9 de febrero de 2005

Núm. 5

VICEPRESIDENCIA DE DESARROLLO Y CAPACITACIÓN PROFESIONAL

Comisión de Contabilidad y Auditoría Gubernamental

“ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL FIDEICOMISO PÚBLICO”

Directorio C.P.C. Manuel C. Gutiérrez García Presidente C.P.C. José Besil Bardawil Vicepresidente de Desarrollo y Capacitación Profesional C.P. Juan Francisco Fernández Andrea Director Ejecutivo Comisión de Contabilidad y Auditoría Gubernamental C.P. C. Rosa María Cruz Lesbros Presidenta C.P. Román Rubén Estrada García Vicepresidente C.P.C. Enrique Córdova Sánchez Secretario Integrantes: C.P.C. Álvaro Armenta Gutiérrez C.P. Leonor Arellano Reynoso C.P.C. Jaime Carballo Maradiaga C.P. Ernesto Castañeda Romero C.P.C. Juana Castellanos Riego C.P. Ramón Cordero Méndez C.P. Carlos Del Castillo Velasco C.P. Roberto Enrique Farias Subias C.P.C. Germán Ganado Iturriaga C.P. C. Germán Ganado Iturriaga C.P. Edgar Arturo García Pérez C.P.C. Eduardo García Zepeda C.P. Gregorio González Martínez C.P. Dmitri Gourfinkel C.P. Alfonso López Padilla C.P. Alejandro Luna Rodríguez

C.P.C. Jesús Márquez de Jesús C.P. Eloisa Martínez Bermúdez C.P.C. José Alfredo Monterrubio Jiménez C.P. Javier Montoya Gómez C.P. José Luis Munguía Hernández C.P. Martha Paz Arroyo C.P. Rodolfo Ignacio Pérez Martínez C.P. Hermelo Pérez Muñoz C.P. Benjamín Reyes Torres

COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO. Presidente: CPC Manuel C. Gutiérrez García. El Material aquí reproducido es propiedad del CCPM, queda estrictamente prohibida su reproducción total o parcial sin previa autorización por escrito. © DERECHOS RESERVADOS Prohibida su reproducción total o parcial.

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN

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¿Cuáles son los Antecedentes del Fideicomiso en México?

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¿Qué es el Fideicomiso?

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¿Cuáles son los Antecedentes del Fideicomiso Público, Gubernamental o de Estado en México?

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¿Qué es un Fideicomiso Público?

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¿Cuál es el Objeto de un Fideicomiso Público?

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¿Cuáles son los Fines de los Fideicomisos Públicos?

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¿Cómo están Regulados los Fideicomisos Públicos?

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¿Quiénes Pueden ser los Fideicomitentes en un Fideicomiso Público?

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¿Quiénes Pueden ser Fiduciarias en un Fideicomiso Público?

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¿Quién Designa al Fideicomisario en un Fideicomiso Público?

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¿En qué Consiste el Patrimonio Fiduciario en un Fideicomiso Público?

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¿Quién Administra al Fideicomiso Público?

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¿Qué es un Delegado Fiduciario Especial?

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¿Cuál es la Duración de un Fideicomiso Público?

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¿Cuál es el Tratamiento Fiscal Aplicable a un Fideicomiso Público?

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Introducción

La figura jurídica del Fideicomiso en nuestro sistema normativo, es tan versátil y compleja que se hace necesario un estudio profundo de la misma; aparentemente su forma de contratación es simple, pero en su área operativa y relacionándola con los diversos actos jurídicos que implica se hace de una complejidad extrema. En la práctica esta figura ha tenido un gran auge y con una infinita gama de finalidades. En este artículo se comentarán solamente algunos de los aspectos del Fideicomiso Público Gubernamental o de Estado y quizá motive al lector a investigar más sobre este tema. Como es sabido, el régimen general del Fideicomiso se encuentra en los artículos 346 a 359 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC). En forma adicional podemos encontrar un número importante de previsiones sobre la materia en los artículos 79 a 83 y 85 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC), 3° y 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, 40 a 45 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, el Título séptimo del Manual de Normas Presupuestarias, para la Administración Pública Federal y la comprobación del manejo transparente de los recursos públicos federales otorgados a fideicomisos, mandatos o contratos análogos, entre otras disposiciones. Por su parte, la doctrina nacional se ha ocupado en forma abundante del Fideicomiso, y al respecto se han elaborado espléndidos trabajos. Mucho se ha escrito acerca de la naturaleza jurídica del Fideicomiso, de sus características esenciales, e incluso, de sus implicaciones. Sin embargo, a pesar de la vasta experiencia legislativa y doctrinal acumulada en nuestro país, en la práctica existen todavía muchos problemas que no han sido resueltos en forma satisfactoria. Una primera impresión nos lleva a considerar que más que una nueva regulación sobre el Fideicomiso lo que se necesita es una correcta apreciación de esa compleja y dinámica figura, nacida en el sistema del comon law que, incluso, hoy no parece encajar lo suficientemente bien en nuestro rígido esquema neorromanista. Aunque, para bien o para mal, el Fideicomiso ha tomado carta de naturalización en México y hoy parece difícil prescindir de él. ¿Cuáles son los Antecedentes del Fideicomiso en México? Aunque la mayoría de los autores ubican el origen del Fideicomiso en las instituciones del derecho romano de hace más de dos mil años (en Roma se utiliza el término por primera vez), el Fideicomiso moderno y, concretamente hablando, el Fideicomiso mexicano, encuentra sus antecedentes más directos en el “use o trust” del derecho británico y del estadounidense, no obstante, al 4

adaptarse a nuestro medio, surge con características que lo hacen adquirir su propia carta de ciudadanía mexicana. En México no obstante que hubo algunos intentos anteriores para introducirlo en el sistema jurídico mexicano, la realidad es que hasta 1926, en el Diario Oficial de la Federación de fecha 27 de agosto de ese año, es que nace a la vida el Fideicomiso mexicano. ¿Qué es el Fideicomiso? Es un contrato mediante el cual una persona física o moral (fideicomitente) transfiere la titularidad de bienes o derechos específicos a una institución fiduciaria, para que con ellos se realice un fin lícito, que la propia persona fideicomitente señala en el contrato respectivo. En todo Fideicomiso existen sujetos o elementos como sigue: 1.- Fideicomitente, es la persona titular de los bienes o derechos, que transmite a la fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lícita. 2.-

Fiduciario, es la institución de crédito que tiene autorización para actuar como tal.

3.- Fideicomisario, es la persona que recibe el beneficio ( no siempre existente) del Fideicomiso. El Fideicomiso siempre deberá constar por escrito y es útil institucionalmente a las personas, a las empresas, a las entidades públicas de toda índole, y se adapta a sus necesidades. ¿Cuáles son los Antecedentes del Fideicomiso Público, Gubernamental o de Estado en México? Es una de aquellas instituciones que son utilizadas con mucha frecuencia en la práctica en los últimos años y respecto de la cual, su precisión teórica y legal dista mucho de haberse logrado. En efecto, salvo escasas referencias teóricas, no existe en nuestra literatura jurídica, un concepto de lo que debe entenderse por Fideicomiso de Estado o Fideicomiso Público, que viene a ser una variante del Fideicomiso en general. Además, las normas que se refieren al Fideicomiso Público, en primer lugar están dispersas en una serie de leyes especiales y, en segundo lugar, no existe una ley que los regule en forma sistemática. La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) y la Ley Federal de Entidades Paraestatales (LFEP) distan mucho de pretenderlo.

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¿Qué es un Fideicomiso Público? Es un contrato por medio del cual, el gobierno federal, los gobiernos de los Estados o los Ayuntamientos, con el carácter de fideicomitentes, a través de sus dependencias centrales o paraestatales, transmiten la titularidad de determinados bienes del dominio público, del dominio privado de la Federación, entidad federativa o municipal, o afecta fondos públicos en una institución fiduciaria para realizar un fin lícito determinado, de interés público. Cabe señalar que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, así como en el último párrafo del artículo 2 de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal definen y denominan a los Fideicomisos Públicos como Entidades.

¿Cuál es el Objeto de un Fideicomiso Público? Los Fideicomisos públicos pueden tener por objeto algunos de los siguientes: A).- La inversión ( se entiende que de fondos públicos) B).- Manejo y administración de obras públicas C).- La producción de bienes para el mercado D).- Prestación de Servicios E).- Otorgamiento de apoyos a grupos sociales focalizados Cabe destacar que el objeto del Fideicomiso Público puede ser amplísimo y, desde luego, no se constriñe a la lista antes citada, pues se utiliza para realizar la gama más variada de actividades, que a manera de ejemplo, señalamos en seguida: a).- Regularizar tenencia de la tierra b).- Construcción de conjuntos habitacionales c).- Desarrollo de parques y zonas industriales d).- Fondos de fomento o redescuento ( en Banco de México como en Nacional Financiera) e).- Liquidar legalmente instituciones y organizaciones de crédito f).- Desarrollo de cuestiones culturales g).- Construcción de escuelas 6

h).- Desarrollos portuarios i).- Remodelación urbana Esto nos da una visión de la gran flexibilidad del Fideicomiso y la extensa gama de actividades que por medio de él, desarrollan las administraciones públicas federal, estatal y municipal. ¿Cuáles son los Fines de los Fideicomisos Públicos? Así como el objeto puede ser muy amplio, los fines también varían; desde un punto de vista muy amplio, los fines serán siempre de interés público y satisfacer mejor las necesidades colectivas. Los fines concretos son pactados en cada contrato y resultaría muy difícil hacer una explicación de los mismos. ¿Cómo Están Regulados los Fideicomisos Públicos? El Fideicomiso Público es regido actualmente por los siguientes ordenamientos legales: - Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en sus artículos 1°, 3°, 9° y 47 a 50 -. Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público en sus artículos 2°, 3°, 9°, 10°, 27, 28 39 y 40 -. Ley Federal de las Entidades Paraestatales en sus artículos 1°, 2°, 4°, 9°, 40 al 45, 63 y sexto transitorio -. Ley General de Deuda Pública en su artículo 1° fracción VI - El Presupuesto de Egresos de la Federación de cada año fiscal -. Ley de Ingresos de la Federación correspondiente a cada año fiscal -. Ley General de Bienes Nacionales -. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestación de Servicios -. Ley de Obras Públicas -. Ley de Instituciones de Crédito -. Manual de normas presupuestarias para la Administración Pública Federal 7

-. Lineamientos para el control, la rendición de cuentas e informes y la comprobación del manejo transparente de los recursos públicos federales otorgados a fideicomisos, mandatos o contratos análogos Además de lo anterior, existe una serie de disposiciones internas que se conocen en la práctica bancaria con el nombre de “Reglas de Operación” que, generalmente, son fijadas por el comité técnico de cada fideicomiso. Como puede observarse, el regimen del Fideicomiso Público Federal está disperso en multitud de ordenamientos, lo cual dificulta su estudio sistemático.

¿Quiénes Pueden ser los Fideicomitentes en un Fideicomiso Público? Por lo que respecta a los Fideicomisos del Gobierno Federal, la legislación aplicable dispone que únicamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, fungirá como fideicomitente único de la Administración Pública Centralizada (LOAPF en su artículo 47). Existe una variante de los Fideicomisos Públicos, que son aquellos constituidos por entidades del sector Paraestatal que tienen personalidad jurídica propia, por ejemplo, la Universidad Nacional Autónoma de México, Petróleos Mexicanos, la Comisión Federal de Electricidad, el Seguro Social, etc., en cuyo caso el fideicomitente es el órgano público descentralizado y actúa por conducto de sus órganos de administración, por lo general el director de esas instituciones es quien celebra el contrato con el fiduciario y afecta bienes de la institución a un fin lícito. En los fideicomisos constituidos por entidades federativas, la Secretaría de Finanzas estatal y/o Secretaría de Hacienda tendrán a cargo la personalidad del fideicomitente del Estado; por reflejo de lo anterior, en los fideicomisos municipales es fideicomitente el Ayuntamiento por medio de la dependencia encargada de la tesorería municipal. La razón del porque las instituciones antes señaladas son las únicas que puedan ser los fideicomitentes dentro de los fideicomisos públicos, es de que dichas dependencias son las encargadas de la administración, conservación, salvaguarda, liquidación, etc., de los bienes de dominio público de la Federación, Estados o Municipios y de los bienes de dominio privado de la Federación, Estados o Municipios.

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¿Quiénes Pueden ser Fiduciarias en un Fideicomiso Público? De acuerdo a los actuales regímenes jurídicos y las reformas a las leyes del sistema financiero mexicano, sólo pueden ser fiduciarias las instituciones de crédito, de banca múltiple o de banca de desarrollo, las casas de Bolsa, las Sociedades de Seguros y Fianzas, las sociedades financieras de objeto limitado y los almacenes generales de depósito. Es práctica común, que el Fideicomiso Público se establezca en bancos, dadas las limitaciones que las leyes respectivas señalan a los intermediarios financieros citados.

¿Quién Designa al Fideicomisario en un Fideicomiso Público? En los Fideicomisos Públicos, el fideicomitente único es el que tiene el derecho de señalar al beneficiario de los provechos del fideicomiso, aunque, en algunos casos, será la misma ley la que designe al fideicomisario.

¿En qué Consiste el Patrimonio Fiduciario en un Fideicomiso Público? Son el conjunto de bienes de las entidades que ya hemos mencionado (federales, estatales y municipales), que se transfieren al fiduciario para que con ellos se realice el objeto del fideicomiso pactado en el contrato respectivo y que pueden consistir en: En diversos programas federales, los fideicomisos son determinados con base en los criterior de elegibilidad dispuestos en la normatividad específica de dichos programas (Reglas de Operación). a).- Bienes del dominio público, b).- Bienes del dominio privado, de la federación y estatales, c).- Bienes inmuebles, d).- Bienes muebles, e).- Dinero en efectivo, f).- Subsidios, g).- Derechos, 9

h).- Recursos de fuentes internacionales y i).- Los demás recursos que los gobiernos federal y estatal señalen o aprueben para incrementar el patrimonio fideicomitido. j).- Donativos El patrimonio fideicomitido puede estar constituido por cualquiera de los bienes antes citados o por una combinación de ellos, dentro de la más amplia gama de posibilidades.

¿Quién Administra al Fideicomiso Público? Los Comités Técnicos y los Directores Generales de los Fideicomisos Públicos son los encargados de administrarlos y se deben ajustar en cuanto a su integración, facultades y funcionamiento a las disposiciones que en el capítulo V de la LFEP se establecen para los órganos de gobierno y para los directores generales. Cabe destacar que a diferencia de los fideicomisos privados donde el establecimiento de un Comité Técnico es potestativo, en el caso de los fideicomisos públicos el Comité Técnico es obligatorio, pues el artículo 41 de la LFEP así lo señala.

¿Qué es un Delegado Fiduciario Especial? Es de comentarse que ni en la doctrina, ni en la legislación, existe una definición o conceptos que perfilen a este tipo de funcionarios, y sólo en los decretos o leyes que ordenan la creación de fideicomisos, o en los contratos en que el gobierno es fideicomitente y son celebrados con las instituciones de crédito, se encuentran algunos precedentes sobre éstos. En consecuencia podemos ensayar el siguiente concepto de Delegado Fiduciario Especial: es la persona designada por el gobierno, específicamente para actuar como administrador de un Fideicomiso Público y por lo general el nombramiento se hace concomitantemente con el establecimiento del Comité Técnico y la designación de sus integrantes. En el uso bancario se acostumbra designar al Delegado Fiduciario Especial también con el nombre de Director General del Fideicomiso. En la práctica la fiduciaria no tiene la opción para nombrar a los Delegados Fiduciarios Especiales, sino que es propiamente un nombramiento discrecional del poder público que recae en una persona determinada, por lo que resulta una excepción a las reglas aplicables a los Delegados Fiduciarios normales, que son designados por la fiduciaria.

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¿Cuál es la Duración de un Fideicomiso Público? En los fideicomisos normales, la duración máxima de éstos es de treinta años, sin embargo, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (Art. 394, fracción III) hace la salvedad de que cuando sean instituciones de beneficencia o de orden público, su duración puede ser indefinida, situación que también ha sido prevista por el Art. 85 de la Ley de Instituciones de Crédito.

¿Cuál es el Tratamiento Fiscal Aplicable a un Fideicomiso Público? La Ley del Impuesto sobre la Renta señala como personas morales a los organismos descentralizados que realicen preponderantemente actividades empresariales, consecuentemente encontramos que al ser los Fideicomisos Públicos parte de las paraestatales de la administración pública descentralizada, tendrán el tratamiento de personas morales. A grosso modo, los Fideicomisos Públicos tienen el mismo tratamiento fiscal de las personas morales, mientras que los Fideicomiso Privados la obligación tributaria recae en el fideicomisario, y en ausencia de éste en el fideicomitente. En el caso de que el Fideicomiso Público realice actos o actividades sujetas al pago del I.V.A., éste se causará, y si no es sujeto estará exento. Es decir, aplica para dicho impuesto en el Fideicomiso como en cualquier otro tipo de contribuyente u operación entre contribuyentes. Para concluir, estos son los elementos esenciales de los Fideicomisos Públicos, pues en caso de faltar alguno de éstos el Fideicomiso no podría existir; a) siempre habrá un Comité Técnico; b) su finalidad es de interés público o social; c) los bienes fideicomitidos son bienes del dominio público o privado de la Federación, Estados o Municipios y d) la aportación se realiza vía Secretaría de Hacienda cuando es de la administración pública federal centralizada; Secretaría de Finanzas en caso de los estados y por la Tesorería del Ayuntamiento cuando es municipal. Finalmente, la LFEP, en su artículo 11, previene que las entidades paraestatales gozarán de autonomía de gestión para el cabal cumplimiento de su objeto y de los objetos y metas señalados en sus programas; por lo que no se les condiciona a ningún tipo de autorización previa. De aquí se desprende, que es discutible la aplicación de lo dispuesto en los “Lineamientos sobre nuevas reglas en el manejo de disponibilidades financieras, del sector público, respecto de la prohibición de constituir fideicomisos sin autorización previa de la S.H.C.P. En el artículo 22 del Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación, para el ejercicio fiscal 2004, se prevé que debe promoverse la extinción de fideicomisos no considerados como entidades, que hayan alcanzado sus fines o en los que éstos sean imposibles de alcanzar. Así como aquellos que en el ejercicio fiscal anterior no hayan realizado acción alguna tendiente a alcanzar los fines para los que fueron constituidos. COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO. Presidente: CPC Manuel C. Gutiérrez García. El Material aquí reproducido es propiedad del CCPM, queda estrictamente prohibida su reproducción total o parcial sin previa autorización por escrito. © DERECHOS RESERVADOS Prohibida su reproducción total o parcial.

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