal declaración sólo es posible si quien ganó la prescripción la opone expresamente, permitiendo -según el segundo párrafo de dicho artículo- que tal oposición se formule por el contribuyente o por el responsable, o por sus representantes, en cualquier estado del procedimiento administrativo o judicial que hubiera iniciado para impugnar el intento de la Administración Tributaria de cobrar una deuda tributaria. Si el favorecido con la prescripción extintiva renuncia a ella, como consecuencia de la acción iniciada contra él por quien se perjudicó con el transcurso del tiempo, estaríamos frente a un caso en que queda demostrado que la acción no se extinguió. Si de otro lado, no existe ninguna prohibición para que tal acción se produzca una vez operada la prescripción, y por el contrario nuestro Código Civil permite que se ejerza la acción desde que señala que el juez no puede fundar sus fallos en una prescripción no invocada “lo que supone que el juez tiene que fallar por haber sido ejercida la acción”, lo que también ocurre en materia tributaria, podríamos concluir en el sentido que la prescripción extintiva no extingue la acción. Entonces tendríamos que avanzar a la explicación de la tercera posición o teoría sobre los efectos de la prescripción extintiva. Dice Vidal Ramírez que “La prescripción es, desde su origen, un medio de defensa y opera como excepción para enervar y neutralizar la acción incoada luego de transcurrido el plazo prescriptorio previsto en la ley. Nos parece acerta-

do, por lo expuesto, el juicio de Larens (20), para quien la prescripción no es causa de extinción, sino fundamento de una excepción”. (14) Más adelante, haciendo mención de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de la parte pertinente del Código, que él sustentó, agrega que la prescripción “..., por regla general, se hace valer en vía de excepción, sin que nada obste para que pueda ser invocada en vía de acción”. (15) Esto último es usual tratándose de deudas tributarias prescritas, respecto de las que antes de cualquier actuación del órgano administrador del tributo-, el beneficiado con la prescripción solicita ante el referido órgano que declare la prescripción ganada. Expresa también Vidal Ramírez que “..., como la prescripción, por su naturaleza jurídica (Supra N° 43) constituye un medio de defensa dirigido a extinguir las pretensiones que se quieran hacer valer en vía de acción o de excepción o, como lo señala el postulado del artículo 1989, extingue la acción pero no el derecho mismo, estamos con el razonamiento de Ennecerus (55) en el sentido de que el fundamento de orden público de la prescripción concuerda con el interés particular y, por tanto, es suficiente que se ponga en manos de cada cual un medio de protección y que con el fin de salvaguardar la seguridad jurídica y en orden a proteger las pretensiones ilegítimas, el ordenamiento jurídico tiene que aceptar también que el deudor poco escrupuloso, que sabe exactamente que él debe todavía, está favorecido por las reglas de la prescripción. Pero -escribe Ennecerus (56)sería poco decoroso protegerlo ipso jure. El deudor podrá invocar la prescripción,

(14) Op. cit., p. 99. (15) Op. cit., p. 113.

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pero tendrá que echar sobre sí la legítima censura de conducirse con poco miramiento”. (16) Estos son, evidentemente, argumentos en favor de la tesis de que la acción no se extingue, que refuerzan esta tercera teoría, a la que Vidal Ramírez le reconoce acierto -aún cuando para él, como ya se dijo, la acción se extingue-, pues señala “Por ello, puede ser acertado sostener que con la prescripción no se extinguen ni el derecho subjetivo ni la acción, sino que la prescripción fundamenta un medio de defensa y faculta a excepcionarse”. (17) Nosotros creemos, como conclusión a todo lo expuesto, que podría resultar más acertado sostener que la prescripción extintiva no extingue ni el derecho ni la acción, sino que únicamente posibilita liberarse de una obligación, en vía de excepción o de acción, pues en sí provee del derecho a la defensa frente a la pretensión de quien fue perjudicado por el transcurso del tiempo. Inclusive, y pese a los textos ya citados del artículo 1989 del Código Civil y del primer párrafo del artículo 39 del Código Tributario, podría a nuestro juicio sostenerse -contra autorizadas opiniones- que en el fondo es la posición a que adhieren ambos Códigos -lo que daría plena coherencia a sus respectivos articulados-, desde que no permiten que la prescripción sea declarada por el juez o, en su caso, por quien tenga que resolver en un procedimiento tributario, si no ha sido invocada por el favorecido con la prescripción. Para terminar con este Capítulo, sólo nos restaría incidir en que la prescripción extintiva tiene como fundamento el orden (16) Op. cit., pp. 114 y 115. (17) Op. cit., p. 117.

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público y se sustenta en la seguridad jurídica, pero una vez producida no hay razón de orden público que deba ser invocada. Por eso es que el derecho de prescribir es irrenunciable, pero sí cabe renunciar a la prescripción ya ganada. CAPITULO II LA CADUCIDAD La caducidad es tratada en nuestro Código Civil en los artículos 2003 al 2007, que fundamentalmente establecen lo siguiente: a) la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente (artículo 2003); b) los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario (artículo 2004); c) la caducidad no admite interrupción ni suspensión, salvo mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (artículo 2005); d) la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte (artículo 2006); y, e) la caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque éste sea inhábil (artículo 2007). En cambio, el Código Tributario peruano no contiene norma alguna específica en materia de caducidad. Sin embargo, puede citarse como un plazo de caducidad el contenido en el segundo párrafo del artículo 9, en que se limita a dos años la responsabilidad de determinados adquirentes de activos y pasivos de empresas, contados desde que se efectuó la transferencia siempre que ésta hubiere sido comunicada a la Administración Tributaria dentro del plazo que señale la ley o el reglamento.

CONCEPTO Barassi (18) la define señalando que “consiste en la desaparición de un derecho (o de una facultad) por su falta de ejercicio”, para agregar que no interesa en este sentido tan amplio sino más bien “en cuanto constituya una forma de proteger la certeza de los derechos, es decir, cuando como la prescripción, obedezca al mero transcurso del tiempo”. Ennecerus, citado por la Enciclopedia Jurídica Omeba, (19) dice que “es muy frecuente que el Código Civil otorgue un derecho sólo por un plazo determinado, el llamado plazo de caducidad, transcurrido el cual el derecho de que se trata ha dejado de existir”. Castán, citado por la misma Enciclopedia, (20) equipara el término “caducidad” a “decadencia de derechos”, diciendo que tiene lugar cuando la ley o la voluntad de los particulares señalan un término fijo para la terminación de un derecho, de tal modo que transcurrido este último no puede ya ser ejercitado. La propia Enciclopedia acoge el concepto de que la caducidad es “la pérdida de un derecho o acción por su no ejercicio durante el plazo señalado por la ley o la voluntad de las partes”. (21) Para De Ruggiero la caducidad es una institución que se parece a la prescripción en cuanto en ambas opera el tiempo como una causa extintiva, pero destaca que en esencia son instituciones jurídicas dife-

rentes, definiendo la caducidad como aquella institución que impide la adquisición del derecho por el transcurrido inútil del término, agregando que “la ley o la voluntad del particular preestablece un término fijo dentro del cual una acción puede promoverse de modo que, expirado el plazo, ya no es ejercitable aquella en modo alguno, y con esto se prescinde de toda consideración de negligencia en el titular o de imposibilidad en que éste se halla mirándose únicamente al hecho del transcurso del término”. (22) Según Albaladejo (23) “La caducidad significa que algo -generalmente una facultad o un llamado derecho potestativo, tendentes a modificar una situación jurídica- nace con un plazo de vida, y que, pasado éste, se extingue. Se trata, pues, de que la facultad o el derecho que sea, es de duración limitada”. Para el propio autor, “La caducidad se aplica generalmente no a los derechos, propiamente hablando (aunque, a veces, sí, como al retracto), sino a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica (por ejemplo, al poder de impugnar un contrato o el matrimonio o un estado de filiación, etc.) tengan o no carácter patrimonial; mientras que la prescripción -como sabemos- se aplica a los derechos patrimoniales”. (24) Vidal Ramírez considera que la caducidad está vinculada con el transcurso del tiempo y que su idea denota pérdida o ex-

(18) BARASSI, Lodovico, “Instituciones de Derecho Civil” (vol. II, Barcelona, José M. Bosch, 1955, p. 601). (19) ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA (t. II, Buenos Aires, Driskill S.A., 1979, p. 482). (20) Op. cit., p. 4. (21) Op. cit., p. 482. (22) DE RUGGIERO, Roberto, “Instituciones de Derecho Civil” (t. I, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1979, p. 339). (23) ALBALADEJO, op. cit., p. 523. (24) Op. cit., pp. 524 y 525.

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tinción de un derecho. (25) Cita a Josserand, que la define “como el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que tiene carácter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ya ser cumplido: el retardatario incurre en una verdadera pérdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le concedía la ley”. (26) Ahora bien, lo cierto es que la caducidad es tratada únicamente por el Derecho Moderno como una institución jurídica independiente y es éste el criterio que sigue nuestro Código Civil. Como ya se ha dicho, el Código Tributario no legisla sobre el particular. DIFERENCIAS ENTRE CADUCIDAD Y PRESCRIPCION De las definiciones que acabamos de dar, surgen de inmediato las diferencias entre caducidad y prescripción extintiva. Una primera diferencia, fundamental, es que en la caducidad se extingue el derecho y la acción. El que dejó transcurrir el tiempo sin ejercitar la acción, perdió el derecho y no puede ejercitar la acción. Es cierto, sin embargo, que el perjudicado podría intentar la acción, pero a diferencia de lo que ocurre con la prescripción extintiva, en que el juez o quien resuelva en materia tributaria no puede fundar sus fallos en la prescripción no invocada, tratándose de la caducidad debe ser declarada aunque el favorecido con ella no la haya deducido como excepción. (25) VIDAL RAMIREZ, op. cit., p. 199. (26) Op. cit., p. 198.

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Una segunda diferencia radica en que en la caducidad el transcurso del tiempo es fatal e inexorable, de forma tal que dicho transcurso no puede ser interrumpido ni suspendido, en tanto que, como se sabe, existen causales de interrupción y de suspensión de la prescripción. Sin embargo, contra la doctrina que parece general, nuestro Código Civil admite en su artículo 2005 que, respecto de la caducidad, se suspenda el transcurso del tiempo mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Una tercera diferencia consiste en que los plazos de prescripción sólo pueden ser establecidos por la ley, mientras que los plazos de caducidad pueden ser fijados por ley o por voluntad de las partes. Empero, nuevamente nuestro Código Civil se aparta de lo que parece ser la doctrina más aceptada, al expresar de manera general -aunque esto podría admitir excepciones permitidas expresa o tácitamente- en su artículo 2004, que tratándose de la caducidad los plazos los fija la ley, sin admitir pacto en contrario. Una cuarta diferencia radicaría en que la prescripción extintiva necesariamente debe estar referida a los derechos patrimoniales, en tanto que la caducidad puede también versar sobre facultades o poderes jurídicos que no tienen un contenido patrimonial. Una quinta diferencia consiste en que la caducidad puede ser declarada de oficio, conforme lo precisa el artículo 2006 del Código Civil -norma que nos parece plenamente aplicable sobre materia tributaria, a falta de disposición expresa en el

Código Tributario peruano- mientras que la prescripción sólo puede ser declarada a petición de la parte favorecida con el transcurso del tiempo, ya sea en vía de acción o de excepción. Inclusive, recordemos que el artículo 1992 del Código Civil impide que el juez pueda fundar su fallo sobre una prescripción no invocada. En igual sentido se pronuncia el primer párrafo del artículo 43 del Código Tributario. Una sexta diferencia radica en que, tratándose de la caducidad, como lo indica Vidal Ramírez, (27) el orden público está más acentuado como fundamento de dicha institución, puesto que su elemento más importante es el plazo previsto en la ley respecto de cada caso en que se origine un derecho susceptible de caducidad, mientras que en la prescripción siendo su fundamento el orden público -pues es conforme al interés social liquidar situaciones pendientes y favorecer su solución en aras de la seguridad jurídica-, éste no es la norma reguladora de la prescripción extintiva. A su vez, una vez que se ha producido la prescripción extintiva el orden público ha quedado satisfecho y las cosas regresan a la esfera privada, de forma tal que el beneficiado con la prescripción puede renunciar a ella, mientras que producida la caducidad no existe ese regreso a la esfera privada ni la posibilidad de renunciar a la caducidad ganada. CAPITULO III DERECHO TRANSITORIO Y COMPUTO DE LOS TERMINOS PRESCRIPTORIOS Como se dijo en la introducción de este trabajo, el artículo 2122 del Código

Civil vigente establece una norma de derecho transitorio, aplicable tanto para la prescripción como para la caducidad. El antecedente de esta norma lo encontramos en el Código Civil de 1936 y más concretamente en el artículo 1833. Es importante establecer si el referido artículo 2122 puede resultar aplicable tratándose de una relación jurídica tributaría, a falta de norma transitoria en el Decreto Legislativo 769 -habida cuenta que éste modifica los términos prescriptorios, y cómo se aplicaría respecto de los términos que ya estaban corriendo el 1° de abril de 1992, fecha en que entraron en vigencia las modificaciones al Código Tributario introducidas por el citado Decreto Legislativo. Conviene recordar que el nuevo texto del artículo 39 del Código Tributario establece tres términos prescriptorios, a diferencia de la norma anterior que sólo contemplaba dos. En efecto, existe el término prescriptorio general que es de cuatro años y que también se aplica respecto de la acción de repetición por pago indebido o en exceso; de otro lado, hay un término prescriptorio de seis años, aplicable cuando no se han presentado las declaraciones juradas que respecto de cada tributo establece la ley, y uno de diez años respecto de los agentes de retención o de percepción de tributos que han retenido o percibido los mismos y no han efectuado el correspondiente pago. En cambio, el texto anterior del artículo 39 se diferenciaba del actual en que no existía término prescriptorio de seis años y porque, además, el término de diez años se aplicaba respecto de las situaciones

(27) Op. cit., p. 204.

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que hoy dan origen a los términos de seis y diez años. Al aprobarse por Decreto Legislativo 769 el nuevo texto del artículo 39 no se incluye ninguna norma de derecho transitorio, que estrictamente resultaría necesaria para contemplar el caso de las prescripciones iniciadas bajo la vigencia del anterior artículo 39, bajo el supuesto de no haberse presentado la declaración jurada correspondiente y teniendo en cuenta que al 31 de marzo de 1992 aún no había operado el término prescriptorio de diez años que contemplaba esa norma anterior. Supongamos, a manera de ejemplo, que un contribuyente “X” no presentó la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1989 y tampoco pagó dicho tributo. Supongamos también que de conformidad con las disposiciones legales vigentes, tal declaración debía presentarse a más tardar el 31 de marzo de 1990. Ahora bien, estrictamente y de acuerdo a la naturaleza jurídica de la prescripción y a las normas del Código Tributario, la obligación resultaba exigible desde el 1° de abril de 1990, día siguiente al vencimiento del plazo legal para la presentación de la declaración jurada y para el pago del tributo. Vale decir que desde el 1° de abril de 1990 el órgano administrador del tributo ya estaba en condiciones de accionar contra el deudor empezando por la determinación de la obligación y, por lo tanto, desde esa fecha debía empezar a correr el término prescriptorio. Contrariando la naturaleza jurídica de la prescripción, el numeral 1 del artículo 40 del Código Tributario establecía -y la norma actual sigue diciendo lo mismoque el término prescriptorio debía empe-

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zar a correr el 1° de enero del año siguiente al del vencimiento del plazo para presentar la declaración jurada anual, como si no existiera tiempo alguno entre la fecha en que la obligación resultó exigible y ese primero de enero, estableciendo una disposición que sólo se explica por comodidad de la Administración Tributaria que de esa manera sabe que el término prescriptorio siempre va a operar el 31 de diciembre de cada año y de esa forma puede programar mejor sus fiscalizaciones. Pues bien, en el caso mencionado, el término prescriptorio tenía que empezar a correr el 1° de enero de 1991, operando la prescripción -de no mediar causales de interrupción o de suspensión- el 31 de diciembre del año 2000. A la fecha de entrar en vigencia el nuevo texto del artículo 39 del Código Tributario -es decir, al 1° de abril de 1992- ya habría corrido un año y tres meses del término prescriptorio de diez años. Sin embargo, la cuestión es si es posible afirmar que a ese término transcurrido sólo se le debe agregar los seis años que para esa hipótesis establece el nuevo texto del artículo 39 como término prescriptorio, en cuyo caso la prescripción va a operar el 31 de marzo de 1998 -con lo cual, en el caso concreto, la prescripción operaría a los siete años y tres meses-; o si, por el contrario, debe cumplirse inexorablemente el término inicial de diez años, de forma tal que la prescripción operará el 31 de diciembre del año 2000. En el fondo, la cuestión central es dilucidar si a falta de norma transitoria en el Decreto Legislativo 769 que resuelva el problema, resulta de aplicación la norma transitoria contenida en el artículo 2122 del Código Civil, o si existe alguna razón doctrinaria -habida cuenta que la

doctrina es fuente del Derecho Tributario y las normas de derecho común no lo serían, a estar por el tenor literal de la norma III del Título Preliminar del Código Tributario- para concluir en contrario. CODIGO CIVIL DE 1936 El artículo 1833 del Código Civil de 1936 a la letra dice que “La prescripción iniciada antes de ponerse en vigor este Código, se regirá por las leyes anteriores; pero si desde que fuese puesto en vigencia, transcurriera todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese un lapso de tiempo mayor”. Puestas así las cosas, al entrar en vigencia el Código Civil de 1936, en lo que se refiere a la prescripción iniciada con anterioridad, podían presentarse las siguientes situaciones: a) Que la prescripción hubiera operado antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1936, en cuyo caso éste no resultaba aplicable por tratarse de un derecho adquirido bajo las leyes anteriores, que no podía ser alterado con una ley posterior pues ello hubiera equivalido a una violación del principio de irretroactividad. b) Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1936 y que, adicionalmente, este Código contuviera un plazo prescriptorio inferior al previsto por las leyes anteriores, como ocurre con el nuevo texto del artículo 39 del Código Tributario respecto del texto anterior. En esta hipótesis, no se perdía el tiempo transcurrido bajo la vigencia de las leyes anteriores, acumulándosele solamente el tiempo equivalente al

plazo prescriptorio fijado en el Código de 1936, en la medida en que el tiempo faltante según el plazo establecido en las leyes anteriores era mayor que el nuevo término prescriptorio fijado en dicho Código. Si en cambio el tiempo faltante era igual o menor al nuevo plazo prescriptorio del Código de 1936, bastaba que transcurriera dicho tiempo faltante para que la prescripción operara con arreglo a la norma antigua a cuyo amparo empezó a correr el término prescriptorio. c) Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1936 y que, adicionalmente, éste Código contuviera un plazo prescriptorio mayor al previsto por las leyes anteriores. En este caso, resultaba de plena aplicación el plazo prescriptorio fijado por las leyes anteriores, al margen de la teoría de los derechos adquiridos. En efecto, como se sabe, en tanto no opera la prescripción no se da un derecho adquirido y en tal virtud, en la hipótesis que venimos comentando, podría haberse contemplado la aplicación del mayor plazo prescriptorio contenido en el nuevo Código de 1936 sin que por ello éste hubiera incurrido en una retroactividad no deseable. CODIGO CIVIL DE 1984 El Código Civil de 1984 contiene una norma de derecho transitorio en el artículo 2122, que en esencia es igual al artículo 1833 del Código Civil de 1936 en lo que se refiere a la prescripción. En efecto, solamente existe una mínima variación de palabras sin afectar el contenido del citado artículo 1833.

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El artículo 2122 del Código Civil actual, a la letra establece que: “La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad”. En esencia, y en lo que a la prescripción se refiere, el Código Civil de 1984 plantea las mismas situaciones que en los acápites a), b) y c) precedentes hemos mencionado al comentar el artículo 1833 del Código Civil de 1936. En consecuencia, tales situaciones son: a) Que la prescripción hubiera operado antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, en cuyo caso éste no resultaba aplicable por tratarse de un derecho adquirido bajo las leyes anteriores, que no puede ser alterado por una ley posterior pues ello equivaldría a una violación del principio de irretroactividad. b) Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1984 y que, adicionalmente, este Código contenga un plazo prescriptorio inferior al previsto por las leyes anteriores, como ocurre con el nuevo texto del artículo 39 del Código Tributario respecto del texto anterior. En esta hipótesis, no se pierde el tiempo transcurrido bajo la vigencia de las leyes anteriores, acumulándosele solamente el tiempo equivalente al plazo prescriptorio fijado en el nuevo Código, en la medida en que el tiempo faltante según las leyes anteriores sea mayor que el nuevo término prescriptorio fijado por el Códi-

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go de 1984. Si en cambio el tiempo faltante es igual o inferior al nuevo plazo prescriptorio del Código de 1984, bastaba que transcurriera dicho tiempo faltante para que la prescripción operara. c) Que la prescripción no hubiera aún operado al entrar en vigencia el Código Civil de 1984 y que, adicionalmente, este Código contuviera un plazo prescriptorio mayor al previsto por las leyes anteriores. En este caso, resulta de aplicación el plazo prescriptorio previsto por las leyes anteriores, al margen de la teoría de los derechos adquiridos. En efecto, como es de reiterar, en tanto no opera la prescripción no se da un derecho adquirido y en tal virtud podría haberse establecido la aplicación del mayor plazo prescriptorio contenido en el nuevo Código de 1984 sin que por ello éste hubiera incurrido en una retroactividad atacable. La situación prevista en el acápite c) precedente no debe darse porque nuestro Código actual, siguiendo la tendencia del Derecho Moderno, ha acortado los plazos de prescripción que contenían las leyes anteriores. La única diferencia entre la norma del artículo 2122 del Código Civil actual y la del artículo 1833 del Código Civil de 1936, consiste en que el nuevo Código aplica la misma norma de derecho transitorio para la caducidad, en tanto que el Código derogado no contenía norma específica de derecho transitorio respecto de la caducidad. Esto último evidentemente se debía al hecho que la caducidad constituye una institución que sólo en los últimos tiempos ha venido siendo estudiada en profundidad.

EL CODIGO TRIBUTARIO Y EL DECRETO LEGISLATIVO 769 Es bueno tomar nota que la norma III del Título Preliminar del Código Tributario -como ya se dijo- no menciona al Código Civil como fuente del Derecho Tributario. Empero, la norma IX del Título Preliminar del Código Civil de 1984 establece que “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

mamos que la prescripción operará el 31 de marzo de 1998, conforme al análisis descrito en el acápite b) de la parte de este Capítulo relativa al comentario del citado artículo. Es bueno señalar que en materia tributaria, resulta discutible que siempre deba aplicarse, de manera inexorable, la norma IX del nuevo Código Civil y el principio de ultractividad recogido por el artículo 2120 de dicho Código. En cada caso habrá que realizar la interpretación pertinente. CONCLUSIONES

Pese a que la norma III del Título Preliminar del Código Tributario es posterior, en su redacción actual, a la norma IX del Título Preliminar del Código Civil vigente, nosotros estimamos que nada obsta para que resulte de aplicación en materia tributaria -como norma transitoria- lo que dispone el artículo 2122 de este último Código. La razón principal estriba en el hecho que la nueva norma del artículo 39 del Código Tributario expresa también la tendencia a acortar los términos prescriptorios -específicamente en el caso de deudas tributarias respecto de tas cuales no se ha presentado declaración jurada-, siendo pertinente extender este acortamiento, por razones doctrinarias, respecto de términos prescriptorios que ya habían empezado a correr con arreglo a las normas anteriores al Decreto Legislativo 769, a pesar de la inexistencia de disposición expresa de carácter transitorio en materia tributaria. En tal virtud, en el ejemplo que hemos propuesto consideramos aplicable la doctrina recogida por la norma IX del Título Preliminar del nuevo Código Civil y lo que dispone el artículo 2122 de dicho Código, por lo que en ese caso concreto esti-

1.

La prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva tienen en común las nociones de “transcurso del tiempo” y de “modificación sustancial de una relación jurídica”. Empero, son instituciones jurídicas distintas que por esta razón deben ser reguladas de manera separada, como lo hace nuestro Código Civil vigente, que al efecto adopta la llamada doctrina dual sobre la prescripción.

2.

Nos parece más sólido afirmar que la prescripción extintiva no extingue el derecho ni la acción, sino que más bien constituye un mecanismo de defensa del que puede hacer uso, en vía de acción o de excepción, la persona favorecida con el transcurso del tiempo, para oponerse a la pretensión de quien se perjudicó con la prescripción. Sin embargo, nuestro Código Civil establece en forma expresa que en la prescripción extintiva se extingue la acción pero no el derecho.

3.

La prescripción extintiva tiene como fundamento el orden público, aún

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cuando éste no es su norma reguladora, buscando satisfacer la seguridad jurídica. 4.

La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.

5.

Las principales diferencias entre la prescripción extintiva y la caducidad son las siguientes:

jado por la voluntad de las partes. d) La prescripción extintiva debe estar referida exclusivamente a derechos patrimoniales. La caducidad puede también versar sobre facultades o poderes jurídicos que no tienen un contenido patrimonial.

a) La prescripción extintiva no extingue el derecho ni la acción pero provee a quien se ha beneficiado con ella, de un mecanismo de defensa, a ser ejercido en vía de acción o de excepción, contra quien se ha perjudicado con la prescripción. La caducidad, en cambio, extingue el derecho y la acción correspondiente. b) En la prescripción extintiva el transcurso del tiempo puede ser objeto de interrupción o de suspensión, mientras que en la caducidad dicho transcurso es fatal e inexorable. Empero, nuestro Código Civil vigente, en contra de la doctrina imperante, admite que, respecto de la caducidad, se suspenda el transcurso del tiempo mientras que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. c) Los plazos de prescripción sólo pueden ser establecidos por la ley, mientras que la doctrina imperante expresa que en materia de caducidad los plazos pueden ser fijados por la ley o por la voluntad de las partes. Sin embargo, nuestro Código no acepta -como regla- que un plazo de caducidad pueda ser fi-

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e) La prescripción extintiva no puede ser declarada por un Juez si no ha sido invocada por la parte favorecida, en tanto que la caducidad puede ser declarada de oficio. f) En la caducidad el fundamento de orden público está más acentuado que en la prescripción extintiva. Por eso es que se admite la renuncia de la prescripción ya ganada, lo que no ocurre tratándose de la caducidad. 6.

En materia de prescripción, tanto el Código Civil de 1936 como el actual contienen igual norma de derecho transitorio. El Código de 1936 no tenía norma de derecho transitorio respecto de la caducidad, a diferencia del Código actual.

7.

La norma de derecho transitorio contenida en el artículo 2122 del Código Civil actual permite prever las siguientes dos situaciones, dado que con arreglo al Derecho Moderno se han acortado los plazos con respecto a los contenidos en las leyes anteriores: a) Si la prescripción hubiera operado antes de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984, éste no

puede ser aplicado por existir un derecho adquirido bajo las leyes anteriores. b) Si la prescripción no había operado aún al entrar en vigencia el Código Civil de 1984, el tiempo transcurrido bajo las leyes anteriores no se pierde. A dicho tiempo transcurrido se le acumulará el necesario para completar el plazo prescriptorio fijado en las leyes anteriores, siempre que el tiempo faltante con arreglo a estas leyes sea igual o menor al nuevo plazo prescriptorio previsto por el Código actual. En cambio, si el tiempo faltante según las leyes anteriores es mayor al nuevo plazo prescriptorio contenido en el Código actual, basta que transcurra este plazo para que opere la prescripción. 8.

9.

El Código Tributario incurre en violación de la naturaleza jurídica de la prescripción, al hacer que los términos prescriptorios empiecen a correr siempre desde el 1° de enero de cada año y no desde que la obligación resulta exigible. El nuevo texto del artículo 39 del Código Tributario establece tres términos prescriptorios, a diferencia de la norma anterior que sólo contemplaba dos. Existe el término prescriptorio general que es de cuatro años y que también se aplica respecto de la acción de repetición por pago indebido o en exceso; de otro lado, hay un término prescriptorio de seis años, aplicable cuando no se han presentado las declaraciones juradas que respecto de cada tributo establece la ley y, finalmente, uno de diez años respecto de los agentes de retención o

de percepción de tributos que han retenido o percibido los mismos y no han efectuado el correspondiente pago. El texto anterior del artículo 39 se diferenciaba del actual en que no existía término prescriptorio de seis años y porque, además, el término de diez años se aplicaba respecto de las situaciones que hoy dan origen a los términos de seis y diez años. 10. Al aprobarse por Decreto Legislativo 769 el nuevo texto del artículo 39 no se incluye ninguna norma de derecho transitorio, que estrictamente resultaría necesaria para contemplar el caso de las prescripciones iniciadas bajo la vigencia del anterior artículo 39, bajo el supuesto de no haberse presentado la declaración jurada correspondiente y teniendo en cuenta que al 31 de marzo de 1992 aún no hubiera operado el término prescriptorio de diez años que contemplaba esa norma anterior. 11. Nuestros Códigos Civil y Tributario actuales, siguiendo la tendencia del Derecho Moderno, han acortado los plazos de prescripción que contenían las leyes anteriores. 12. Si bien la norma III del Título Preliminar del Código Tributario es posterior, en su redacción actual, a la norma IX del Título Preliminar del Código Civil vigente, nada impide considerar que resulta de aplicación en materia tributaria -como norma transitoria- lo que dispone el artículo 2122 de este último Código. La razón principal estriba en el hecho que la nueva norma del artículo 39 del Código Tributario expresa también la

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tendencia a acortar los términos prescriptorios -específicamente en el caso de deudas tributarias respecto de las cuales no se ha presentado declaración jurada-, siendo pertinente extender este acortamiento respecto de términos prescriptorios que ya habían empezado a correr con arreglo a las normas anteriores al Decreto Legislativo 769, a pesar de la inexistencia de disposición expresa de carácter transitorio en materia tributaria. 13. En consecuencia, si antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 769 había empezado a correr el término prescriptorio de diez años -para el caso de un contribuyente que no había pagado el tributo ni presentado la correspondiente decla-

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ración jurada- sin que la prescripción hubiera operado al 31 de marzo de 1992, consideramos que ésta operará: a) El 31 de marzo de 1998, si agregándole seis años al tiempo transcurrido hasta el 31 de marzo de 1992 inclusive, en aquella fecha no se hubieran completado los diez años que mencionaba el texto anterior del artículo 39 del Código Tributario. b) En el momento en que transcurran diez años desde que empezó a correr el término prescriptorio, si es que al 31 de marzo de 1992 dicho término había corrido en cuatro años o más. San Isidro, 30 de junio de 1992.