Valdivia, catorce de marzo de dos mil dieciséis. Que doña ANDREA IRENE OPAZO CUEVAS, Soldado de Tropa Profesional, domiciliada en Población Bueras, Pasaje N° 3, casa N°1338, de la ciudad de Valdivia, debidamente representada por la Defensoría Laboral de Valdivia, dedujo denuncia por vulneración de garantías fundamentales de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 486 del Código del Trabajo, en Procedimiento de Tutela Laboral , en contra del FISCO DE CHILE -EJERCITO DE CHILE, Persona Jurídica de Derecho Público, representado legalmente por el CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, representado a su vez por el Abogado Procurador Fiscal de Valdivia don NATALIO VODANOVIC SCHNAKE, Abogado, o por quien corresponda, ambos con domicilio para estos efectos, en calle Independencia N° 730, oficina N° 311, de la ciudad y comuna de Valdivia, conforme los fundamentos de hechos y de derecho que pasó a exponer: Señala que ingresó al Ejército de Chile en calidad de soldado de Tropa Profesional con fecha 01 de junio de 2009, siendo destinada al Centro Clínico Militar de Valdivia, en virtud del nuevo sistema de ingreso al Ejército de Chile en conformidad con la Ley 20.303 que crea una planta de Tropa Profesional para las Fuerzas Armadas, sin perjuicio que en la práctica existía un sistema de subordinación y dependencia, un horario y/o jornada de trabajo, una remuneración mensual y una vigencia en la prestación de los servicios. Fue destinada a prestar servicios en el Centro Clínico Militar de Valdivia debiendo agendar horas con médicos y dentistas, llevar registro de atenciones, realizar informes mensuales, ingreso de los pacientes entre otras labores vinculadas a trabajos administrativos bajo el control y vigilancia del trabajo por doña Carolina Matus, quién era una funcionaria civil y ejercía la función de jefa en dicho lugar. La jornada laboral, ascendía a 45 horas semanales, distribuidas de lunes viernes desde las 08:15 horas hasta las 13:00 horas y en la tarde desde las 14:30 hasta las 18:30. Con respecto a la remuneración, estaba compuesta por un sueldo mensual ascendiente a la suma de $331.144.- (trescientos treinta y un mil ciento cuarenta y cuatro pesos). En cuanto a la duración del contrato; a este respecto cabe consignar que era desde el 1 de junio de 2009 y hasta el 30 de junio de 2014, cumpliendo así con el plazo máximo de cinco años estipulados en la Ley. Con fecha 21 de julio de 2014 nace su hijo de nombre Joaquín procediendo en consecuencia a hacer uso de su descanso pos-natal el cual se extendió hasta el día 26 de agosto de 2014, así como del pre - natal antes de su nacimiento. Llegado el día del término de los servicios con el Ejército de Chile no fue dada de baja, ni se dictó resolución alguna de la cual se hubiera ordenado su

retiro absoluto de la institución en virtud de lo establecido por la ley 20.303, resolución que hasta la fecha de presentación de su demanda no se dictó ni se le notifica de ella, manteniéndose en consecuencia vigente su relación con el Ejército de Chile en calidad de Soldado de Tropa Profesional. Pese a encontrarse vigente la relación con el Ejército de Chile desde el mes de Septiembre de 2014, se le adeuda su remuneración mensual, incumplimiento que se mantiene hasta la fecha, materializándose en el mes de septiembre de 2015 el último incumplimiento en el pago de la remuneración, incluidos los demás beneficios de seguridad social a los que tiene acceso en calidad de Soldado de Tropa Profesional, adeudándose las remuneraciones de: septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2014; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, Agosto y septiembre de 2015, incumplimiento y vulneración a sus derechos que se materializa mes a mes en forma permanente y continuada, siendo además impedida al querer reincorporarse en sus labores, sin que exista hasta la fecha una resolución formal en virtud de la cual se ordene una prohibición de ejercer mis labores normales como administrativa en Centro Clínico Militar de Valdivia, manteniéndose dicha infracción hasta la fecha y en forma permanente, pese a pertenecer a la Tropa Profesional del Ejército de Chile. A

continuación,

señala

los

derechos

fundamentales

vulnerados,

consistentes en la no discriminación, derecho a la integridad física y psíquica, derecho al respeto y protección de la vida privada y derecho a la libertad del trabajo además de haber actuado en forma ilegal y contrario a las normas sobre protección a la maternidad en forma acabada y detallada al igual que los indicios que concurren en el caso. Por ello, previas citas legales, pide tener por interpuesta denuncia, en procedimiento de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales en contra del FISCO DE CHILE -EJERCITO DE CHILE, Persona Jurídica de Derecho Público, representado legalmente por el CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, representado legalmente a su vez por don NATALIO VODANOVIC SCHNAKE, o por quien corresponda, por haber incurrido la demandada en vulneración de derechos fundamentales, y en definitiva se declare: 1.- Que el FISCO DE CHILE - EJERCITO DE CHILE ha vulnerado la garantía establecidas en los números 1, 4, 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, relativas al derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y al respeto a la vida privada y la honra de la persona, libertad de trabajo, infringiendo además lo dispuesto por el artículo 20 del Código del Trabajo. 2.- Que se ordene cesar de inmediato la conducta lesiva, bajo apercibimiento de multa por un monto de 100 UTM, o la que el tribunal estime conveniente,

ordenando su reincorporación inmediata a sus labores, o bien de persistir el comportamiento antijurídico a la fecha de dictación del fallo, dentro de tercero día contados desde que éste quede ejecutoriado. 3.- Ordenar el pago de todas las remuneraciones adeudadas desde el mes de septiembre de 2014 hasta el mes de septiembre de 2015, en razón de $331.144 (trescientos treinta y un mil ciento cuarenta y cuatro pesos). 4.- Ordenar el pago de todas las cotizaciones de seguridad social y de salud a las que tengo derecho como Soldado de Tropa Profesional. 5.- Que se debe remitir copia de la sentencia definitiva a la Dirección del Trabajo para su registro. 6.- El pago de las costas de la presente causa. Que don Natalio Vodanovic Schnake, Abogado Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado, por el FISCO DE CHILE, Corporación de Derecho Público, ambos con domicilio en Valdivia, Independencia 630, of. 311, contestó la demanda dentro de plazo solicitando su rechazo con costas en base a las siguientes argumentaciones. En primer lugar, describe y resume los antecedentes de la demanda para luego efectuar diversas alegaciones, consistentes en excepciones y defensas de fondo que pasó a exponer. 1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL TRIBUNAL. Opone la excepción de incompetencia absoluta del Tribunal, según lo disponen los artículos 432 y 453 y siguientes del Código del Trabajo, describiendo la naturaleza de la relación que la demandante mantuvo con el Ejército de Chile, quien prestó servicios para el Ejército de Chile, desde el año 2009, como Soldado de Tropa Profesional por nombramiento que consta en la Resolución DPE. II 2 (P) N 1100/1/881 de fecha 08 de julio de 2009 del Director del Personal del Ejército, en la que se señala que se la nombra con el grado de Soldado, para integrar la Tropa Profesional, a contar del 1 de julio de 2009. Dicha resolución fue posteriormente modificada por la Resolución del Director del Personal DPE 11/4 (R) 1270/13/1461, de fecha 30 de noviembre de 2009, ordenando que el nombramiento es a contar del 01 de julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2014. Por lo expuesto, jamás existió una relación laboral entre las partes, ni vínculo de subordinación, ni dependencia de aquellos regidos por el Código del Trabajo. Más aun, tal supuesto es improcedente en una relación proveniente de un cargo de nombramiento institucional, como también en la prestación de servicios entre una persona y un órgano de la Administración Pública, como es el Ejército de Chile no encontrándose este tribunal en la hipótesis del artículo 420 letra a) del Código del Trabajo que indica que son de competencia de los Juzgados de Letras

del Trabajo: "Las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones o fallos arbitrales en materia laboral". La demandante mantuvo una relación funcionaria con el Ejército de Chile, como personal de fila, motivo por el cual se regía, principalmente, por la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, Nº 18.948, por el Decreto con Fuerza de Ley 1 del año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, y por la Ley N° 20.303 que crea una Planta de Tropa Profesional para las Fuerzas Armadas. En este contexto, es necesario señalar que la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en su artículo 12 establece que: "Las Fuerzas Armadas, dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, constituyen los cuerpos armados que existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizan el orden institucional de la República. Por su parte, el artículo 42 señala que "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrato y el personal de reserva llamado al servicio activo. El personal de planta está constituido por: - Oficiales - Cuadro Permanente y de Gente de Mar - Tropa Profesional - Empleados Civiles". A su vez, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, regula el sistema de ingreso, selección y ascensos, sueldos, asignaciones, calificaciones, retiros, etc. del personal perteneciente a dichas instituciones. Por último, la Ley Nº 20.303, que crea una Planta de Tropa Profesional para las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 22 que "El personal de planta de Tropa Profesional gozará de los mismos beneficios, derechos y sistema de remuneraciones que el resto del personal de planta, salvo las excepciones establecidas en la presente ley, y estará afecto al Régimen Previsional y de Seguridad Social de dicho personal, establecido en la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en todo aquello que no contravenga lo dispuesto en esta ley". En consecuencia argumenta, no existió vínculo laboral regido por el Código del Trabajo entre la demandante y el Ejército, sino que un vínculo funcionario sustentado en una relación estatutaria sujeta a normas de Derecho Público.

La relación entre la demandante y el Ejército de Chile se rige por un estatuto especial, que excluye la aplicación de normas laborales contenidas en el Código del Trabajo. Por lo expresado, durante todo el tiempo en que la denunciante ha tenido la calidad de Soldado de Tropa Profesional se le hicieron aplicables tanto las normas de forma como de fondo de las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y del Estatuto del Personal de las mismas. La forma como ha sido planteada la demanda implica un desconocimiento del ordenamiento jurídico y de la realidad de la que la propia demandante fue partícipe, percibiendo los beneficios y adquiriendo los derechos y obligaciones que regulaban su relación con el Estado en su calidad de funcionaria del Ejército de Chile. Continuando con su argumentación, invoca principios de carácter constitucional, por lo que al no existir una vinculación laboral sujeta a las prescripciones del Código del Trabajo, hecho del cual deriva que este Tribunal no puede conocer de la acción deducida, citando latamente normativa y jurisprudencia que sustentaría su petición. 2. EN SUBSIDIO, SE OPONE LA EXCEPCION DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA. Señala que para el caso improbable que este tribunal no acoja la excepción de incompetencia planteada o de improcedencia de la acción de tutela, su parte opone la excepción de caducidad de la acción de tutela de derechos fundamentales planteada. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 486 del Código del Trabajo, en su inciso final, el trabajador u organización sindical que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones jurídicas cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción laboral, podrá requerir la tutela por la vía de este procedimiento, cuya denuncia debe interponerse dentro de los sesenta días desde que se produzca la vulneración de los derechos fundamentales alegados, plazo que se suspenderá en la forma que se refiere el artículo 168. Por otro lado, si la vulneración se hubiere producido "con ocasión del despido", la denuncia "deberá interponerse dentro del plazo de sesenta días contado desde la separación,..." indica el artículo 489 del Código del Trabajo, incisos primero y segundo. En el caso de marras, la demandante señala que desde el mes de septiembre de 2014 se le adeuda la remuneración mensual, y que en enero de 2015 "fui [fué] impedida" de reincorporarse a sus labores como administrativa en el Centro Clínico Militar Valdivia (hoja 4 del libelo), o sea, se produjo su separación

material del trabajo. Ahora, cabe hacer presente que para aplicar un plazo de caducidad, se requiere de una fecha cierta y concreta, que permita iniciar el cómputo, y ese plazo se cuenta desde que se produce la vulneración, esto es, desde que ocurre, lo que supone remitirse a los primeros actos, puesto que de lo contrario, en la práctica, se dejaría a discreción del supuesto afectado la posibilidad de determinarse a accionar cuando lo quisiera, no siendo ese el sentido de un plazo de caducidad que persigue estabilidad en las relaciones jurídicas. Al respecto señala que la demandante siempre tuvo conocimiento que su nombramiento era hasta el 30 de junio de 2014, fecha en la cual cumplía 5 años en la Institución; plazo que sólo fue prorrogado por resolución del Comandante del Comando de Personal N21000/9924, de 19.JUN.2014, autorizando mantenerse en servicio activo, hasta que la Contraloría General de la República emitiera un pronunciamiento sobre el oficio SGE AJ (R) N21705/215, de 14.1VIAR.2014, en el que se requería el pronunciamiento al cual se ha hecho referencia. Que, por otra parte, la Ex - Soldado de Tropa Profesional Opazo Cuevas, estuvo permanentemente en conocimiento de estos antecedentes, tanto es así que con fecha 08.SEP.2014, se le notificó formalmente la baja de las Filas de la Institución, la que se pudo concretar una vez que Contraloría General de la República emitió pronunciamiento favorable al respecto, por haber terminado su período de nombramiento. Igualmente al día siguiente, el 09 de septiembre de 2014, la misma demandante, solicitó en documento dirigido al Sr. Ministro de Defensa Nacional, la devolución de imposiciones, y luego, en el mes de diciembre de 2014, efectúa presentación a la Contraloría Regional de Los Ríos, en donde solicitó que no se le efectúe el reintegro de remuneraciones, correspondiente a los pagos del período 01 de julio al 26 de agosto de 2014, asumiendo en consecuencia, el pleno y cabal conocimiento del contenido del Dictamen N° 65.743, de 26 de agosto de 2014, de la Contraloría General de la República. La argumentación de una supuesta y reiterada omisión de pagarle sus remuneraciones sin previo acto formal de despido, entonces, no es más que una ideación ingeniosa para "crearse un plazo" permanente, y rehuir la caducidad que afecta su acción. Hubo, pues, notificación de baja, y entre el acto supuestamente vulneratorio denunciado, como de la separación final y efectiva -confesada a fs. 4 M libelo-, ocurridos respectivamente en septiembre de 2014 y enero de 2015, y la fecha de presentación de esta demanda en 27 de octubre de 2015, el plazo de caducidad establecido se encuentra cumplido con sobras y, por tanto, el derecho a denunciar ha caducado.

III.- EN SUBSIDIO, SE OPONEN LAS SIGUIENTES EXCEPCIONES, ALEGACIONES Y DEFENSAS: 1.

EXCEPCIÓN

DE

FALTA

DE

LEGITIMACIÓN

ACTIVA

DEL

DEMANDANTE COMO DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA DEMANDADA. Los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo establecen el denominado "procedimiento de Tutela Laboral", el que se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores. (Artículo 485 del Código del Trabajo). El artículo antes citado especifica que se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores, resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio

de

aquellas

sin

justificación

suficiente,

en

forma

arbitraria

o

desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. De los párrafos transcritos se colige, sin duda alguna, que el procedimiento resulta aplicable para aquellas partes que se encuentran relacionadas con un contrato de trabajo que ha originado el denominado vínculo de subordinación y dependencia de acuerdo con las definiciones contenidas en las letras a) y b) del artículo 3 del Código del Trabajo. De aquello dan cuenta las referencias normativas a la "relación laboral" y la "aplicación de las normas laborales" Por otro lado, los derechos se entienden lesionados a partir de conductas efectuadas directamente por el empleador, concepto legal definido en el artículo 3 a) del Código del Trabajo: "La persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo". Como consecuencia de lo anterior, el procedimiento de tutela se manifiesta como inaplicable respecto de la institución demandada, que no tiene la calidad de empleadora de la parte demandante en los términos del artículo 3 del Código del Trabajo, respecto a la cual no existe ni existió relación laboral alguna regida por el Código Laboral, por lo que no puede presentarse un indebido ejercicio de facultades propias del empleador que permitan arrastrarlo a un juicio en el que se debatirá sobre hechos en los que no tuvo ni pudo tener participación. Correlativamente, un funcionario público regido por un régimen estatutario, en este caso, la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, carece de legitimación activa para ejercer esta acción de tutela laboral. Dicho en otros términos, la inexistencia de una relación laboral regida por el Código del Trabajo entre la demandante y el Ejército de Chile, obsta

absolutamente a la aplicación de un procedimiento que se encuentra inspirado básicamente en la protección de derechos laborales lesionados por actos directos del empleador, calidad que no tiene en forma directa ni indirecta la Institución demandada respecto de la demandante. En razón de lo anterior, este procedimiento resulta inaplicable para su representado. 2. CONTROVERSIA DE LOS HECHOS. En subsidio de las excepciones de incompetencia planteada, de improcedencia y/o de caducidad y falta de legitimación, pide tener presente que controvierte expresa y formalmente todos los hechos expuestos en la demanda como las consecuencias de derecho que se seguirían de los mismos, con excepción de aquellos que en el desarrollo de su escrito de contestación fueren reconocidos. En particular, niega en forma categórica la afirmación desarrollada en el cuerpo del escrito de demanda en orden a que el Organismo demandado habría incurrido en acciones u omisiones vulneradoras de garantías constitucionales en perjuicio de la denunciante. EN EL EJERCICIO DE SUS FACULTADES LEGALES, EL EJERCITO DE CHILE

NO

HA

INCURRIDO

EN

CONDUCTAS

INJUSTIFICADAS

O

ARBITRARIAS. AUSENCIA DE ACCIONES U OMISIONES QUE CONSTITUYAN VULNERACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. En subsidio de las excepciones anteriormente opuestas, y en relación con los hechos y aseveraciones formuladas en el libelo, expresa que no han existido en la especie actos de discriminación y vulneración de garantías constitucionales, como lo pretende la demandante, ya que el Ejército de Chile se ha ajustado en todo momento a la legislación vigente y dentro del ámbito de su competencia. Al respecto, cabe señalar que la demandante Andrea Irene Opazo Cuevas fue nombrada por Resolución DPE. II 2 (P) N9 1100/1/881 de fecha 08 de julio de 2009 del Director del Personal del Ejército, en la que se señala que se la nombra con el grado de Soldado, para integrar la Tropa Profesional, a contar del 1 de julio de 2009; y mediante Resolución del Director del Personal DPE 11/4 (R) 1270/13/1461, de fecha 30 de noviembre de 2009, se señaló que la fecha de retiro era el 30 de junio de 2014. Dicho nombramiento se enmarcó dentro de lo dispuesto en la Ley N2 20.303 que crea una Planta de Tropa Profesional para las Fuerzas Armadas. Agrega que el artículo 4 de la Ley N2 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que el personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de

reserva llamado al servicio activo. A su vez, el personal de planta está constituido por Oficiales, Cuadro Permanente y de Gente de Mar, Tropa Profesional, y Empleados Civiles. Por otra parte, el artículo 57 bis de dicho cuerpo legal, introducido por la señalada Ley N2 20.303, establece que el personal de Tropa Profesional, categoría dentro de la cual se enmarca la demandante, no podrá acogerse a retiro temporal. A su vez, el artículo 57 TER dispone que "El retiro absoluto del personal de Tropa Profesional, procederá por alguna de las siguientes causales: ... b) Por enterar el período de años de servicio efectivo para el cual fue nombrado, con un máximo de cinco...". De esta manera, el nombramiento de doña Andrea Opazo Cuevas, en calidad de Soldado, a contar del 1 de julio de 2009, necesariamente y por expresa disposición de la ley, únicamente podía ser por un máximo de 5 años, es decir, hasta el día 30 de junio de 2014, ya que en esa fecha, en virtud de lo dispuesto en la norma antes citada, operaba el retiro absoluto. Ahora bien, el Ejército de Chile solicitó un pronunciamiento a Contraloría General de la República, mediante oficio CJE SGE AS JUR (R) N°1705/215 de fecha 14 de marzo de 2014, respecto de la aplicación del fuero maternal a las soldados de Tropa Profesional del Ejército. En espera del pronunciamiento contralor, se dictó la resolución COP N°1000/9924/111 de fecha 19 de junio de 2014, por el Comando de Personal del Ejército, que dispuso la aplicación de las normas sobre protección de la maternidad, SOLO mientras se recibía la respuesta del ente Contralor. Así las cosas, con fecha 26 de agosto de 2014, la Contraloría General de la República, emitió el dictamen N°65.743, en el que indica que las normas sobre inamovilidad en el empleo, entre ellas las que se refieren al fuero maternal "se aplican en los casos en que es facultad de la autoridad poner término a las funciones del empleado, pero no tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio por el cumplimiento del plazo respectivo. En el caso del personal de tropa profesional, es la ley la que impide que la autoridad extienda su designación por un lapso superior a cinco años, por lo que no resulta posible que las normas de protección a la maternidad rijan más allá de ese máximo establecido por el legislador". De esta forma, con fecha 3 de septiembre de 2014 se dicta la resolución del Comandante del Comando de Personal COP N°1000/14437, que dispuso, en lo que interesa, adoptar las medidas del caso y ajustas las políticas institucionales al Dictamen de la Contraloría antes indicado, en términos de hacer efectivo el retiro de la recurrente, en conformidad a la ley, el 26 de agosto de 2014, cesando la

aplicación de las normas de protección a la maternidad, adoptadas por el Ejército, a contar de la fecha del Dictamen de Contraloría, razón por la cual no existe infracción al artículo 1 N°3 de la ley 18.948, por cuánto se dictó la resolución respectiva. Señala

que

la

demandante

siempre

tuvo

conocimiento

que

su

nombramiento era hasta el 30.JUN.2014, fecha en la cual cumplía 5 años en la Institución; plazo que sólo fue prorrogado, mediante resolución del Comandante del Comando de Personal N21000/9924, de 19 de junio de 2014, autorizando mantenerse en servicio activo, hasta que la Contraloría General de la República emitiera un pronunciamiento sobre el oficio SGE AJ (R) N1705/215, de 14.1VIAR.2014, en el que se requería el pronunciamiento al cual se ha hecho referencia. Por otra parte, reitera que la Ex - Soldado de Tropa Profesional Opazo Cuevas, estuvo permanentemente en conocimiento de estos antecedentes. Tanto es así que con fecha 08.SEP.2014, se le notificó formalmente la baja de las Filas de la Institución, la que se pudo concretar una vez que Contraloría General de la República había emitido pronunciamiento favorable al respecto, por haber terminado su período de nombramiento. Igualmente al día siguiente, el 09 de septiembre de 2014, la misma demandante solicitó en documento dirigido al Sr. Ministro de Defensa Nacional, la devolución de imposiciones, y luego en el mes de diciembre del año pasado, efectúa presentación a la Contraloría Regional de Los Ríos, solicitan que no se le efectúe el reintegro de remuneraciones, correspondiente a los pagos del período 01 de julio al 26 de agosto de 2014, asumiendo en consecuencia el pleno y cabal conocimiento del contenido del Dictamen N° 65.743, de 26 de agosto de 2014, de la Contraloría General de la República. Una vez enterada de tal pronunciamiento de Contraloría, la ex Soldado Opazo Cuevas, en el mes de diciembre de 2014, recurrió ante el mismo ente de Control, a fin que se pronunciare acerca de la legalidad del reintegro de los haberes percibidos, en el período julio al 26 de agosto de 2014, aduciendo que existía una Resolución de la Institución que la autorizaba para permanecer en Servicio Activo hasta el 26 de agosto de 2014. Dicha presentación fue acogida por dicho organismo, a través del Dictamen N° 246.380 de 10 de junio de 2015, que además señala lo siguiente: "Sobre el particular, es útil recordar que el mencionado Dictamen N2 65.743, de 26 de Agosto de 2014, - atendiendo una presentación efectuada por una funcionaria contratada como soldado de tropa profesional que consultaba de la aplicación en su caso de la normativa protectora de la maternidad-, expresó que las normas de inamovilidad en el empleo, como lo

son aquellas relativas al fuero maternal, no tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio por el cumplimiento del plazo correspondiente". Con relación a todo lo anterior, esta parte reitera enfáticamente que no ha existido ninguna acción u omisión atentatoria del fuero maternal. En conclusión, conforme a lo expuesto, el Ejército no se encontraba, ni se encuentra, facultado legalmente para extender el nombramiento de la demandante más allá del plazo legal de 5 años establecido el artículo 57 ter., de la Ley Nº 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Lo anterior, pese a que su fuero maternal se extienda más allá de la fecha de término de dicho nombramiento, entendiéndose que por el solo imperio de la ley, éste termina sin excepción al cumplimiento del plazo de 5 años. De esta manera, lo que su representado ha realizado, es dar estricto cumplimiento a la normativa vigente y a lo instruido por la Contraloría General de la República, lo que es vinculante para la institución. Por otro lado, no ha existido por parte del Ejército de Chile vulneración a los derechos fundamentales de la demandante del artículo 19 N° 1, 4 y 16 de la Constitución Política de la República, como se pasa a explicar: a) No discriminación: No es posible sostener que se ha vulnerado ése derecho, por cuanto mi representado sólo ha dado cumplimiento al dictamen de Contraloría, de conformidad al mandato del inciso 60 del artículo 9 de la Ley 10.336, sin hacer distinciones basadas en el sexo, como sostiene erradamente la demandante. b) Derecho a la vida e integridad física y psíquica: En ningún caso se ha vulnerado tales derechos, es más, mi representado mantuvo la relación laboral y la protección de la maternidad, hasta que tuvo total certeza de la aplicación correcta de las normas sobre protección de la maternidad. c) Derecho al respeto y protección de la vida privada: No ha existido ninguna violación a cualquier forma de comunicación privada de la demandante, ni se alegaron por ella hechos como éstos en su libelo. d) Derecho a la Libertad de trabajo: La demandante se mantuvo en servicio, durante el tiempo que señala la ley, esto es 5 años, recibiendo su remuneración y gozando de los beneficios que otorga ser soldado de Tropa profesional del ejército, solo habiéndose acogido a retiro, de acuerdo a lo establecido en el artículo 57 TER de la ley 19.948, al término del referido plazo, por lo que no ha existido en ningún caso vulneración y/o ilegalidad en el actuar del denunciado. Por consiguiente, no han existido actos de discriminación laboral ni vulneración de garantías constitucionales, motivo por el cual la demanda de autos

debe ser rechazada, con costas. Con fecha 03 de diciembre de 2015, se efectuó la audiencia preparatoria en la cual se contestó el traslado de la excepciones deducidas por la parte demandada solicitando su rechazo, debido a que este tribunal es absolutamente competente, la acción de tutela no se encuentra caduca, sin que se configure la falta de legitimación activo o pasiva en autos. Que la conciliación fracasó en autos, fijándose como hechos controvertidos los siguientes: 1.- Hechos y antecedentes que configuran la competencia del tribunal. 2.- Efectividad que la denuncia se interpuso dentro del plazo establecido en el artículo 486 del Código del Trabajo; hechos y antecedentes que la configuran. 3.- Efectividad de la existencia de la relación laboral, hechos y características que la configuran. 4.- En caso de ser afirmativo el punto anterior, efectividad de vulneración de garantías fundamentales de la actora; fecha, hechos y características que la configuran. 5.- Efectividad del nacimiento y sobrevivencia del hijo de la actora, época de ello. Se realizó el día 03 de marzo la audiencia de juicio, en la cual las partes presentaron sus probanzas, efectuando debidamente las observaciones a la prueba, cerrándose el debate por parte del tribunal. CONSIDERANDO: Primero: Que se dedujeron diversas excepciones que deben ser resueltas por el tribunal, para luego en caso de ser rechazadas, proceder al análisis del fondo del asunto controvertido. I.- CON RESPECTO A EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA. Segundo: Que la Tutela Laboral es un procedimiento nuevo y especial, introducido por la ley 20.087, con el objeto específico de proteger los derechos fundamentales del trabajador, tratándose de un mecanismo o conjunto de reglas que permite al trabajador reclamar el resguardo y la protección jurisdiccional de sus derechos fundamentales en el ámbito de la relación laboral, cuando aquellos se aprecien lesionados por el ejercicio de las facultades del empleador tanto durante la relación laboral misma como con ocasión del despido del trabajador. Ello se reflejó tanto en el mensaje presidencial como en el debate legislativo que instauró este procedimiento especial. Tercero: Que, de acuerdo al inciso segundo del artículo 1° del Código del Trabajo excluye de la aplicación de sus normas a las personas que indica, en la medida que se encuentren sometidas por ley a un estatuto especial, cuyo es el

caso de los funcionarios del Ejercito de Chile como el demandante, lo cierto es que el inciso tercero de la referida norma prevé la posibilidad de que a “los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente”, les sean aplicables las normas del Código del Trabajo, si concurren los siguientes requisitos, copulativos, a saber, que se trate de materias o aspectos no regulados en sus respectivos estatutos y, en seguida, que ellas no fueren contrarias a éstos últimos. Cuarto: Que, en relación al primero de los requisitos antes señalados, es posible establecer que revisadas las disposiciones citadas por el denunciado no se advierte que contenga normas que regulen un procedimiento jurisdiccional especial para conocer y resolver denuncias de vulneración de derechos fundamentales que afecten a los funcionarios en el ámbito de la relación de trabajo ya que el procedimiento especial de reclamo consagrado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, es un recurso de carácter administrativo que conoce la Contraloría General de la República, por vicios de legalidad que pudieren afectar los derechos conferidos a los funcionarios en dicho Estatuto. Lo anterior significa que el funcionario no tiene acceso a la jurisdicción, sino sólo a la revisión administrativa del órgano contralor, cuestión esencial que hace que ambos procedimientos no resulten homologables, sin perjuicio que, además, la materia objeto del reclamo administrativo se limita a los vicios o defectos de que pueda adolecer un acto administrativo, en circunstancias que el procedimiento de tutela laboral comprende cualquier acto ocurrido en la relación laboral que, como consecuencia del ejercicio de las facultades del empleador, implique una lesión en los derechos fundamentales del trabajador, en los capítulos que especifican los incisos 1° y 2° del artículo 485 del Código del Trabajo. En consecuencia, las reflexiones precedentes conducen a sostener que se cumple el primer requisito previsto en la norma, cual es que exista un vacío legal en el estatuto especial, respecto de una materia o aspecto que sí se encuentra regulado en el Código del Trabajo, como es el procedimiento de Tutela Laboral a través del cual se busca proteger al trabajador, por la vía jurisdiccional, en el goce o disfrute de sus derechos fundamentales en el ámbito del trabajo. Quinto: Que, tocante al segundo requisito previsto en el inciso tercero del artículo 1° del Código del Trabajo, que exige que las normas que habrían de aplicarse en forma supletoria no sean contrarias a las disposiciones del estatuto especial, es menester señalar que tampoco se encuentra en el Estatuto Administrativo algún capítulo o norma que pugne con la protección de los derechos fundamentales de los funcionarios, ni tampoco en las normas especiales invocadas por el demandado, sin que se advierta cómo normas protectoras de

dichos derechos podrían ser incompatibles con lo dispuesto en el estatuto especial que rige a aquellos funcionarios, toda vez que es dable asumir que el Estado, en cuanto empleador, ha de cumplir con el deber de asegurar el pleno respeto de los derechos fundamentales de que también son titulares los funcionarios que trabajan en la Administración del Estado en este caso del Ejercito de Chile. Sexto: Que por lo expuesto el tribunal rechazará la excepción de incompetencia deducida, de acuerdo al tenor de las normas citadas y en especial a lo contenido en el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo, al tener para los fines laborales el ejército la calidad jurídica de empleador y la actora de trabajadora. II.- CON RELACIÓN A LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD. Séptimo: Que el plazo para deducir la denuncia se encuentra contemplada en el artículo 489 del Código del Trabajo en su inciso final que señala "La denuncia a que se refieren los incisos anteriores deberá interponerse dentro de sesenta días contados desde que se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada". Por otro lado, si la vulneración se hubiere producido "con ocasión del despido", la denuncia "deberá interponerse dentro del plazo de sesenta días contado desde la separación,..." indica el artículo 489 del Código del Trabajo, incisos primero y segundo. Octavo: Que en el caso sublite, es un hecho controvertido si la actora ha sido "separada" de su trabajo y en que época, ya que la demandante expresa que al no existir una resolución por parte del organismo competente que determine el fin del vínculo que la une con el ejército lo que no se ha materializado. En cambio la demandada expresa, que la separación se produjo en septiembre de 2014 específicamente con la notificación de la baja, por lo que se encuentra claramente caduca la acción. Noveno: Que el tribunal de acuerdo a la documental vertida en juicio, concluye que hubo separación efectiva de la actora del Ejército de Chile, específicamente de su trabajo en el centro clínico, ya que no solo consta el plazo de duración de 5 años y por tanto la expiración de sus funciones por el solo ministerio de la ley, lo que era conocido por la actora constando la resolución de nombramiento a contar del 01 de julio de 2009, funciones que desempeñaría hasta el 30 de junio de 2014; a su vez, consta notificación personal de la baja del ejercito de la demandante con fecha 08 de septiembre de 2014 por lo que tuvo conocimiento de su separación debiendo haberse presentada la denuncia dentro del plazo de 60 días lo que no se produjo por haberse impetrado con fecha 25 de noviembre de de 2015, es decir más de un año después de ocurrido la presunta vulneración.

Décimo: Que por tal motivo la acción se encuentra caducada, por haber transcurrido el plazo que establece en forma imperativa la ley la que debe ser cumplida en forma estricta por este sentenciador al señalar un hecho consistente en la separación de sus funciones, lo que obviamente ocurrió al comunicársele la baja que como es sabido de acuerdo al conocimiento profano y de la experiencia y lo expuesto por la testimonial en auto, tal hecho produce la desvinculación absoluta con la institución por lo que claramente se le "separó" a la actora de su trabajo por lo que el tribunal no tiene más alternativa que acoger la excepción como se dirá en lo resolutivo. Undécimo: Que a su vez, es importante señalar que el hecho de la separación es distinto al despido para los fines tutelares, debido a que el empleador puede efectuar una separación de funciones sin despedir, por lo que la discusión acerca de si es necesaria o no una resolución para materializar el cese de funciones o se aplica por el solo ministerio de la ley no tiene relevancia para los fines procedimentales de la tutela laboral. Duodécimo: Que sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, no consta en autos ningún actuar contrario a derechos fundamentales de parte del ejército, ya que este utilizó los mecanismos legales consistente en requerir un dictamen a la Contraloría para verificar si debía o no mantener a la demandante en las filas, la que en forma errada a juicio de este Juez arribó a una conclusión sobre la no aplicación de las normas legales sobre protección a la maternidad, atentando con tal dictamen en contra de legislación nacional e internacional y principios básicos que rigen la materia, efectuando una interpretación arcaica y kelseniana de la ley la que se encuentra en decadencia, pero obligatoria para el ejército, comportándose de buena fe incluso con la demandante para que no debiera reintegrar los montos pagados a título de remuneración. Por lo expuesto, sin perjuicio del actuar de buena fe del ejército, tratándose para fines laborales de un "contrato" el vínculo que unía al ejercito con la actora, debió la primera haber promovido el procedimiento de desafuero, al tratarse de una "relación laboral" a plazo fijo, lo que no ocurrió por el desacierto de la Contraloría lo que puede ser subsanado mediante el ejercicio correcto de las acciones ante los tribunales de justicia al no empecerle la jurisprudencia administrativa al Poder Judicial. Décimo Tercero: Que por lo resuelto, no se emitirá pronunciamiento sobre las demás alegaciones efectuadas por las partes. Décimo Cuarto: Que la demás pruebas en nada alteran las conclusiones a las que arribó este Juez precedentemente. Y visto, lo dispuesto en los artículos 1, 5, 19 y siguientes de la Constitución Política de la República; artículos 4 y siguientes de la Ley 18.948; artículos 57 y

demás de la Ley 20.303; artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo, se resuelve: I.- Que se rechaza la excepción de incompetencia deducida por el Fisco de Chile, determinado el tribunal que es competente para conocer de la acción impetrada. II.- Que se acoge la excepción subsidiaria de caducidad de la acción deducida por el Fisco de Chile, por haber transcurrido los plazos legales, declarándose caduca la denuncia de tutela interpuesta por la denunciante doña Andrea Opazo Cuevas. III.- Que no se emite pronunciamiento de las demás alegaciones por incompatibles con lo resuelto precedentemente. IV.- Que no se condena en costas al denunciante por haber tenido motivo plausible para litigar. Las partes quedan notificadas de lo resuelto precedentemente. RIT N° T-63-2015 RUC: 15-4-0046425-9 Resolvió, don David Silva Estrada, Juez Suplente del Juzgado del Trabajo de Valdivia.

Esta resolución se encuentra firmada con Firma Electrónica y el documento electrónico original puede ser consultado en el Portal del Poder Judicial, ya sea directamente en la tramitación de la causa o ingresando el código que se muestra a continuación. LAB0004404441