DICTAMEN

20 / 2005

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria dispensada en los Centros Médicos de Especialidades “San José” y “Grande Covián” y en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza. ANTECEDENTES Primero.- Mediante escrito fechado el día 20 de enero de 2004, con entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el día 17 de febrero de 2004, B.G. y T.C. formularon reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños derivados de la deficiente atención que le fue dispensada en los Centros Médicos de Especialidades “San José” y “Grande Covián” y en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza. En este escrito se hace referencia a la atención que, con motivo de su embarazo, le fue dispensada a B.G. en los mencionados centros sanitarios. Los reclamantes aducen que “se sometieron a todas las pruebas que les fue indicando la Doctora F. y se les indicó que todas dieron buenos resultados”, y que con ocasión de los controles mensuales rutinarios “nunca se le informó a la paciente de que el feto adoleciese de alguna anomalía sino muy al contrario, según los médicos que la trataron todo el seguimiento era perfecto”. Durante el periodo de gestación, exponen los reclamantes, se le hicieron a la gestante, a cuyo efecto aportan la correspondiente documentación, tres análisis de sangre (uno de ellos también al progenitor) y otros tantos de orina, tres ecografías obstétricas y una prueba de Screening, sin que se les indicara que el feto tuviera algún problema en su normal desarrollo, habiendo dado la prueba de Screening “resultado negativo o bajo riesgo, siendo el riesgo de tener un hijo con síndrome de Down de 1 entre 6.272”. Después de acudir la gestante al Centro de Salud “José Ramón Muñoz” el día 26 de mayo de 2003, donde se le realizaron diversas pruebas, se le indicó, siguiendo el relato de los hechos expuestos en su escrito de reclamación por B.G. y T.C., que acudiera a urgencias del Hospital Universitario Miguel Servet y en este Servicio es “donde se pudo observar que el feto no tenía problemas y se encontraba perfectamente por lo que se le remitió a su domicilio” Siguiendo el relato de los hechos, unos día después B.G. acudió de nuevo al servicio de urgencias del Hospital “Miguel Servet” donde se produjo un parto rápido y sin ninguna complicación, sin embargo “la niña fue dada a luz con síndrome de Down, sin que los médicos que la atendieron pudieran dar ninguna explicación al respecto”. Sobre estos antecedentes los reclamantes entienden, y así lo alegan en su escrito, “que ha existido una conducta negligente por parte de los médicos y un perjuicio gravísimo” para ellos “ya que no se tomaron las medidas oportunas para saber si el feto podía padecer

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el síndrome de Down”, criterio que consideran acreditado con la prueba aportada de la que se desprende que no se analizaron aspectos que debieron analizarse, ni fueron apreciadas malformaciones fetales propias de un feto con una cromosomopatía, habiendo, como hay, parámetros apreciables. Asimismo alegan que la prueba de Screening dio como resultado negativo o bajo riesgo, siendo el riesgo de tener un hijo con síndrome de Down de 1 entre 6.272, pero consideran que “esta prueba es útil en la detección prenatal de las anomalías fetales (....) . Y es por ello que su resultado es anormal es necesario utilizar métodos diagnósticos específicos, como una exploración ultrasónica o una amniocentesis”. Señalan a continuación los reclamantes que “el apreciar alguna alteración por parte del equipo médico, habría dado lugar a que la familia hubiera tenido la posibilidad, en primer lugar, de saber si su futuro bebé tenía síndrome de Down y si así era, el poder elegir, dentro de los parámetros legales, sobre el futuro y viabilidad de dicho feto”. Por todo ello han solicitado una indemnización de 600.000 €. Esta pretensión la fundamentan en derecho los reclamantes haciendo referencia a los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, 139 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 9 y 106 de la Constitución, y en el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. También lo hacen tomando como normas aplicables el artículo 43 de la Constitución y la Ley General de Sanidad para significar el derecho de los ciudadanos a que las prestaciones sanitarias se hagan bajo los principios de igualdad, universalidad y eficacia, habiéndose contravenido en su caso su verdadero fin “que es proporcionar a los pacientes aquellos cuidados precisos para recobrar su salud o al menos no perjudicarla”, por lo que a su juicio “procede que la Administración responda de los daños causados indemnizando a los particulares cuyos bienes o derechos se han visto perjudicados”. A tal fin reiteran la cita de los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, reproduciendo sus textos, y aluden al sistema de responsabilidad objetiva y directa establecido en la Ley 30/1992 y en el R.D. 429/1993, aportan un conjunto de citas jurisprudenciales, con especial énfasis la Sentencia del tribunal Supremo de 9 de marzo de 1998, y efectúan un análisis sobre la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 139 de la Ley 30/1992 para que exista el derecho a exigir responsabilidad patrimonial a la Administración Sanitaria, dada la índole de los hechos, con mención también del artículo 417 bis del Código Penal, y alegando, de forma significativa y reiterada, haber existido “error en la prevención como factor causante del daño (......) Y este error ha provocado la negación del derecho de los padres a que optaran entre tener un hijo con síndrome de Down o ejercieran su derecho al aborto. Se ha lesionado una facultad de autodeterminación de la persona ligada al principio de dignidad, como es la información para ejercer sus libres determinaciones: art. 10 de la CE, arts. 10.1.5 y 6 de la Ley 14/86, General de Sanidad, de 25 de abril. – A ello debemos añadir el daño moral causado a los abajo firmantes”, además de un perjuicio económico por la atención que su hijo requerirá durante toda su vida. Para los reclamantes “resulta evidente que la situación en que se encuentran (...) se debe a una negligencia en el servicio médico” que trató a la gestante, al que es imputable “la perdida de la oportunidad de ejecutar una acción amparada legalmente, como es la

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práctica de realizar un aborto eugenésico, (....) y el no haber informado a la gestante de las pruebas existentes para determinar la existencia de síndrome de Down en el feto”. Finalizan su escrito los reclamantes reiterando la cuantía de la indemnización (600.000 €) que la justifican atendiendo a cuatro conceptos: 1).- error en el diagnóstico de la patología que sufría el feto, y la consiguiente privación del derecho a la información sobre los medios de diagnosticarse el síndrome de Down; 2).- privación del derecho de los padres a decidir si aborta o da a luz un niño con deficiencias; 3) perjuicio económico que todo esto ha producido a los firmantes, pues su hijo va a necesitar de unos cuidados especiales y atención permanente para toda la vida; y 4).- daño moral que supone el dar a luz un hijo con deficiencias. Por otrosí formularon los reclamantes proposición de prueba.

Segundo.-. Del examen de la documentación que obra en el expediente, además de los análisis clínicos mencionados en el escrito de reclamación, se destacan los informes de las ecografías obstétricas realizadas los días 13 de noviembre de 2002 (folios 21 y 54 y 89), 15 de enero de 2003 (folios 23, 55 y 90), 15 de abril de 2003 (folios 27, 56 y 86), 23 de enero de 2004 (folio 99) y 5 de febrero de 2004 (folio 95). En la primera consta “sin anomalías en la cuantía del líquido amniótico”, en la segunda se dice que “la placenta posterior es normal y la proporción de líquido amniótico adecuada”, en la tercera que “la placenta es bastante homogénea parietal posterior. Líquido amniótico en cuantía normal”, en la cuarta se indica que “el embrión está vivo y no presenta anomalías morfológicas visibles. La morfología del saco gestacional es normal así como el útero y las regiones anexiales”, y en la quinta se señala: “placenta de predominio posterior y de ecoestructura homogénea. Sin anomalías en la cuantía de líquido amniótico”. La interpretación del Screening (folios 22, 53 y 92), que tiene como fecha 19 de diciembre de 2002, es la siguiente: Resultado: negativo o bajo riesgo; Riesgo Síndrome Down: 1 entre 6272; Comentario: el riesgo de síndrome de Down teniendo en cuenta solamente la edad sería de 1 entre 1097; Defectos Canal Neural: bajo riesgo. A continuación se añade a pié de página: “Los cálculos de Riesgo han sido efectuados por el Programa SSD V. 1. 0.”. En el documento “Epicrisis del parto” (folio 68), de fecha 28 de mayo de 2003, entre otros datos se recogen los siguientes: parto cefálico, espontáneo y sin malformaciones. Del informe de alta (fecha 2 de junio de 2003 –folios 37 y 70) se destaca que el parto fue espontáneo, que el puerperio ha sido normal y que el test de Apgar fue: al minuto 9 y a los 5 minutos 10.

Tercero.- De la documentación que obra en el expediente (144 folios) se destacan una nota informativa y cuatro informes, efectuándose a continuación una síntesis de los cinco documentos: 1.

En la nota interior, fechada el día 18 de marzo de 2004, firmada por el Dr. G. (folios 45 y 46), se hace mención a las ecografías, efectuadas los días 13-11-02, 15-01-03

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y 15-04-03, y de haber informado a la gestante de las cuestiones planteadas. Asimismo, cumplimentando las cuestiones suscitadas por la Inspección Médica, se da respuesta afirmativa a la realización del examen de la presencia de los signos asociados a aneuploidia en las ecografías practicadas y sobre la presencia de los criterios ecográficos considerados por la S.E.G.O. También se dice en esta nota informativa “que además de la evolución completa del feto se valoraron específicamente en la ecografía del primer trimestre la sonolucencia nucal que en este caso no existía, la presencia de una placenta molar que tampoco era el caso o la existencia de malformaciones estructurales mayores que tampoco existían. En la del segundo trimestre la existencia de pliegue nucal que en este caso tampoco existía, así como la presencia de malformaciones cardíacas mayores, signos de atresia duodenal, hidrocefalia, etc., que tampoco existían. Finaliza la nota con los párrafos siguientes: “Respecto a cuales fueron sus resultados la afirmación correcta como se desprende de lo anteriormente citado es que fueron negativos en todo momento tal y como se señala en los informes al especificar que las estructuras identificadas fueron normales”. “Respecto al tercer punto, señalar que en mi opinión la praxis efectuada se ha ajustado en todo momento a la lex artis”. 2.

Informe de la Tocóloga de cupo del Centro Médico de Especialidades “San José,, fechado el día 25 de marzo de 2004 [sic](folios 48 a 50). En este informe también se da respuesta a las cuestiones planteadas por la Inspección Médica. En el mismo se dice que “según el protocolo actual, para menores de 35 años, si el llamado test de riesgo S. Down análisis de sangre hormonal según programa SSD para el cálculo de riesgo realizado entre semanas (14-16) de gestación, es bajo riesgo, no procede hacer el estudio citogenético celular fetal (amniocentesis) dado que este análisis conlleva la pérdida de 1-2 % (uno o dos por cien amniocentesis realizadas) de fetos sanos, prueba cruenta que sólo se aconseja a mayores de 35 años, o cuando el riesgo es alto, o a solicitud expresa de la gestante, lo que no sucedió en este caso. (...) y es el laboratorio el que manda los resultados de las consulta de diagnóstico prenatal de la maternidad del Hospital Miguel Servet y la paciente es desde allí llamada para continuar la amniocentesis, si es que desea hacerla y la paciente en la semana 19 ecográfica cuando fue informada del resultado del análisis dos veces solicitado (....) aceptó el riesgo bajo, 1 entre 6272, que le fue comunicado y no manifestó deseo de seguir con más pruebas”. Acerca de si, según las recomendaciones científicas actuales, existieron criterios de riesgo que justificasen la realización de pruebas complementarias concretamente dirigidas al diagnóstico genético mediante examen celular fetal, y en caso afirmativo, si se informó a la gestante sobre la posibilidad de su realización y cuándo, se responde en el informe que no procedía por protocolo. Seguidamente son objeto de consideración en el informe las distintas visitas realizadas, en las que se indica la información dada sobre pruebas para la detección de malformaciones fetales, concretamente sobre el S. Down y las malformaciones del tubo neural, y por su edad (24 años) se oferta en primera instancia la prueba hormonal llamada triple screening y si lo desea la amniocentesis, explicándole los riesgos de ambas, dejando claro que son pruebas voluntarias; en la segunda visita se le dieron los resultados e la primera

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ecografía y se le hizo saber que tales pruebas tiene un riesgo entre 1 y 2 % de pérdida de fetos sanos, habiendo mostrado la paciente que desea hacerse el test hormonal S. Down, pudiendo ser el resultado bajo o alto riesgo, nunca cero riesgo, y si saliera alto riesgo le llamarían por teléfono para ofrecerle hacerse la amniocentesis. En la referencia a la tercera visita se señala que al no haberse hecho la analítica de estudio de riesgo de S. Down se le dio a la gestante un nuevo volante, se le reiteró la información dada en la visita anterior y “nunca solicitó hacerse amniocentesis”. En la cuarta visita se le dieron los resultados del análisis llamado triple screening, leyéndole el resultado de riesgo bajo, 1/6272, y de la segunda ecografía (estructuras fetales identificadas como normales). En la referencia a esta visita se dice: ”Semana 19 ecográfica, según protocolo no es necesario seguir con estudio citogenético fetal, asumiendo, pues lo conocía, ya que lo leyó y firmó 2 veces, que el resultado era de bajo riesgo”. Después de una alusión a lo ya indicado con motivo de la primera visita sobre la realización de amniocentesis, en este informe, y en relación con la misma cuarta visita, figura “que la reclamante conocía la existencia de todas las posibles pruebas de diagnóstico y lo demostró al volver a pedir nuevo volante por no haberse hecho en la fecha de la 1ª petición. En la última visita, novena de la efectuadas, la reclamante solicitó la historia clínica, comunicó la fecha del parto e indicó que su hija tenía el síndrome de Down. 3.

Informe del Dr. R., de fecha 6 de abril de 2004 (folio 61). De los cinco apartados de su informe se reproducen los dos últimos: 4- Que referente al punto 6 llama la atención que el riesgo de Síndrome de Down a la edad de la paciente es sólo de 1/6272, no siendo ninguna prueba no INVASIVA concluyente, siendo muy numerosos los falsos positivos y negativos de las demás pruebas. Que las pruebas invasivas se aconsejan sólo cuando hay precedentes en esa edad, como es el caso de la paciente actualmente embarazada otra vez que ha aceptado un riesgo de 1 % de lesión de feto sano que es 61 veces mayor que lo previsiblemente evitable. 5- Referente al punto número 9 que corresponde a ecografía de 15 de abril la paciente estaba ya de 32 semanas y los datos no eran ya relevantes en cuanto a decidir el aborto, mientras que valorar la conveniencia de comunicarlos si los hubo, aumentado la angustia de la usuaria es algo muy difícil de cuantificar.

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Informe del Inspector Médico F. (folios 104 a 122), de fecha 6 de mayo de 2004. En la descripción de los hechos (apartado 2 del informe) se incluye una relación de las prestaciones sanitarias; en la referencia a los antecedentes (apartado 3) se indica que “no hay antecedentes de alteraciones genéticas parentales ni en descendencia”; respecto a las secuelas (apartado 4) se menciona “el daño moral: Privación de la facultad de optar por la interrupción voluntaria del embarazo y daño económico emergente por la necesidad de crianza y cuidados especiales que el niño debe recibir”. En el apartado siguiente (5) se recoge la información practicada –resultados de análisis y estudios, screening y ecografías obstétricas- así como síntesis de los informes de la Unidad de Radiodiagnóstico del CME San José de 18 de marzo de 2004 y de la Tocóloga de cupo de 25 de marzo de 2004. En el análisis de los hechos (apartado 6) se dice: A).- Secuelas documentadas: Recién nacido afecto de Síndrome de Down. B).- Culposidad o negligencia: No se

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evidencian errores o malpraxis en las actuaciones efectuadas. C).- Causalidad: no existe relación causal entre la actuación del Servicio de Salud y el daño documentado. En el siguiente apartado (7) se efectúa el juicio crítico, iniciado con una Introducción (A) en la que se hace mención a que se está ante un caso que se viene denominando en la literatura médica anglosajona como wrongful birth, que se refiere a la acción por negligencia médica que ejercitan los padres por el nacimiento de un niño con malformaciones que, si se hubieran conocido a tiempo, les habría permitido plantearse la posibilidad de abortar. Se puede incluir en este concepto los supuestos en los que el médico no informa a la paciente del riesgo de concebir un hijo con malformaciones. Pasa, a continuación, informe a señalar que el ámbito de una acción de daños es estos supuestos está condicionado por dos elementos: -Los avances de la tecnología médica, que hacen posible el diagnóstico prenatal y permiten detectar algunas malformaciones del feto y –La despenalización del aborto en el caso en que el feto esté afectado por malformaciones graves. El resto de epígrafes del amplio informe son: B. La trisomía en nuestro medio;- C. Patogénesis;D. Factores de riesgo;- E. Principios generales en la selección de gestantes para el diagnóstico prenatal de cromosomopatías;- F. Recomendaciones para la aplicación de las distintas estrategias en el cribado prenatal de cromosomopatías;- G. La amniocentesis y H. Resumen. Pues bien en este último apartado se dice: “La probabilidad de nacimiento de un niño con síndrome de Down es aproximadamente de 1 cada 800 en la población general. Cuando la madre ha cumplido los 35 años, esta probabilidad aumenta notoriamente a 1 en 270. Dado que la mayoría de los niños nacen de madres que aún no han cumplido los 35 años, en este grupo se encuentran la mayor cantidad de nacimientos de bebés con Síndrome de Down, a pesar de que, estadísticamente, en ellas el riesgo es mucho menor. El alto coste de las técnicas de diagnóstico y el hecho de que alguna lleven implícito un cierto peligro (técnicas invasivas) provoca que su uso no pueda universalizarse y que sea necesario establecer criterios para seleccionar la población de riesgo. En las cromosomopatías, los criterios que indican la conveniencia de determinar de cromosomas del feto (cariotipo fetal), son entre otros, la edad materna avanzada (más de 35-38 años) y los marcadores bioquímicos de sospecha de cromosomopatía”. En el caso analizado se pueden considerar probados, según este informe, los siguientes hechos: 1º) El seguimiento del embarazo se realizó por los servicios intervinientes atendiendo escrupulosamente a las pautas y protocolos de aplicación establecidos. 2º) Los resultados del triple screening para detectar el riesgo de aneuploidía fetal aplicado a la reclamante indicaron riesgo de Síndrome de Down muy bajo (con probabilidad de 1 entre 6272 combinando la edad –menor de 35 años- y las cifras de marcadores bioquímicos).

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3º) No se observaron, en las ecografías practicadas en el primer y segundotercer trimestre, criterios científicamente reconocidos para considerar la existencia de riesgo de malformaciones congénitas o cromosomopatías. 4º) No estaba indicado el examen genéticofetal por riesgo de Síndrome de Down, al no cumplirse ninguno de los siguientes criterios de riesgo: -

Edad materna superior a 35 años.

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Antecedentes de gestación con cromosomopatía.

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Antecedentes de aborto de repetición o muerte fetal sin causa establecida.

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Riesgo combinado edad/marcadores bioquímicos mayor de 1/270.

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Identificación de un marcador mayor o dos menores de riesgo en la ecografía de diagnóstico prenatal.

5º) Por tanto, el embarazo fue correctamente etiquetado como de bajo riesgo a lo largo de todo el seguimiento y en consecuencia, en ausencia de riesgo apreciable de aneuploidía, no se daban en este caso las circunstancias necesarias para practicar el examen citogenético fetal. 6º) Por la misma razón, no procedía informar sobre otros procedimientos de actuación o emitir otro pronóstico distinto al de normalidad, tal como se emitió, según se reconoce en la reclamación. Tras referirse el informe del Inspector Médico al deber y derecho de información, estima de aplicación, atendiendo a las consideraciones anteriormente vertidas, que: -

En primer lugar, en términos de causalidad natural, el servicio de salud no causó la malformación al feto ni hubiera podido evitarla.

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En segundo lugar, la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo está supeditada en España al cumplimiento de unos criterios de riesgo que en este caso no se dieron. Y aún si se hubiesen cumplido dichos criterios, “la decisión sobre si interrumpir o no el embarazo, siempre depende únicamente de la voluntad de la madre, aún en los casos en que el médico haya cumplido su deber de informar de un riesgo elevado de malformación” (STS, Sala 1ª de 6-7-02).

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Por último, no hubo en este caso omisión del deber de información, que se adecuó a las circunstancia que el caso revistió, no siendo posible, por ello, considerar una causalidad entre omisión de información y el daño.

Las “conclusiones” del informe aparecen expresadas en los siguientes términos: “No se observa, en el caso analizado, el requisito de causalidad entre el daño y la actuación del servicio público de salud y habiéndose ésta ajustado a la lex artis ad hoc que el caso requería, en el nacimiento de este niño afecto de Síndrome de Down, no apreciamos criterios de antijuridicidad que justifiquen la existencia de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración”.

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5.

Informe de los Drs. R. y B., fechado el día 3 de junio de 2004 (folios 124 a 132), y emitido a solicitud de la entidad aseguradora. El contenido de este informe tiene como apartados “Documentación analizada”, Resumen de los Hechos”, “Consideraciones médicas” y dentro de él 1.- “Síndrome de Down”, 2.- “Diagnóstico prenatal”, y finaliza con las siguientes “conclusiones: 1.- El control de la gestación fue correcto, como así lo fue también el número y momento de la realización de las ecografías. 2.- No estaba justificada la realización de técnicas de diagnóstico prenatal invasivas (amniocentesis) pues no concurrían ninguno de los supuestos contemplados para indicarlas (edad materna de 25 años y ausencia de factores de riesgo). 3.- Se practicó cribaje de síndrome de Down mediante determinación en suero materno de alfafetoproteína y gonadotropina coriónica, que dio un resultado de bajo riesgo, no justificando la práctica de pruebas complementarias. 4.- La asociación de síndrome de Down con malformaciones es inconstante (3050 de cardiopatías y 10-12 de malformaciones intestinales). 5.- Las ecografías practicadas fueron rigurosamente normales. 6.- No hay constancia de que la recién nacida tuviera malformaciones asociadas a su síndrome de Down. 7.- Podemos afirmar que no se comprueba una relación causa-efecto entre el síndrome de Down y la atención obstétrica recibida por Dª P. (sic). 8.- Los profesionales intervinientes actuaron conforme a la lex artis ad hoc, no existiendo indicios de mala praxis.

Cuarto.- Después de ser concedida audiencia a los reclamantes (folios 133 a 135), mediante escrito de fecha 7 de julio de 2004 dirigido a D. J. V., quien no tenía acreditada representación en forma sino tan sólo el señalamiento de su despacho profesional a efectos de notificaciones, los reclamantes formularon alegaciones en escrito fechado el día 21 de julio de 2004, con entrada en la Delegación del Gobierno en Aragón el día 24 siguiente y en el Registro General del Gobierno de Aragón el día 29. En su escrito reiteraron parcialmente los reclamantes lo ya expuesto en su escrito de reclamación, y respecto a los informes aportados en el procedimiento instruido, obrantes en el expediente, se indica al referirse al emitido por el Dr. J. que en él se afirma que durante la asistencia prestada a la reclamante durante el proceso gestacional sí se examinó la presencia de signos asociados de aneuploidía y, sin embargo, en los informes de las ecografías no se recoge en ningún momento alusión al estudio de esos parámetros, que hubieran sido reflejados junto con los resultados de su estudio. A su vez, al considerar el informe del Dr. R. se alega que de una de sus respuestas “parece presumirse que el equipo médico valoró en este momento (ecografía de 15 de abril

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de 2003, cuando la gestante estaba ya de 32 semanas) que algo no era normal, y dicha información no fue dada a los futuros padres”. Ante la negación del Inspector Médico en su informe de una relación de causalidad, se alega su existencia ”por cuanto existió un grave error en la prevención” al no haberle efectuado a la madre las pruebas necesarias para diagnosticar si el feto padecía el síndrome de Down, o no se le informó que el feto sufría dichas lesiones. Y este error en la prevención, a juicio de los alegantes, “es debido a la negligencia del servicio médico” que no realizó las pruebas oportunas para diagnosticar la dolencia, por lo que es imputable a este servicio “la perdida de oportunidad de ejecutar una acción amparada legalmente, como es la práctica de un aborto eugenésico”, por todo lo cual reiteran su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Quinto.- El Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón ha elaborado una propuesta de resolución en la que, después de efectuar una relación de los hechos y demás antecedentes, entre ellos los relacionados con la atención sanitaria prestada en diversos centros a B.G. desde su embarazo hasta el nacimiento de su hija con síndrome de Down, en los fundamentos de derecho de la misma se indican los requisitos legalmente exigidos para estimar una reclamación por responsabilidad patrimonial, y se señala que no ha existido mala praxis en las actuaciones, que se consideran ajustadas a la lex artis ad hoc. A tal efecto, se recogen en la propuesta, desestimatoria de la reclamación, varias citas jurisprudenciales en las que se pone de relieve que en el servicio sanitario el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico, siendo de aplicación la doctrina elaborada sobre el concepto de lex artis ad hoc, pues la certeza absoluta debe excluirse de antemano (SS TS 3 de octubre y 27 de noviembre de 2000, 22 de diciembre de 2001 y 14 de octubre de 2002). Sobre estos criterios se analizan el Historial Clínico y los Informes médicos que obran en el expediente, entendiendo que fue correcto en todo momento el seguimiento pre-natal que se realizó, con práctica de todas las pruebas aconsejadas por la S.E.G.O., así como la valoración de los resultados, considerándose acertada la no realización de pruebas complementarias invasivas al no presentar la gestante criterio de riesgo que lo aconsejara. En la propuesta se dice que “El riesgo de alumbrar un feto con síndrome de Down, por pequeño que este fuese, debía ser asumido por los interesados, sin que la inusual conclusión de los hechos pueda hacer recaer en la Administración Sanitaria la responsabilidad por su gestión, que no hizo sino adecuarse a criterios y procedimientos médicos consolidados”

Sexto.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito fechado el día 7 de diciembre de 2004, que tuvo entrada en el Registro de esta Comisión el día 3 de enero de 2005, ha remitido el expediente derivado de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración instada por B.G. y T.C. adjuntando al mismo la propuesta de resolución precedentemente recogida, “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”.

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CONSIDERACIONES JURÍDICAS I El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente tiene atribuido la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, según el artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, precepto que ha de ponerse en relación con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RPRP), aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo, y corresponde la emisión del Dictamen a la Comisión Permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 64.1, en relación con el artículo 63.1, ambos de la Ley antes citada.

II Esta Comisión, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por B.G. y T.C. por los daños que estiman les fueron producidos por la asistencia sanitaria que a la primera le fue dispensada durante su embarazo en los Centros Médicos de Especialidades “San José” y “Grande Covián” y en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza. Por lo que a la instrucción del procedimiento se refiere, ha de significarse que, a la vista de la documentación remitida, han sido cumplidas las exigencias legales contenidas tanto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (modificada de forma importante por la Ley 4/1999, de 13 de enero), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), como en el RPRP. Entre las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento se hace especial mención a la aportación al expediente del Historial Clínico de B.G. y a la constancia en él de los informes médicos, figurando los resultados de las pruebas practicadas a la gestante, así como la ficha de las consultas en el Centro Médico de Especialidades “San José”. Desde un punto de vista formal ha de indicarse que el expediente aparece debidamente foliado y con un índice de documentos, lo que se valora positivamente por esta Comisión, adecuándose a lo establecido en el artículo 11.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, aprobado por Decreto 132/1996, de 11 de julio.

III

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Por mandato del artículo 12.2 del RPRP, se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados por los reclamantes, con valoración, en su caso, de los mismos, con base en los criterios legales aplicables. Los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según reiterada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia, pueden articularse resumidamente en la forma siguiente (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2004): a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal –es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga del deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta. En el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con el artículo 9, atribuye a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la LPAC y las normas con ellos concordantes, así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque, como ha significado la Sentencia del tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004, en el valor de la justicia, pilar del Estado social y democrático de Derecho.

IV Antes de considerar la existencia de un nexo causal entre el funcionamiento de la Administración sanitaria y los daños alegados por los reclamantes, es necesario considerar si éstos tienen legitimación para el ejercicio del derecho y si su derecho a reclamar había o no prescrito en la fecha en que lo ejercieron. Pues bien, es indiscutible la legitimación de B.G. y de T.C. para el ejercicio del derecho a reclamar atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LPAC, y habiéndose producido el parto el día 29 de mayo de 2003 y la presentación de la reclamación el día 17 de febrero de 2004 es evidente que ésta se formuló dentro del plazo legalmente exigido.

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El artículo 6.2 del RPRP establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañará de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado al anterior, e incluso con el artículo 11. Al haberse propuesto prueba en el escrito de reclamación, ésta se practicó y así resulta de los documentos que obran en el expediente y, al mismo tiempo, el trámite de audiencia está dirigido, y también limitado, a que los reclamantes puedan tomar conocimiento de las actuaciones procedimentales, y tan esencial trámite también aparece debidamente cumplido, pues aunque se haya deslizado un error en la comunicación del mismo se ha producido la subsanación al haber efectuado los reclamantes alegaciones en plazo.

V Admitida la legitimación de B.G. y de T.C. y la formulación en plazo de la reclamación, ha de entrarse a conocer el fondo de la reclamación planteada, es decir, la antijuridicidad de los daños alegados y la existencia de un nexo causal entre éstos y la actuación de la Administración sanitaria que la haga responsable. A la vista de los antecedentes recogidos en este Dictamen, y de los restantes documentos que obran en el expediente, cabe considerar que no procede estimar la reclamación formulada por las razones que a continuación se exponen. Partiendo de la existencia de un daño individualizado y económicamente evaluable, valoración efectuada por los reclamantes en su escrito de reclamación al cuantificar la indemnización en 600.000 €, habrá de analizarse si concurre una relación de causalidad entre la asistencia sanitaria dispensada a B.G. y la existencia de un daño antijurídico que, como tal, no deba ser soportado y haya de ser objeto de indemnización económica. Para fijar criterios a tal fin conviene recordar, en primer lugar, que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho apercibir una indemnización”. Al mismo tiempo, el Tribunal Supremo tiene declarado que según el artículo 141.1 de la LPAC sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse para los administrados que pueda producirse, porque de lo contrario se transformaría el sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas por la prestación por la prestación de un servicio público y la titularidad de la infraestructura material para prestarlo en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico, que no resulta acorde con el significado de

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la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado (Vid. Sentencias del T.S. de 10 de febrero de 2001, 29 de noviembre de 2002, 30 de septiembre de 2003 y 19 de octubre de 2004). El hecho de que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como objetiva apunta al dato de que no es necesario la concurrencia de dolo o culpa en el agente, y no permite extraer la consecuencia de que deba declararse su existencia, sin más, por el mero hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro sanitario. No sería razonable –antes al contrario: sería manifiestamente absurdoentender que esa objetivación determina que, por ejemplo, la Administración deba responder siempre que una clínica gestionada por ella y de ella dependiente fallece un enfermo (Vid. Sentencia del T.S. de 17 de mayo de 2004 –f.d. quinto-). Recientemente ha señalado el mismo Tribunal en su Sentencia de 3 de mayo de 2004, al reproducir la Sentencia impugnada en casación, que la medicina no es un resultado sino un medio, en cuanto dada la naturaleza humana y los límites de la medicina, no siempre se consigue de modo pleno dicha finalidad, aun cuando el equipo médico ponga de su parte el arts thecnos y modus operandi. Y la posterior Sentencia de 28 de mayo de 2004, al aceptar lo dicho en la Sentencia de instancia, reitera el criterio sustentado en otra anterior de 28 de octubre de 1998 que, además de indicar que la culpa o negligencia médica surge, con dotación de suficiente causalidad, cuando no se realizan funciones que las técnicas de Salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médico y del sentido común humanitario, viene también a recordar lo esencial que es, para la estimación de la responsabilidad patrimonial de la Administración y la lesión causal, nexo causal que ha de ser exclusivo, sin interferencias extrañas procedentes de tercero o del lesionado, pues la responsabilidad objetiva ha de ser entendida en un sentido amplio, al tratar de cubrir los riesgos que para los particulares puede entrañar la responsabilidad de la Administración, pero para que esa responsabilidad se haga efectiva, se exige la prueba de una causa concreta que determine el daño y la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado. Y no hay que olvidar el criterio sobre el nexo causal sustentado por la jurisprudencia en esta, del que ejemplo la Sentencia de 17 de mayo de 2004, antes citada, expresado en los siguientes términos: “Aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos permita llegar a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, aún existiendo otros que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados.- Y, como es sabido, no sólo en el ámbito de la medicina, sino en otros muchos campos del saber humano, es precisamente el saber discrepante el que abre nuevos caminos a la ciencia y a su aplicación”. También la jurisprudencia ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la

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Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, y la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos, que la doctrina científica ha diferenciado entre los “típicos” –aquellos cuya producción puede esperarse por el estado de la ciencia y de la técnica en el momento de la prestación sanitaria-, los “personalizados” –los debidos a patología peculiar del paciente o a circunstancias personales-y los excepcionales, imprevisibles o improbables, diferenciación acogida por la Jurisprudencia, así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998 (Sala de lo Civil – f.d. quinto) puede leerse: “como reconoce unánimemente la doctrina más caracterizada en la materia, la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y el estado actual de la ciencia”, (Vid. además las Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999 y 4 de abril de 2000).

VI Vertidas en este Dictamen las precedentes consideraciones, y tomándolas como referencia, ha de efectuarse una aproximación a la cuestión planteada en la reclamación, y, con tal finalidad se advierte, en primer lugar, que el Código Penal (L.O. 10/1995, de 23 de noviembre) castiga el aborto en sus artículos 144 a 146, y las lesiones al feto en los artículos 157 y 158, pero el artículo 145 excepciona los casos permitidos por la Ley, que son los supuestos no punibles señalados en el artículo 147 bis del Código Penal de 1973, introducidos por la Ley Orgánica 9/1985, de 15 de julio, correspondientes a causas llamadas terapéuticas, éticas y eugenésicas, cuya vigencia se mantiene por lo establecido en la Disposición Derogatoria, apartado 1. a), del Código Penal de 1995. Ante lo establecido por la Constitución en su artículo 15 (“todos tienen derecho a la vida”), el Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/1985, de 11 de abril, señaló que la vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas, es un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta, y la vida del nasciturus, en cuanto encarna un valor fundamental –la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional, pero ello no significa que esta protección haya de revestir carácter absoluto y existen supuestos en los que la vida del nasciturus entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer, y de los artículos 10, 15 16 y 18 de la Constitución puede deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona. Al considerar el supuesto tercero de los recogidos en el artículo 417.bis –cuando se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, condicionando la

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práctica del aborto en el tiempo y en el dictamen médico a emitir conforme se establece en la norma-, el Tribunal Constitucional, ha entendido que “el término «probable» expresa la idea razonable presunción de verdad, y responde, como apunta el Abogado del Estado, a la presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los términos absolutos de seguridad o certeza suelen quedar excluidos, sin que en este caso la sustitución de un concepto jurídico indeterminado por otro pudiera contribuir, a juicio de este Tribunal, a una mayor precisión en el supuesto de hecho. Por otra parte, el término grave expresa, de un lado, la importancia y profundidad de la tara y, de otro, su permanencia en el tiempo”. Más adelante sustenta que “el fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos límite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres a cerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva”, pero posteriormente indica que “en la medida en que se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado Social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982, relativa a los minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones complementarias) contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está en la base de la despenalización”. Pues bien, para la emisión de los dictámenes médicos preceptivos para el aborto eugenésico, el artículo 6.2 del R.D.2409/1986, de 21 de noviembre, alude a los siguientes medios o métodos de diagnóstico: 2.1 Técnicas de ecografía o similares para el diagnóstico de malformaciones fetales. 2.2 Técnicas bioquímicas para el diagnóstico de enfermedades metabólicas. 2.3 Técnicas de citogenética para el diagnóstico de alteraciones cromosomáticas. 2.4.Técnicas analíticas precisas para el diagnóstico de malformaciones de origen infeccioso. A su vez, el apartado 3 del mismo artículo 6 reconoce que “en todos los casos a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el diagnóstico será de presunción de riesgo y estimado en criterios de probabilidad”. Este apartado, como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998, posiblemente sea redundante, pero hace explícito lo que resulta evidente: “que a los diagnósticos médicos corresponde una cierta incertidumbre, que se emiten en términos de riesgo y probabilidad y que difícilmente comportan la seguridad o absoluta certidumbre del pronóstico. Expresa en término de la STC 53/1985, la presumible prudencia de los dictámenes médicos en los que los términos absolutos de seguridad o certeza suelen quedar excluidos”. Se han recogido en el Antecedente tercero de este Dictamen los informes médicos emitidos, que no son susceptibles de ser encuadrados en ninguno de lo supuestos del artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que la LPAC aporte en su artículo 46 precisión alguna sobre la eficacia probatoria de tales informes, pero, para

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complementar lo ya dicho en la Consideración Jurídica IV de este Dictamen, se insiste en lo dispuesto en el RPRP al estructurar la prueba en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración iniciados por reclamación del interesado (art.6), quien podrá con la solicitud aportar los documentos e informaciones que estime oportunos y formular proposición de prueba. En la instrucción se llevarán a cabo las actuaciones necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos (art. 7), se practicarán las pruebas declaradas pertinentes (art. 8) e, incluso, el instructor podrá solicitar los informes que estime necesarios para resolver y, en todo caso, el del servicio que haya ocasionado la presunta lesión (art. 10). Y todas estas actuaciones se han llevado a cabo según consta en el expediente, sin que en las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia hayan quedado desvirtuada la certeza de los informes, de la nota informativa, de los resultados de las pruebas, es decir, de la documentación resultante de lo actuado, más centradas en la denuncia de deficiencias, por omisión, que en las pruebas efectuadas durante el periodo de gestación, concretamente se hace mención a la exploración ultrasónica y a la amniocentesis. Los reclamantes no han aportado informe técnico alguno a efectos de prueba, por lo que habrán de valorarse de forma conjunta los informes médicos que obran en el expediente (de forma análoga a como se indica en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartado 2, segundo inciso), y de esta valoración se desprende no sólo que no hubo negligencia en la atención, sino que ésta fue dispensada de acuerdo con la lex artis ad hoc, habiéndose utilizado los medios de diagnóstico considerados adecuados aunque el resultado no haya sido el deseado, tanto para los reclamantes como para los servicios sanitarios que prestaron la asistencia en el proceso de gestación, sin que esta valoración pueda considerarse válidamente contradicha por meras presunciones. En efecto, se efectuaron ecografías obstétricas y análisis, se le ofertó en primer término la prueba hormonal denominada triple Screening y si lo deseaba la gestante la amniocentesis, con explicación de los riesgos de ambas pruebas, al menos en la primera y cuarta de las visitas a la Tocóloga en Centro Médico de Especialidades “San José”, habiéndosele practicado el Screening [(folios 22, 53 y 92 del expediente) – ha de destacarse la importancia que se viene dando a esta prueba y ejemplos de ello se encuentran en las Sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de mayo de 2003 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de octubre de 2001] cuyo resultado fue “negativo o bajo riesgo” y el riesgo de Síndrome de Down de 1 entre 6272 y si se hubiese tenido en cuenta únicamente la edad este riesgo hubiera sido de 1 entre 1097, no siendo aconsejable ente estos resultados la realización de una prueba invasiva como la amniocentesis y se le hizo saber el riesgo que esta prueba conllevaba al poder afectar al feto sano (1 a 2 % - 1 entre 61 se dice en uno de los informes médicos) y también se le informó de la capacidad de detección de los marcadores bioquímicos, lo que figura en el modelo facilitado para realizar la prueba (folio 52), siendo el procedimiento usual avisar a la gestante para la práctica de la amniocentesis cuando existen indicios derivados de las otras pruebas. Sin perjuicio de la valoración conjunta de los elementos de prueba, cabe señalar que en el informe de la Inspección Médica se destaca el seguimiento del embarazo atendiendo escrupulosamente a las pautas y protocolos de aplicación establecidos, la baja probabilidad del Síndrome de Down como resultado del triple Screening, no haberse observado en las ecografías criterios científicamente reconocidos para considerar la existencia de riesgos de

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malformaciones congénitas o cromosomopatías y, por no cumplirse los criterios de riesgo a tener en cuenta, no estaba indicado el examen genéticofetal. Ha de añadirse que en la documentación del expediente se alude al cumplimiento del protocolo de la S.E.G.O (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia), y cómo el Consejo de Estado (Dictamen 3.759/2000, de enero de 2001), atendido el sentido con que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la actividad médica y los diagnósticos (y también la procedencia de los informes), ha indicado que se tomará como preferente el emitido por la Inspección Médica. Los criterios sustentados en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2004, pueden ser asumidos, salvadas las diferencias en los hechos, en el supuesto que se dictamina. Dice así su fundamento de derecho cuarto: “En el caso presente, la cuestión que se plantea como fundamental es la que se refiere a si se ha producido infracción de la como justificadora del nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado producido. La parte recurrente no ha practicado prueba pericial que hubiera permitido acreditar si se ha producido o no esa infracción de la , por los que deberemos estar a los informes obrantes en el expediente administrativo, en concreto los emitidos por el jefe del Servicio de (...) y por el profesor (...). Ambos informes indican que los fetos mongólicos cursan valores extremadamente bajos de alfa-feto-proteína, mientras que en el presente caso los valores proporcionados indicaban posibles malformaciones del Sistema Nervioso Central y/o Periférico, que no existían, ni se evidenciaron en el parto; la cromosomopatía hubiera sido diagnosticada mediante la práctica de una amniocentesis, no siendo sospechable aquélla dada la edad de la actora, sus antecedentes y la analítica practicada. A la vista de los precitados informes, así como de la historia clínica de la paciente, se llega a la conclusión de que el procedimiento seguido en el embarazo había sido adecuado, cumpliéndose todos los protocolos aplicables en el seguimiento del embarazo en gestante de 27 años con un nivel de alfa-feto-proteína elevado y de Beta-HCG normal. No procede por todo ello, considerar la concurrencia de un daño derivado de la asistencia sanitaria prestada a la paciente que no tenga el deber jurídico de soportar”. De la documentación obrante en el expediente se deduce que el tratamiento dispensado a B.G. fue el adecuado desde el punto de vista médico, independientemente de que el resultado, como ya se ha apuntado, no fuere el que los mismos profesionales de la medicina y la gestante hubieren deseado, no habiéndosele producido un daño antijurídico que como tal no tenga el deber de soportar.

VII

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Finalmente, y sin perjuicio de lo ya dicho, cabe añadir que la posibilidad no penalizada de suspender el embarazo no puede identificarse con la efectividad de esa suspensión, tratándose de meras conjeturas cuando se alega transcurrido el periodo en que pudo llevarse a cabo, y así lo ha señalado la jurisprudencia, de lo que son muestras las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 4 de febrero de 1999 y 7 de junio de 2002. En el fundamento de derecho cuarto de esta última Sentencia se dice: En segundo lugar se alega la inexistencia de un nexo causal entre la conducta imputada al médico codemandado, la falta de información a la paciente, y el resultado producido, el nacimiento de un niño afectado por el síndrome de Down. Dice la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2001 que la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, y aunque no siempre es requisito la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada; este juicio corresponde sentarlo al juez de instancia, cuya apreciación sólo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a un criterio de legalidad o buen sentido. Aun detectadas a través de las pruebas pertinentes las malformaciones que presentaba el feto, el evitar que el nacido estuviera afectado por ellas, no está al alcance de la ciencia médica y de los conocimientos de genética actuales, por lo que la presencia del síndrome de Down en el hijo de los actores no es imputable al médico que atendió a la gestante. El establecer una relación de causalidad directa entre el incumplimiento por el codemandado de su deber de información de la existencia de pruebas médicas por medio de las cuales apreciar el estado del feto, y la privación a aquélla de su facultad de optar por la interrupción del embarazo, no está basada sino en meras conjeturas, pues como declara probado la sentencia de primera instancia, sin que ello se contradiga por la de apelación «la señora R. en ningún momento quiso abortar»; no existe prueba alguna en autos de la que pueda deducirse que, de haber conocido la gestante el estado del feto, hubiera decidido interrumpir su embarazo. No puede afirmarse, por tanto, que exista una relación directa entre la falta de información por el médico y el que la gestante no optase por poner fin al embarazo mediante el aborto. El hecho de que aquélla manifestase al médico su preocupación, dadas sus condiciones personales, no supone que, de haber conocido que el feto presentaba el referido síndrome, necesariamente se hubiera decantado por la interrupción del embarazo. Al no existir, por tanto, una relación de causa a efecto entre la conducta atribuida al médico demandado y el daño producido, procede la estimación del motivo”. Y la Sentencia de 4 de febrero de 1999 desestimó el recurso de casación y rechazó el segundo de los motivos con los siguiente fundamentos: “primero, porque los hechos probados, de ambas sentencias de instancia, declaran expresamente que la actuación médica se adaptó completamente a la «lex artis ad hoc», esto es, a la conducta exigible a un médico en las circunstancias clínica y técnicas del Centro donde prestó sus servicios; segundo, porque no se ha demostrado la relación de causa a efecto entre la actuación médica y el hecho del nacimiento de una niña tan tristemente afectada por malformaciones y deformidades. La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado. Además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habría tomado

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la difícil decisión de interrumpir el embarazo. Y en tercer lugar, la doctrina predominante rechaza que el nacimiento en estas circunstancias sea un daño «per se», y los que defienden que el daño es la privación del derecho a optar, no hacen más que sostener de modo más o menos indirecto, que el daño es el nacimiento”. VIII En resumen, a la vista de los hechos que constan en el expediente y de las consideraciones jurídicas precedentes se aprecia: 1)- que ha sido solicitada la indemnización dentro del plazo legalmente establecido por personas legitimadas; 2)- que se han cumplido las exigencias del procedimiento, en el que tiene especial relieve la audiencia a los reclamantes; 3)- que la asistencia sanitaria prestada a B.G. en los Centros Médicos de Especialidades “San José” y “Grande Covián”, así como en el Hospital Universitario “Miguel Servet”, de Zaragoza resultó adecuada; 4)- que tal asistencia se prestó siguiendo la lex artis ad hoc; 5)- que no existe un daño antijurídico que no deba ser soportado por los reclamantes; 6)- que no hay nexo de causalidad entre la asistencia que le fue dispensada y los daños alegados; y, 7)- estos extremos motivan, por las consideraciones jurídicas anteriormente vertidas, la procedencia de desestimar la reclamación de indemnización formulada. Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN: “Procede, de conformidad con la propuesta del Departamento de Salud y Consumo, por la motivación que contiene el cuerpo de este Dictamen, desestimar la solicitud de indemnización formulada por B.G. y T.C. derivada de la asistencia sanitaria que le fue prestada a B.G. en los Centros Médicos de Especialidades “San José” y “Grande Covián”, así como en el Hospital Universitario “Miguel Servet” de Zaragoza”. En Zaragoza, a veintitrés de febrero de dos mil cinco.

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