AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA Sección 1ª Tfno.: 943-000711 Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-05/004244 ROLLO PENAL 1053 /05 O.Judicial Origen: Jdo. de Instrucción nº 5 (Donostia) Procedimiento: Proced.abreviado 73 /05

S E N T E N C I A Nº 23/06

ILMOS. SRES. Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA Dña. MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a veintitrés de enero de dos mil seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1053/05 dimanante del Procedimiento Abreviado 73/05 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de San Sebastián seguido por un delito de LESIONES en el que figura como acusado F.G.P.R., nacido en Ecuador el día 1 de Noviembre de 1.983, hijo de Wilson y de María del Cisne, representado por la Procuradora Dª Covadonga Romero-

Cienfuegos y defendido por el Letrado D. Ignacio Almandoz; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Bautista. Ha sido Ponente de esta causa la Ilma. Sra. Presidente Dª María Victoria Cinto Lapuente.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147, 148 y 150 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado F.G.P.R., sin la concurrenc ia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión y, por vía de responsabilidad civil, la condena a indemnizar a B.E.P. en la cantidad de 720,21 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 10.739 euros por las lesiones padecidas. En el acto de la vista oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: * conclusión 1ª): se añade que el acusado está irregularmente en territorio español. * conclusión 5ª): se sustituye la pena por expulsión del territorio español, conforme al artículo 89-1º del Código Penal y se añade que la sentencia condenatoria sea notificada a la Unidad de Extranjería de la Policía Nacional, a los efectos del artículo 57 de la Ley de Extranjería. Elevando el resto a definitivas.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147, 148-1º y 150 del Código Penal, del que estima responsable en concepto de autor al acusado y solicita al imposición al mismo de la pena de 6 meses de prisión y la condena a indemnizar a B.E.P. en la suma que se determine en sentencia. En el acto del juicio oral la defensa modificó sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente:

* 1ª): se introduce un nuevo párrafo, tercero: "Habían bebido previamente de forma abundante, estando notablemente alterados". El párrafo cuarto se modifica de manera que queda redactado como sigue: "B.E.P. cogió dos bloques de cemento, lanzando uno de ellos contra F.G.P.R. que resultó golpeado en la cabeza, sin resultar lesionado. Este, ante la repentina acción de B.E.P., para defenderse, cogió del suelo una botella de cristal". * 4ª): son de aplicación las circunstancias previstas en el artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el 20.4 y 20.2; y además las previstas en el artículo 21.3 (actuar por arrebato) y 21.6 en relación con el 21.3 y 20.3 (analógica). Elevando el resto a definitivas.

TERCERO.- En el acto del juicio oral, que ha tenido lugar el día 10 de enero de 2006, se practicaron como pruebas la declaración del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las fomalidades prescritas por la ley.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Sobre las 21,30 horas del día 12 de Diciembre de 2.005, F.G.P.R., junto con B.E.P. y otros amigos, se encontraba tomando unas cervezas en la C/ Sierra de Aralar de esta ciudad. En un momento dado y por causas que no constan, se inició una discusión entre B.E.P. y una de las personas que allí se encontraban. F.G.P.R. intervino en dicha discusión, de modo tal que la misma derivó en un enfrentamiento entre F.G.P.R. y B.E.P., enfrentamiento en el curso del cual, y con el fin de utilizarlos, F.G.P.R. cogió en su mano una botella que rompió, mientras que B.E.P. se hacía con dos bloques de cemento. B.E.P. arrojó uno de dichos bloques contra F.G.P.R. quien, a su vez, se abalanzó sobre B.E.P. dándole con la botella rota en la cara.

SEGUNDO.- Como consecuencia de este golpe propinado por F.G.P.R. con la botella rota, B.E.P. resultó con una herida penetrante facial que afectó a pared anterior de seno maxilar, ángulo nasogeneano derecho hasta borde de labio superior, con sección de arteria y nervio infraorbitario que exigió sutura cutánea y ligadura arterial. Esta herida sufrida por B.E.P. curó en 15 días, durante los cuales uno estuvo hospitalizado y, todos ellos, incapacitado para su actividad habitual, restándole las secuelas siguientes: a) una cicatriz facial, con un tramo horizontal de 4 cms. en mejilla derecha que se continúa hacia abajo 3 cms. por surco nasogeneano, siguiendo 2 cms. más hasta el borde de labio superior; b) hipoestesia por debajo de la cicatriz, por sección del nervio infraorbitario.

TERCERO.- F.G.P.R. carece de permiso de residencia en España, donde vive desde el año 2.001. Desde hace dos años, convive maritalmente con M.L.R.R., natural de Ecuador, que tiene permiso de residencia en nuestro país (nº NUM000). En España también, y todos ellos con permiso de residencia, viven la madre -M.D.C.R.- y las tres hermanas de F.G.P.R. –M.E., M. y S.J.-.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Delimitación del objeto litigioso

1.- El Ministerio Fiscal estima que D. F.G.P.R. es autor de un delito de lesiones tipificado en los artículos 147.1, 148 y 150 del Código Penal, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión.

2.- La Defensa del acusado está de acuerdo con dicha calificación, pero considera que concurren una serie de circunstancias atenuantes: la prevista en el artículo 21.1 C.P. en relación con el artículo 20.4 y 20.2 del mismo Código (legítima defensa y embriaguez); la prevista en el artículo 21.3 C. P. (actuar por arrebato) y la atenuante analógica del artículo 21.6 (que podemos denominar de "diversidad cultural").

SEGUNDO.- Juicio de hecho

1.- El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia y es por ello que aquel derecho constitucional constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional ha extraído como consecuencia que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se justifica la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados en el acto del juicio oral –salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituída- y la prueba así practicada ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y de la experiencia (por todas, SS TC 220/1998, de 16 de Noviembre, F.J. 3º y 61/2005, de 14 de Marzo, F.J. 2º).

2.- El juicio histórico de la presente sentencia se fundamenta en el conocimiento obtenido a partir de la información suministrada en el seno del juicio oral por el acusado, la víctima, los testigos que declararon tanto a instancia de las Acusaciones como de la Defensa y el dictamen pericial emitido por la Médico Forense Dra. A.O.

* El acusado y la víctima ofrecen una versión de los hechos coincidente en lo sustancial: formando parte de un grupo estaban tomando unas cervezas; se suscita una discusión entre B.E.P. y otra persona que formaba parte del grupo; F.G.P.R. interviene y el enfrentamiento a partir de ese momento se desarrolla exclusivamente entre los dos; en el seno de la misma, B.E.P. se provee de dos bloques de cemento y F.G.P.R. de una botella que rompe previamente; B.E.P. lanza a F.G.P.R. uno de los bloques de cemento; F.G.P.R., con la botella rota en la mano, se abalanza sobre B.E.P. y le da con ella en la cara. La única discrepancia que existe entre los dos es la relativa a si el bloque de cemento lanzado por B.E.P. impactó en la cabeza de F.G.P.R. –como éste mantiene- o no – como sostiene B.E.P.-. No es éste, a juicio del Tribunal, un dato fundamental pero, en todo caso, resulta más creíble la manifestación de B.E.P.. No consta –ni siquiera se ha alegadoque F.G.P.R. resultara contusionado en modo alguno y, sin embargo, el elemento lanzado (un bloque de cemento) es lo suficientemente contundente para, de haber impactado en la cabeza, haber producido una contusió n o herida en la misma, por mínima que fuera.

* El testimonio ofrecido por las dos testigos que depusieron en el plenario M.L.R.R. y E.B.T.-, es coincidente (en lo que ambas admitieron haber presenciado, por cuanto las dos señalaron haber apartado la vista en el momento concreto de la agresión por haberse asustado) con las manifestaciones del acusado y del perjudicado.

* Las lesiones padecidas por B.E.P. han quedado acreditadas por la declaración del acusado, de la víctima y de aquellas dos testigos, así como por la pericial efectuada por la Dra. A.O. del Instituto Vasco de Medicina Legal, quien describió las lesiones, tratamiento implementado y secuelas restantes, así como la compatibilidad de dichas lesiones con la mecánica de producción que se recoge en el relato fáctico.

TERCERO.- Juicio Jurídico

I.- El delito de lesiones se describe en el artículo 147.1 del Código Penal en los siguientes términos: causación, por cualquier medio o procedimiento, de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de otra persona, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. A estos efectos, la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. El delito de lesiones, tal y como ha sido definido, presenta una modalidad agravada si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del

lesionado. Así se dispone en el artículo 148.1º del Código Penal. A su vez, presenta una modalidad autónoma cuando se causa una deformidad; de esta manera se especifica en el artículo 150 del mismo Código Penal.

II.- El juicio de subsunción típica tiene como premisa factual la declaración probatoria contenida en esta sentencia. A partir de la misma se infiere que el acusado desplegó una conducta que creó un riesgo relevante para la integridad corporal de al víctima (propinar con una botella de cristal rota un golpe en la cara) que se materializó en el concreto resultado producido (lesiones en la cara). El menoscabo en la integridad corporal causado (resultado objetivamente imputable) precisa para su sanidad un tratamiento quirúrgico (sutura de la herida producida en la cara). El acusado era consciente del riesgo específico y cualificado que creaba para la integridad corporal del agredido, a pesar de lo cual decidió desplegar la conducta lesiva. Se dibujan los elementos cognitivos y volitivos que identifican el dolo. Se encuentran presentes las notas, objetivas y subjetivas, que definen el tipo de injusto del delito de lesiones contenido en el artículo 147.1 del Código Penal. No se detiene aquí, sin embargo, el desvalor del injusto de los hechos protagonizados por el acusado.

El artículo 148.1 del Código Penal contiene un tipo agravado fundamentado en el especial desvalor de la acción anudable a conductas de causación de una lesión en las que se emplea, entre otros, instrumentos concretamente peligrosos para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, SS TS de 10 de Octubre y 25 de Noviembre de 2.003) cataloga al vaso de cristal (equiparable en términos valorativos a una botella de cristal) como instrumento peligroso incardinable en el marco típico diseñado en el artículo 148.1 del Código Penal, dado el importante aumento de la capacidad lesiva del agresor que conlleva, máxime si, como aquí acontece, la botella de cristal estaba rota.

El artículo 150 del Código Penal describe un tipo autónomo de lesiones construído sobre el desvalor del resultado. La deformidad es una imperfección de patente visibilidad que altera de forma apreciable y estable la armonía de una región anatómica relevante en el plano estético (STS de 6 de Mayo de 2.005), afectando al derecho a la individualidad de toda persona. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que debe estipularse como médicamente normal (SS TS de 29 de Abril de 2.002 y 22 de Marzo de 2.005).

En el presente caso, B.E.P. sufrió una herida penetrante en la cara que afectó pared anterior de seno maxilar, ángulo nasogeneano derecho hasta borde de labio superior, con sección de arteria y nervio infraorbitario que exigió sutura cutánea y ligadura arterial, permaneciendo como secuela una cicatriz facial, con un tramo horizontal de 4 cms. en mejilla derecha que se continúa hacia abajo 3 cms. por surco nasogeneano, siguiendo 2 cms. más hasta el borde de labio superior. Se trata, por tanto, de estigmas, de patente visibilidad que alteran de forma apreciable la armonía de la región anatómica más relevante en el plano estético. Y aun cuando en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de Abril de 2.002 se dio un paso hacia cierta relativización del concepto de "deformidad" en supuestos de menor entidad -en atención a la relevancia de la afectación o las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado-, es obvio que en el presente caso no se encuentran presentes ninguna de las notas mentadas en el referido Acuerdo, puesto que la lesión introdujo una significativa alt eración morfológica en el rostro del afectado, con el resultado final de las cicatrices en la cara que han quedado descritas, todas ellas advertibles de forma permanente. Así no hay duda de que se está en presencia de un supuesto de deformidad en el sentido del artículo 150 del Código Penal, según se ha interpretado por el Tribunal Supremo.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Tal y como se ha hecho constar en el primero de los Razonamientos Jurídicos de la presente resolución, la Defensa del acusado, estando conforme con la calificación jurídica de los hechos propuesta por el Ministerio Fiscal, estima la concurrencia de las atenuantes de legítima defensa, estado pasional, embriaguez y la analógica que hemos dado en llamar de "diversidad cultural". Examinaremos individualizadamente tales pretensiones de la Defensa.

I.- Legítima defensa

Se alega, en primer lugar, que el acusado actuó en legítima defensa (art. 20.4 del C. Penal), alegación que debe ser rechazada. Lo sucedido en el supuesto ahora enjuiciado revela la existencia de un enfrentamiento físico, en el seno del cual, ambos contendientes utilizan contra su oponente, los medios contundentes de que –a la vista del otro- se habían proveído para tal fin (unos

bloques de cemento –en el caso de B.E.P.-/ una botella de cristal que previamente rompe caso de F.G.P.R.-), produciéndose una situación que ambos aceptan. En este contexto no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima, lo que determina, como ya se adelantó, la imposibilidad de estimar la legítima defensa que se pretende. En efecto, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS de 4 de Febrero de 2.003), la situación de riña mutuamente aceptada por los contendientes excluye absolutamente la posibilidad de existencia de una previa agresión ilegítima a la que pudiera responderse en forma defensiva, que determinara una exención de responsabilidad penal, ni siquiera en forma incompleta y con valor de atenuante, porque " porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice - la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada"

II.- Obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad (art. 20.3 C. Penal)

La pretensión de estimar esta circunstancia atenuante habrá de correr idéntica suerte desestimatoria que la anterior. Es reiterada y pacífica (SS TS de 16 de junio de 1983, 31 de octubre de 1988, 27 de mayo y 30 de septiembre de 1991, 28 de mayo de 1992 y 8 de marzo de 1993, 14 de Marzo de 1.994 ó 20 de Mayo de 2.002) la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, la riña carece de la consideración social positiva que requiere la aplicación de la atenuante. La lucha mutuamente aceptada, si es desencadenante del estado pasional, rechaza la benignidad en la imputabilidad, puesto que todo aquéllo que surja de la violencia, de la irascibilidad o de la "furia peleona" nada tiene que ver con el arrebato espontáneo, autónomo, independiente.

III.- Embriaguez

La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) la embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (artículo 20.1 C. Penal); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (artículo 21.1 C. Penal); c) si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del artículo 21.2 del Código Penal; y d) la atenuante del artículo 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (por todas STS 1.672/1999, de 24 de Noviembre). En el presente caso ninguna prueba existe del pretendido estado de intoxicación alcohólica y todavía menos que la misma hubiera determinado una merma en el acusado de su capacidad de entender la significación antijurídica de su comportamiento o de obrar conforme a ese entendimiento. Tan sólo consta que el acusado y sus compañeros se hallaban tomando unas cervezas (se ignora por completo la cantidad) y la mera ingesta de una indeterminada cantidad de alcohol no implica por sí y sin más una alteración de aquellas capacidades en grado alguno.

IV.- Atenuante analógica de "diversidad cultural".

Solicita, por último, la Defensa del acusado la aplicación de la circunstancia atenuante analógica que hemos dado en llamar de "diversidad cultural". Así viene a alegar la Defensa que la peculiaridad cultural de la nación a la que el acusado pertenece (peculiaridad cultural que, por cierto, es desconocida por la Sala y acerca de la cual en absoluto se ilustró a la misma) le puede suponer una apreciación deformada de los valores socialmente admitidos, que disminuya en alguna forma sus mecanismos de inhibición. La alegación y la pretensión que a su través se vehicula, han de ser rechazadas y ello por los dos motivos siguientes: a) con independencia del origen cultural, etnia o religión que se profese, existe lo que ha venido a denominarse "coto vedado a la disidencia", del que formarían parte la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes (vida, integridad corporal y psíquica, integridad moral y libertad);

b) en todo caso, preguntado el acusado sobre tal extremo, negó de modo tajante que el fácil recurso a la violencia forme parte de su cultura. De este modo no existirían en el caso actual "peculiaridades culturales" que pudieran determinar una apreciación distorsionada de normas básicas de convivencia social.

A modo de conclusión: no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- El artículo 150 del Código penal contempla, como única sanción penal, la pena de prisión de tres a seis años de duración. Conforme al artículo 66 del mismo Código Penal, cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes se impondrá la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada en atención a la mayor o menor gravedad del hecho cometido y a las circunstancias personales del delincuente. Teniendo en cuenta la dinámica comisiva del hecho (violenta-reactiva) y que el resultado producido -aun integrando indudablemente el concepto de deformidad- no genera un desvalor añadido, procede imponer la pena mínima de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56.1.2º C. Penal).

II.- En el acto de la vista oral y para el caso de que la sentencia fuese condenatoria, el Ministerio Fiscal solicitó, ex. artículo 89 del C. Penal, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional. La Defensa del acusado se opuso a dicha pretensión aduciendo, en primer lugar, que la petición se hizo de forma extemporánea y sorpresiva (en el trámite de conclusiones definitivas) y, en última instancia, que la expulsión resultaba improcedente habida cuenta del indudable arraigo personal y familiar del acusado en España. Oído el acusado, manifestó su oposición a la medida sustitutiva interesada por el Ministerio Fiscal por idénticas razones a las aducidas por su Defensa técnica.

1.- Conforme al artículo 89 del Código Penal, las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituídas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena privativa de libertad. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2.004 (Pte. Excmo. Sr. Giménez García) realiza una exégesis del precepto en calve constitucional, explicitando que su aplicación debe ser compatible con dos derechos básico del acusado: el derecho de defensa (art. 24.2 CE) y el derecho a la vida privada y familiar (art. 8.1 CEDH). En concreto señala que " (…) Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado (…)" . Por ello concluye que "(…) para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad" . La exégesis constitucional del artículo 89.1 del Código Penal viene impuesta por la línea jurisprudencial marcada por el TEDH y el TC. En efecto, un estudio de la jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los Tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba y así:

.- La sentencia de 18 de febrero de 1991 --caso Moustaquim vs. Bélgica-- declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada. .- La sentencia de 24 de enero de 1993 --caso Boncheski vs. Francia-- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa. .- La sentencia de 26 de abril de 1997 --caso Mehemin vs. Francia-- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia --casado con francesa--, y la relativa gravedad del delito cometido --tráfico de drogas--; la reciente STEDH de 10 de abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de lo acordado en aquella sentencia. .- La sentencia de 21 de octubre de 1997 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de febrero de 1998 --Dallia vs. Francia-- ó la de 8 de diciembre de 1998.

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional --SSTC 99/85 de 3 de septiembre--, ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones --tal vez la esencial-- es "vivir juntos" --SSTEDH de 24 de marzo de 1988, Olssen vs. Suecia, 9 de junio de 1998, Bronda vs. Italia, entre otras, vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

A la luz de las exigencias legales y jurisprudenciales reseñadas cabe concluír que la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, exige el cumplimiento de un conjunto de requisitos materiales y procesales.

En el plano material es preciso que:

* la persona condenada sea un extranjero no residente legalmente en España (situación jurídica que debe ser evaluada de conformidad con la normativa administrativa vigente) y que carezca de arraigo personal o familiar; * que la condena sea de pena privativa de libertad inferior a seis años; * que la naturaleza del delito no justifique el cumplimiento de la pena privativa de libertad en un centro penitenciario; es decir, que la satisfacción de las finalidades preventivas que el ordenamiento jurídico asigna a la sanción penal precise el cumplimiento de la pena privativa de libertad (por todas, STS de 21 de Diciembre de 2.004).

En el plano procesal es necesario que:

* la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión se suscite en el proceso antes del pronunciamiento de la sentencia, de modo que el acusado pueda formular alegaciones y proponer la prueba que estime oportuna; * la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión se acuerde en la sentencia previa ponderación de los derechos en conflicto.

2.- Fijado el marco legal y jurisprudencial, estamos en condiciones de examinar la petición que por el Ministerio Público se efectúa y las alegaciones en contra de su adopción articuladas por la Defensa:

a) en relación con la exte mporaneidad en su solicitud alegada, cabe concluír que lo esencial es que la petición se haga antes del emitirse la sentencia, en términos idóneos para que el acusado pueda efectuar las alegaciones y probanzas que estime procedentes a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión. Pues bien, en el presente caso, con independencia del momento en que se materializó la petición, no se ha producido indefensión alguna, por cuanto la especial diligencia del Letrado de la Defensa, que le hizo anticiparse a una petición que estimó más que previsible, determinó que acudiera al acto de la vista con todas las pruebas que tuvo a su disposición al objeto de acreditar aquéllo que tuvo por conveniente para oponerse a tal petición;

b) no existe la debida constancia documental de la situación del acusado en España. Ello no obstante, éste reconoció en el acto del juicio oral no residir legalmente en nuestro país, por lo que dicha situación puede tenerse por probada. Pero también ha quedado suficientemente acreditado a través de la documentación aportada y de la testifical

de M.L.R.R., el arraigo personal y familiar en España que tanto por su Defensa como por él mismo fue alegado. En efecto, F.G.P.R. reside desde el año 2.001 en nuestro país, España es el país en el que tienen su residencia su madre, M.D.C.R. y sus tres hermanas, como residencia legal en España tiene M.L.R.R., persona con la que, desde hace dos años, convive maritalmente. Este justificado arraigo personal y familiar determina que su expulsión del territorio nacional haya de reputarse una medida desproporcionada. Se deniega, por lo tanto, la sustitución interesada por el Ministerio Público.

III.- El marco jurídico que regula la denominada responsabilidad civil ex delicto descansa en las reglas contenidas en los artículos 109.1, 110 y 116, todos ellos del Código Penal. Su exégesis permite inferir los siguientes principios: * la ejecución de un hecho descrito legalmente como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados por la infracción en los términos previstos en las leyes; * la obligación de reparación contempla la restitución, la reparación en sentido estricto y la indemnización de perjuicios materiales y morales; * la responsabilidad de reparar el daño compete, en todo caso, a la persona responsable de un delito falta.

En el caso específico de la indemnización, su importe comprenderá los perjuicios materiales y morales que se hubieren causado al agraviado, familiares o terceros (artículo 113 C. Penal).

Las cuantías indemnizatorias postuladas por el Ministerio Fiscal (720,21 euros por las lesiones y 10.739 euros por las secuelas restantes –calculadas, en realidad, tomando como base las cuantías establecidas para la valoración de los daños personales causados en accidentes de circulación-) cumplen la finalidad de restablecimiento de los perjuicios materiales y morales causados a la víctima, teniendo en cuenta la injerencia en la integridad corporal padecida y la incidencia que en su devenir diario tuvo la sujeción a un proceso curativo.

SEXTO.- Costas procesales

Las costas del proceso se imponen al acusado conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la L.E.Crim.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.

FALLAMOS

PRIMERO.- Condenamos a F.G.P.R. como autor de un delito de lesiones ya definido a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.

SEGUNDO.- Condenamos a F.G.P.R. a que, en concepto de responsabilidad civil ex delicto, indemnice a B.E.P. en la cantidad de 11.459,21 euros.

TERCERO.- Condenamos a F.G.P.R. al pago de causadas.

las costas procesales

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.