Universidad Andrés Bello Facultad de Derecho

Michel Valdivia Romo

“ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL DIVORCIO Y LA NULIDAD EN EL MATRIMONIO CIVIL CHILENO”

Tesina para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas dirigida por el Profesor don: ISMAEL VERDUGO Santiago de Chile Año 2013

ÍNDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….....4 CAPÍTULO I ASPETOS GENERALES DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

1.- Nociones de Compensación Económica……………………………………………6 2.-Concepto de compensación económica……………………………………………...7 3.-origenes de la institución…………………………………………………………….8 4.- Fundamento de la Compensación Económica…………...…………………………9 5.-Naturaleza Jurídica de la Compensación Económica……………………………….10 6.-Caracteristica de la Compensación Económica…………………………..…………13 7.-Determinacion de la procedencia de la Compensación Económica……………...….15 8.-Presupuestos de Procedencia de la Compensación Económica……………………..16 9.-Determinacion del Monto de la Compensación Económica………………………..20 9.- Forma de Pago de la Compensación Económica……………..……………………21

CAPITULOS II ANALISIS JURIPRUDENCIAL RESPECTO A LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LOS PRESUPUESTO Y LA EXISTENCIA DEL MENOSCABOECONÓMICO EN LA COMPENSACION ECONÓMICA

1.- Consideraciones Doctrinales en cuanto a la interpretación jurisprudencial de la compensación económica……………………..………………………………………22 2.- Jurisprudencia que da cuenta de las dificultades que presenta la interpretación de la compensación económica……………………………………………………………..23 3.-Resultado del análisis jurisprudencial citado………………………………………...32

CAPITULOS III ANALISIS JURIPRUDENCIAL RESPECTO A LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CUANTIA DE LA COMPENSACION 1.-Aspectos preliminares…………………………………………………………...…35 2.- Criterios doctrinales respecto a la función que tendría la compensación económica……………………………………………………………………….……36 3.- Características doctrinales respecto de la determinación de la compensación económica…………………………………………………………………………….37 4.- jurisprudencia que da cuenta de la determinación de la cuantía de la compensación económica……………………………………………………………………...……...38 5.- Resultado del análisis jurisprudencial citado…………...………………………..….41 CONCLUSIÓN………………………………………………………………………44 BIBLIOGRAFIA……….…………………………………………………………….47

INTRODUCCIÓN

Tras la publicación de la nueva Ley 19.947 de matrimonio civil, el diecisiete de mayo del 2004, instauro nuevas instituciones de importante relevancia, tal fue el divorcio vincular, en la cual tiene como efecto disolver el matrimonio, ya que antiguamente solo existía la anulación o la separación del matrimonio pero no su disolución, esto trajo aparejando cambios significativos en el derecho de familia en chile. Al respecto han surgido bastantes cuestionamientos en cuanto a los efectos que podría tener la disolución del matrimonio en la

sociedad, esencialmente la situación que

quedaría el grupo familia. Especialmente respecto del cónyuge que dedico su vida al cuidado de la familia y el hogar en común. Frente a esto el legislador decidió incorpora una institución nueva y distinta en el derecho de familia, que viene a regular los efectos que pudiere acarrea la disolución del matrimonio, es la llamada La Compensación Económica, esta institución que implanto la nueva Ley N° 19.947 de matrimonio civil, esta se encuentra regulada en el capítulo 7°: “De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”, párrafo 1°: “De la Compensación Económica”, en los artículos 61 y 62.

La disolución del matrimonio, los conyugues adquieren un nuevo estado civil de divorciados, con ello y como directa consecuencia se pone fin a todos los deberes matrimoniales entre los ex cónyuges, incluyendo el deber de socorro que se significaba como la obligación alimenticia reciproca que tenían los cónyuges

Por tanto la compensación económica tiene como finalidad resguardar la situación que enfrenta aquel cónyuge que tras la anulación o divorcio de su matrimonio, se encuentra en una situación economía precaria o desmejorada, debido a la dedicación de la familia y de las labores del hogar en común, no puedo por si, desarrollarse personalmente para enfrentarse al mercado laboral, no pudiendo realiza ninguna actividad remunerada o 4

lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que quería o podía, tendrá el derecho a que sea le compense económicamente por el otro cónyuge que si puedo realizar o ejercer una actividad remunerada, con la finalidad e establecer un equilibrio económico entre los cónyuges.

La cual es fijada ya sea por acuerdo de las partes, y en caso de que no hay acuerdo entre las partes, por el juez, quien determinara la procedencia o no de ella y su monto, siempre y cuando se cumpla con el presupuesto exigido por el artículo 61 y exista un menoscabo económico, quien lo determinara de acuerdo a los elementos a considerar que menciona el artículo 62 de la ley de matrimonio civil. Pero el cortó tiempo de esta institución ha generado varias discusiones doctrinarias en cuanto

a su naturaleza y su aplicación jurisprudencial, esencialmente en

la

determinación de lo supuesto para su aplicación y para establecer la cuantía. Por lo cual en esta investigación se pretende, determinar cuál es la interpretación constante y real que los jueces le dan a esta institución en los fallos, si lo aplica o no en los supuestos que señala la ley, señalar cuáles son el criterio que permite fijar su cuantía. Todo con la finalidad de dar una mirada actual de la jurisprudencia en materia de compensación económica y para identificar su falencia y plantear mejoras. Para ellos este trabajo investigativo se dividirá en tres capítulos, el primero abordara los aspectos básicos y generales acerca del concepto, naturaleza jurídica, características de la compensación. El segundo, desarrollara un análisis jurisprudencial respecto a la aplicación de los supuesto y la determinación que hacen los jueces para establecer el menoscabo económico en la compensación económica. Por último un tercer capítulos que desarrolle un análisis jurisprudencial en cuanto a la fijación del monto de la compensación en relación a los elementos que trata el artículo 62 de la ley 19947 de matrimonio civil. Otorgándonos un examen completo del aspecto más importante de la compensación económica.

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CAPÍTULO I ASPETOS GENERALES DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

1.-Nociones sobre la Compensación Económica La compensación económica es una

novedad que introdujo la Nueva Ley de

Matrimonio Civil en nuestro ordenamiento jurídico, Ley N° 19.947, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004, e incorporó, por primera vez en la legislación chilena el divorcio vincular. Figura contenidas en el capítulo 7°: de las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”, párrafo 1°: De la compensación económica”, artículos 61 a 66 de la Ley N°19947 sobre matrimonio civil. El artículo 61 Ley 19.947 de Matrimonio civil, ahora L.M.C, menciona las causales de procedencia de la compensación, la cual dispone: “Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar Común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, Cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el Menoscabo económico sufrido por esta causa”. Como se puede considerar la compensación económica propende a que exista una equidad, evitando que uno de los cónyuges quede en una situación económica desmejorada, a efecto del divorcio o la nulidad del matrimonio. Como se puede apreciar la compensación económica persigue un claro objetivo de justicia, que el divorcio o la nulidad no deje a uno de los cónyuges en una situación económica desmejorada. Generalmente es la mujer quien sufre este menoscabo económico ya que es comúnmente que sea ella quien se encargue del cuidado de los hijos y las labores propias del hogar, dejando de lado su desarrollo personal y profesional en desmedro de la familia, por lo tanto lo que se busca esta institución es asegura la calidad 6

de vida que tenía antes de divorciarse o anulase su matrimonio, debido a las dificultades de poder posteriormente de realizar una actividad remunera.

2.- Concepto de Compensación Económica Para iniciar he ir desarrollado el tema planteado es necesario dar un noción de la Compensación Económica. Pero la ley no define el concepto de compensación económica, si no que solamente los desarrolla en los en los artículos. 61 y 62 del capítulo VII la Ley 19.947. En primer lugar, para el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua “La compensación (del latín compensatio-onis) es la acción y efecto de compensar” en consecuencia, el ejercicio de compensar (del latín compensare) significa igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. El profesor CRISTIAN MATURANA MIQUEL señala que la compensación económica “es la indemnización a la cual tiene derecho el cónyuge, en caso que se declare la nulidad o el divorcio, por el menoscabo económico experimentado como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, sin haber podido por ellos desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o haberlo efectuado en menor medida de lo que podía y quería”.1 El profesor RENÉ RAMOS PAZOS define a la compensación económica como “el derecho que asiste al cónyuge más débil a que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o nulidad, experimentara por no haber podido desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería por haberse dedicado al cuidado de los hijo o las labores propias del hogar”2 En tanto la Corte de Apelaciones de Concepción la ha definido como “un derecho de aquel cónyuge, cuyo matrimonio ha terminado por divorcio o declaración de nulidad, que ha sufrido un menoscabo económico, como consecuencia de su dedicación al cuidado de la prole o a las labores propias MATURANA MIQUEL, Cristian, “Algunos Aspectos Procesales de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, En Seminario Nueva Ley de Matrimonio Civil, Ley 19.947”, Colegio de Abogados, Santiago, Chile, 2004, p.105. 2 Ramos Pazos, René, “Derecho de Familia”, t.1,7° edic. Editorial Jurídica de Chile, Santiago ,chile 2007, p122 1

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del hogar común que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o que sólo se la permitió realizar en menor medida de lo que podía o quería, para que el otro le compense aquel menoscabo económico.”3 Por su parte la Corte Suprema ha señalado que la compensación económica “consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo desarrollar durante el matrimonio una actividad lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por ésta causa”.4

3.-Orígenes de la Institución: La compensación inicialmente no formaba parte del proyecto enviado por el ejecutivo al parlamento ni tampoco del que aprobó la cámara de diputados. Esta fue incorporada después por el senado, y de acuerdo a los que se observa de la historia fide digna de la ley se encuentra, primero una indicación de los senadores Chadwick, Romero y Diez al artículo 48 inc. 2° “el presunto cónyuge que hubiere contraído de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá derecho a solicitar que el otro cónyuge le proporciones alimento durante un plazo que no exceda de cinco años, contados desde que quede ejecutoriado la sentencia que declare la nulidad” y un segunda indicación formulada por el ejecutivo al artículo 38 del proyecto “ deberá evitarse que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cónyuges quedaren imposibilitados de su mantención, considerando las resultas de la liquidación del régimen matrimonial de bienes que existiere, o el estado de separación de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual provisión de alimentos que hubiere existido entre ellos”. “si el divorcio generare una situación de esa naturaleza, el tribunal podrá adoptar una o más de las siguiente medidas a favor del cónyuge afectado…c) determinar el pago de un monto o de una pensión compensatoria por un periodo de tiempo que no exceda de los cinco año, contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia

(CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, Rol N°2166-2005). 4 (CORTE SUPREMA, en sentencia de fecha 26 de junio de 2007, Rol N°1335-2005). 3

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que declare el divorcio. “Las medidas se adoptaran a petición de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda de divorcio o por vía reconvencional en el mismo procedimiento”.5

4.- Fundamentos de la Compensación Económica

La Ley de Matrimonio Civil al incorporar la compensación económica en favor del cónyuge económicamente más débil, es una consecuencia de la aplicación del principio consagrado en el artículo 3º, inciso 1º de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone: “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.”6 Frente a esto, lo que se pretende con la norma es compensar económicamente una situación injusta que se produce como consecuencia de que uno de los cónyuges no se haya desarrollado individualmente como persona, sin ejercer una actividad remunerada, quedando el cónyuge, que ha entregado enteramente su actividad a la familia, en la más completa indefensión. Por tanto en primer lugar, la compensación económica busca es corregir el Desequilibrio Patrimonial es aquel que se produce como consecuencia de que uno de los cónyuges por el hecho de haberse dedicado a la crianza de los hijos o por las labores del hogar común, ha sufrido un menoscabo económico, debido al termino del matrimonio, quedando uno de los cónyuges en peor estado patrimonial

respecto del otro. Este desequilibrio

económico es más frecuente en la mujer que en los hombres, debido a que es común que la mujer sea quien deje de lado su desarrollo profesional y económico en beneficio del la familia. Por lo que se puede señalar que es la mujer la que se encuentra comúnmente en un desequilibrio económico frente al hombre quien suele enriquecerse acosta de aquella. En segundo lugar, compensar el menoscabo económico que se produce por la pérdida del estatuto protector del matrimonio. Por esta razón, nuestro legislador no la incluyo en los Ramos Pazos, René, “Derecho de Familia”, t.1,7° edic. Editorial Jurídica de Chile, Santiago ,chile 2007,p123 6 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, “Apuntes Sobre la compensación Económica”. Trabajo publicado en la “Revista de Derecho” de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Finis Terrae, año VIII, número ocho, 2004, p.1. 5

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casos de separación judicial, porque éste no pone término al matrimonio y mantiene a salvo el estatuto protector. Un tercer lugar es el Enriquecimiento Sin Causa, que sería una figura jurídica fundamentada en los cuasicontratos, una de las fuentes de las obligaciones. La cual impide a una persona enriquecer su patrimonio injustificadamente a costa del otro. Por lo que se le confiere a la víctima de una acción que se llama in rem verso, respecto del autor que produce el daño, restituyéndose los bienes al cónyuge más débil. Por lo que compensación económica pretende que exista una equidad entre los cónyuges.7 Existen autores que señalan que la compensación económica no tendría como una de sus finalidades el enriquecimiento sin causa. Así lo señala el Autor PABLO VENEGAS ORTIZ, quien señala que “es fácil considerar que uno de los cónyuges ha resultado beneficiado por el sacrificio del otro durante el matrimonio y atribuirlo a un enriquecimiento sin causa, pero estimamos ese argumento como erróneo. La autentica beneficiada es la familia, entidad superior a los cónyuges y que puede incluir o no a los hijos, de haberlos”.8 Pero frente a esto la historia fidedigna de la ley refleja que la mayoría de los argumentos dichos por los senadores que intervinieron en el capítulo VII de la ley 19.947, giran en torno a señalar que la compensación tiene como fundamento el enriquecimiento sin causa.9

5.- Naturaleza Jurídica de la Compensación Económica. En cuanto a la naturaleza de la compensación económica existe gran conflicto doctrinario al respecto, de lo cual se pretende hacer un breve análisis, ya que nuestra idea no esencialmente enfocarnos en este aspecto de la compensación económica. Frente a esta discusión, el autor JOSÉ GUERRERO BECAR señala que la dificulta para interpretar y determinar la naturaleza de la compensación económica, se debe a la VENEGAS ORTIZ, PABLO OMAR. VENEGAS ALFARO, ANDRÉS ALFONSO. “La Compensación Económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”, Editorial Jurídica de Chile. 2008. pp.19. 8 LÓPEZ DÍAZ, CARLOS, “Compensación Económica en la Nulidad y el Divorcio”, Editorial Librotecnia, Santiago, 2006.ob.cit. pp. 77. 9 Boletín 1759-18-2 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. 7

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disparidad de los artículos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio que trae consigo una confusión en el sentido y alcance de esta institución completa.10 De ello surge varias corrientes de opiniones que, las más importantes son tres: primero la que señala que es “Derecho de Alimento”, segundo, la que mencionan “Desequilibrio Económico” y tercero aquella que señala que es una

“Indemnización por daños

patrimoniales”: a) En cuanto al ser un derecho de alimento no podría ser efectivo ya que una vez disuelto el vínculo matrimonial cesan todas las obligaciones existentes entre los cónyuges, entre las cuales se encuentra el deber de prestarse alimentos, por lo que dicha compensación no puede pro-pender a mantener una obligación que carece de fuente legal11.

Como también así lo señala un fallo que deja claro que no tiene naturaleza alimenticia “Desde ya, se estima dejar establecido que la compensación económica no son alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago, al tenor de lo señalado en el inciso final del artículo 66 de la Ley de Matrimonio Civil”.12

b) Al considerar que tiene un carácter de ser un desequilibrio económico basado en la idea de que tras el divorcio o nulidad del matrimonio habrá un cónyuge que estará en un estado más débil que el otro, por lo que se pretende equilibrar por medio de la compensación económica. pero al analizar el artículo 62 se menciona la existencia de un “menoscabo” entendido con un daño y no un desequilibrio económico, así lo menciona el autor HERNÁN CORRAL : “ El supuesto de hecho fundamental que exigen las normas es que un cónyuge por el hecho del divorcio sufra “menoscabo económico”. Se trata claramente de un daño, ya que esa es la inteligencia más clara y directa del vocablo “menoscabo”. No compartimos la posición de quienes, al parecer siguiendo los criterios de la legislación y jurisprudencia española, pretenden identificar el menoscabo con un GUERRERO BECAR, JOSÉ, “La Compensación Económica en la ley de matrimonio civil”. Rev. Chil. Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2006, vol. 27, N° 27-2, pp.3 11 PIZARRO WILSON, CARLOS “La Compensación Económica por Divorcio o Nulidad Matrimonial”. Editorial Legal Pu-blishing. Santiago de Chile. 3º ed. 2010. p. 18 y ss. 12(C. Apel. 24 sep. 2007, rol N°3599-2006). 10

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“desequilibrio económico” entre los cónyuges de cara a la nueva vida que deben enfrentar después de la disolución del vínculo.13 c) Que sea indemnizatorio, desde el punto de vista de lo que se dejo de percibir por la dedicación al cuidado del hijo y del hogar común. Se pudo determinar que tampoco es una descripción útil, debido a que la indemnización de perjuicio supone la existencia de requisitos, como el de un incumplimiento de una obligación, relación de causalidad entre el incumplimiento y perjuicio y la imputabilidad, elementos que no se encuentra en la compensación.14 Se concluye que no hay una concepción determinada, por lo que se cree que es una institución totalmente distinta, como considerarse una responsabilidad de carácter objetiva así como menciona el autores CARLOS CÉSPEDES MUÑOZ y DAVID VARGAS ARAVENA quienes señalan que “En base a lo expuesto, sostenemos que la compensación económica tiene una naturaleza jurídica propia, es solo una obligación impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar su vida separada”. 15 Agrega Álvaro Vidal Olivares que “no hay responsabilidad civil, sencillamente, la ley reacciona ante el menoscabo económico y protege al cónyuge que la experimenta. El título que justifica la imposición de esta obligación a uno de los cónyuges es la propia ley. No habría compensación sino sólo una reparación del desequilibrio que se produce entre los ex cónyuges. No se trata de reparar en términos indemnizatorios, sino en el sentido de igualar o nivelar situaciones económicas desequilibradas, no buscando igualar patrimonios, sino condiciones económicas para enfrentar el futuro”.16

13CORRAL

TALCIANI, Hernán. “La Compensación Económica en el Divorcio y la Nulidad Matrimonial”. Rev. chil. derecho. 2007, vol.34, N° 1, p. 23-40 14VENEGAS ORTIZ, Pablo y VENEGAS ALFARO, Andrés, “la compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2007p. 33. 15CESPEDES MUNOZ, Carlos y VARGAS ARAVENA, David. “La Naturaleza Jurídica de la Compensación Económica: la situación en Chile y en España”. Rev. chil. derecho 2008, vol.35, n.3, p. 439-462. 16 VIDAL OLIVARES, Álvaro, “La Compensación por menoscabo económico en la ley de matrimonio civil, El nuevo derecho chileno del matrimonio”, Rev. chil. derecho, 2006 p. 249-252.

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6.- Características: Las características de la compensación económica, se encuentran principalmente contenidas en el artículo 61 de la L.M.C: a) Procede por divorcio o la nulidad matrimonial Es una compensación que surge tras una resolución que decreta el divorcio o la nulidad matrimonial, es decir, tras la disolución del vínculo matrimonial, por tanto constituye un derecho que solo procede en los casos que señala la ley. La comisión del senado fundo esta regla en que: “si bien es cierto que, en rigor, en el caso de nulidad no existió matrimonio, si hubo una comunidad de vida que genero la existencia de una familia. Por eso, no debe considerarse como un caso excepcional en materia de compensaciones, sino que ha de estar incluida en el artículo que encabeza este párrafo, a fin de que se haga aplicable sus normas a ambas instituciones: el divorcio y nulidad”17 A su vez la comisión del senado opto por no incluir la compensación económica para el caso de separación judicial, si no que para este caso opto por un criterio alimenticio, debido a que en estos casos aún subsiste el vinculo matrimonial, manteniéndose los derechos existente entre los cónyuges

como es el de

alimentos y los derechos

hereditarios.

b) Cónyuge más débil Se establece a favor de uno de los cónyuges, que es aquél que luego de verificada la disolución del vínculo se encuentra en una posición patrimonial más débil. “Débil” entendido en que tiene mayor dificultades para poder reintegrarse al mundo laboral y de poder mantenerse económicamente por sí solo. Esto según el autor HERNÁN TRONCOSO “se debe a que las circunstancias señaladas le afectan cuanto a su posibilidad de encontrar trabajo o entrar a competir en el mercado laboral independiente, también resulta perjudicado desde el punto de vista previsional, pues o no tiene previsión o esta es inferior a lo que podría a ver obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad 17

Boletín 1759-18-2 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, p.194.

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remunerada o lucrativa en un menoscabo económico que debe traduce, etc., lo que se traduce en un menoscabo económico que debe compensarse”.18

c) Puede ser otorgada por acuerdo de las partes o por el juez La determinación de su procedencia puede ser establecida por las partes cuando exista acuerdo entre ella o en su defecto, por resolución judicial establecida por el propio juez.

d) Requisitos del artículo 61 de la ley 19.947

Es requisito sine qua non que el cónyuge beneficiario se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudiendo desarrollar actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de la que quería o podía.

e) Monto de carácter inmutable Una vez establecido su monto este es inmutable. Esto significa que el deudor no podrá solicitar el cese del pago insoluto, o reducción, por los cambios de su condición económica del acreedor, o por el hecho de que su ex cónyuge se case nuevamente o conviva con otra persona. f)

El plazo fijado para su pago es irrenunciable.

La comisión de constitución del senado rechazo la posibilidad de que el deudor renuncie al plazo y solicite al juez autorización para enterar el saldo insoluto de la deuda, debidamente reajustado.

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TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN “ Derecho de Familia” editorial Lexis Nexis.Santiago,Chile,2006,p.206

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La argumentación de la comisión para adoptar la decisión anterior fue la siguiente: “concluyo que, en este caso, el pago diferido cede en beneficio exclusivo del deudor, porque se trata de cuotas reajustables que no generan intereses. Si los generaran se requeriría el acuerdo del acreedor, porque el plazo estaría establecido en beneficio de ambas partes, de acuerdo a lo señalado en el artículos 2204 del código civil”.19 g) La Compensación Económica no es transmisible a los herederos del deudor. La comisión señalo que: “hacer transmisible a los herederos del deudor que fallece la obligación de pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de inventario. Estima que al no ser alimentos, no constituye baja general de la herencia, sino que debe de tratar como cualquier deuda hereditaria. Además, no hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir se llega a la misma conclusión mediante la aplicación de las reglas generales”20 7.-Determinacion de la Procedencia de la Compensación Económica: Según de los que señala la L.M.C en sus art 63 y 64 existen dos maneras para determinar su procedencia: a) Que los cónyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensación económica y su monto de común acuerdo. Esto debe constar por escritura pública o acta de advenimiento, que serán posteriormente sometida a la aprobación del juez. b) Si no hay acuerdo entre los cónyuges o son menores de edad, la procedencia y el monto de la compensación económica se determinara en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de divorcio, según corresponda.

19 20

Ídem, p.200. Ídem, p199.

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Según el inciso segundo del artículo 64 de la L.M.C, Esto puede ser solicitado por el cónyuge en la correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez debe informar a los cónyuges que se les asiste este derecho en la audiencia de conciliación.

8.-Presupuesto de Procedencia de la Compensación Económica En nuestro derecho es el artículo 61 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, el cual se encarga de establecer los presupuestos de derecho y de acuerdo a estos supuesto el juez determina si es otorga o no la compensación económica. El articulo señalar que “Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”. Por lo que la ley exige ciertas condiciones que determinan la procedencia de la compensación económica, estas deben concurrí de forma copulativa y debe ser acreditadas por el juez. a) Existencia de un matrimonio En este sentido, y como ya habíamos mencionado, es indiferente el régimen matrimonial que exista entre los cónyuges. Por lo que procede ya sea en sociedad conyugal, participación de los gananciales y separación total o parcial y en los casos de nulidad de divorcio. La consideración de la duración del matrimonio es de gran relevancia ya que no tendrá el mismo monto de compensación económica un matrimonio de corta duración, respecto de aquel que dura muchos años. Según el autor CARLOS LÓPEZ DÍAS, quien señala que es perfectamente posible que no proceda compensación alguna en el

caso de un

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matrimonio de corta duración, pues si no hay menoscabo económico, la compensación no procedería.21

b) Que exista una declaración de sentencia firme de nulidad o de divorcio matrimonial. Esta exigencia es esencial puesto que el derecho a la compensación económica se origina, precisamente, cuando se produce el término del matrimonio por sentencia de divorcio o declaración de nulidad. No se exige que la declaración de procedencia y monto de la compensación económica sea posterior a la de divorcio o nulidad, ya que es posible que en el juez en el mismo acto procesal, realice ambas declaraciones. Como ya se ha mencionado reiteradamente la compensación no procederá en la separación, debida a que aun existe matrimonio y los deberes recíprocos entre los cónyuges22.

c) Ausencia o reducción de la actividad remunerada del cónyuge beneficiado.

La ley exige que esta imposibilidad o la reducción de ejercer una actividad laboral sean por causa o consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o por realizar labores propias del hogar.

d) Dedicación a los hijos o labores propias del hogar común.

Esto es lo que mencionamos anteriormente, ya que se requiere como relación de causalidad que el cónyuge se haya dedicado al cuidado de los hijos o bien a las labores LÓPEZ DÍAZ, CARLOS, “Compensación Económica en la Nulidad y el Divorcio”, Editorial Librotecnia, Santiago, 2006.ob.cit. pp. 96 22 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, “Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio civil”, editorial metropolitana, Santiago, 2004. p 129 21

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propias del hogar común, en caso de que no tengan hijos, igualmente procedería la causal. Por lo tanto, el cónyuge que pretende la compensación económica, tendrá que probar que por su dedicación a la familia no pudo desarrollar una actividad como podía y quería y que de la declaración de divorcio o nulidad se sigue un menoscabo económico. e) Existencia real y efectiva Menos cabo económico

La ley No define lo que debemos entender por menoscabo económico. Sin embargo, la mayor parte de nuestros autores nacionales señalan que el menoscabo económico es el desequilibrio o disparidad económica entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio para enfrentar sus vidas autónomamente para el futuro. Pero este menoscabo va relacionado con el daño o perjuicio pecuniario por no haber realizado una actividad remunerada. Se entendería como actividad remunerada como toda aquella que devengue remuneración, no importando si se cumple los requisitos de subordinación o dependencia. Por tanto se podría considerar como actividad remunerada aquello actividad profesional como también un artesano que vende sus productos.23 El menoscabo existe entonces: a) Lo que el cónyuge dejo de percibir o ganar, como consecuencia de no haber desarrollado una actividad lucrativa o haberlos hecho en menor medida de lo que podía y quería. b) El perjuicio seria el costo de oportunidad laboral, por no haber podido prepararse y desarrollarse profesionalmente para mantener o incrementar sus posibilidades de acceso al trabajo en condiciones de mercado

23

LÓPEZ DÍAZ, CARLOS, ob.cit. p100.

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En el inciso primero del artículo 62 de L.MC se realiza una enumeración no taxativa, de ocho circunstancias que deben ser consideradas para determinar la existencia del menoscabo económico, son las siguientes: i.

Duración del matrimonio: ya que la mayor o menor duración el matrimonio pueden haber influido directamente en la posibilidad de uno de los cónyuges haya sufrido menoscabo económico.

ii.

Duración de la vida en común de los cónyuges: esta circunstancia es de vital importancia, porque precisamente el tiempo de duración de la vida en común, permite establecer el tiempo que se ha dedicado al cuidado de los hijos y sobre todo, a la realización de las labores propias del hogar común, así como también fijar la extensión de los perjuicios que tal dedicación causo al cónyuge que las realizo.

iii.

La situación patrimonial de ambos: ya que se entiende que por el hecho de haberse postergado al realizar una actividad remunerada o lo hiso en menor medida de lo que quería o podía, debiendo existir una situación patrimonial desmedrada respecto del otro conyugue.

iv.

La buena o mala fe: esto dice relación con a situación de aquel cónyuge que por su culpa da lugar al divorcio y después reclama la compensación económica. Por tanto no podrá solicitar la compensación aquel cónyuge que dio lugar al divorcio.

v.

La edad y el estado de salud del conyugue beneficiario: esto es de gran importancia para la determinación de la existencia del menoscabo, debido a que tiene que ver con la posibilidad de inserción en el mercado laboral del cónyuge. Debido a que la sociedad actual en que vivimos se privilegia a la juventud para las postulaciones laborales, por tanto es evidente la relevancia que tiene el factor edad para le determinación del menoscabo.

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vi.

Su situación en materia de beneficios previsionales: porque si uno de los cónyuges carece de previsión social y de asistencia de salud o las tiene disminuida en relación con personas de su misma edad y su condición, obviamente se encuentra en una situación de menoscabo.

vii.

Posibilidad de acceso al mercado laboral: ya que uno de los ámbitos de los perjuicios reconocidos como menoscabo económico es el coste de oportunidad.

viii.

La colaboración que hubiera prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge: porque los realizado por el cónyuge en cuanto al cuidado de los hijos y la realización de las labores del hogar , que no tiene como finalidad el beneficio propio, sino en pro del desarrollo profesional y laboral del otro.24

g) Excepciones Frente a todo lo ya señalado, existen una excepción, ya que el artículo 62 inc. 2° de la L.M.C, establece que si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o bien disminuir prudencialmente su monto.

9.- Determinación del Monto Primeramente son los cónyuges quienes pueden de común acuerdo fijar el monto de la compensación y fu forma de pago, así lo señala el artículo 63 inc. 1° de la L.M.C, cumpliendo con los requisitos de ser mayores de edad, el acuerdo debe constar por escritura pública o acta de avenamiento y por último que esto sea aprobado por el juez. Pero si no hay acuerdo, el articulo 64 inc. 1°, dispone que “corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y de fijar su monto”, cuando “en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad” inciso final del mismo artículos. El juez debe fijarse BARRIENTOS GRANDÓN, JAVIER Y NOVALES ALQUEAZAR, ARÁNZAZU, “Nuevo Derecho Matrimonial Chileno”, editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004.p426 24

20

en las circunstancias que deben considerarse para determinar la existencia de menoscabo económico y la cuantía de la compensación. 10.-Forma de pago de la compensación económica En conformidad con el artículo 65 L.M.C, en la misma sentencia el juez puede establecer las formas de pago de la compensación económica, estableciendo las siguientes modalidades: a) Fijando una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se establece una suma de dinero, podrá el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal asegurar su pago. b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudican a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades que se han señalado, el juez podrá dividirlo en tantas cuotas fueren necesarias, para lo cual deberá analizar las capacidades económica del cónyuge deudor y establecido el monto de cada cuotas esta será reajustable.

21

CAPÍTULO II ANALISIS

JURIPRUDENCIAL

DETERMINAR

LOS

RESPECTO

PRESUPUESTO

A

Y

LOS LA

CRITERIOS

PARA

EXISTENCIA

DEL

MENOSCABOECONÓMICO EN LA COMPENSACION ECONÓMICA

Dentro de este capítulo lo que se busca es dar una noción general de la aplicación que tiene la compensación económica en nuestros tribunales de familia, ya que como sabemos y hemos mencionado en el capítulos I, la compensación puede proceder ya sea por acuerdo de las partes (cumpliendo con ciertas reglas que exige la ley) o por determinación del juez. En cuanto a la investigación, importa analizar la determinación del juez para establecer la compensación económica, debido a que, en la generalidad de los casos en que se compensa económicamente a uno de los cónyuges, esta es otorgada sin acuerdo de los cónyuges por el juez. Frente a esto al hacer un análisis jurisprudencial permitiría señalar como los jueces interpretan y aplican las normas procedentes para la compensación económica, en razón de esto, saber

en qué

caso se otorga la

compensación económica y en qué casos no, cuáles fueron los presupuestos que guiaron en su decisión. Permitiendo saber si existe una constante jurisprudencial o si esta sería variable. 1.- Consideraciones Doctrinales en cuanto a la interpretación jurisprudencial de la compensación económica Al ser la compensación una institución nueva en el derecho matrimonial chileno, presenta ciertas dificultades interpretativas. La doctrina no es unánime al momento de determinar su naturaleza, como así lo mencionamos en el capítulo I, “La Naturaleza Jurídica de la Compensación Económica”. Pero además, también presenta dificultades para los jueces para establecer su procedencia.

22

Así los menciona el autor ÁLVARO VIDAL OLIVARES, señalado que “A la fecha se han dictado más de doscientas sentencias de Cortes de Apelaciones y otras cuantas de Corte Suprema, en ellas se observa un cierto desorden en la forma de entender la compensación económica: su objeto y función, sin considerar la falta de fundamentación al cuantificar su monto. Tal desorden refleja la disparidad de opiniones existente en la doctrina nacional que ha estudiado la compensación económica desde la entrada en vigencia de la Ley de matrimonio civil”.25 También

lo afirma el autor HERNÁN CORRAL TALCIANI “No debe sorprender, en

consecuencia, que la “compensación económica” consagrada en los arts. 61 y siguientes de la Ley Nº 19.947, de 2004, Nueva Ley de Matrimonio Civil3, esté ya siendo objeto de numerosas interpretaciones tanto doctrinales como judiciales que se presentan como discordantes, si no derechamente contradictorias”26. Como también los señala el autor JOSÉ LUIS GUERRERO BECAR, quien menciona que “la institución ha comenzado a ser aplicada por los tribunales –civiles antes y hoy de familia-, en lo cual se aprecian diferencias muy significativas de criterios utilizados por los jueces para establecer la procedencia y muy especialmente la cuantía de esta compensación, lo que implica una carga de incertidumbre para las partes”.27 Lo que da cuenta de una disparidad o contradicciones en la jurisprudencia nacional, generando como consecuencia, es la afectación uno del gran principio del derecho que es la certeza jurídica, dejando a las partes en la inseguridad respecto a la debida protección de sus derechos por parte del juez. Se cree que esto se debe al poco tiempo que tuvo para ser desarrollada la institución, tal como lo afirma el profesor CARLOS PIZARRO WILSON, “el establecimiento de la figura de la compensación económica no fue el resultado de una evolución legislativa ni jurisprudencial sobre la

VIDAL OLIVARES, ÁLVARO “La Noción de Menoscabo en la Compensación Económica por Ruptura Matrimonial” Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXI, Valparaíso, Chile, 2º Semestre de 2008.p.289. 26CORRAL TALCIANI, Hernán. “La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial”. Rev. chil. derecho. 2007, vol.34, N° 1, p. 23 27 GUERRERO BECAR, JOSÉ, “La Compensación Económica en la ley de matrimonio Civil”. Rev. Chil. Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2006, vol. 27, N° 27-2, p.2. 25

23

regulación de los efectos patrimoniales una vez que se produce la ruptura del matrimonio por nulidad o divorcio, a diferencia de lo que sucedió en otras legislaciones, en las cuales su establecimiento se produjo a través de un proceso paulatino de asentamiento28” Todo esto generaría la preocupación

de saber el cómo determinan los jueces los

supuestos de procedencia y a los parámetros para fijar su cuantía, con relación a lo primero cobra relevancia el menoscabo económico, que como ya sea mencionado reiteradamente, es condición esencial para el nacimiento del derecho a compensación. Esto se encuentran mencionado en los artículos 61 y 62 L.MC, ambos artículos arrojan los parámetros en que a los tribunales puede basarse para resolver las demanda de compensación, tanto para decidir sobre su procedencia como cuantía. Algunos autores señalan que esta disparidad en la jurisprudencia tendría su causa en la redacción del artículo 61 y 62 de la LMC, debido a que la vinculación entre los artículos no es clara en el

textos de la ley, de este modo,

surgirían

los

problema de

interpretación debido a que los artículos 61 y 62 de la ley parecen tener finalidades diferentes, El primero determinaría los supuestos de hecho que deben concurrir para que se genere el derecho a compensación. El segundo brindaría pautas de orientación al juez para computar su cuantía. Pero estas pautas indicadas en el art. 62,

son también

contempladas en la ley para determinar la existencia del menoscabo económico que es uno de los supuestos del artículo anterior. Ya que puede ser que el menoscabo no se produzca por esta circunstancia típica como la dedicación de un cónyuge al hogar, sino por otras que no se mencionan en el art. 61, pero sí en el art. 62 de la L.M.C29

Al respecto, puede ocurrir que existan casos no contemplados en ellos y que quedaría a decisión del juez, debido a que se menciona que el art. 61 solo establece un modelo y que podría utilizarse criterios no mencionados en el art. 62. Lo que podría generar, que el juez otorgue la compensación económica a casos en que es improcedente.

PIZARRO WILSON, CARLOS. Ob.cit.p36 GUERRERO BECAR, JOSÉ “Menoscabo Económico y Compensación Económica Justificación de una Visión Asistencia”. Revista de derecho. Vol. XXI-N°2, Diciembre 2008. p100 28 29

24

2.- Jurisprudencia que da cuenta de las dificultades que presenta la interpretación de la compensación económica. Frente al mencionado respecto a los cuestionamientos que realiza la doctrina a la interpretación de los jueces a los supuestos de procedencia de la compensación, se presentan algunos fallos que da cuenta de lo señalado:

1.- En un fallo de la Corte Suprema con fecha 30 de septiembre de 2007, Rol N° 258207,30 que deniega la compensación económica se recalca la necesidad de parte del que pretende obtenerla, de probar los presupuestos que hacen procedente la institución “haberse dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar no pudo desarrolla una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hiso en menor medida de lo que podía y quería y que, como consecuencia de ello, se le produjo un menoscabo económico, es decir, este daño debe tener como causa necesaria la postergación cierta en el ámbito laboral en beneficio de los hijos y de la familia. Agrega que a continuación que al no haber probado la demandante reconvencional los presupuestos necesario para que nazca el derecho que se invoca su demanda deberá ser rechazada”

2.-Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en una sentencia de fecha de 6 de diciembre de 2006 , Rol N°10228-0531, “que en relación a los presupuestos que señala el artículo 61 de la L.M.C, se da lugar a la compensación económica solicitada por el cónyuge en atención a que se acredito que ella desempeño durante su matrimonio una actividad laboral acorde con su preparación profesional, pero en menor medida de lo que estaba en condiciones de hacerlo y quererlo porque se dedico al cuidado de sus hijos y del hogar común, y se fijo su monto teniendo presente la duración del matrimonio y la vida en común, la situación patrimonial de ambos y la edad y estado de salud de la demandante reconvencional”

(Suprema con fecha 30 de septiembre de 2007, Rol N° 2582-07) (Corte de Apelaciones de Santiago, en una sentencia de fecha de 6 de diciembre de 2006 , Rol N° 10228-05) 30 31

25

3.- Fallo de la corte de Apelaciones de Concepción, falló con fecha de 23 de agosto de 2007, causa rol 6664-0732. Que estima que “ estando justificado que la demandante reconvencional estuvo durante la vida en común con su marido al cuidado de sus hijos y al hogar, no logrando seguir sus estudios de contabilidad, necesarios es concluir que durante ese tiempo no tuvo la oportunidad de trabajar o estudiar, con el consiguiente menoscabo económico, todo lo cual lleva a concluir que en la especie, concurren las exigencias legales (…) que hacen procedente la compensación económica(…) que en cuanto a su monto en relación a lo previsto en el artículo 62 de la L.M.C los sentenciadores estiman abiertamente excesivo o exagerado lo pretendido por la actora por el rubro en mención por el motivo que se rebajan prudencialmente” . En estos tres fallos citados, los tribunales deciden la procedencia de la compensación económica de acuerdo con el presupuesto enumerado en el artículo 61 y su monto, según las circunstancias previstos en el artículo 62 inc. 1. Por lo que el menoscabo económico será compensado cuando proviene de la falta total o parcial de trabajo remunerado por haberse dedicado el cónyuge al cuidado de los hijos o del hogar común. Lo que no se da en los otros dos fallos que adelante se citan. 4.- Fallo la Corte de Apelaciones de Talca, con fecha de 10 de noviembre, causa Rol 350-0633 concedió la compensación económica solicitada por una mujer

que,

abandonada por su marido se hizo cargo de sus hijos “sin tener profesión y oficio que le permitiera la adecuada manutención y educación de ellos, debió desempeñarse en sucesivo trabajos menores para salir adelante con ellos”.

5.- Fallo de la corte de Apelaciones de Valdivia, fecha 7 de julio de 2006 rol 196-06 34 se revoca la sentencia de divorcio en primera instancia, respecto a la compensación económica solicitada por la demandante, dando lugar a ella. La cual tiene una particularidad debido a que la mujer, demandante quien que solicita la compensación económica, es la que trabajo remunerada menté mientras duro la convivencia conyugal proveyendo a las necesidades de la familia. La corte señala “Que apreciada la prueba rendida 32 33

(C. de Apel de Concepción, falló con fecha de 23 de agosto de 2007, causa rol 6664-07) (C. de Apel de Talca, con fecha de 10 de noviembre, causa Rol 350-06)

26

de acuerdo a las reglas de la sana crítica, sin contradecir los principios de la lógica y las máximas de experiencia, ni los conocimientos científicamente afianzados, es dable concluir que la actora quien demanda compensación económica, trabajó durante toda la vigencia del matrimonio, en un cargo de Secretaria en la Universidad, sin título universitario, dedicándose además a mantener y educar al demandado, quien obtuvo un título universitario, y un grado académico de post grado, sin que se acreditara que en tales periodos desempeñó una labor remunerada, de manera que inequívocamente lo fue financiada por su cónyuge. Que si bien la actora mientras se mantuvo la convivencia trabajó y obtuvo una remuneración, qué duda cabe lo hizo en un cargo no profesional, sin que ninguna alternativa tuviera de perfeccionarse en sus estudios, pues debía mantener el hogar común y pagar estudios, no sólo de sus hijas sino también del cónyuge demandado. Que los razonamientos precedentes hacen concluir a estos sentenciadores, que es plenamente procedente la compensación económica solicitada por la demandante, pues inequívocamente sufrió menoscabo económico durante la convivencia, desde que es al demandado a quien se le ha acreditado nivel de vida e ingresos cuantiosos y no a la demandada.”35

En estos dos últimos fallos citados, la causa del menoscabo económico compensable claramente no está en la falta de actividad remunerada del cónyuge beneficiario durante el matrimonio, sino en el elemento de las circunstancias reguladas en el artículo 62 inc. 1 de la L.M.C tales como la edad, estado de salud, situación patrimonial, entre otros.

Que respecto al último fallos hay cierto aspecto peculiares a considerar, que es la solicitud de compensación por la mujer, fundado en que ella fue la que trabajo remuneradamente durante todo el tiempo que duro la vida conyugal y la que le dio sustento a su familia siempre. Además toda la prueba presentada por la demandantes, tuvo como fin demostrar que trabajo remunerada menté durante todo el matrimonio. Que el tribunal en virtud de esto concluyo que el demandante sufrió un menoscabo económico durante la convivencia, señalando que el demandando que estaría en mejor condiciones que la demandada. Lo 35(C.

Apel. De Valdivia, con fecha de 13 de mayo del 2006, Rol N° 196-2006)

27

que en principio pareciera justo por todo el esfuerzo de la mujer ha realizado por su familia. Pero como se señala en principio ya que existe una contradicción con la L.M.C porque la compensación económica solo procede cuando concurren los presupuestos legales señalados en el articulo 61 L.M.C. Por otra parte el menoscabo económico, requisito esencial, en el fallo se da por probado a partir de la mejor situación económica del marido en comparación de ella, sin aplicar los criterios exigidos por el articulo 62 inc. 1 de la L.M.C. Otro elemento importante, que la compensación económica no tiene como función ser una indemnización de perjuicios sufrido por el cónyuge que solicita la compensación económica. Sino , como una forma de remediar el perjuicio causado por el tiempo y el esfuerzo dedicado a las labores del hogar en virtud del vinculo matrimonial que fue quebrantado, perdiendo sus posibilidades de desarrollo laboral que tendría la persona que hubiese tenido, marcando claramente una mirada hacia el pasado del cónyuge, Criterio que la mayoría de la doctrina considera. Aun que igual existe una opinión minoritaria de la doctrina que tendría como función de asistir y ayudar al cónyuge más débil a reintegrarse socialmente, marcando una mirada hacía el futuro.36 6.- El fallo del Segundo Juzgado de familia de Valparaíso, fecha 7 de marzo de 2012, causa Rol 1977- 2004. revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en parte y se mantiene la compensación económica, por lo que se interpone un recurso de casación en la forma ante la Corte Suprema, quien acoge en su totalidad, señalando que en su considerando decimo que “Después de reproducir los argumentos expuestos a propósito del remedio de nulidad formal, sostiene que la sentencia ha efectuado una incorrecta aplicación de los artículos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil, por cuanto ellos no autorizan el pago de compensaciones económica

36

PIZARRO WILSON, CARLOS “La Cuantía de la Compensación Económica “Revista de Derecho, vol.XXII.

N°1, Julio 2009, p 40-41

28

s por término de una relación de concubinato derivado de la muerte de uno de los concubinos, más aún, por ninguna causal de término, puesto que tal preceptiva no es aplicable al caso de autos, ni por analogía ni menos en virtud de los principios de equidad”.37 Fallo que da cuenta de la mal interpretación que le dan los jueces de familia para determinar su aplicación. Acá no existe ninguna relación unida por matrimonio que posteriormente deba desvincularse en virtud de un divorcio o nulidad, lo que pare ilógica la aplicación de la compensación económica por el juez, siendo que la ley expresamente señala sus condiciones para su aplicación. 7.- Fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol 744-05, sentencia de facha 31 de octubre de 200538, “Vergara con Calderón” concede compensación económica a una mujer que se dedica al cuidado de los hijos, pero luego inicia una nueva relación de la cual nacen dos hijos mas, señala la sentencia: “además de criar a los menores, el solo hecho de dedicarse al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar común, sin ejercer una profesión u oficio remunerados implica un menoscabo económico y estratificado para conseguir un empleo luego de la crianza aludida; situación que previo el legislador en el articulo 61 L.M.C. para determinar el monto de la compensación económica ha de considerarse la vida en común que tuvieron , la situación patrimonial del cónyuge demandante , la buena fe de este al otorgarse la suma de treinta mil pesos mensuales especialmente el hecho de que la demandada ha tenido una vida voluntariamente y especialmente en el hecho de que la demandada ha tenido una vida en común con otra persona, de cuyo unió nacieron dos hijos”. Respecto a este fallo se observa que el tribunal de familia tomo una posición respecto al que solo basta el cuidado de los hijos y del hogar en común sin ejercer una profesión u oficio, para hacer procedente la compensación

económica. Por lo que el tribunal

interpreta que tal requisito es de carácter objetivo, independiente de si el cónyuge que solicita la compensación quiso o no hacerse cargo del cuidado de los hijos y del hogar, dejando de lado la expresión “podía y quería” del articulo 61 L.MC. Además los jueces señala que “el solo hecho de dedicarse al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar común, sin ejercer una profesión u oficio remunerados implica un menoscabo económico”

37 38

(C.Sup. 17 de marzo del 2012, rol N° 1.977-2004). (C. Apel. De Antofagasta, 31 de octubre de 2005,rol 744-2005)

29

lo que da a entender que estarían presumiendo la existencia del menoscabo económico por el solo hecho de darse tales circunstancias, sin ser necesaria su prueba. Siendo que si es necesario probar la existencia de tal menoscabo. 8. Fallo de la corte de apelaciones de Antofagasta, fecha 13 de abril de 2006, Rol N° 120-2006. Caso en que una mujer de 51 años de edad, que se ha dedicado al cuidado de una hija y del hogar en común. Señala que “ sobre este aspecto cabe mencionar que no influye la afirmación del demandado reconvencional en el sentido de que la cónyuge no quiso trabajar, porque la decisión de dedicarse al cuidado de la hija y a las labores propias del hogar común, de acuerdo al experiencia, según los niveles de remuneración existente, no solo es validad sino recoge las ventajas comparativas, en cuanto a los gastos en que se incurre por la ausencia de la madre en el hogar y lo que esta pudiera obtener desarrollando el oficio de peluquería que no se ha discutido en la causa, es decir, no influye en la compensación económica la decisión de no trabajar para obtener remuneraciones mínimas y dedicarse a los cuidados de los hijo y del hogar, con el objeto de permitir un mejor desarrollo integral”39 En este fallo la corte señala expresamente que no es relevante si la mujer quiso o no quiso trabajar, lo que se estaría esencialmente vulnerando lo que señala expresamente el artículo 61 que dice “podía y quería”. Que para le ley en el fondo es importante ya que pudiese ser el caso en que realmente la persona podía trabajar y había las condiciones para hacerlo también y no quiere aprovechándose de la posibilidad de solicitar la compensación económica para beneficiarse al momento de divorciarse. 9.- el fallo de la Corte suprema de fecha de 7 de marzo de 2012, rol Nº 337-2011. En qué tribunal de primera instancia desestimó la demanda, pero la Corte de Valparaíso la acogió, aunque sólo en cuanto a otorgar los $ 4.000.000 como compensación. La sentencia fue recurrida de casación en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema, pero esta rechazó ambos recursos.

En el recurso de casación en el fondo, la parte

recurrente alegó infracción de ley por cuanto había declarado que, al no existir una regulación legal específica para el concubinato, debía aplicarse la equidad, y que esta llevaba a considerar que procedía una compensación económica como la que concede la Ley de Matrimonio Civil. Según el recurso no procedía aplicar la equidad porque se trataba de una situación de hecho que el legislador no ha querido regular, y además se 39(C

de Apel de Antofagasta, fecha 13 de abril de 2006. Rol N° 120-2006)

30

vulneraban los arts. 61 y 62 de la Ley de Matrimonio Civil al concederse un beneficio sin que se acreditara la relación conyugal que las normas establecen como presupuesto. La Corte Suprema señala “Que es conveniente puntualizar que los jueces del fondo dejaron asentados, como hechos de la causa, desde comienzos del año 1981 hasta su fallecimiento, don Marcelo Parada Merino mantuvo una convivencia con la demandante doña Rosa Ponce Guillén; Durante la convivencia la demandante se comportó y era conocida por todos como cónyuge de don Marcelo Parada Merino; El señor Parada Merino tenía problemas de salud por los cuales debía ingerir medicamentos en forma periódica, siendo atendido por la demandante; la actora colaborada, en labores esporádicas con el sustento económico del hogar común; El señor Marcelo Parada Merino otorgó poder general con administración de bienes a la actora, por escritura pública de 30 de enero de 1992, el que se mantuvo vigente hasta el día de su muerte en diciembre de 2003, Los concubinos mantenían al 2 de julio de 2004 una cuenta corriente impersonal en el Banco Santander Chile Nº 2542244-9, abierta el 16 de septiembre de 1997. (…)Que respecto de las relaciones patrimoniales en las uniones de hecho no matrimoniales, cabe observar que nuestra legislación no considera ninguna disciplina singular y propia a la cual ellas se sujeten, habiendo sentado no obstante la jurisprudencia y la doctrina una serie de reglas que permiten solucionar conflictos patrimoniales derivados de este tipo de uniones. (…) VIGÉSIMO: Que en el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida recogió acertadamente los fundamentos de la acción, que no se confina en el mero hecho de la convivencia entre doña Rosa Sánchez Ponce y don Marcelo Parada Merino, antecedente que por lo demás no resultó ser cuestionado, según se aprecia del recurso en estudio, sino que asigna transcendencia, con consecuencias jurídicas, a la circunstancia que durante largos años de convivencia y hasta el fallecimiento del mencionado Parada Ponce, la mujer, ahora demandante, bajo este régimen cuasi marital, permanente, público, voluntario y de cuidados recíprocos, cooperó con la mantención del patrimonio propio del causante, desde que la administración de aquello que permitía a ambos su subsistencia, tal como lo declaran los testigos que comparecieron al proceso y se corrobora con la documental allegada por la actora, fue entregada también a esta última, permitiendo a través de su contribución a la familia formada por ambos, mantener incólume aquello que evidentemente, dado los avatares de la subsistencia de Parada Ponce, debió disminuir; VIGÉSIMO PRIMERO: Que dentro del contexto que se planteó la controversia, resulta palmario quela pretensión de la actora se ha fundado en la aplicación de la equidad al caso concreto, puesto que a su juicio, y no obstante no existir norma legal que así lo defina, es acreedora, entre otros, del derecho a ser compensada económicamente por el deterioro de sus posibilidades de ejercer una actividad lucrativa, en atención a la dedicación que debió emplear en el cuidado de su conviviente, derecho que dice le asiste, no por aplicación directa de las 31

disposiciones que la legislación positiva contempla sobre la materia, particularmente en el artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, sino porque dicha norma confrontada con la situación fáctica que a su respecto concurre, logra identidad en el sustrato que permite su razón de ser 40” Al respecto la corte suprema, señala primero que todo de la existencia de lagunas legales que deben solucionarse por medio al de derecho de equidad, conforme al art 170 n°5 c.p.c, no hubo infracción por los jueces del artículo 61, ya que la actora debiera igualmente se compensada en virtud a la dedicación que debió emplear en el cuidado de su conviviente, impidiéndose de ejercer una actividad lucrativa. Se cree que pesar del de la finalidad que en el fondo pretende el juez de evitar que existan desequilibrios patrimoniales, que él en caso se observa evidentemente que existe un perjuicio que podría ser compensado. No puede el juez propender igualmente otorgar por similitud un estatuto que otorgan derechos y obligaciones aplicado para el matrimonio.

3.- Resultados del análisis jurisprudencial citado Se puede decir que respecto a la procedencia de la compensación económica no hay una uniformidad en la jurisprudencia. Identificándose dos tendencias a la cual sigue los tribunales. Una es aquella que sigue la idea de que si el cónyuge que solicita la compensación económica, no desarrollo actividades lucrativas o si lo hizo en menos medida, tomando en consideración solo el aspecto objetivo, pero sin tomar en atención el aspecto subjetivo que la ley también exige la ley para hacer procedente la compensación. La segunda es aquella que si considera como requisitos del artículo 61, la consideración el aspecto subjetivo de la necesidad de “podía y quería” trabajar sin haber podido hacerlo por dedicación de los hijos y el hogar común. Aspecto que es necesario para conceder una compensación económica, ya que si no se da por probado, vulneraria la finalidad 40

(C. Sup. 7 de marzo de 2012, rol Nº 337-2011)

32

asistencial de la compensación económica que tiene como fin mejorar las condiciones del cónyuge más débil pero no para beneficiarse, habiendo un enriquecimiento injusto del cónyuge. Se otorgaron compensaciones económicas que no cumplían con los requisitos del artículo 61. Esto se debería a la contradictoria redacción del tales artículos, puesto que la vinculación entre tales artículos que surge al interpretarlo genera una errada aplicación de los mismo ya que el primero de los articulo determinaría los supuestos de hecho que deben concurrir para que se genere el derecho a compensación. El segundo tiene como finalidad guiar al juez para determinar la existencia del menoscabo económico y brindar pautas de orientación fijar su monto. Concluyéndose que existe disparidad de posturas jurisprudenciales, debido al problema que surgirían de la vinculación entre el artículo 61 y 62 de la L.M.C. que como no es clara en su texto, generaría diversas interpretaciones. Que tendría su causa en la redacción hecha por el legislador, ya que la compensación económica, tal como está redactada, no da respuesta a todos los supuestos de desequilibrio que pudiesen ocurrir. Que como se ha visto en los fallos, la mayoría de ellos la mujer ha trabajado y conjuntamente sea encargado de las labores del hogar y al cuidado de los hijos. Aspecto que los tribunales no han dejando de considerar, y que creen necesariamente una compensación. Tal como ocurren en el fallo en que se concede compensación económica a una relación de hechos en el cual igualmente puede verse perjudicado aquel conviviente, que dejo de lado su propio desarrollo personal y profesional, con la finalidad de propender a una proyección de vida hacia el futuro con la persona que convive, se dedica por completo a las labores del hogar y al cuidado de los hijos. En que el autor Á L V A R O C É S P E D R E Y E S se ña la que Por la propia naturaleza de estas uniones no habría forma de aplicar o exigir el cumplimiento de los deberes recíprocos, propios de los efectos personales del matrimonio, como por ejemplo el de fidelidad, socorro, ayuda mutua,

33

respeto y protección, etc. Las uniones no matrimoniales no producen efectos personales.41 Lo que da cuenta de la necesidad de ampliar el ámbito de aplicación de la compensación económica a la mujer que trabajo pero aun así de dedico al cuidado de los hijo y a las labores del hogar ya que es la realidad actual de chile, siendo necesaria su contemplación por la ley.

CÉSPED REYES,Álvaro,“Dudalegal” [recurso en línea]. 2007 -2013 http://www.dudalegal.cl/uniones-de-hecho-no-matrimoniales.html 41

34

CAPITULOS III ANALISIS JURIPRUDENCIAL RESPECTO A LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CUANTIA DE LA COMPENSACION

Dentro de este capítulo lo que se busca es dar una noción general de la determinación del monto fijado para la compensación económica por los tribunales de familia. Debido a que, en la generalidad de los casos en que se compensa económicamente, esta es otorgada sin acuerdo de los cónyuges sino por el juez. Frente a esto al hacer un análisis jurisprudencial. Que permitiría constatar

si los jueces

utilizan tales circunstancias

establecidas en el artículo 62 inc1 de la L.M.C para determinar su monto del menoscabo económico sufrido por el cónyuge y si existe un método por el cual ellos se guíen para fijarlo.

1. Aspecto Preliminares El monto de la compensación económica puede ser inicialmente

por los propios

cónyuges o por el juez, así lo dispone el artículo 63 de la L.MC. En el caso de que dicho monto sea fijado por las partes, siempre que cumplan con los requisitos que se exige para tales casos. Que sean mayores de edad, se convenga mediante acuerdo que conste por escritura pública acta de avenimiento y que esta sea sometida a la probación del juez. En el caso de que sea determinado por el juez, aspecto que nos interesa analizar. El articulo 64 en su inc. 1 dispone que “corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación y fijar su monto” Que como ya hemos mencionado y desarrollado anteriormente, para que proceda la compensación económica la ley exige la concurrencia de las condiciones mencionada en

35

el del art 61, pero además se exige también la existencia de un menoscabo económico. Este se determina en virtud de las circunstancias que el artículo 62 inc. 1. Estas circunstancias no son taxativas y son además los criterios que el juez debe tomar en consideración para determinar la cuantía que ha de compensarse por el menoscabo sufrido por el cónyuge más débil, esto son: i.

Duración del matrimonio

ii.

Duración de la vida en común de los cónyuges

iii.

La situación patrimonial de ambos

iv.

La buena o mala fe

v.

La edad y el estado de salud del conyugue beneficiario

vi.

Su situación en materia de beneficios previsionales

vii.

Posibilidad de acceso al mercado laboral

viii.

La colaboración que hubiera prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

2.- Criterios doctrinales respecto a la función que tendría la compensación económica: Existen diferencias doctrinales respecto a la función que cumpliría el pago de una suma de dinero o de especies en virtud de una compensación económica a favor del cónyuge más débil. Ya que algunos autores plantean que ella permitiría lograr un cierto equilibrio para el cónyuge beneficiario que lo impulse o lo habilite para la necesaria reinserción una vez quebrado el proyecto familiar, dando una marcada mirada hacia el futuro. Otros creen que debiera efectuarse una marca mirada hacia el pasado que justifica el pago de una deuda por el sacrificio que en base al proyecto de familia tuvo una causa legítima y justificada, pero que ahora con la ruptura matrimonial queda desprovisto de base del posterga miento, que sería un menoscabo de compensar. 42

42

PIZARRO WILSON, CARLOS. Ob.cit p 40-41

36

3.-.- Consideraciones doctrinales al respecto de la determinación de la cuantía de la compensación económica:

Se cree que la tarea más ardua y compleja para los jueces en la aplicación de la L.M.C, ha sido determinar la cuantía de la compensación y que la mayoría de la doctrina nacional ha renunciado a proponer algún ejercicio para cuantificar la compensación economía o solo se ha limitado a la descripción de paramentaros previstos en el artículo 62 de la L.M.C. mientras que en la jurisprudencia, también existe una ausencia de argumentación43 El profesor HERNÁN CORRAL menciona que la cuantía de la compensación debiera siempre guiarse en virtud del menoscabo producido al cónyuge más débil, pero agrega que es difícil determinar la extensión del daño y de poder resarcirlo de forma completa el perjuicio sufrido por el divorcio o nulidad del matrimonio44. También respecto a lo mismo el Autor GUERRERO BECAR expresa que “la fijación de un modelo o parámetro de cuantificación de la compensación que queda al absoluto arbitrio de los sentenciadores. Los autores nacionales, en general, han volcado su preocupación a definir la naturaleza jurídica de la institución y estudiar los criterios que el legislador indica al juez para fijarla, pero han preterido desarrollar y sobre todos especificar tales criterios en función de evitar que la cuantificación quede entregada en forma plena al sentenciador” 45 Por lo que no hay en la doctrina nacional un consenso respecto a efectuar una pauta de ponderación objetiva sobre la determinación de la cuantía, dejándose esencialmente a la discreción de los jueces de familia.

44 45

CORRAL TALCIANI, Hernán.ob.cit p. 28 GUERRERO BECAR, JOSÉ, ob. cit. p.4

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4.- Jurisprudencia que da cuenta sobre la determinación de la cuantía de la compensación económica.

1.- fallo del Tercer Juzgado de Familia de Santiago la causa rol 3253- 2006 señalan que “Que, durante la convivencia conyugal, al menos, por el tiempo señalado por la propia demandante en su libelo, esto es, entre los años 1983 y 1995 respectivamente, ésta no realizó una actividad remunerada o lucrativa y se dedicó exclusivamente al cuidado de los hijos y a labores propias del hogar común; (e) Que, si bien es cierto, al momento del matrimonio la cónyuge sólo había terminado su educación media, no es menos cierto, que a esa fecha el cónyuge demandado tampoco ostentaba título profesional alguno, obteniendo su título de abogado únicamente el año 1996, hecho que permite presumir que para que él haya podido dedicarse a tal estudio, la otra parte necesariamente debió haber colaborado con él en tal proyecto, prestando su dedicación exclusiva al cuidado de los hijos y del hogar, sacrificando por ende sus propias pretensiones profesionales; (f) Que, durante la vida en común, y con posterioridad a la separación de las partes, la demandante ha prestado servicios esporádicos como arsenalera a favor de uno de su hermanos( ….) (g) Que, la actora registra exiguas cotizaciones y por cortos períodos de tiempo y no ha podido reinsertarse laboralmente en la forma que le permita vivir de acuerdo a su posición social; (h) Que, la vida en común de las partes se extendió desde el año 1983 hasta el año 2001, no obstante la demandante únicamente reclama compensación económica por el período comprendido entre el año 1983 y el año 1995; (h) Que, por tanto, al no acreditarse título profesional y atendida la cualificación profesional que acredita la actora y sus posibilidades de acceso al mercado laboral en su calidad de arsenalera, se estima que de haber trabajado por el período reclamado, hubiese obtenido un salario, por un monto promedio de mercado según actividades de la misma naturaleza, que al efectuarse el cálculo por el número de meses reclamados, permite dar lugar a una compensación económica, al menos por el monto solicitado por la actora y que esta magistrado avalúa en la suma de $ 70.000.000 (setenta millones de pesos)46.

2.- fallo del segundo juzgado de familia de Santiago, con fecha 9 de noviembre de 2007, causa rol 438-2005 que “ Que las partes se separaron de hecho en febrero del año 2000, 46

(Tercer Juzgado de Familia de Santiago la causa rol 3253- 2006)

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por lo que la vida en común entre los cónyuges duró poco menos de 19 años. Que hasta el período inmediatamente anterior al momento de las nupcias, la actora trabajó, para luego dedicarse al cuidado del hogar y su cónyuge y al nacer los hijos, igualmente se dedicó al cuidado de aquellos, sin perjuicio de ejecutar labores remuneradas en forma esporádica (…) la actora posee según sus propios dichos un departamento. Además otros bienes muebles que el mismo tribunal establece. En cuanto al demandado principal su marido, éste tiene 67 años de edad. La cual el tribunal establece que tiene una serie de propiedades y empresas, por lo tanto tiene una buena situación económica. Que para detectar el desequilibrio que requiere la norma jurídica, sino tan sólo uno, el inmediatamente anterior y posterior a la ruptura de la convivencia o fracaso del proyecto matrimonial. Que a juicio de este Juez tal desequilibrio subjetivo ha quedado demostrado toda vez que el demandado al momento de la separación se desempeñaba en su oficio habitual de empresario en tanto que la actora sólo recién se había integrado a labores en agencia de turismo y no al de su profesión u oficio habituales antes de su matrimonio, puesto que por su largo período de inactividad no se encontraba en condiciones de reiniciarlas adecuadamente. El desequilibrio temporal también está presente, puesto que la actora al presente está cesante, carece de previsión y sólo accede a salud por intermedio de plan de Isapre de una hermana y no está en condiciones de reiniciar su profesión de profesora general básica toda. El demandado en cambio se mantiene en su oficio de empresario, ahora en el rubro de arriendo de carros de golf. Acreditada dicha situación de desigualdad, aquella debe dar lugar a un menoscabo, perjuicio o daño cuya causa inmediata es la propia ruptura matrimonial, lo que quiere decir, que sin la frustración del proyecto común de vida que el matrimonio implica, tal menoscabo no se hubiera producido(…)Que con la prueba rendida es posible afirmar que de no haber mediado la dedicación al hogar y los hijos de la actora, ésta hubiera podido razonablemente seguir desempeñando tanto su profesión como su oficio e igualmente de no haber mediado la ruptura matrimonial (…) Que atendidos los criterios contemplados en el artículo 62 de la ley Nº 19.947 y apreciando el mérito de los antecedentes según las reglas de la sana crítica este Juez en conformidad con lo previsto en los artículos 64 y siguientes del mismo texto legal, concluye que debe darse lugar a la demanda de compensación económica y así lo declarará, evaluando prudencialmente este menoscabo económico en la suma de $ 20.000.000 (veinte millones de pesos)”.47

47(Segundo

juzgado de familia de Santiago, con fecha 9 de noviembre de 2007, causa rol 438-2005)

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3.- fallo del segundo juzgado de familia de Santiago, con fecha el 23 junio de 2007 Rol 12898-2004 “Que la determinación del menoscabo económico deben utilizarse los mismos criterios que la ley dispone para determinar el monto de la compensación, esto es la duración del matrimonio y de la vida en común, situación patrimonial de ambos, la buena o mala fe, la edad y estado de salud, su situación en materia previsional, cualificación profesional, posibilidades de acceso al mercado laboral y colaboración prestada entre ambos. (…) que en razón de la declaración de los testigos se entenderá acreditado que la señora María Correa Opazo, se dedicó al cuidado de sus hijas y a las labores propias del hogar, y que a la época de la separación de hecho, la hija menor del matrimonio contaba con 2 años siete meses, aproximadamente, y la hija mayor, con siete años, circunstancia que producía dificultad a la cónyuge para acceder al mercado laboral. (…) que el demandante y demandado reconvencional tienen participación en variadas sociedades (…) que el matrimonio y la vida en común duró, aproximadamente, 12 años; c) que a la fecha, la demandada es dueña de casa, cuenta con 63 años y no es profesional; d) a fojas 169 y 170, la demandada acompaña finiquito y documento que acredita estar afiliada al sistema previsional y de salud; e) que la demandada es propietaria de un bien raíz, que le fue adjudicado producto de la liquidación de la sociedad conyugal; y f) que por acuerdo celebrado entre las partes, el demandante entregó a la demandada una suma de dinero de $3.800.000. (…) que en virtud de los hechos, se acoge la demanda reconvencional de compensación económica deducida por doña María Correa Opazo a fojas 46, regulándose en la suma de $15.000.000”48.

4.- fallo de juzgado de familia de Puerto Varas con fecha de 16 de mayo de 2006, causa Rol N°93-2005 la cual señala que “se ha acreditado que la señora Alejandra Bintrup ha sufrido un menoscabo económico por dedicarse a las labores propias del hogar común, dejando, al momento de contraer matrimonio, de trabajar y de vivir en Puerto Varas para trasladarse al campo junto a su marido el cual se dedicaba y dedica a la agricultura; todo lo cual se encuentra acreditado principalmente por la cotizaciones previsionales hechas hasta el año 1987(…)Que en cuanto al monto de la compensación económica, en lo que dice relación con lo planteado por la demandada en el sentido que este tribunal no estaría facultado para pronunciarse sobre el monto de la misma dada la omisión de la demandante en cuanto a solicitar una cantidad determinada de dinero; esta sentenciadora estima que dado el tenor de los artículos 61 y siguientes de la ley de Matrimonio 48

( Segundo juzgado de familia de Santiago, con fecha el 23 junio de 2007 Rol 12898-2004)

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Civil, en especial los artículos 62 y 64 de la misma, facultan al Juez a regular el monto de ésta, así como también se encargan de establecer los parámetros a considerar para determinar dicho monto(…) Que en cuanto al monto dado por concepto de compensación económica deberá estarse a lo resolutivo de este fallo, tomando en consideración este Tribunal los parámetros establecidos por el artículo 62 de la ley de Matrimonio Civil para fijar dicho monto, considerando que la señora Bintrup se desempeñaba como secretaria recibiendo por concepto de remuneración el sueldo mínimo y proyectándose sobre dicho monto; considerando además que goza de buena salud(…)Teniendo, en todo caso, en consideración la desventaja de la demandada en cuanto a beneficios previsionales, patrimonio actual, su dificultad para reinsertarse en el ámbito laboral, teniendo en cuenta sin embargo que se encuentra acreditado a través de los testigos de la propia demandante, que ésta desarrolla actualmente una actividad lucrativa la cual consiste en otorgar pensión, en comida, a estudiantes. Además, se tendrá en cuenta que si bien el señor Bintrup posee una sólida situación económica, su patrimonio no es líquido situación que se tendrá en consideración para determinar la forma de pago de la compensación económica.(…) Que se hace lugar a la petición de compensación económica requerida por Alejandra Olivia Bintrup Werner, fijándose en la suma de sesenta millones de pesos ($ 60.000.000), los que deberán ser pagados por Marcelo Emilio Klein Gebauer de la siguiente forma: a. $ 10.000.000 pagaderos el último día hábil del mes siguiente a aquél en que esta sentencia se encuentre firme y ejecutoriada. b. $ 50.000.000 pagaderos en 200 mensualidades de $ 250.000 cada una, reajustables anualmente por la variación que registre el Índice de Precio del Consumidor, cantidad que el demandado deberá enterar los últimos 5 días hábiles de cada mes49”

5.- Resultado del análisis jurisprudencial citado De lo analizados se obtiene que todos los fallos que hemos citado se aprecia que inicialmente se exigen para determinar el monto de la compensación, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la compensación económica, y que para fijar su monto se considera los elementos mencionados en el artículo 62 de la L.M.C. La mayoría de los fallos visto, al establecerse un monto para la compensación económica, se observa que su finalidad es la de asistir al cónyuge más débil, 49

(Juzgado de familia de Puerto Varas con fecha de 16 de mayo de 2006, causa Rol N°93-2005)

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considerándose como pensión alimenticia solo para efecto del pago del mismo, que normalmente es fijado en cuotas. Los elementos comúnmente considerado por los tribunales para fijar el monto, primeramente se analizan si el cónyuge solicitante de la compensación antes del divorcio se haya dedicado a las labores del hogar, al cuidado de los hijo y como también a la duración del matrimonio,

entendido a que mayor es el tiempo de duración del

matrimonio se presume que durante se presume que el cónyuge dedico un mayor tiempo de dedicación a las labores del hogar y al cuidado de los hijos, lo que tendría un gran efecto en la determinación del monto de la compensación. En segundo toma en consideración la edad

ya que en virtud de ella se puede

determinar sus pretensiones laborales, Por lo tanto si es mayor la edad menor es el tiempo en que puedo haber ejercido una actividad lucrativa en beneficio propio como también se entiende que de acuerdo a la edad, se podría determinar su tiempo efectivo que tiene el cónyuge para reintegrarse al mercado laboral. En tercer lugar las condiciones laborales del mismo, en el sentido de si el cónyuge solicitante tiene estudios o alguna profesión, esto unido a que si el cónyuge tienes posibilidades de acceso al mercado laboral. Por lógica se entiende que una persona con estudios u profesión, es menos complejo es para ella poder reintegrarse al mercado laboral. En un cuarto lugar es la situación patrimonial del demandado es bastante relevante en virtud de

que respecto a esto se puede establecer el monto de la compensación

económica efectivo que se podrá pagar, ya que mayores ingreso, se entiende que las condiciones de vida del cónyuge solicitante de la compensación era más alta y al inversa si era menor el ingreso, se entiende que el cónyuge tenía una calidad de vida menor. Porque tampoco se pude establecer un monto por el cual el demandado sea imposible de pagar. En quinto lugar toma en consideración la situación previsional del cónyuge solicitante. Que respecto a la determinación del monto, en ninguno de los casos que hemos visto se ha fundamentado o justificado la cifra por los jueces, quienes solo se han limitado a

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señalar su monto, en justificación de la concurrencia de los criterios previstos en el art 62 inc1. Lo que da entender derechamente que la cifra queda a merced de la decisión del juez. Lo que en mi opinión creo que la falta de justificación numérica respecto al monto de la compensación, vulneraria los requisitos que la ley exige para las sentencias la cual se establece que están debe ser fundamentar por los jueces (art 170 c.p.c). Como también se vulnera el principio de la certeza jurídica. Ya que no basta con que se cumpla con los criterios previsto en el artículo 62 L.M.C sino que deben además justificar de forma específica de cómo el juez llega a la conclusión del monto aplicable a cada caso. Lo que da cuenta de la existencia de vacío legal dejado por el legislador lo que facilita ocurra arbitrariedades al momento de fijar la cuantía en perjuicio del solicitante o también para quien se la obliga a pagar montos excesivos.

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CONCLUSIÓN La entrada en vigencia de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, significó un cambio trascendental en el Derecho de Familia, al establecer el divorcio con disolución de vínculo, sino que también por consagrar una figura nueva en nuestro ordenamiento jurídico: La Compensación Económica. Sin embargo, en nuestro país el establecimiento de ésta figura no fue el resultado de una evolución legislativa ni jurisprudencial. El estudio de esta

institución nos ha deja con una visión de de las dificultades

interpretativas y de aplicación que presenta tanto para de la doctrina nacional como también respecto de los tribunales de familia. En especial en cuanto a la determinación de los supuestos de aplicación y en cuanto a la fijación del monto del mismo. Ya que como queda evidenciado en el segundo capítulo de nuestra investigación, en cuanto a la interpretación misma jurisprudencia citada. La cual deja en evidencia de la existencia de las erróneas aplicaciones por los jueces de los supuestos del artículo 62, en relación al artículo 62 de otorgándose compensaciones a caso no configurados por la ley o que lo dieron por establecido si considerar la necesidad de probar los requisitos tanto objetivo como subjetivo que exige la ley. Que la redacción de los artículos 61 y 62 LMC., no configura todos los supuestos de desequilibrio producto de la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado de los hijos y hogar común. Que producto de este sacrificio provoca un perjuicio al no

poder

desarrolla una profesión en la medida de lo que podía y quería, en la mayoría de los casos de los cónyuges dedicados a tales labores del hogar y al cuidado de los hijos, son las mujeres, pero en la actualidad, han preferido además de trabajar. Así lo demuestra la en cuesta CASEN del 200950, que señala el porcentaje de un 61,8% de la mujeres que trabajan y además que las remuneraciones de las mujeres son inferiores a las de los hombres. Pero que en virtud del artículo 61 LMC., la mujer no será beneficiaria de

MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL [recurso en línea] http://www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/casen2009/casen_mujeres_2009.pdf 50

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compensación económica, ya que continuó desempeñando su actividad profesional tanto como podía y quería, a pesar del esfuerzo mayor. Unido también la necesidad de abordar el aumento de las parejas que prefieren convivir que contraer un vínculo matrimonial. Realidad que también tiene un efecto en respecto a la institución que se hemos estado estudiando. Tal es a la conclusión que llega el mismo fallo quien aplica la compensación económica por analogía a la convivencia por ser similar al matrimonio ya que igualmente se configuraría un menoscabo en perjuicio de la conviviente en el fallo. Fallo que además que no hay una normativa que regule al respecto. Pero como se menciona igualmente, el fallo

es contradictorio a la ley por tanto

igualmente se cree que es errada la decisión del juez, quien debería haber acogido el recurso de casacion en el fondo por equivocadamente aplicación del artículo 61 y 62 de la L.M.C. Agrego necesariamente la necesidad de que la ley se modifique con la finalidad de ampliar el ámbito de aplicación tanto para los caso de aquellas mujeres que igualmente trabajan como también aplicarse las relaciones no matrimoniales o de hecho. En cuanto al tercer y último capítulo quedo de manifiesto que en la mayoría de los casos respecto a la determinación del monto, en ninguno se ha fundamentado o justificado la cifra por los jueces, lo cual queda en estricto rigor a decisión del juez quien solo manifiesta el monto al cual se va a compensar, al cual justifica por medio de la concurrencia del articulo 62 inc1 de la L.M.C. Que esta

falta de justificación numérica respecto al monto de la compensación,

vulneraria los requisitos que la ley exige para las sentencias la cual se establece que están debe ser fundamentar por los jueces (art 170 c.p.c). Como también se vulnera el principio de la certeza jurídica.

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Dentro de las soluciones al respecto para determinar la cuantía, en la doctrina nacional, como se ha mencionado anteriormente no se ha mencionado para establecer un modelo que pudiese resolver el problema de la indeterminación del monto por los jueces. Pero los autores

Carlos PIZARRO WILSON “hablan respecto y señalan que

en la

jurisprudencia existe un amplio margen para su otorgamiento. Los autores proponen una forma de valorización, novedosa en doctrina nacional, en las siguientes etapas: primero debería valorizarse, en la medida de lo posible, el sacrificio del demandante durante el matrimonio; luego, una valorización de un costo alternativo dependiendo de las cualificaciones personales del cónyuge; ello multiplicado por los años dedicados a las labores causantes del menoscabo, con deducción de un 13% por concepto de cotización obligatoria (sin embargo no se pronuncian sobre los posibles impuestos a la renta), aplicando las correcciones que fueren procedentes del artículo 62 de la L.M.C. A pesar de la propuesta, reconocen que ningún método es exacto.”51 El método planteado por el autor, parecerse bastante útil para poder explicar de forma más concreta y numérica de cómo llegar a un monto. Método que debiera a lo mejor ser considerado por los jueces para justificar los valores de la compensación económica ya que reduciría en mayor media las arbitrariedades que pudieren darse en virtud de valores que no son justificado en el fallo y que pudiese ser contradictoria con las circunstancia y pruebas establecidas en cada caso.

51

PIZARRO WILSON. Carlos .ob.cit. p51

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20. (Suprema con fecha 30 de septiembre de 2007, Rol N° 2582-07) 21. (Corte de Apelaciones de Santiago, en una sentencia de fecha de 6 de diciembre de 2006 , Rol N° 10228-05) 22. (C. de Apel de Concepción, falló con fecha de 23 de agosto de 2007, causa rol 6664-07) 23. (C. de Apel de Talca, con fecha de 10 de noviembre, causa Rol 350-06) 24. (C. Apel. De Valdivia, con fecha de 13 de mayo del 2006, Rol N° 196-2006) 25. (C.Sup. 17 de marzo del 2012, rol N° 1.977-2004). 26. (C. Apel. De Antofagasta, 31 de octubre de 2005,rol 744-2005) 27. C de Apel de Antofagasta, fecha 13 de abril de 2006. Rol N° 120-2006) 28. (C. Sup. 7 de marzo de 2012, rol Nº 337-2011) 29. C É SPE D RE YE S, Á lva ro, “ Duda le ga l” [re c urso e n líne a ]. 2007 2 0 1 3 http://www.dudalegal.cl/uniones-de-hecho-no-matrimoniales.html 30. (Tercer Juzgado de Familia de Santiago la causa rol 3253- 2006) 31. ( Segundo juzgado de familia de Santiago, con fecha el 23 junio de 2007 Rol 12898-2004) 32. (Juzgado de familia de Puerto Varas con fecha de 16 de mayo de 2006, causa Rol N°93-2005) 33. 1 Ministerio de Desarrollo Social [recurso en línea] http://www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/casen2009/casen_mujeres_2009.p df 49