Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional

Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE SAN MARTIN 2 FSM 3074/2013/TO1

///vos,

de septiembre de 2016. Y VISTO: Para redactar los fundamentos de la sentencia recaída en la

presente causa nro. FSM 3074/2013/TO1, en trámite ante este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, seguida a LUIS ALBERTO VERA -de nacionalidad argentina, titular del D.N.I. n° 26.034.537, nacido el 14/5/77 en El Palomar, provincia de Buenos Aires, hijo de Esther de Jesús Vera y Luis Alberto Contreras, de estado civil soltero, de ocupación empleado en el plan “Argentina Trabaja” y changarín, con último domicilio en monoblock n° 15, acceso 47, 1er. Piso, puerta H, del Barrio Carlos Gardel, de la localidad de El Palomar, provincia de Buenos Aires, actualmente detenido en la Comisaría Morón 2ª de la Policía de la Pcia. de Bs. As.-; se reúnen sus integrantes, Diego Leif Guardia, quién actuara como Presidente del debate, Daniel Alberto Cisneros y Daniel Antonio Petrone con la presencia de la Sra. Secretaria, Dra. María Marta Dos Santos. A lo largo del debate participaron como Fiscal General, el Doctor Alberto Adrián María Gentili, y, como Defensora Pública Coadyuvante, la Dra. Gabriela Fernanda Arrieta. Practicado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Guardia, Cisneros y Petrone. RESULTA: I. La acusación a) La requisitoria de elevación a juicio El requerimiento de elevación a juicio agregado a fs. 660/666 describe el siguiente suceso:

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“…con los alcances inherentes a esta etapa del proceso, tengo por acreditado: Que el día 3 de diciembre del año 2013, siendo las 15:00 horas, en la puerta de la sala de emergencias ubicada en la intersección de las calles San Martin y Namuncurá, del Barrio Carlos Gardel, localidad de El Palomar, partido de Morón, Provincia de Buenos Aires, LUIS ALBERTO VERA, tenía ilegalmente en su poder la cantidad de veintiséis (26) envoltorios de nylon conteniendo picadura de marihuana, en un peso total de 73 gramos.” b) La acusación en la discusión final. Luego de la prueba del debate, el Sr. Fiscal General tuvo por cierto que el día 3 de diciembre de 2013, en la intersección de las calles San Martín y Namuncurá, del Barrio Carlos Gardel, localidad de El Palomar, partido de Morón, Provincia de Buenos Aires, el enjuiciado, tenía ilegalmente en su poder la cantidad de veintiséis (26) envoltorios conteniendo picadura de marihuana, en un peso total de 73 gramos. Basó su acusación en las siguientes pruebas: acta de procedimiento de fs. 208/13, labrada con entera observancia de lo normado por los artículos 138 y ss. del CPP, que no resulta pasible de objeciones de índole formal y contiene un minucioso y detallado relato de lo acontecido como de la incautación efectuada; que a su vez fue respaldado por las declaraciones de los testigos de actuación y del personal policial interviniente, sin razones objetivas que pongan en duda la veracidad de las mismas; sumado a las diligencias coetáneas, a saber, el test de orientación, fotografías, croquis e informe médico legista; la pericia de fs. 603/605 y 608/609, que determinó que la sustancia incautada era picadura de marihuana, acreditando la existencia del elemento normativo, de acuerdo a las exigencias del art. 40 Ley 23.737, y su capacidad para poner en riesgo el bien jurídico protegido por el tipo objetivo; el informe elaborado en los términos del art. 78 CPPN por el Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacional, del cual se desprende la capacidad judicativa del nombrado y su relación con el consumo de estupefacientes -cocaína y marihuana-.

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Consideró que el nombrado debía responder en los términos del art. 14, primera parte, de la Ley 23.737, en calidad de autor penalmente responsable, art. 45 CP. Para lo cual tuvo en cuenta que el acta de procedimiento y demás circunstancias relacionadas determinan que el nombrado detentaba o tenía el dominio de los elementos incautados por encontrarse en “contacto físico” con los mismos, circunstancia que además fue reconocida por el encausado. En cuanto al juego armónico del art. 14, primero y segundo párrafo, cuestión que fue planteada por la defensa, destacó que la tenencia para consumo personal debe tener dos condiciones, por un lado la escasa cantidad y por otro las demás circunstancias que determinen el inequívoco uso propio del detentador. En ese sentido, señaló que la Cámara Federal de Casación Penal, en cuanto a la escasa cantidad se refiere, valora que esa sustancia sea para el uso inmediato del consumidor; sosteniendo que a mayor cantidad de sustancia, es menor la posibilidad de consumo en el momento. Agregó que en el caso no se verificó el supuesto de escasa cantidad, en tanto le fueron secuestrados veintiséis envoltorios y que además, dadas las condiciones y circunstancias de su detención, no resulta inequívoco que estuviesen destinados al uso por parte de Vera, pues habría sido detenido con otros sujetos vinculados a la comercialización. En punto a la dosificación punitiva, en los términos de los arts. 40 y 41, expresó que no existen agravantes a valorar, pero que tomó en cuenta como atenuantes: la escasa instrucción de Vera, su exigua inserción laboral, su escasa de contención familiar y los problemas de salud que padece, que parecen prolongarse en el tiempo, así como el hecho de que registra varios conflictos con la ley, colocándolo en una situación de mayor vulnerabilidad frente a la selectividad estructural del sistema penal y la duración del proceso, que si bien no ha importado una violación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, en modo alguno puede ser atribuida a su actividad o a la de su defensa, debiendo

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ser reconocida en su favor por el carácter mortificante que importa la indefinición de su situación legal. A su vez, destacó que por sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de Morón el nombrado fue condenado a la pena de 4 años de prisión y multa de $ 225, en orden al delito previsto en el art. 5, inc. “c”, de la Ley 23.737, en la que se le otorgó la libertad condicional el día 15 de mayo de 2012, motivo por el cual corresponde su declaración de reincidencia. Finalmente y en ese contexto, solicitó que se le imponga al aludido Vera la pena de 1 año de prisión, multa de $ 150, con declaración reincidencia y el pago de las costas. II. La defensa. a) La defensa material. Luis Alberto Vera, al momento de ser legitimado a prestar declaración indagatoria ante el Tribunal, tras un breve interrogatorio de identificación, hizo uso de su derecho constitucional de negarse a declarar. En esa oportunidad se dio lectura a la declaración indagatoria prestada en la instrucción a fs. 641/642, donde sostuvo que “…la droga que tenía en su poder, lo era para los fines de su consumo personal ya que es adicto a la cocaína y a la marihuana desde los diecisiete. Que la droga que se le incautara se la compró a un sujeto, cuya identidad desconoce y no puede aportar su domicilio, quien la vendía debajo del monoblock nro. 8, de la Villa Carlos Gardel, partido de El Palomar, pcia. de Buenos Aires. Aclaró que la compró en bagullos porque así la vendía tal sujeto, al valor de $ 15 cada uno. Agregó que compró tal cantidad para consumir todo el mes, ya que utilizaba por día 3 bagullos, que equivalía a seis cigarrillos de marihuana. Que ese día del procedimiento él estaba charlando con Luna a quien conocía del barrio por ser un vecino, al lado de la salita. Además mencionó que jamás vendía droga en el barrio y esos envoltorios que tenía en su poder eran para su consumo personal. Que desconoce a qué actividad se dedicaba "Toti", y jamás le compró

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droga a este último. Tampoco tenía ningún tipo de relación con él, luego de que fuera detenido en una causa anterior por droga con el mismo. Que por ello desconocía que había droga en la casa de "Toti". Que el dicente en la época del procedimiento trabajaba en el CO -Centro de Administración del Barrio Carlos Gardel, donde trabaja la gente del municipio- junto con Alicia, efectuando la limpieza del barrio mencionado, siendo su intención ingresar en ese momento en el plan cooperativas que entregaba el municipio de Morón. Que en su labor trabajaba con Alicia -cuyo apellido desconoce-, pero puede aportar su número de teléfono que es 46543565, haciendo tareas de limpieza y de cocina, y flores para suvenires, agregando que la nombrada sabía que era consumidor. Que el CO atiende de Lunes a Viernes de 08 a 16:00 horas. Aclaró que él vivía en el domicilio fijado en la indagatoria, siendo el mismo el domicilio de su progenitora. Que la droga la pagó con la plata que le pedía a Alicia y lo que obtenía de changas por ejemplo cortando el pasto y haciendo suvenires que luego vendía. Incluso en la unidad de alojamiento los continúa haciendo. Que ese es su descargo, y que no contestará las preguntas del juzgado…”. Al término del debate, otorgada la posibilidad de cerrar el juicio, guardó silencio. b) La defensa técnica. La Sra. Defensora Pública Coadyuvante, Dra. Gabriela Fernanda Arrieta, dijo que insistiría con el planteo efectuado a fs. 718/21, en punto a la recalificación de la conducta de su pupilo conforme lo establecido en el art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. Ello, no solo por el secuestro efectuado sino por las circunstancias que rodearon ese secuestro. Bajo esa directriz, recordó que en las tareas de inteligencia no se vinculó a su asistido con el propietario del predio a allanar ni con los otros dos investigados; que Vera reconoció el secuestro y su adicción a la cocaína y a la marihuana desde los 17 años, circunstancia que se condice con los resultados del examen efectuado por el Cuerpo Médico

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Forense -del cual se desprende su consumo de cocaína y marihuana y se aconseja tratamiento psiquiátrico, psicoterapéutico y tratamiento ambulatorio en un instituto especializado- y con el informe de Análisis Biológicos del Laboratorio de Toxicología y Química Legal, de fs. 543. Sostuvo que todas estas circunstancias, como las demás condiciones que rodearon el suceso, sugieren inequívocamente que la droga secuestrada estaba dirigida a su propio consumo. Asimismo, estimó que la sola cantidad de material estupefaciente incautado no impediría reconsiderar la calificación de la conducta imputada por la prevista en el segundo párrafo del art.14 de la ley 23.737, mediante la aplicación de las previsiones del art. 3 del CPPN, para lo cual señaló que es sabido que los consumidores habituales de estupefacientes usualmente no concurren a adquirir escasas dosis, debido al riesgo de ser capturados por las fuerzas policiales, sino que adquieren material estupefaciente en cantidad, de modo que les permita sostener el consumo sin arriesgarse en repetidas compras. Invocó el precedente “Vega Giménez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dónde se establece que ante la duda sobre el destino del consumo, por aplicación de lo normado por el artículo 3 del CPPN, debe estarse a esta calificación más benigna, y recordó que este tribunal de juicio, con cita del precedente señalado, resolvió en igual sentido en la causa "Fleitas” nº 1096 de este registro. Por último, para el caso que el tribunal comparta su criterio en cuanto al cambio de calificación propuesto, solicitó que se declare la inconstitucionalidad del tipo penal en cuestión y, en consecuencia, se dicte la absolución de su pupilo, de conformidad a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Arriola”, por cuanto consideró que la conducta de su representado no ha puesto en peligro derechos o bienes de terceros, y constituyó un acto privado, respecto de la cual el Estado no puede tener injerencia alguna, en los términos del art. 19 de la Constitución Nacional.

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III. La prueba. Durante el juicio se incorporaron por lectura, con la anuencia de las partes, los testimonios escritos de Fernando Gabriel Corral (fs. 2), Osvaldo Luis Ortiz (fs. 21, 65, 104, 226 y 402/104), Gustavo Daniel Giménez (fs. 87, 108, 225 y 421), Gabriel Cabral (fs. 201, 221/222 y 399/401), Julio Eduardo Méndez (fs. 435/438), María Carolina Ucero (fs. 223 y 432/434), Pedro Hernán Giménez (fs. 224 y 442/444), Carlos González (fs. 227), Marcelo Eduardo Rocha Montesino (fs. 228 y 439/441), José Roberto Santillán (fs. 217/218 y 367/370) y Omar Darío Olivera (fs. 219/220 y 371/374). Luego se incorporaron por exhibición o lectura las siguientes piezas procesales: vistas fotográficas y planos de fs. 24/5, acta que documenta el procedimiento de detención del imputado y el secuestro de material estupefaciente fs. 208/13, test de orientación de fs. 189, croquis ilustrativos de fs. 214, 215 y 216, actas de apertura de fs. 321/3, 539/40 y 608/9 y certificado de fs. 387/8, informe del RNR de fs. 362/5, informes del CMFJN de fs. 464/5, 543 y 544/6, informes periciales de fs. 476; 602/07, 619/21 y 633/4, informe de la Dirección de Asuntos Legales del Municipio de Morón de fs. 735, informe de la Prosecretaria de Menores de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín de fs. 742, informe socio-ambiental en los términos de los arts. 26 y 41 del cp de fs. 748/749 y 754/vta., informe del UGC 3 El Palomar de fs. 767, informe actuarial de fs. 773 y oficio del Juzgado de Garantías n° 1 del Departamento Judicial de Morón de fs. 776. Y CONSIDERANDO: El Dr. Diego Leif Guardia dijo: 1° Cuestión: La materialidad del hecho y la actuación de Luis Alberto Vera en él.

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La prueba incorporada durante el debate ha permitido acreditar, y ello no ha sido discutido por las partes, que el día 3 de diciembre del año 2013, siendo las 15:00 horas, en la puerta de la sala de emergencias ubicada en la intersección de las calles San Martin y Namuncurá, del Barrio Carlos Gardel, localidad de El Palomar, partido de Morón, Provincia de Buenos Aires, Luis Alberto Vera, tenía ilegalmente en su poder la cantidad de veintiséis (26) envoltorios de nylon conteniendo picadura de marihuana, con un peso total de 73 gramos. Tal acontecimiento se encuentra acreditado con el acta de procedimiento y secuestro, glosada a fs. 208/213, que da cuenta del resultado obtenido de la requisa personal de Luis Alberto Vera, donde se establece que del bolsillo derecho de su pantalón se procede a incautar un envoltorio de nylon transparente conteniendo en su interior una sustancia vegetal de color verde símil cannabis sativa y del bolsillo izquierdo de tal prenda se secuestran veinticinco envoltorios del mismo material conteniendo idéntica sustancia, más un teléfono celular; además allí se dejó asentado que el primer envoltorio referido contenía un total de un gramo de sustancia vegetal; que los restantes veinticinco envoltorios tenían en su interior un total de setenta y dos gramos del mismo material; y que al tomar una muestra al azar de su contenido y ser mezclada con los reactivos correspondientes la misma se tornó de color rojo, arrojando resultado positivo para cannabis sativa (marihuana). Dicho instrumento, a su vez, fue ratificado por los testigos de actuación José Roberto Santillán (fs. 217/218 y 367/370) y Omar Darío Olivera (fs. 219/220 y 71/374), quienes fueron coincidentes en sus declaraciones testimoniales respecto del resultado de la requisa personal del imputado Vera. Por su parte, los funcionarios policiales intervinientes también ratificaron las circunstancias detalladas en el acta: Osvaldo Luis Ortiz (fs. 226 y 402/104), Gustavo Daniel Giménez (fs. 225 y 421), Gabriel Cabral (fs. 221/222 y 399/401), Julio Eduardo Méndez (fs. 435/438), María Carolina Ucero (fs. 223 y 432/434), Pedro Hernán

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Giménez (fs. 224 y 442/444), Carlos González (fs. 227), Marcelo Eduardo Rocha Montesino (fs. 228 y 439/441). Asimismo, debe valorarse el resultado obtenido con el test de orientación practicado en esa oportunidad, del cual da cuenta la hoja testigo glosada a fs. 189, que se vio plenamente corroborado por las conclusiones de la experticia química practicada en dependencias de la Superintendencia de Policía Científica División Laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina, que se encuentra agregada a fs. 603/605, donde se determinó que en el material vegetal retenido se comprobó la presencia de THC, principio activo responsable de la actividad psicotóxica de Cannabis Sativa (n.v. marihuana). Por otro lado, debe tenerse en cuenta el examen al que fue sometido Luis Alberto Vera en la sede del Cuerpo de Médicos Forense de la Justicia Nacional (fs. 544/546) en cuanto nos ilustra sobre el estado de sus facultades mentales y cuyo "test de orientación rápida de drogas en orina fue positivo para marihuana y cocaína" (fs. 464/465). Finalmente, cabe destacar que, al momento de prestar declaración indagatoria en la etapa de instrucción (fs. 641/642) reconoció que tenía el material estupefaciente secuestrado en su poder y manifestó que su destino no era su comercio, sino su consumo personal. La descripción de la prueba que acabo de efectuar, que fue entrecruzada de acuerdo con los sucesos a los que se dirigen a demostrar, permite afirmar que Luis Alberto Vera es autor penalmente responsable del obrar doloso que se le endilga. Sobre la base de la sana crítica racional he valorado la totalidad de la prueba incorporada, mediante un análisis que fundamentalmente consiste en su confrontación y entrecruzamiento. Así, se ha dicho que “las características fundamentales del sistema son la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba, de modo que el juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de

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conocimiento. Pero ello no implica de ninguna manera un arbitrio absoluto del juzgador, pues fuera de aquella amplitud referida al principio de libertad probatoria se le impone su valoración conforme a los principios de la sana crítica racional, o sea que debe apreciar la prueba y fundar su decisión no en su íntimo consentimiento, sino objetivamente en los más genuinos lineamientos que indica la psicología, la experiencia común y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano…En (la sentencia) el magistrado debe imperativamente expresar cuales son las razones que, surgidas solo de las pruebas, determinan la decisión adoptada, indicando cual fue el camino deductivo seguido para llegar a esa conclusión y no solo el resultado de la operación mental” (Jauchen Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Pág. 48 y 49). Es por eso que postulo dar por acreditada la materialidad del suceso y la responsabilidad del imputado. 2º Cuestión. La calificación legal. Los sucesos que se tuvieron por probados y que le son atribuidos a Luis Alberto Vera en calidad de autor constituyen el delito de tenencia ilegítima de estupefacientes, de acuerdo con los artículos artículo 14, primera parte, de la ley 23.737 y 45 del Código Penal. Ello es así, toda vez que teniendo en cuenta las pruebas reunidas y valoradas en la presente, no quedan dudas de que el alcaloide secuestrado no estaba destinado a su consumo personal. Pues como sostuvo el Sr. fiscal, resultan necesarias dos condiciones para considerar que una tenencia de estupefacientes es para consumo personal, en los términos del segundo párrafo del art. 14 de la norma referida, y las mismas son la escasa cantidad y que las restantes circunstancias del hecho determinen de manera inequívoca que se encuentra destinado al uso propio del detentador.

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Bajo ese norte, debe tenerse en cuenta que la cantidad de alcaloide secuestrado, no resulta escasa (26 envoltorios con un peso total de 73 gramos) y que las circunstancias en que se produjo su secuestro y la detención del causante no permiten inferir de manera inequívoca el destino invocado por él al prestar declaración indagatoria frente al magistrado instructor y por su defensa en esta instancia, pues ello se verificó frente a una sala de emergencias, lugar donde se realizaban maniobras de venta al menudeo. Además, la capacidad económica de Vera, quién manifestó percibir a través del plan “Argentina Trabaja” la suma de $3100 actualmente,

no

se

condice

con

la

posibilidad

de

comprar

anticipadamente gran cantidad de material estupefaciente destinada al consumo propio, tanto más teniendo en cuenta que es padre de seis hijos menores a quienes debe mantener. Adunado a ello, los resultados de los exámenes médicos, que le fueron practicados y que fueron valorados ut supra, únicamente dan cuenta de que se trata de una persona que consume estupefacientes y no que presente algún tipo de dependencia a dichas sustancias. A diferencia del precedente “Vega Giménez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el presente caso no se alberga duda alguna de que la sustancia incautada no estaba destinada exclusivamente al consumo personal de Vera y, por ese motivo, su doctrina no es aplicable al mismo. Por último, cabe mencionar que las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjeron los hechos ventilados en la causa n° 1096 del registro de este colegio, en la cual este tribunal -con diversa integración- hizo lugar al cambio de calificación pretendido, no guardan ninguna similitud con el caso bajo estudio. Repárese que a Victor Hugo Fleitas se le habría secuestrado 3,55 grs. de cannabis sativa y 5,6 grs. de clorhidrato de cocaína, lo que constituye una incautación muy inferior a la que se efectuara en estas actuaciones. Además, se habría procedido a tal secuestro al requisarlo personalmente, tras haber sido interceptado por

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el personal preventor mientras circulaba a bordo de un ciclomotor, toda vez que habría mostrado una actitud huidiza y, una vez identificado, supuestamente presentaba ojos vidriosos y tenía aliento a consumo de marihuana, escenario que en nada se identifica con el contexto de los hechos investigados en la presente. Finalmente, ante la calificación legal aplicable, no corresponde pronunciarse sobre la pretendida inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la ley 23.737. 3º Cuestión: No se aprecian causas de justificación que hubiesen restado antijuridicidad al hecho atribuido, ni supuestos de exclusión de la culpabilidad. 4º Cuestión: ¿Qué sanción corresponde aplicar? A los efectos de graduar la sanción a imponer, se tendrán en cuenta las pautas mensurativas objetivas y subjetivas contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal. No se verifican agravantes que valorar. Como circunstancias atenuantes se resaltan: su bajo nivel socio-cultural, su escasa formación, su precaria inserción laboral, que se encuentra vinculado al consumo de estupefacientes, que vive de una ayuda social de $ 3.100 y la circunstancia de contar con seis descendientes. Todo esto me lleva a considerar como adecuada la pena postulada por el Sr. fiscal. Asimismo, corresponde su declaración de reincidencia, teniendo en cuenta la pena de cuatro años de prisión, multa de doscientos veinticinco pesos, accesorias legales y costas que registra, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial de Morón, en la causa n° 3354, en la que cumplió detención como condenado sometido al régimen de progresividad de la pena privativa de la libertad y obtuvo la

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libertad condicional con fecha 15 de mayo de 2012; pues desde el vencimiento de la misma -12 de diciembre de 2012- no ha transcurrido el plazo establecido por el tercer párrafo del art. 50 del CP (ver fs. 363/365 del legajo de identidad personal y fs. 787 del principal). Otras cuestiones: En atención a la índole del fallo, Luis Alberto Vera deberá hacerse cargo de las costas del proceso. Los Dres. Daniel Alberto Cisneros y Daniel Antonio Petrone, adhirieron individualmente y por sus fundamentos al voto que antecede.

Ante mí:

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